Een voorbeeld nemen aan België?

Transcriptie

1 Masterscriptie Universiteit van Tilburg Faculteit Rechtsgeleerdheid Accent privaatrecht Een voorbeeld nemen aan België? Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de privaatrechtelijke instrumenten die bij de aanpak van faillissementsfraude worden ingezet in Nederland en België en naar de mogelijkheid om inspiratie op te doen uit het Belgisch rechtstelsel wat betreft de privaatrechtelijke instrumenten. Naam student: Raouia Ben Haddou ANR: Begeleider: mr. W.J. van t Spijker Afstudeerdatum: 23 augustus 2012

2 Voorwoord De zoektocht naar een scriptie- onderwerp heeft een tijd geduurd. Ik was er zeker van dat het gerelateerd moest zijn aan faillissementsrecht. Na eindelijk een onderwerp te hebben gevonden, ben ik aan de slag gegaan. Er zijn veel obstakels geweest het afgelopen jaar die ervoor hebben gezorgd dat het schrijfproces werd vertraagd. Dit heeft echter alleen maar voor meer motivatie gezorgd om deze thesis af te maken. Ik wil daarom mijn begeleider mr. W.J. van t Spijker bedanken voor zijn begeleiding en geduld. Ik wil daarnaast mijn familie de Bouddokar s en de Ben Haddou s en vrienden bedanken, die mij door dik en dun hebben gesteund en gemotiveerd. Tot slot gaat mijn dank uit naar mijn ouders, Faiza en Mohamed Ben Haddou, mijn zusjes Nisrine en Hasnae en broertje Aimane, die mijn grote steun en toeverlaat zijn geweest bij iedere uitdaging. Raouia Ben Haddou Juli

3 Inhoudsopgave Voorwoord... 2 Lijst van afkortingen... 6 Hoofdstuk 1: Inleiding Aanleiding Probleemstelling Doelstelling Methode van rechtsvergelijking Opbouw scriptie Hoofdstuk 2: Faillissementsfraude onder de loep Ernst faillissementsfraude Strafrechtelijke en privaatrechtelijke definitie van faillissementsfraude Tussenconclusie Hoofdstuk 3: Aanpak van faillissementsfraude in Nederland Strafrechtelijke instrumenten Bankbreukdelicten Andere delicten Nieuw beleid Doorlopend toezicht Rol curator en Garantstellingsregeling Privaatrechtelijke instrumenten Faillissementspauliana Bestuurdersaansprakelijkheid Privaatrechtelijke verplichtingen Privaatrechtelijke dwangmiddelen Tussenconclusie Hoofdstuk 4: Belgische faillissementsrecht Algemeen handelsrecht Rol van verschillende actoren De gefailleerde De crediteuren

4 4.2.3 De curator Het Openbaar Ministerie De rechter-commissaris Tussenconclusie Hoofdstuk 5: Welke instrumenten bestaan er in België? Strafrechtelijke instrumenten Bankbreukdelicten Overige delicten Procureur des Konings Strafrechtelijk beroepsverbod Privaatrechtelijke instrumenten Pauliana Vereenvoudigde pauliana Bestuurdersaansprakelijkheid Overige instrumenten Beginbalans Faillissementsbalans Verdachte periode Later opgedoken activa Handelsrechtelijke beroepsverbod Tussenconclusie Hoofdstuk 6: Rechtsvergelijkende analyse Pauliana Faillissementspauliana Toepasbaarheid Vereenvoudigde pauliana Toepasbaarheid Bestuurdersaansprakelijkheid Bestuurdersaansprakelijkheid onbehoorlijke taakvervulling Toepasbaarheid Bestuurdersaansprakelijkheid wegens overtreden vennootschapsrecht Toepasbaarheid

5 6.2.5 Bestuurdersaansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad Toepasbaarheid Bestuurdersaansprakelijkheid wegens faillissement Toepasbaarheid Aansprakelijk op grond van Peeters/Gatzen- vordering Overige instrumenten Verdachte periode Toepasbaarheid Garantstellingsregeling Toepasbaarheid Beginbalans Toepasbaarheid Faillissementsbalans Toepasbaarheid Later opgedoken activa Toepasbaarheid Handelsrechtelijk beroepsverbod Toepasbaarheid Tussenconclusie Hoofdstuk 7: Conclusie Faillissementsfraude Strafrechtelijke instrumenten Privaatrechtelijke instrumenten Belgisch rechtstelsel Belgische strafrechtelijke instrumenten Belgische privaatrechtelijke instrumenten Inpassing van Belgische instrumenten Aanbevelingen naar aanleiding van het onderzoek Literatuurlijst Jurisprudentielijst Overige bronnenlijst

6 Lijst van afkortingen Arr. Cass BBW BFW BGW BS BSW BV BW BWV Cass. CBS DD FD FIOD-ECD FW Gedr. St. HR LJN LPF NJ NJB NV OM Parl. St. q.q. RDP RvdW RW SP Sr Arresten van het Hof van Cassatie Belgisch Burgerlijk Wetboek Belgisch Faillissementswet Belgisch Gerechtelijk Wetboek Belgisch Staatsblad Belgisch Strafrechtelijk Wetboek Besloten Vennootschap Burgerlijk Wetboek Belgisch Wetboek van Vennootschappen Belgisch Hof van Cassatie Centraal Bureau voor de Statistiek Delikt en Delinkwent Financieele Dagblad Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst Economische Controle Dienst Nederlands Faillissementswet Gedrukte Stukken Hoge Raad Landelijk Jurisprudentie Nummer Lijst Pim Fortuyn Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad Naamloze Vennootschap Openbaar Ministerie Parlementaire Stukken qualitate qua Revenu de droit pénal Rechtspraak van de Week Rechtskundig Weekblad Socialistische Partij Wetboek van Strafrecht 6

7 Stb. Stcrt. Sv TvI VGR WBF WODC Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden Nederlandse Staatscourant Wetboek van Strafvordering Tijdschrift voor Insolventierecht Tijdschrift voor Vastgoedrecht Wet Bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum 7

8 Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Aanleiding Een voorbeeld nemen aan België? Moet de Nederlandse wetgever een voorbeeld nemen aan de Belgische wetgever op het gebied van wetgevingsinstrumenten, die ingezet worden bij de aanpak van faillissementsfraude? Uit het Voorontwerp Insolventiewet wordt duidelijk dat de huidige Faillissementswet aan verandering toe is. De leden van de Commissie- Kortmann insolventierecht hebben één Insolventiewet opgesteld, het Voorontwerp Insolventiewet. 1 Het is echter pijnlijk duidelijk geworden dat de invoering van het Voorontwerp (tijdelijk) van de baan is. Wat betekent dit voor de ambitieuze plannen die voorgesteld zijn in dit ontwerp? Een belangrijk onderwerp besproken door de commissies is de aanpak van faillissementsfraude. Mijn interesse naar fraude in faillissementssituaties werd gewekt door de bestrijdingstechnieken die in het Voorontwerp geopperd werden. Na het zien van Zembla documentaires Liever failliet en Faillissementsfraude voor beginners 2 is het idee om onderzoek te doen naar de huidige instrumenten bij de aanpak van faillissementsfraude meer gaan leven. De keuze voor een rechtsvergelijking met Belgisch rechtssysteem is niet willekeurig. Ik werd nieuwsgierig naar de Belgische aanpak, omdat het Belgisch faillissementsrecht recentelijk is vernieuwd. Bovendien komt naar voren of de visie van de Belgische wetgever verschilt van onze wetgever, omdat op het eerste oog grote overeenkomsten bestaan tussen de landen en de rechtstelsels. 1.2 Probleemstelling De Nederlandse Faillissementswet dateert van Dit doet niets af aan de toepasselijkheid of geldigheid van de wet. De huidige wet erkent verschillende privaatrechtelijke instrumenten om faillissementsfraude aan te pakken, al heeft de wetgever dat destijds niet expliciet beoogd. 4 Deze instrumenten zijn achteraf geschikt gebleken in de strijd tegen faillissementsfraude. Om welke instrumenten gaat het dan? Onderzoek naar de privaatrechtelijke instrumenten die verschillende actoren zijn aangereikt om faillissementsfraude aan te pakken, is in dit kader interessant. Tevens speelt de vraag naar hoe deze privaatrechtelijke instrumenten worden ingezet. Voorts is een rechtsvergelijkend onderzoek naar dit onderwerp bedoeld om eventueel inspiratie op te doen uit het 1 Commissie-Kortmann presenteerde op 1 november 2007 het Voorontwerp insolventiewet aan destijds Minister van Justitie, Hirsch Ballin. 2 ZEMBLA uitzending Liever failliet van 12 februari 2004 uitgezonden door de VARA. Samenstelling & regie door Jos van Dongen, onderzoek door Manon Blaas; ZEMBLA uitzending Faillissementsfraude voor beginners van 21 november 2005uitgezonden door de VARA. Samenstelling & regie door Jos van Dongen. Deze uitzendingen kunnen online worden geraadpleegd. 3 Faber & Kortmann 1994, p Hilverda 2009 p

9 Belgisch recht. Het is gunstig om vast te stellen welke wetgevende instrumenten uit het privaatrecht inzetbaar zijn, naast de strafrechtelijke instrumenten in het kader van de aanpak van faillissementsfraude. Om deze redenen is rechtsvergelijkend onderzoek wenselijk naar de privaatrechtelijke instrumenten, die bij de aanpak van faillissementsfraude kunnen worden gebruikt. De onderzoeksvraag luidt als volgt: Welke civielrechtelijke instrumenten uit de faillissementswet kunnen worden ingezet bij de aanpak van faillissementsfraude en is inpassing van instrumenten, uit het Belgisch faillissementsrecht, aanbevelingswaardig? In dit onderzoek zal ik zowel het Nederlandse privaatrecht als het Belgische faillissementsrecht onderzoeken naar de instrumenten die, in het kader van aanpak van faillissementsfraude bij midden- klein bedrijven, ingezet worden. Deze keuze is gemaakt met de reden dat op dit niveau de serial- faillissementsfraudeurs actief zijn, dat zijn personen die vaker failleren om te frauderen. Aannemelijk is dat de gelegenheidsfraudeurs eveneens op dit niveau voorkomen. De gelegenheidsfraudeurs zijn de ondernemers die geen uitweg zien om uit de beknelde situatie te komen waarin ze zich bevinden en waar faillissementsfraude de voordelige oplossing lijkt. 1.3 Doelstelling Het doel van dit onderzoek is de privaatrechtelijke instrumenten in kaart te brengen, die in het Nederlandse en Belgische privaatrecht worden ingezet bij de aanpak van faillissementsfraude. Tot op heden lijkt dit namelijk niet duidelijk. Het juiste arsenaal van instrumenten zorgt voor een adequate aanpak en bestrijding van faillissementsfraude. Volledigheidshalve zullen ook de belangrijkste strafrechtelijke instrumenten kort aan bod komen. 1.4 Methode van rechtsvergelijking Voor de rechtsvergelijking is gebruik gemaakt van de methodiek die Constantinesco 5 heeft ontwikkeld. De verschillende fasen van kennen, begrijpen en vergelijken worden doorlopen om op een effectieve manier de rechtssystemen te kunnen vergelijken. De beschrijving van de termen en de bepalingen behoort tot de fase kennen. De fase begrijpen wordt met behulp van de voorbeelden bereikt. Het sluitstuk vormt het rechtsvergelijkende hoofdstuk. 5 Constantinesco 1974, p. 122 e.v. 9

10 1.5 Opbouw scriptie Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden zijn deelvragen opgesteld. Primair is een uiteenzetting van faillissementsfraude noodzakelijk. De uiteenzetting omvat de gewichtigheid om faillissementsfraude aan te pakken dan wel te bestrijden en de ernst van faillissementsfraude in de Nederlandse samenleving. Vervolgens wordt het begrip faillissementsfraude afgebakend. De verschillende instrumenten die worden gebruikt bij de aanpak van faillissementsfraude komen aan de orde in hoofdstuk 3. In dit onderzoek staat het privaatrecht centraal, de strafrechtelijke aanpak van faillissementsfraude wordt daarom kort beschreven. Voorts wordt het faillissementsrecht van het vreemde rechtstelsel in hoofdstuk 4 volledig uiteengezet. In hoofdstuk 5 worden de Belgische wettelijke instrumenten uit het privaatrecht en het strafrecht beschreven die inzetbaar zijn bij de aanpak van faillissementsfraude. Tot slot is hoofdstuk 6 het rechtsvergelijkende hoofdstuk, met tevens een analyse van de overeenkomsten en verschillen. De conclusie en aanbeveling zijn terug te vinden in hoofdstuk 7. 10

11 Hoofdstuk 2: Faillissementsfraude onder de loep Waarom zou men faillissementsfraude aanpakken? Het antwoord ligt in de ernst van faillissementsfraude, dit komt allereerst aan bod. In de politiek is dit onderwerp niet onbesproken gelaten. Faillissementsfraude is een te breed begrip. Het begrip is niet in de wet omschreven of afgebakend. Het is echter voor dit onderzoek noodzakelijk om het begrip af te bakenen. Het begrip faillissementsfraude wordt dan ook aan het einde van dit hoofdstuk afgebakend. 2.1 Ernst faillissementsfraude Wanneer een schuldenaar in de toestand verkeert waarin hij is opgehouden te betalen, wordt hij door de rechter krachtens art 1 FW, failliet verklaard. De curator neemt dan het beheer over van de gefailleerde en houdt zich, ingevolge art. 68 FW, bezig met het vereffenen van de boedel. Fraude vindt vóór of tijdens een faillissementsprocedure plaats. Faillissementsfraude kan zich in talloze scenario s voordoen en daders hebben een breed scala aan motieven. De gefailleerde kan in sommige gevallen dus een fraudeur zijn. In het kader van dit onderzoek richt ik mij op faillissementsfraude vóór de aanvang van de faillissementsprocedure. Specifieker nog, in het geval dat geprobeerd wordt om faillissement te bewerkstelligen met als doel te frauderen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de onderneming is opgezet om te frauderen 6. Het betreft gevallen waarin de fraudeur zijn bedrijf failliet laat gaan om van schulden af te komen, bijvoorbeeld door een plofconstructie te gebruiken. Dit is een constructie waarin persoon X een lege bv koopt, vervolgens stopt X daar een bedrijf in, bedrijf Y. Dan maakt persoon X kosten door bij de leverancier te bestellen ten behoeve van bedrijf Y. Bedrijf Y betaalt de leverancier niet meteen, maar verkoopt de producten wel door. Hierdoor ontvangt bedrijf Y wel inkomsten en schuift deze door aan persoon X. Vervolgens laat X bedrijf Y failliet gaan. Dit is een vrij gemakkelijke constructie en blijkt niet onbekend bij fraudeurs. De fraudeur maakt dan misbruik van de faillissementsprocedure. De omvang van faillissementsfraude is rond 2004 in beeld gekomen naar aanleiding van de uitzending van ZEMBLA documentaire Liever failliet 7 op 12 februari Dit wekte nieuwsgierigheid op in de Tweede Kamer, op 16 februari zijn door Kamerlid De Wit (SP) en Van As (LPF) Kamervragen 6 Scharenborg 2005, p ZEMBLA uitzending Liever failliet van 12 februari 2004 uitgezonden door de VARA. Samenstelling & regie door Jos van Dongen, onderzoek door Manon Blaas. 8 Aanhangsel Handelingen II 2003/04, nr Aanhangsel Handelingen II 2003/04, nr Aanhangsel Handelingen II 2003/04, nr

12 gesteld naar aanleiding van deze documentaire betreffende de omvang van faillissementsfraude die Zembla presenteerde aan de hand van de cijfers van het CBS 9. Volgens de documentaire zou er namelijk in 37% van de faillissementsgevallen sprake zijn van fraude. Dit zou voor de overheid een schadebedrag opleveren van hooguit één miljard euro per jaar. Het eerder vermelde onderzoek van het CBS publiceerde cijfers over de periode 1996 tot Hieruit bleek dat in 2002 iets meer dan faillissementen zijn beëindigd en daarmee 1,1 miljard euro schuld onbetaald is gebleven in dat jaar. Van het gedeelte dat onbetaald is gebleven in 2002, blijkt volgens het CBS acht procent 10 door fraude onbetaald gebleven. De vorderingen waar sprake is van fraude, vormen strafbare benadeling. Het gaat hier om vermoedelijk strafbare benadeling die voor een schadebedrag zorgen van in totaal 139 miljoen. Dit onderzoek is volgens minister Donner niet accuraat doordat zij is gebaseerd op vermoedens. Uit beantwoording van deze vragen door minister Donner, bleek destijds dat het schadebedrag moeilijk vast te stellen is. Het aantal faillissementsfraude zaken was erg verontrustend, daarom is het goed geweest dat in de politiek om opheldering is gevraagd. Kamerlid Douma 11 diende vervolgens een motie tot wijziging faillissementswet in om de aanpak van faillissementsfraude te verbeteren. Naar aanleiding hiervan heeft minister Donner het Actieplan bestrijding faillissementsfraude opgesteld en op 13 september 2004 gepresenteerd aan de Tweede Kamer. 12 Dit actieplan bevatte punten voor zowel een preventieve bestrijding als repressieve aanpak van faillissementsfraude. De belangrijkste aandachtspunten zijn de verbetering van informatievoorzieningen vooraf en de investering in het vervolgingsbeleid en de fraude- expertise onder medewerkers. Verder bleek dat er behoefte was aan een onderzoek om faillissementsfraude in kaart te brengen, al was er een actieplan opgesteld. Het WODC kreeg als opdracht om onderzoek te verrichten naar de aard en de omvang van faillissementsfraude. Vervolgens moest uit het onderzoek van het WODC de ernst van de zaak blijken. Het onderzoek van Knegt 13 in opdracht van het WODC uit 2005 heeft hierin inzicht verschaft. Steekproefsgewijs zijn 868 faillissementsdossiers uit januari tot september 2004, uitgelicht. Deze waren afkomstig van verschillende arrondissementen en verschillende branches. Uit dit onderzoek blijkt dat in hooguit 25% van de faillissementen fraude of onregelmatigheden gemoeid zijn gegaan. Het gaat dan om 9 Centraal Bureau voor de Statistiek 2004, p Centraal Bureau voor de Statistiek 2004, p Wijziging van de Faillissementswet in verband met bevorderen van de effectiviteit van surseance van betaling en faillissement Kamerstukken II 2003/04, 27244, nr Actieplan bestrijding faillissementsfraude, Kamerstukken II 2003/04, , nr R. Knegt e.a. 2005, p

13 ondernemingen opgezet of gebruikt om de boedel te benadelen. Dit leidde tot een schadebedrag van 60 miljoen euro voor de rechtspersonen uit de steekproef. Dit zou betekenen dat het schadebedrag uit het eerder vermelde onderzoek van het CBS geen 139 miljoen is maar 220 miljoen bedraagt. 14 Behalve een schending van het recht, lopen ondernemingen en de overheid jaarlijks omvangrijke bedragen mis. Het schadebedrag omvat de niet betaalde schulden en de kosten die gemoeid gaan met de faillissementsprocedure. Tevens verliezen jaarlijks duizenden werknemers hun baan als gevolg van faillissementsfraude. Faillissementsfraude blijkt dus uit onderzoek een ernstig probleem met talrijke consequenties. Men zou denken dat de resultaten van het onderzoek een wake-up call zijn geweest voor de overheid. Dit jaar is gebleken dat er niet veel is terechtgekomen van het ambitieuze Actieplan bestrijding faillissementsfraude uit Er is overigens wel aan de hand van dit actieplan een Aanwijzing opsporing en vervolging faillissementsfraude 15 in werking getreden in maart De strafrechtelijke opsporing verbetert volgens deze aanwijzing indien opsporingsonderzoek wordt verricht op maat van fraudegevallen. De opsporingsteams dienen dus te beoordelen of het gaat om complexe of eenvoudige faillissementsfraudezaken. Het voorgenoemde Actieplan en de Aanwijzing hebben niet geleid tot verdere concrete plannen of resultaten, het ontbreekt in Nederland nog aan een efficiënte aanpak van faillissementsfraude. Het Openbaar Ministerie (hierna OM) is zich bewust van het ontbreken van een integrale aanpak tegen faillissementsfraude. Er bestaat daarnaast onduidelijkheid over recente cijfers. De ambtenaren van het Functioneel Parket en het OM zijn daarom medio 2011 bijeengekomen om te brainstormen over mogelijkheden om faillissementsfraude zoveel mogelijk te verminderen. 16 Na deze bijeenkomst hebben zij besloten om de hulp in te roepen van verschillende partijen zoals de curatoren, het Recofa en de Kamer van Koophandel. De verschillende partijen streven naar een integrale aanpak om faillissementsfraude te bestrijden. Door deze samenwerking zullen de strafrechtelijke aanpak en de privaatrechtelijke aanpak wat dichter bij elkaar komen te staan. Het blijft van belang om deze twee rechtsgebieden uit elkaar te houden. Het strafrechtelijk apparaat zorgt voor opsporing en vervolging van faillissementsfraude terwijl privaatrechtelijke instrumenten hoofdzakelijk bestaan om faillissementsfraude aan te pakken. 14 Het schadebedrag van het aantal faillissementen gebruikt in de steekproef in verhouding brengen met het totaal aantal faillissementen. 15 Stcrt. 2009, Eikelenboom 2011, p

14 2.2 Strafrechtelijke en privaatrechtelijke definitie van faillissementsfraude Fraude wordt zoveel mogelijk door het strafrechtelijk apparaat bestreden. Faillissementsfraude is daarop geen uitzondering. De wetgever heeft in geen enkele wet de term faillissementsfraude gedefinieerd. Om een duidelijk beeld te geven van het concept faillissementsfraude is het van belang om de strafrechtelijke c.q. privaatrechtelijk definitie vast te stellen. Wanneer in het kader van het strafrecht wordt gesproken over faillissementsfraude, wordt de volgende definitie aangehouden: Opzettelijk en ongeoorloofd gedrag vóór of tijdens faillissement, waardoor faillissementsschuldeisers opzettelijk of culpoos (kunnen) worden benadeeld. 17 Het OM zorgt voor de opsporing en vervolging van fraudeurs. Het OM is voornamelijk afhankelijk van anderen wanneer het gaat om de melding van fraude. Het is dan aan het OM of zij, aan de hand van de melding, nog daadwerkelijk overgaat tot vervolging. De curator blijkt vaak de klokkenluider, aangezien hij bovenop de feiten zit. Faillissementsfraude wordt in verband gebracht met art 194, 336 en Sr. Zoals eerder is vermeld komt, volgens de media, vervolging van faillissementsfraudeurs nauwelijks voor wegens onderschatting van de omvang en ernst van faillissementsfraude. 18 Het uitblijven van vervolging houdt wellicht tevens verband met de tijdrovende procedure van de melding. Hier zou een adequate privaatrechtelijke aanpak de leemte kunnen opvullen die is ontstaan wegens de passieve houding van het OM. Door deze diverse factoren is de aanpak van faillissementsfraude niet optimaal gebleken. De strafrechtelijke definitie verschilt echter van de privaatrechtelijke definitie die in het kader van dit onderzoek wordt gebruikt. Wanneer in verband met dit onderzoek wordt gesproken over faillissementsfraude in privaatrechtelijke context, wordt de definitie aangehouden die ik als volgt heb geformuleerd: Opzettelijk gedrag vóór faillissement waarbij de faillissementprocedure wordt gebruiken om te frauderen, waardoor faillissementsschuldeisers opzettelijk of worden benadeeld. Deze definitie is om verschillende redenen op deze wijze opgesteld. In het kader van dit onderzoek gaat het om faillissementsfraude welke vóór de aanvang van de faillissementsprocedure wordt gepleegd. Daarnaast gaat het om handelingen of gedragingen die beogen een faillissementsprocedure te bewerkstelligen. De strafrechtelijke definitie van faillissementsfraude is erg beperkt als deze in 17 Hilverda 2009, p. XXXV. 18 Maarsen 2012, p. 11. Zie ook; De Jager

15 privaatrechtelijke zin wordt toegepast. In dit geval ziet het opzettelijk gedrag namelijk niet direct op het benadelen van de schuldeisers, dit is wel steeds het gevolg. Het opzet ziet op de gewraakte handeling zoals het schenden van een zorgvuldigheidsnorm, deze schending is een voorbeeld van ongeoorloofd gedrag. De privaatrechtelijke definitie regelt zowel opzettelijk als ongeoorloofd gedrag. Fraude impliceert immers bedrog en dit gaat hand in hand met opzettelijk gedrag, al is het maar de lichtste vorm van opzet. Onder deze definitie valt eveneens fraude in de vorm van het misbruik maken van de faillissementssituatie. De ongeoorloofdheid zit ingeblikt in het opzettelijk gedrag dat gericht is op het frauderen door de faillissementsprocedure te misbruiken. Deze definitie zorgt ervoor dat tevens ongeoorloofde gedragingen worden aangepakt door onder andere bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. Een voorbeeld dat onder deze definitie valt, is wanneer de onderneming is opgezet met het oogmerk om te frauderen door faillissement te verzoeken. Deze definitie sluit aan bij de reikwijdte van dit onderzoek. Andere auteurs kiezen voor ruimere definities van faillissementsfraude om een breder beeld weer te geven. Volgens Scharenborg 19 dient faillissementsfraude een bredere invulling te krijgen. Hij meent dat faillissementsfraude hetzelfde is als onzuiver faillissement, omdat ook niet- strafrechtelijk handelen in een faillissement rechtens onjuist kan zijn. 20 Gedragingen die vóór of tijdens faillissement plaatsvinden kunnen volgens hem leiden tot faillissementsfraude in privaatrechtelijke zin. Een gedraging tijdens faillissement is bijvoorbeeld wanneer de onderneming wordt leeggehaald door de ondernemer met het oogmerk de boedel te benadelen. Fraude gedurende de faillissementsprocedure zal onbesproken blijven in dit onderzoek, daarom is een ruime definitie als die van Scharenborg onnodig. Over het tweede gedeelte van de definitie, opzettelijk benadelen van schuldeisers kan het volgende worden gezegd; bij faillissementsfraude is altijd sprake van benadeling van faillissementsschuldeisers. In geval van faillissementsfraude in strafrechtelijke zin gaat het om gedrag van de fraudeur die ervoor kan zorgen dat faillissementsschuldeisers opzettelijk of culpoos benadeeld kunnen worden. Het gedrag van de fraudeur is niet altijd direct gericht om de faillissementsschuldeisers te benadelen. Een fraudeur kan zijn textielonderneming failliet laten gaan, omdat de auto-industrie hem winstgevender lijkt. De benadeling is wel het gevolg van faillissementsfraude, daarom is het onvoldoende om alleen opzet op te nemen in beide definiëringen. 19 Scharenborg 2005, p Scharenborg 2005, p

16 Een andere definitie wordt door Aerts gegeven, namelijk: Het op strafbare wijze (trachten te) verhinderen dat aan de faillissementscurator de benodigde inlichtingen worden verschaft en/of de tot de boedel behorende activa worden verantwoord en door de curator geliquideerd. 21 Deze definitie sluit niet aan op hetgeen in het kader van dit onderzoek centraal staat. Deze definitie ziet niet op handelingen die op moment van handelen misschien niet strafbaar zijn. Als men rekening houdt met opzet van de schuldenaar, zijn deze handelingen achteraf als bedrieglijk aan te merken. De definiëring van Aerts maakt geen onderscheid tussen het moment van handelen, vóór of tijdens faillissement, terwijl dit juist een essentieel element is in verband met dit onderzoek. De meest vergelijkbare definitie wordt gegeven door Knegt: Het faillissement is opgezet of gebruikt met het oogmerk crediteuren te benadelen. 22 Deze definitie verschilt echter in die zin dat situaties waarin het oogmerk niet is om crediteuren te benadelen, maar dat wel het gevolg is. De definitie die is opgesteld in het kader van dit onderzoek is juist ruimer, aangezien het oogmerk niet vaststaat. Zo kunnen verschillende gevallen onder de definitie vallen, terwijl de definitie van Knegt alleen op twee gevallen ziet en daarmee het oogmerk moeilijk te bewijzen is. 2.3 Tussenconclusie Recentelijk is in de media ophef ontstaan over de aanpak van faillissementsfraude. Het is helder dat zowel de privaatrechtelijke aanpak als de strafrechtelijke aanpak tekort schieten. Het is van belang om verschil te maken tussen de invulling van faillissementsfraude in strafrechtelijke zin en in privaatrechtelijke zin. In het kader van dit onderzoek is gekozen om faillissementsfraude in privaatrechtelijke zin anders op te stellen ten opzichte van de strafrechtelijke definitie. Op deze manier wordt inzicht verkregen in de aanwezige instrumenten die relevant zijn voor de privaatrechtelijke aanpak. 21 Aerts 2006, p Knegt, Popma & Zaal 2006, p

17 Hoofdstuk 3: Aanpak van faillissementsfraude in Nederland In dit hoofdstuk staan de privaatrechtelijke instrumenten centraal die men inzet bij de aanpak en bestrijding van faillissementsfraude. Door de media is het beeld opgewekt dat de aanpak van faillissementsfraude op verschillende niveaus tekortschiet. Privaatrechtelijk zouden er te weinig instrumenten en mogelijkheden zijn om faillissementsfraude aan te pakken. Allereerst komen de strafrechtelijke instrumenten kort aan de orde en vervolgens de privaatrechtelijke instrumenten. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een tussenconclusie. 3.1 Strafrechtelijke instrumenten De strafrechtelijke instrumenten bestaan uit wettelijke strafbepalingen die alleen door het OM worden ingezet. Er gelden verschillende aansprakelijkheden, aangezien de verantwoordelijkheden van de bestuurder verschillen van de verantwoordelijkheid van een leidinggevende. 23 In het kader van dit onderzoek is het cruciaal te bezien welke strafrechtelijke delicten in geval van faillissementsfraude relevant zijn. Iemand die zich schuldig maakt aan faillissementsfraude overtreedt vaak niet enkel één wet Bankbreukdelicten Met betrekking tot faillissementsfraude zijn de belangrijkste strafbaarstellingen de bankbreukdelicten die in verschillende situaties worden opgelegd. De bankbreukdelicten stellen de handelingen strafbaar die de verhaalspositie van de schuldeisers verslechteren. 24 Hier wordt onderscheid gemaakt tussen handelingen die onder het delict eenvoudige bankbreukdelict 25 vallen en handelingen die onder het delict bedrieglijke bankbreukdelict 26 vallen. Bestuurders die een eenvoudig bankbreukdelict plegen, hebben niet het oogmerk om de positie van de verhaalspositie van de schuldeisers te verslechteren. Het valt hun echter wel toe te rekenen aangezien zij opzettelijk de strafbare handelingen hebben verricht met de benadeling van schuldeisers als gevolg. 27 Bestuurders die een bedrieglijke bankbreuk plegen, verrichten de handelingen ter kwade trouw met het oogmerk om de verhaalsposities die de schuldeisers hebben te verslechten. De wetgever heeft in artt 340 en 341 Sr de bankbreuk geregeld met als normadressaat de gefailleerde natuurlijke persoon en de rechtspersoon zelf. 28 Uiteraard kan faillissementsfraude door een ander, dan de bestuurder of de gefailleerde, worden gepleegd. De 23 Met een leidinggevende wordt een opdrachtgever gelijkgesteld. 24 Hilverda 2012, p. 113 e.v. 25 Art 342 Sr. 26 Art 343 Sr. 27 De Groot 2006, p Hilverda 2009, p

18 wetgever regelt daarom tevens in art 344 Sr de strafbaarstelling van derden wegens bedrieglijke bankbreuk. Bij faillissementsfraude sluiten de bankbreukdelicten het beste aan als handhavingsinstrumenten en op deze wijze kan de Officier van Justitie de fraudeurs en medeplichtigen vervolgen Andere delicten Helaas kan de primaire delictsomschrijving niet altijd worden bewezen. In dat geval kan de Officier van Justitie andere delicten die geassocieerd kunnen worden met faillissementsfraude, subsidiair aanvoeren. Zo wordt het opzettelijk niet voldoen aan de inlichtingplicht door de gefailleerde 29 of bestuurder op grond van art 194 Sr strafbaar gesteld. 30 Frauderen gaat hand in hand met het verklaren van onjuistheden. Dit kan door onjuiste inlichtingen te verstrekken of door een onware vermogenstoestand te publiceren. Evenzeer is het mogelijk dat niet voldaan is aan de administratieplicht of bewaarplicht 31. De fraudeur wordt strafbaar gesteld wegens het publiceren van een onjuiste balans of op andere wijze niet voldoen aan de publicatieplicht. 32 De strafrechtelijke handhavingsinstrumenten om faillissementsfraude aan te pakken, zijn zeker aanwezig. De media doet suggereren dat deze instrumenten niet ingezet worden. Dit zou aan de ene kant komen door de terughoudende houding van de curator en aan de andere kant door het wegblijven van opsporing en vervolging door Justitie. De vraag is wat is gedaan om de houding van de curator te verbeteren en opsporing en vervolging door Justitie te bevorderen? Nieuw beleid Wat betreft de passieve houding van het OM blijkt daar sinds 2009 verandering in te zijn gekomen naar aanleiding van de inwerkingtreding van de Aanwijzing opsporing en vervolging faillissementsfraude 33. De politie krijgt meer ruimte om de bekwaamheid en kennis omtrent economische criminaliteit zoals faillissementsfraude te verbeteren. 34 Behalve de politie, en het OM heeft tevens het FIOD-ECD 35 een belangrijke bijdrage bij de opsporing, bestrijding en aanpak van faillissementsfraude. 36 Het FIOD-ECD houdt zich met name bezig met de opsporing van complexe faillissementsfraudezaken. 37 Het nieuwe 29 Of de persoon met wie hij in gemeenschap van goederen is gehuwd. 30 Van de Weerd & Van der Hoorn 2008, p. 199 e.v. 31 Stb. 1998, 184. De ondernemer is verplicht de gegevens zeven jaren te bewaren. 32 Krachtens art. 336 Sr kunnen zowel de koopman alsook de bestuurder hiervoor strafbaar worden gesteld. 33 Stcrt. 2009, Kamerstukken II 2010/11, 29628, nr Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst- Economische Controle Dienst (FIOD-ECD). 36 Backs & Van der Landen 2011, p e.v. 37 Hilverda 2009, p

19 beleid zorgt ervoor dat verschillende partijen een rol spelen bij de integrale aanpak en opsporing van faillissementsfraude Doorlopend toezicht Vóór 1 juli 2011 behoorde de verklaring van geen bezwaar tot een preventief middel om fraude te bestrijden en misbruik jegens de NV en de BV tegen te gaan. 38 Hierbij werd de integriteit van de toekomstige beleidsbepaler getoetst door middel van een zogenaamde criminele en financiële antecedententoets bij de oprichting van een vennootschap. 39 Ter bevordering van de bestrijding van misbruik van rechtspersonen, is de Wet controle op rechtspersonen 40 in het leven geroepen. 41 De nadruk ligt op doorlopende controle 42 en er vindt een brede screening plaats, waarbij gebruik wordt gemaakt van informatiebronnen zoals de Belastingdienst. 43 Verschillende aspecten van het bedrijf in kwestie worden onder de loep genomen aan de hand van zogenaamde risicoprofielen. Diegene die een belangrijke functie bekleden in de onderneming worden dan in de gaten gehouden. Faillissementsfraude kan door doorlopend toezicht worden bestreden. Een nadeel van dit nieuwe systeem is het risicoprofiel, niet iedere fraudeur laat zich blijken aan de hand van dat profiel. 44 Het verwerken en beoordelen van een grote hoeveelheid informatie is tijdrovend, bovendien is onzeker of de informatie ergens naartoe leidt. Eveneens is het allicht de vraag of het wederrechtelijk verkregen voordeel dat door het OM is ontnomen van de verdachte/gefailleerde wordt toegevoegd aan de boedel. Het OM legt beslag op bijvoorbeeld de auto s van de verdachte. Deze voorwerpen worden teruggegeven 45 zodra het belang van de strafvordering zich er niet tegen verzet. Het nieuwe beleid is wenselijk, maar doorlopend toezicht heeft de nodige nadelen Rol curator en Garantstellingsregeling De curator speelt een onmisbare rol in het faillissementsproces. Hij staat in contact met de gefailleerde en met de schuldeisers. Bovendien kent de wet hem exclusieve bevoegdheden toe zoals het instellen van verschillende rechtsvorderingen. In het kader van faillissementsfraude is de functie van de curator eveneens gewichtig. Hij is beter opgeleid dan de schuldeisers als het gaat om faillissementsfraude. De curator is beter in staat om fraude te signaleren, omdat hij meer toegang heeft tot informatie dan 38 J.M.M. Maeijer, G. Van Solinge & M.P. Nieuwe Weme 2009, p Beleidsregels preventief toezicht op vennootschappen, Stcrt. 2007, nr. 7; zie ook art 2:68 lid 2 (oud) BW. 40 Stb. 2011, Stb. 2010, Asser/Rensen 2012, p Backs & Van der Landen 2011, p e.v. 44 Van Wijk 2009, p Krachtens art 116 Sv. 19

20 andere actoren. 46 De curator heeft geen verplichting om aangifte te doen van faillissementsfraude behoudens uitzonderingen 47. Sommige fraudeurs zijn veelplegers en plegen faillissementsfraude alsof het een hobby is. De curator vertegenwoordigt de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van onderneming A. Hij is logischerwijs niet geïnteresseerd in het reconstrueren van de boedel van onderneming B als hij de curator niet is in onderneming B. Het OM is juist wel geïnteresseerd in het opsporen en vervolgen van een fraudenetwerk. De curator heeft al een veelheid aan taken, het is onwenselijk als hij die taken verwaarloost om de taak als politieagent op zich te nemen. Bovendien heeft de curator niet altijd de financiële middelen tot zijn beschikking om onderzoek te doen of te ageren tegen fraude als hij dit zou willen. Sterker nog, vaak treft hij een lege boedel aan waarbij zelfs onduidelijk is of de boedelschulden wel kunnen worden voldaan. Begrijpelijk is dat het functioneren van de curator niet op vrijwillige basis is, al bevindt hij zich in een goede positie om faillissementsfraude aan te pakken. De wetgever heeft om deze redenen gekozen om het voor de curator aantrekkelijk te maken om fraude aan te pakken door de Garantstellingsregeling curatoren Deze vernieuwde regeling is in mei 2012 in werking getreden en heeft als doel om op deze wijze de privaatrechtelijke aanpak van faillissementsfraude en misbruik van rechtspersonen te bevorderen. 49 De regeling is vernieuwd omdat in de praktijk bleek dat een verzoek volgens de oude regeling tijdrovend was en vergde veel administratieve handelingen. 50 Het verzoek tot Garantstelling moet nu worden gericht naar het Ministerie van Justitie en het bedrag is afhankelijk van de omvang van het faillissement. De privaatrechtelijke aanpak van faillissementsfraude is niet totaal afgezonderd van de strafrechtelijke aanpak. De curator heeft de mogelijkheid zich te voegen in de strafzaak als dit in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is. 51 Curatoren doen dus vanaf heden een beroep op de regeling om een voorschot of een vergoeding naderhand te ontvangen teneinde een rechtsvordering in te stellen of onderzoek te verrichten naar de verhaalsmogelijkheden als zij een lege boedel treffen, mits het een rechtsvordering betreft op grond van interne bestuurdersaansprakelijkheid, Wet Bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement en de faillissementspauliana. 46 Stamsnijder 2009, p Uitzonderingen omschreven in art 160 en 161 Sv. 48 Stb. 2012, Van Hees 2012, p Backx & Landen 2011, p e.v. 51 HR 15 april 2003, LJN AF4265, NJ 2003,

21 3.2 Privaatrechtelijke instrumenten De privaatrechtelijke instrumenten die het meest in verband worden gebracht met faillissementsfraude zijn de faillissementspauliana, de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad of op grond van Wet Bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement (hierna WBF). Deze instrumenten zijn repressieve instrumenten. Tevens bestaan civielrechtelijke dwangmiddelen om erachter te komen of sprake is van faillissementsfraude. Eventuele preventieve instrumenten zijn de privaatrechtelijke verplichtingen om transparantie te bevorderen en faillissementsfraude te bestrijden Faillissementspauliana Naast de actio Pauliana uit art 3:45 BW bestaat tevens de faillissementspauliana uit de Faillissementswet. De faillissementspauliana kan een instrument zijn om faillissementsfraude te bestrijden. 52 Met behulp van de faillissementspauliana heeft de curator de mogelijkheid om rechtshandelingen te vernietigen, die vóór de faillietverklaring door de schuldenaar zijn verricht. 53 De faillissementspauliana bestrijdt het opzettelijk benadelen van de boedel en benadeling van schuldeisers. 54 Het doel verduidelijkt ook meteen het verband met faillissementsfraude. De pauliana bestrijdt rechtshandelingen die vóór faillissement hebben plaatsgevonden met de benadeling van schuldeisers als gevolg. Het opzet is bij de pauliana niet vereist, wel moet wetenschap over de benadeling van schuldeisers worden vastgesteld. Bij faillissementsfraude gaat het niet om opzet op benadeling maar opzet op de handeling die frauduleus is. De fraudeur had kunnen weten dat de gewraakte handeling benadeling als gevolg zou hebben Benadeling door onverplichte rechtshandelingen De faillissementspauliana onderscheidt de onverplichte rechtshandelingen krachtens art 42 FW en de uitzondering hierop, namelijk de verplichte rechtshandelingen krachtens art 47 FW. Als aan de vereisten is voldaan van art 42 FW dan kan de curator deze rechtshandeling vernietigen. De onverplichte rechtshandelingen worden onderverdeeld in rechtshandelingen om niet en onverplichte rechtshandelingen om baat. Het gaat in beide gevallen om rechtshandelingen, welke onverplicht zijn en bovendien benadelend voor de gezamenlijke schuldeisers. 52 Hilverda 2009, p. XXIV. 53 Huizink 2009a, p Polak/Pannevis 2008, p

22 Benadeling kent verschillende verschijningsvormen, een voorbeeld is vermogensvermindering, wanneer de omvang van de actief kleiner is geworden door de handeling en hierdoor negatief voor de verhaalsmogelijkheid van de schuldeisers. 55 De verkoop van goederen door de schuldenaar net vóór faillissement is een voorbeeld van het verrichten van een onverplichte rechtshandeling. Een ander voorbeeld is het verstrekken van zekerheden op het laatste moment vóór het faillissement. De gewraakte rechtshandelingen hebben altijd benadeling van de gezamenlijke schuldeisers als gevolg. De curator draagt bewijs aan dat de partijen wisten dat de gewraakte handeling tot benadeling van de verhaalspositie van de schuldeisers zou leiden. Het gaat om geobjectiveerde wetenschap; dus hetgeen ze behoorden te weten. Als het gaat om rechtshandelingen om niet, dan dient hij alleen de wetenschap van de schuldenaar te bewijzen. Voor de rechtshandelingen om niet heeft de wetgever ex art 45 FW, het bewijsvermoeden gecreëerd. Dit houdt in dat wanneer de gewraakte handeling binnen één jaar vóór de faillietverklaring is verricht, vermoed wordt dat de schuldenaar wist dat de rechtshandeling benadeling tot gevolg zou hebben. Gaat het om rechtshandelingen om baat dan dient de curator de wetenschap van de schuldenaar en zijn wederpartij te bewijzen. In sommige gevallen kan de curator krachtens art 43 FW ook bij rechtshandelingen om baat een beroep doen op de bestaande bewijsvermoedens. Bij onverplichte rechtshandelingen moet de wetenschap van de schuldenaar komen vast te staan, bovendien moet bij onverplichte rechtshandelingen om baat ook de wetenschap van de wederpartij komen vast te staan. Stel dat de schuldenaar B eigenaar is van autoleasebedrijf A en over twee maanden wil hij faillissement aanvragen. Hij heeft inmiddels een aantal schulden en de schuldeisers worden ongeduldig. Hij wil liever niet dat de auto s in de boedel verdwijnen, maar liever in zijn garage thuis. Schuldenaar B sluit daarom een onechte koopovereenkomst af met zijn broer om een Porsche uit 2008 te verkopen voor Schuldenaar B wordt twee maanden daarna failliet verklaard. De curator zou in een dergelijke situatie een beroep kunnen doen op de bewijsvermoedens uit art 43 FW, omdat de rechtshandeling twee maanden voor de faillietverklaring is verricht en het geldbedrag is maar een fractie, vergeleken met wat de Porsche waard is. Bovendien is de overeenkomst afgesloten met iemand waar de schuldenaar een familiare band mee heeft. Door de bewijsvermoedens wordt duidelijk dat partijen wetenschap behoorden te hebben. 55 HR 23 december 1949, NJ 1950, 262 m.nt. PhANH. 22

23 Benadeling door verplichte rechtshandelingen De uitbreiding van de faillissementspauliana uit art 42 FW is te vinden in art 47 FW. Deze variant regelt de mogelijkheid om een verplichte rechtshandeling te vernietigen, in geval de schuldenaar een opeisbare schuld voldoet. 56 De vernietigingsgrond wordt in twee gevallen ingeroepen. In het eerste geval heeft de wederpartij van de schuldenaar, kennis van de faillissementsaanvraag van de schuldenaar. Het tweede geval doet zich voor wanneer de opeisbare schuld is voldaan na overleg tussen schuldenaar en bevoordeelde om deze te bevoordelen ten op zichten van de andere schuldeisers. De schuldeisers zijn ook beschermd als verplichte rechtshandelingen de verhaalspositie benadelen. De benadeling die hier wordt benoemd, komt overeen met de benadeling beschreven bij de faillissementspauliana uit art 42 FW. In deze situatie rust de bewijslast eveneens op de curator waardoor hij in de eerste situatie moet bewijzen dat de bevoordeelde op de hoogte was van de faillissementsaanvraag of in het tweede geval het bewijs levert van het overleg dat heeft plaatsgevonden tussen de bevoordeelde en schuldenaar. 57 De invulling van wetenschap betreft de faillissementsaanvraag wordt in HR ABN AMRO/Van Dooren q.q. 58 gelijk gesteld aan het moment wanneer een faillissement en een tekort hierin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid is te voorzien. 59 Het is moeilijk te bewijzen dat overleg heeft plaatsgevonden, aangezien de curator dan moet bewijzen dat sprake is van samenspanning. 60 De curator doet beroep op de faillissementspauliana als deze benadeling ook werkelijk al heeft plaatsgevonden. Het moge duidelijk zijn dat de vereisten om tot een geslaagd beroep op de faillissementspauliana te komen, een moeilijkheid vormen en daarom wordt niet snel aan faillissementspauliana voldaan. Al wordt in de literatuur de faillissementspauliana niet expliciet aangewezen als instrument om faillissementsfraude aan te pakken, dit schemert wel door uit de doelen die de faillissementspauliana dient. De faillissementspauliana dient namelijk vooral financiële doelen. Bij het gebruik van het instrument faillissementspauliana moet men de uitkomst niet overschatten. Het financieel doel wordt bereikt als bij een geslaagd beroep op de faillissementspauliana, de prestaties teruggaan in de boedel. De curator doet er om deze verschillende redenen goed aan om ondanks de zware bewijslast toch een vordering tot de faillissementspauliana te doen. 56 Van Dijck 2008a, p Vervoort 2005, p HR 22 december 2009, LJN BI8493, NJ 2010, 273 m. nt. P. van Schilfgaarde (ABN AMRO/Van Dooren q.q.). 59 Vermue 2011, p Van Dijck 2008b, p. 46 e.v. 23

24 Ondanks dat de curator de vereiste benadeling van schuldeisers heeft bewezen, houdt dit niet in dat werkelijk alle schuldeisers baten van de teruggewonnen prestatie. 61 Met name de schuldeisers met (super)voorrang trekken hier voordeel uit, zoals boedelschuldeisers. 62 Dit betekent niet dat het instrument nutteloos is voor de crediteuren zonder voorrang en daarom niet effectief bij de aanpak van faillissementsfraude. Volgens psychologisch onderzoek kunnen crediteuren evenzeer baten bij de gedachte dat onrechtvaardig gedrag wordt gestraft. 63 Dit is natuurlijk eveneens noodzakelijk bij de aanpak van faillissementsfraude. De schuldeisers hebben het gevoel onrechtvaardig te zijn behandeld door de fraudeur. Het is niet de bedoeling dat deze schuldeisers het heft in eigen hand nemen door beslag te leggen of de faillissementsprocedure op andere manier frustreert. Het financieel belang en het psychologisch belang zijn derhalve samen gewichtig voor het instellen van de pauliana en de aanpak van faillissementsfraude Bestuurdersaansprakelijkheid Het bestuur is een orgaan van de rechtspersoon, de naamloze vennootschap of de besloten vennootschap. De leden van het bestuur hebben vergaande bevoegdheden, hierdoor is het mogelijk dat zij vóór faillissement een handeling verrichten met als gevolg of als doel de benadeling van schuldeisers. De bepaalde handeling is verricht met als doel te frauderen of misbruik te maken van de situatie. Wanneer één of meer van de leden zich schuldig maakt aan faillissementsfraude zijn de verschillende bestuurdersaansprakelijkheden eveneens een instrument om faillissementsfraude aan te pakken. In het kader van de bespreking van bestuurdersaansprakelijkheid als instrument bij de aanpak van fraude, is het belangrijk om de interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid te onderscheiden. Voorts kent de externe bestuurdersaansprakelijkheid verschillende grondslagen Interne bestuurdersaansprakelijkheid Interne bestuurdersaansprakelijkheid betreft de aansprakelijkheid die een bestuurder heeft jegens de rechtspersoon (en de organen hiervan) krachtens art 2:9 BW om zijn opgedragen taken behoorlijk te vervullen. 64 In geval van faillissementsfraude kan de curator een beroep doen op deze bepaling om te bewerkstelligen dat de schade als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling wordt vergoed. Het draait 61 Luttikhuis 2004, p. 84 e.v. 62 Van Dijck 2006, p Van Dijck 2006, p. 115; zie ook Stouten 2005, p Raaijmakers 2010, p

25 hier om de verplichting die de bestuurder heeft jegens de rechtspersoon is en niet tegenover de curator of de gezamenlijke schuldeisers. 65 De aansprakelijkheid kan worden vastgesteld als voldaan is aan de twee vereisten. De gewraakte handeling valt de bestuurder ernstig te verwijten en daarnaast is de gewraakte handeling een schending van een wettelijke of statutaire bepaling die beoogt de onderneming te beschermen. De Hoge Raad beslist in Schwandt/Berghuizer Papierfabriek dat het schenden van een statutaire bepaling ook tot onbehoorlijke taakvervulling wordt gerekend. 66 Hierbij zijn alle omstandigheden rondom de situatie van belang. Een voorbeeld van de interne bestuurdersaansprakelijkheid is wanneer de bestuurder middelen onttrekt van de rechtspersoon. 67 Onbehoorlijke taakvervulling is een schending van de wet of een statuut die de bestuurder ernstig valt te verwijten. Voorts bestaat de externe bestuurdersaansprakelijkheid, die vele verschijningsvormen kent. Aansprakelijkheid gebaseerd op de onrechtmatige daad, de WBF of aansprakelijkheid op grond van de verplichtingen die voortvloeien uit boek 2 van het Burgerlijk Wetboek behoren tot de externe vorm Externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad In geval van faillissementsfraude kunnen derden een onrechtmatige daadsactie instellen tegen de bestuurders van de rechtspersoon op grond van art 6:162 BW. Deze aansprakelijkheid geldt niet alleen voor een handeling verricht door bestuurders, maar het geldt voor iedere natuurlijke persoon die namens de rechtspersoon handelt. 69 De bestuurder is aansprakelijkheid indien hij de zorgvuldigheidsnorm schendt die hij jegens de schuldeisers heeft. 70 Door de onrechtmatige handeling zijn de schuldeisers benadeeld, wanneer activa is verminderd. De benadeling van het belang van de gezamenlijke schuldeisers is persoonlijk en voldoende ernstig te wijten aan de bestuurder. 71 Een persoon die namens de rechtspersoon handelt wordt wegens onrechtmatige daad aansprakelijkheid gesteld indien hij een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Een vordering op grond van onrechtmatige daad wordt ingesteld om schadevergoeding af te dwingen. De bestuurder pleegt de onrechtmatige daad door doorbreking of oneigenlijke doorbreking. 65 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 m.nt. Ma. 66 HR 29 november 2002, NJ 2003, 455 (Schwandt/ Berghuizer Papierfabriek) 67 HR 8 juli 1991, NJ 1991, Koppenol 2009, p In deze paragraaf wordt de natuurlijke persoon gelijkgesteld met de bestuurder. 70 Wezeman 2006, p De Kluiver 2012, p