Studiegegevens Master Rechtsgeleerdheid, accent Strafrecht Tilburg University, Tilburg Law School Adres: Warandelaan AB Tilburg

Transcriptie

1

2 Is doorbreken zilver en zwijgen goud? 1 Titelpagina Studentgegevens Naam student: Judith Roxanne Koppelmans Administratienummer: Studiegegevens Opleiding: Master Rechtsgeleerdheid, accent Strafrecht Universiteit: Tilburg University, Tilburg Law School Adres: Warandelaan AB Tilburg Begeleiding Scriptiebegeleider: Tweede lezer: Prof. dr. A.M. van Kalmthout Mw. mr. S.R.B. Walther

3 Is doorbreken zilver en zwijgen goud? 2 Ten geleide Vijf jaren geleden, leerde ik twee mannen kennen. Twee mannen die, bleek later, mijn leven voor goed zouden veranderen. Na een kortstondige relatie met de één, besloot ik na drie jaren met de ander te trouwen. Ergens wist ik vanaf het allereerste begin al dat ik mijn hart aan hem had vergeven. Graag zou ik deze mannen aan u voorstellen. De ene man is Meneer Privaat: intelligent, leuk, maar zit erg complex in elkaar waardoor onze relatie niet lang stand hield. De man aan wie ik mijn hart gaf is Meneer Publiek. Zijn voornaam is Strafrecht. Hij maakt mij gelukkig, geeft me zelfvertrouwen en laat me inzien waar ik het allemaal voor doe. Na vier jaren studeren bleef deze scriptie als enig obstakel nog over om mijn meestertitel te behalen. Het afgelopen jaar heb ik beleefd als heftig, soms moeilijk maar vooral erg leerzaam. Nog nooit eerder was ik zo diep in een onderwerp gedoken en groeide er een nog grotere liefde in mij voor het vak. Op het eindresultaat ben ik dan ook uitermate trots en presenteer ik graag aan u. Mijn dank gaat uit naar de heer Van Kalmthout. Ondanks dat er geen scriptiebegeleiders beschikbaar waren bleef ik volhouden om er zo snel mogelijk één te bemachtigen. De heer Van Kalmthout is zo vriendelijk geweest deze taak op zich te nemen. Zijn kritische blik en kundigheid hebben een grote bijdrage geleverd aan mijn scriptie. Daarnaast wil ik hem bedanken dat hij mij in contact heeft gebracht met mevrouw Duijst. Zij heeft mij geïnspireerd tot andere inzichten. Uiteraard gaat mijn dank ook uit naar mevrouw Walther die ongeacht haar drukke schema en al haar scribenten, graag mijn tweede lezer wil zijn. Mijn speciale dank richt ik aan mijn ouders. Hun onvoorwaardelijke steun, liefde en vertrouwen hebben er voor gezorgd dat ik niet op gaf. Mama voor haar opbeurende woorden als ik een dag niets op papier kreeg en papa voor het steeds maar doorbikken van mijn stukken. Los van mijn scriptie wil ik hen ook bedanken voor hun onvoorwaardelijke steun in de afgelopen vijf jaren. Tot slot dank ik in het bijzonder Elroy voor het meedenken, voor zijn liefde en voornamelijk voor het vertrouwen dat hij steeds opnieuw in mij uitspreekt. Judith Koppelmans Tilburg, juli 2014

4 Is doorbreken zilver en zwijgen goud? 3 Inhoudsopgave Titelpagina 1 Ten geleide 2 Inhoudsopgave 3 Lijst met gebruikte afkortingen 5 Hoofdstuk 1 Inleiding De problematiek Centrale onderzoeksvraag Methoden van onderzoek Theoretisch kader Maatschappelijke relevantie Wetenschappelijke relevantie Leeswijzer 9 Hoofdstuk 2 Het medisch beroepsgeheim Inleiding De achtergrond van het medisch beroepsgeheim De inhoud van het medisch beroepsgeheim De zwijgplicht Het verschoningsrecht De meldplicht en het meldrecht Geheimhouders Juridisch kader: wet- en regelgeving Nationale strafrechtelijke wet- en regelgeving Nationale medische wet- en regelgeving Internationale wet- en regelgeving Doorbreking van het medisch beroepsgeheim De wetgever: het medisch beroepsgeheim prevaleert Gronden voor doorbreking van het medisch beroepsgeheim Wettelijke bepaling Toestemming van de patiënt Conflict van plichten: de arts beslist Zeer uitzonderlijke omstandigheden: de rechter beslist De Hoge Raad: het strafrecht kan prevaleren Tussenconclusie 23 Hoofdstuk 3 Het spanningsveld Inleiding Het medisch beroepsgeheim versus het strafrecht 25

5 Is doorbreken zilver en zwijgen goud? Tristan van der V. en het Alphense schietincident Mishandeling op het politiebureau Fraude in de zorg Het medisch beroepsgeheim ter discussie gesteld De politiek aan het woord Het Openbaar Ministerie aan het woord De zorg aan het woord Tussenconclusie 30 Hoofdstuk 4 Wetsvoorstel Wet forensische zorg Inleiding De maatregel terbeschikkingstelling Tbs met dwangverpleging Tbs met voorwaarden Het onderzoek naar de geestvermogens De pro Justitia-rapportage De weigerende observandus De nieuwe regeling Consequenties ten aanzien van het medisch beroepsgeheim Reacties en commentaren De nieuwe regeling: zinloos of zorgeloos? Tussenconclusie 50 Hoofdstuk 5 Artikel 8 EVRM en het recht op privéleven Inleiding Artikel 8 EVRM en het recht op privacy Artikel 8 lid 2 EVRM: een gerechtvaardigde inbreuk Toetsing aan artikel 8 EVRM Tussenconclusie 57 Hoofdstuk 6 Conclusie en aanbevelingen 59 Literatuurlijst 64 1 Boeken 64 2 Artikelen uit (juridische) tijdschriften 66 3 Losbladige uitgaven 67 4 Overige publicaties 68 5 Jurisprudentie 69 6 Parlementaire stukken 69 7 Elektronische bronnen 70

6 Is doorbreken zilver en zwijgen goud? 5 Lijst met gebruikte afkortingen aant. ACS AMK art. BW CBP CMT CPT CTG DD d.d. e.a. ECLI ECPT EHRM EVRM GGz GJ Gw Hof HR IVBPR IVESCR Kamerstukken I Kamerstukken II KNMG losbl. MvA MvT Aantekening Adviescommissie Strafrecht Algemeen Meldpunt Kindermishandeling Artikel Burgerlijk Wetboek College Bescherming Persoonsgegevens College Medisch Toezicht Committee of Prevention of Torture Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Delikt en Delinkwent de dato en anderen European Case Law Identifier European Convention for the Prevention of Torture Europees Hof voor de Rechten van de Mens Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden Geestelijke Gezondheid Zorg Gezondheidszorg Jurisprudentie Grondwet Gerechtshof Hoge Raad der Nederlanden Internationaal Verdrag inzake Burger- en Politieke Rechten Internationaal Verdrag inzake Economische-, Sociale- en Culturele Rechten Kamerstukken Eerste Kamer der Staten Generaal Kamerstukken Tweede Kamer der Staten Generaal Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst Losbladige uitgave Memorie van Antwoord Memorie van Toelichting

7 Is doorbreken zilver en zwijgen goud? 6 NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad NL Nederland nr. Nummer no. Nummer NbSr Nieuwsbrief Strafrecht NTvG Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde NVvP Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie OM Openbaar Ministerie p. Pagina par. Paragraaf PBC Pieter Baan Centrum PIJ-maatregel Plaatsing in een Inrichting voor Jeugdigen - maatregel r.o. Rechtsoverweging Rb. Rechtbank RvdW Rechtspraak van de Week RMO Raad voor Maatschappelijke Ontwikkeling RSJ Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming SP Socialistische Partij Sr Wetboek van Strafrecht Sv Wetboek van Strafvordering Tbs Terbeschikkingstelling TvGr Tijdschrift voor Gezondheidsrecht V&J Veiligheid en Justitie Wet BIG Wet op de Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg Wfz Wet forensische zorg Wjz Wet op de Jeugdzorg WGBO Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst

8 Is doorbreken zilver en zwijgen goud? 7 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 De problematiek Het spanningsveld tussen het medisch beroepsgeheim en het strafrecht is groot. 1 Naar aanleiding van verschillende gebeurtenissen is de discussie betreffende het doorbreken van het medisch beroepsgeheim ten behoeve van het strafrecht gestart. Er kan hierbij onder andere worden gedacht aan het schietincident in Alphen aan den Rijn in 2011 en het wetsvoorstel Wet forensische zorg die deze discussie hebben aangewakkerd. 2 Nieuwe ontwikkelingen in de jurisprudentie en de steeds actievere houding van het Openbaar Ministerie, hebben ertoe geleid dat er een nieuw rechtsgebied is ontstaan waarin het medisch beroepsgeheim en het strafrecht elkaar raken: het medisch strafrecht. 3 Niet alleen de patiënt als verdachte komt in beeld, maar ook ontstaan er dilemma s tussen opsporingsbelangen, vervolgingsbeslissingen, het medisch beroepsgeheim en allerlei andere kwesties die van te voren niet denkbaar zijn. 4 Met het medisch beroepsgeheim worden een aantal belangen gediend. Aan de ene kant het belang van ieders vrije toegang tot de zorg wat wordt gezien als een maatschappelijk belang en aan de andere kant het individuele belang van de patiënt, dat zijn gegevens veilig zijn bij de arts. Er dient steeds een belangenafweging gemaakt te worden nu deze belangen het strafrecht wel eens voor de voeten zouden kunnen lopen. 5 De geheimhoudingsplicht en het bijbehorende verschoningsrecht kunnen worden ervaren als een sta-in-de-weg bij het nastreven van bepaalde doelstellingen. Veiligheid, zorgfraude, en strafvervolging zetten aan tot denken over de betekenis van het medisch beroepsgeheim als nooit tevoren. 6 Justitie en artsen twijfelen over de vraag of en wanneer het medisch beroepsgeheim moet wijken voor strafrechtelijke belangen. Hierdoor staat het medisch beroepsgeheim onder grote druk. Er wordt van artsen steeds vaker verwacht dat zij hun geheimhoudingsplicht doorbreken in het kader van het strafrecht. Verschillende partijen zijn van mening dat het medisch beroepsgeheim moet worden versoepeld. Ook politie en justitie zetten druk op het medisch beroepsgeheim wanneer er andere, strafrechtelijke belangen meespelen. Er is een wetsvoorstel aanhangig gemaakt waarin zelfs een wettelijke plicht tot doorbreking van het medisch beroepsgeheim wordt opgenomen. Aan de andere kant zijn er veel organisaties en 1 Ik beperk me in dit onderzoek tot het medisch beroepsgeheim van de arts. 2 Kamerstukken II 2009/ /13, , 2 (Voorstel van Wet). 3 Van Eijck 2012, p Van Eijck 2012, p Duijst & Schalken 2005, p Buijsen e.a. 2012, p. 3.

9 Is doorbreken zilver en zwijgen goud? 8 verenigingen, zoals het KNMG, die fel tegen een versoepeling van het medisch beroepsgeheim zijn omdat zij van mening zijn dat er grote waarde moet worden gehecht aan het medisch beroepsgeheim. Dit onderzoek is gericht op het zojuist genoemde spanningsveld. Onderzocht gaat worden waar de grenzen van het medisch beroepsgeheim liggen en of deze grenzen aangepast moeten worden om zo de spanningen die er zijn te verminderen. Gelet op het wetsvoorstel Wet forensische zorg zal worden bekeken of met een verandering van de grenzen van het medisch beroepsgeheim het grijze gebied wordt verkleind. 1.2 Centrale onderzoeksvraag De onderzoeksvraag die centraal staat in dit onderzoek is de volgende: Is het nodig om de grenzen van het medisch beroepsgeheim aan te passen, om zodoende situaties, waarin geschillen ontstaan over het al dan niet mogen of moeten doorbreken van dit geheim ten behoeve van het strafrecht, te hanteren? 1.3 Methoden van onderzoek Om bovenstaande vraag te kunnen beantwoorden zal gebruik worden gemaakt van literatuur, kamerstukken en jurisprudentie van zowel nationale- als internationale gerechten. Door onderzoek te doen naar waar de grenzen nu liggen en met wat voor situaties men kan worden geconfronteerd, zal duidelijk worden of het nodig is om de grenzen van het medisch beroepsgeheim aan te passen ten behoeve van het strafrecht. Naast literatuur, kamerstukken en jurisprudentie wordt tevens gebruik gemaakt van juridische artikelen met daarin discussies over waar de grenzen zouden moeten liggen. 1.4 Theoretisch kader In dit onderzoek is het medisch beroepsgeheim het toetsingskader. De vraag is steeds of de belangen die zijn gediend met het medisch beroepsgeheim voldoende in het oog worden gehouden. Dit is het criterium aan de hand waarvan wordt bezien of de grenzen van het medisch beroepsgeheim rekbaar kunnen en misschien zelfs moeten zijn. Aan de hand van het wetsvoorstel Wet forensische zorg wordt vervolgens bezien wat er met de grenzen gaat gebeuren, wanneer dit voorstel tot wet wordt verheven. 1.5 Maatschappelijke relevantie De maatschappelijke relevantie blijkt uit het feit dat artsen, justitie en de politiek het oneens zijn over het feit in welke situaties het medisch beroepsgeheim doorbroken mag en soms zelf

10 Is doorbreken zilver en zwijgen goud? 9 moet worden. Omdat de omgang met het medisch beroepsgeheim in de praktijk allesbehalve eenvoudig blijkt, is het regelmatig onderwerp van allerlei juridische procedures. 7 De belangen van de patiënt als verdachte, maar ook het belang van de arts om zijn beroep goed uit te voeren kunnen soms lijnrecht tegenover het belang van een veilige maatschappij en het vervolgingsbelang van het Openbaar Ministerie staan. Omdat het medisch beroepsgeheim nu onder druk is komen te staan door het wetsvoorstel Wet forensische zorg, is het voor de maatschappij van belang dat er onderzoek wordt gedaan naar wat dit wetsvoorstel doet met de grenzen van het medisch beroepsgeheim. Hiermee is de maatschappelijke relevantie gegeven. 1.6 Wetenschappelijke relevantie Het aanhangige wetsvoorstel Wet forensische zorg benadrukt de wetenschappelijke relevantie van dit onderzoek. Het is actueel en tevens problematisch voor verschillende partijen. De vraag rijst of dit wetsvoorstel kan bijdragen aan het oplossen van de huidige problemen in de praktijk. Hierbij kan worden gedacht aan het probleem van de weigerende observandus bij het opstellen van de pro Justitia-rapportage en de lastige belangenafweging die een arts moet maken om wel of niet zijn beroepsgeheim te doorbreken. Nu het wetsvoorstel Wet forensische zorg door de behandeling in de Tweede Kamer is gekomen, is hiermee de wetenschappelijke relevantie gegeven. Het voorstel is nog niet definitief tot wet verheven. Wellicht kan dit onderzoek bijdragen aan de discussie over het wetsvoorstel, wat de rol van het medisch beroepsgeheim in deze moet zijn, maar ook hoe er mee om kan worden gegaan indien het wetsvoorstel als wet wordt aangenomen. 1.7 Leeswijzer Allereerst wordt aandacht besteed aan de inhoud van het medisch beroepsgeheim. Kennis van de terminologie en de inhoud is belangrijk om te kunnen bepalen waar de grenzen liggen. In het derde hoofdstuk wordt het spanningsveld tussen het medisch beroepsgeheim en het strafrecht belicht vanuit verschillende invalshoeken en voorbeelden. Daarna zal in het vierde hoofdstuk het wetsvoorstel Wet forensische zorg worden besproken. Het deel van de voorgestelde regeling dat ziet op de grenzen van het medisch beroepsgeheim wordt belicht en zal worden beoordeeld aan de hand van reacties uit de samenleving. Partijen met een politieke-, juridische- en zorg gerelateerde achtergrond komen aan het woord. Ook wordt er in dit hoofdstuk door mij een reactie gegeven op de nieuwe voorgestelde regeling. In het vijfde hoofdstuk komt het recht op privéleven aan bod. De rol van artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens in het wetsvoorstel Wet forensische zorg wordt 7 Buijsen e.a. 2012, p. 14.

11 Is doorbreken zilver en zwijgen goud? 10 besproken. Het wetsvoorstel zal aan de voorwaarden van artikel 8 EVRM worden getoetst om te bezien of er sprake is van een inbreuk op privéleven en of deze inbreuk al dan niet gerechtvaardigd geschiedt. Er wordt afgesloten met een algehele conclusie en aanbevelingen.

12 Is doorbreken zilver en zwijgen goud? 11 Hoofdstuk 2 Het medisch beroepsgeheim 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal de huidige wet- en regelgeving van het medisch beroepsgeheim worden besproken. Om een goed beeld te krijgen van de grenzen van het medisch beroepsgeheim is het noodzakelijk om dit begrip te leren kennen en te weten welke plaats het inneemt in het strafrecht. Allereerst zullen de herkomst en de ontwikkelingen kort worden besproken. De rechten en plichten die het met zich meebrengt in het kader van het strafrecht worden belicht en er wordt inzichtelijk gemaakt wat de mogelijkheden zijn voor de arts om dit geheim te doorbreken. Ook blijft het internationale recht niet onbesproken. Tot slot wordt het uitgangspunt van de wetgever en van de Hoge Raad tegenover elkaar gezet. Is het medisch beroepsgeheim een statisch gegeven of aan verandering onderhevig? 2.2 De achtergrond van het medisch beroepsgeheim Het medisch beroepsgeheim is een eeuwenoud fenomeen en alom bekend in de medische en niet-medische wereld. De plicht tot geheimhouding volgt van oudsher uit de eed die artsen afleggen bij het behalen van hun diploma, de zogenoemde Eed van Hippocrates. 8 Deze eed is een lange tijd als gedragscode gehanteerd door medische faculteiten. Bij de staatsvorming in de 17 e eeuw, waarbij steeds meer zaken centraal werden geregeld, was er ook de noodzaak ontstaan om deze regeling aan te passen. Met de nieuwe wetten van Thorbecke kwam de Eed van Hippocrates in 1865 te vervallen. 9 Alleen het beroepsgeheim bleef in stand. De wetten van Thorbecke zijn vanaf 1878 gedoceerd aan de meeste universiteiten. Pas enige tijd geleden, in 2003, is er in Nederland een nieuwe artseneed ontwikkeld en is de tekst van Thorbecke aangepast. De nieuwe artseneed bevat een aantal elementen omtrent de houding ten opzichte van de patiënt en een aantal elementen omtrent de verhouding ten opzichte van de maatschappij. 10 De artseneed en daarmee het medisch beroepsgeheim zijn continue onderhevig aan veranderingen, zowel ethisch als wettelijk. In 1959 schreef Hazewinkel-Suringa al het volgende: Vele facetten van het probleem mogen van alle kanten reeds belicht zijn, het blijft nodig het beroepsgeheim telkens ter discussie te stellen. Het is immers niet iets statisch, iets 8 Het deel van de eed van Hippocrates dat hier van toepassing is luidt van oudsher: Wat ik ook bij de behandeling, of ook buiten de praktijk, over het leven van mensen zal zien of horen aan dingen die nooit mogen worden rond verteld, zal ik verzwijgen, ervan uitgaande dat zulke dingen geheim zijn. 9 Van Everdingen & Horstmanshoff 2005, 149, p Van Everdingen & Horstmanshoff 2005, 149, p

13 Is doorbreken zilver en zwijgen goud? 12 onveranderlijks. In tegendeel, het wordt beïnvloed door bepaalde zienswijzen, idealen, begeerten, die van generatie op generatie plegen te wisselen. Het wordt beroerd door en heeft zich aan te passen aan de evoluerende samenleving met haar telkens nieuwe omstandigheden en intermenselijke verhoudingen De inhoud van het medisch beroepsgeheim Het medisch beroepsgeheim is een groot goed en dient een tweeledig doel. 12 Allereerst het individuele belang: het medisch beroepsgeheim moet de privacy van de patiënt waarborgen. De patiënt zou niet moeten twijfelen aan het feit of zijn gegevens en mededelingen veilig zijn bij de arts. Indien deze twijfel de kop op steekt, kan dit ertoe leiden dat hij geen vertrouwelijke mededelingen meer doet aan de arts. Dit kan de behandeling belemmeren. 13 Ten tweede dient het een algemeen belang, namelijk de toegankelijkheid van de gezondheidszorg bewaken. 14 Het betreft hier het belang dat de patiënt zonder schroom hulp kan inroepen van een arts. 15 Het medisch beroepsgeheim bestaat uit een plicht om te zwijgen en een recht om te zwijgen. 16 De zwijgplicht en het verschoningsrecht worden vaak in één adem genoemd. Toch zijn zij niet parallel aan elkaar. 17 De categorieën van personen die onder respectievelijk de zwijgplicht en het verschoningsrecht vallen, zijn niet identiek. 18 Er dient in het kader van het medisch beroepsgeheim onderscheid te worden gemaakt in de plicht en het recht De zwijgplicht De zwijgplicht van de geheimhouder vloeit voort uit de aard van zijn beroep. 19 De zwijgplicht geldt voor iedere zwijgplichtige, ten opzichte van iedereen behalve de patiënt. 20 Onder de zwijgplicht valt enig geheim dat de geheimhouder te weten is gekomen uit hoofde van zijn beroep of ambt. Vereist is dus dat de geheimhouder ten opzichte van degene over wiens geheim het gaat, in een beroeps- of ambtsmatige relatie staat of heeft gestaan Hazewinkel-Suringa 1959, p Duijst & Schalken 2005, p Leenen, Gevers & Legemaate 2011, p Duijst & Schalken 2005, p Leenen, Gevers & Legemaate 2011, p Hazewinkel-Suringa 1959, p Duijst 2005, p Leenen, Gevers & Legemaate 2011, p Aldus de Hoge Raad in HR 21 april 1913, NJ 1913, Leenen, Gevers & Legemaate 2011, p Leenen, Gevers & Legemaate 2011, p. 226.

14 Is doorbreken zilver en zwijgen goud? Het verschoningsrecht Een ander onderdeel van het medisch beroepsgeheim is het verschoningsrecht. Het verschoningsrecht wil zeggen dat de geheimhouder in tegenstelling tot de gewone burger kan afzien van het geven van een getuigenis of het beantwoorden van vragen van de strafrechter. 22 Hij kan zich dan zogenaamd verschonen uit hoofde van zijn stand, beroep of ambt. Het verschoningsrecht bestaat ter handhaving van de plicht van de geheimhouder, namelijk de bescherming van het geheim van de patiënt. 23 De geheimhouder kan zelf bepalen of en in hoeverre hij gebruik maakt van zijn verschoningsrecht. Een beroep op het verschoningsrecht wordt in beginsel door de strafrechter geaccepteerd, tenzij duidelijk aan het oordeel van de geheimhouder moet worden getwijfeld. 24 Hierbij kan worden gedacht aan de situatie waarin het duidelijk is dat de verschoningsgerechtigde zich op oneigenlijke gronden zoals het maskeren van eigen strafbare feiten op zijn plicht tot geheimhouding beroept De meldplicht en het meldrecht In het Wetboek van Strafvordering zijn verschillende meldplichten betreffende gepleegde strafbare feiten opgelegd aan burgers. Daarnaast hebben zij ook meldrechten met betrekking tot andere strafbare feiten. 26 De meldplicht en het meldrecht zijn vaak problematisch voor beroepsgroepen die te maken hebben met het medisch beroepsgeheim en het verschoningsrecht. In artikel 160 Sv is de verplichting tot aangifte van bepaalde strafbare feiten vastgelegd. In lid 2 van ditzelfde artikel zijn verschoningsgerechtigden vrijgesteld van deze plicht. De verschoningsgerechtigde zal in elke situatie een afweging moeten maken of hij van deze vrijstelling zal gebruikmaken. In beginsel zal hij, wanneer hij op de hoogte is van een gepleegd misdrijf, geen inlichtingen doen aan politie, justitie of een rechter. 27 Indien er sprake is van een wettelijke meldplicht zal een beroep op het verschoningsrecht niet slagen. Hierbij kan men denken aan een wettelijke meldplicht bij niet-natuurlijk overlijden. Op grond van artikel 161 Sv heeft een ieder, dus ook de verschoningsgerechtigde, een meldrecht. De verschoningsgerechtigde zal hier echter in de praktijk over het algemeen niet snel gebruik van maken. 28 Het meldrecht impliceert een bevoegdheid tot melden, een 22 Duijst 2009, p Leenen, Gevers & Legemaate 2011, p Duijst 2009, p Zie ook HR 22 november 1991, r.o. 3.3, NJ 1992, Duijst & Schalken 2005, p Bannier e.a. 2008, p Bannier e.a. 2008, p Bannier e.a. 2008, p. 18.

15 Is doorbreken zilver en zwijgen goud? 14 bepaalde vrijblijvendheid. Het kunnen melden bij het AMK bestaat al een aantal jaren op grond van vaste jurisprudentie. 29 Echter, indien een verschoningsgerechtigde een vermoeden heeft van kindermishandeling, is dit recht wat minder vrijblijvend. Sinds 2002 is het meldrecht bij vermoeden van kindermishandeling verankerd in artikel 53 lid 3 Wjz. Desondanks zorgt deze wettelijke bepaling er niet voor dat het meldrecht wordt omgebogen tot een meldplicht wanneer er een vermoeden rijst van kindermishandeling. De verschoningsgerechtigde heeft nog altijd de bevoegdheid om zijn medisch beroepsgeheim niet te doorbreken, hij houdt zelf de touwtjes in handen. Er wordt in dergelijke gevallen wel van hem verwacht dat hij alles in het werk stelt om de kindermishandeling op een andere manier te doen stoppen Geheimhouders Wanneer het karakter van het medisch beroepsgeheim aan de orde wordt gesteld, rijst uiteraard de vraag wie de geheimhouder is. De wetgever heeft niet concreet in de wet vastgelegd wie er een plicht tot geheimhouding of een verschoningsrecht heeft. Er wordt in de wet gesproken over een ieder en diegene die. Het is aan de rechter overgelaten om deze blanco bepalingen in te vullen. In principe hebben alle werkers in de gezondheidszorg te maken met het medisch beroepsgeheim. Artsen worden gezien als de klassieke beroepsgroep die aan dit geheim zijn gebonden. In 1913 werd door de Hoge Raad een aantal kenmerken genoemd waaraan het beroep moet voldoen wil men een (medisch) beroepsgeheim hebben: er moet sprake zijn van toelatingseisen in de zin van opleiding of ervaring, het werk moet duurzaam van karakter zijn en van belang zijn in de samenleving. 31 In 1999 heeft de Hoge Raad tevens bepaald dat het beroepsgeheim ook geldt ten aanzien van een hulpverlener op het gebied van de individuele gezondheidzorg. 32 In het verleden werd alleen de arts gezien als geheimhouder en verschoningsgerechtigde. Sinds de invoering van de Wet BIG en de WGBO hebben ook een aantal andere (para) medische hulpverleners een beroepsgeheim Vaste jurisprudentie sinds CMT 28 september 1972, NJ 1973, 720. Zie ook Bannier e.a. 2008, p CBP 2007, p Aldus de Hoge Raad in HR 21 april 1913, NJ 1913, Aldus de Hoge Raad in HR 15 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3797, r.o , NJ 2001, Bannier e.a. 2008, p. 91.

16 Is doorbreken zilver en zwijgen goud? Juridisch kader: wet- en regelgeving Het medisch beroepsgeheim is op verschillende plaatsen in het nationale recht geregeld. Zowel strafrechtelijk als civiel is het verankerd in de wet. De strafrechtelijke wetgeving ziet op de mogelijkheden om te bestraffen wanneer ongerechtvaardigd het medisch beroepsgeheim wordt doorbroken. De civiele wetgeving ziet puur op de inhoud van het medisch beroepsgeheim. Tevens zijn er tussen verschillende beroepsgroepen, politie en justitie convenanten gesloten waardoor het medisch beroepsgeheim deels wordt geregeld. 34 Ook kan het medisch beroepsgeheim als een persoonlijk recht in internationale wetgeving worden gelezen, ondanks dat het minder gewicht toekomt dan in onze nationale wetgeving Nationale strafrechtelijke wet- en regelgeving In de strafwetgeving wordt ook onderscheid gemaakt in de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht. Schending van de geheimhoudingsplicht is vervat in het Wetboek van Strafrecht, het verschoningsrecht in het Wetboek van Strafvordering. Artikel 272 Sr stelt het schenden van het beroeps- of ambtsgeheim strafbaar. 35 Het artikel luidt: Hij die enig geheim waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift dan wel van vroeger ambt of beroep verplicht is het te bewaren, opzettelijk schendt( ). Dit artikel geeft de arts de mogelijkheid om het begrip geheim ruim te interpreteren, nu dit eigenlijk alles behelst wat de arts hoort of ziet. Duijst omschrijft het als alles waardoor de toegankelijkheid van de zorg wordt belemmerd en alles wat de privacy van de patiënt kan schenden geheim moet blijven. 36 Om een arts te vervolgen voor het overtreden van dit strafbare feit, is dus een opzettelijke schending vereist. Voorwaardelijk opzet is hierbij voldoende. 37 Een andere voorwaarde voor vervolging is dat degene van wie het geheim door de arts is geschonden, een klacht indient. Dit is besloten in lid 2 van eerder genoemd artikel: Indien dit misdrijf tegen een bepaald persoon gepleegd is, wordt het slechts vervolgd op diens klacht. In dit artikel is een culpoos element ingebouwd. Ook degene die een geheim openbaart, waarvan hij redelijkerwijs moest weten dat hij dit niet mocht doen is strafbaar. Degene die in onwetendheid verkeerd dat hij is 34 Deze convenanten worden in dit hoofdstuk buiten beschouwing gelaten omdat bestudering van deze convenanten niet bijdragen aan de beantwoording van de centrale vraagstelling in dit onderzoek. 35 Duijst 2009, p Duijst 2005, p Cleiren, Crijns & Verpalen 2012, art. 272 aant. 9.

17 Is doorbreken zilver en zwijgen goud? 16 gebonden aan geheimhouding, maar die redelijkerwijs wel op de hoogte had moeten zijn van deze plicht is dus tevens strafbaar op grond van dit artikel. 38 Het verschoningsrecht is geregeld in artikel 218 Sv. 39 Voor het toekennen van het verschoningsrecht wordt in de jurisprudentie de volgende formule gehanteerd: 'Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden Nationale medische wet- en regelgeving Naast het strafrecht is het medisch beroepsgeheim ook vastgelegd in civiele (medische) wetgeving. De geheimhoudingsplicht van artsen staat omschreven in de Wet BIG en in de WGBO. In artikel 88 Wet BIG staat: Een ieder is verplicht geheimhouding in acht te nemen ten opzichte van al datgene wat hem bij het uitoefenen van zijn beroep op het gebied van de individuele gezondheidszorg als geheim is toevertrouwd, of wat daarbij als geheim te zijner kennis is gekomen of wat daarbij te zijner kennis is gekomen en waarvan hij het vertrouwelijke karakter moest begrijpen. Het betreft hier dus niet alleen het medisch dossier, maar ook wat de arts te weten komt over bijvoorbeeld het dagelijks leven van de patiënt. De manier waarop dit artikel is omschreven doorbreekt de opvatting dat alleen datgene dat aan de arts is toevertrouwd als vertrouwenspersoon onder het medisch beroepsgeheim valt. 41 Net zoals bij artikel 272 Sr is hier door de wetgever enige ruimte gelaten aan de arts om het begrip geheim in te vullen. 42 De geheimhoudingsplicht is tevens vastgelegd in boek 7 BW ook wel de WGBO genoemd en wel in artikel 7:457 BW. Hier is vastgelegd dat de hulpverlener zorg draagt dat aan anderen dan de patiënt geen inlichtingen over de patiënt dan wel inzage in of afschrift van bescheiden worden verstrekt, tenzij de patiënt hiervoor toestemming geeft. Hier is de geheimhoudingsplicht in nog meer algemene termen verankerd nu deze wettelijke bepaling slechts spreekt over inlichtingen. 38 Duijst 2009, p Art. 218 Sv luidt: Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd. 40 Aldus de Hoge Raad in HR 29 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5070, r.o. 5.3, NJ 2005, Duijst 2005, p Duijst 2005, p. 39.

18 Is doorbreken zilver en zwijgen goud? 17 Kortom, in verschillende wetgeving is het medisch beroepsgeheim verankerd. Zowel op strafrechtelijk gebied als in het gezondheidsrecht. Het laat zich als volgt samenvatten: Alles wat de hulpverlener in de uitoefening van zijn beroep van of over de patiënt te weten is gekomen valt onder het beroepsgeheim, of deze informatie hem is toevertrouwd of hij er toevallig achter is gekomen door bijvoorbeeld een huisbezoek, doet niet ter zake Internationale wet- en regelgeving Zojuist werd al stilgestaan bij het feit dat het medisch beroepsgeheim is vastgelegd op verschillende plaatsen in het nationale recht. Het medisch beroepsgeheim heeft weinig tot geen erkenning in het internationale recht. Het is wel veelvuldig verankerd in regels en beroepscodes. Zo staat in de International Code of Medical Ethics van de World Medical Association: A physician shall respect a patient's right to confidentiality. It is ethical to disclose confidential information when the patient consents to it or when there is a real and imminent threat of harm to the patient or to others and this threat can be only removed by a breach of confidentiality. 44 Het medisch beroepsgeheim grenst tevens aan verschillende internationale mensenrechten. Zo is het recht op een zo goed mogelijke gezondheid en het recht op toegang tot zorg vervat in artikel 12 IVESCR. Tevens kan worden gedacht aan het eerder genoemde recht op privacy van artikel 8 lid 1 EVRM wanneer men denkt aan inzage in medische dossiers bijvoorbeeld. Op haar beurt grenst het recht op gezondheidszorg weer aan het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer uit artikel 17 lid 1 IVPBR en artikel 8 EVRM. Alles overziend is het medisch beroepsgeheim een verplichting die artsen opgelegd krijgen door eigen (internationale) beroepsnormen Doorbreking van het medisch beroepsgeheim Het medisch beroepsgeheim is niet heilig. Als een arts wordt geconfronteerd met schot- of steekwonden, of wanneer hij blauwe plekken bij een kind ziet kan bij hem de vraag rijzen of er sprake is van een gepleegd strafbaar feit. Er kan in dergelijke situaties van hem worden verwacht dat hij zijn medisch beroepsgeheim doorbreekt. Een doorbreking van het medisch beroepsgeheim is in bepaalde gevallen soms ook onvermijdbaar. Er zijn verschillende gronden waarop de arts kan beslissen zijn medisch beroepsgeheim te doorbreken. Daarnaast kijkt de wetgever anders tegen de grenzen van het medisch beroepsgeheim aan dan de Hoge Raad. 43 Buijsen e.a. 2012, p WMA 2006, p Buijsen e.a. 2012, p. 32.

19 Is doorbreken zilver en zwijgen goud? De wetgever: het medisch beroepsgeheim prevaleert Het medisch beroepsgeheim en het strafrecht zijn twee belangrijke fenomenen in onze maatschappij die niet altijd samen gaan. Om conflicten zoveel als mogelijk te voorkomen zijn er uitgangspunten in de wet vastgelegd, wanneer het medisch beroepsgeheim kan en mag worden doorbroken ten behoeve van het strafrecht. De wetgever heeft er voor gekozen om in beginsel het medisch beroepsgeheim te laten prevaleren boven het belang van het strafrecht Gronden voor doorbreking van het medisch beroepsgeheim Het medisch beroepsgeheim is zoals gezegd niet absoluut. Er kan zich een situatie voordoen waardoor het noodzakelijk wordt geacht dat er een ander belang prevaleert. Er is echter wel grote terughoudendheid geboden bij de doorbreking van het medisch beroepsgeheim door artsen. Er zijn vier gronden waarop de arts zijn medisch beroepsgeheim mag en soms zelfs moet doorbreken Wettelijke bepaling De eerste grond waarop het geheim moet worden doorbroken, is de wettelijke bepaling. Dit kan resulteren in een plicht en in een recht tot het verschaffen van informatie aan derden. De zwijgplicht kan worden opgeheven op grond van een wettelijke verplichting. 46 Te denken valt hierbij aan de Wet Publieke gezondheid, de Wet op de lijkbezorging en de Wet toetsing levensbeëindiging. 47 De arts is in het kader van de (maatschappelijke) belangen die hierbij zijn gediend verplicht om zijn beroepsgeheim te doorbreken. De straffeloosheid voor de arts is vervat in artikel 42 Sr. 48 In sommige gevallen wordt de wettelijke bepaling gezien als een recht, waarbij de arts kan beslissen om gebruik te maken van het recht tot doorbreking. In dit geval is het aan de arts om een afweging te maken tussen de betrokken belangen of hij van dit recht gebruik wil maken Toestemming van de patiënt Naast de doorbreking op grond van een wettelijke bepaling, heeft de arts ook een andere mogelijkheid zijn beroepsgeheim te doorbreken. Op grond van de WGBO, artikel 7:457 lid 1 BW, heeft de arts een bevoegdheid om zijn beroepsgeheim te doorbreken met toestemming van de patiënt. In beginsel kunnen met deze toestemming inlichtingen worden verstrekt. De arts heeft echter wel de verplichting om te beoordelen of de patiënt de gevolgen van zijn toestemming kan overzien en of het verschaffen van de informatie in het belang is van de 46 Leenen, Gevers & Legemaate 2011, p Duijst 2009, p Leenen, Gevers & Legemaate 2011, p. 239.

20 Is doorbreken zilver en zwijgen goud? 19 patiënt. Zo niet, kan hij besluiten om niet over te gaan tot het verstrekken van de informatie, ondanks de toestemming van de patiënt Conflict van plichten: de arts beslist Een derde mogelijkheid wanneer het medisch beroepsgeheim mag worden doorbroken is wanneer het handhaven van de zwijgplicht een noodtoestand in de zin van een conflict van plichten oplevert. Hierbij kan worden gedacht aan de situatie dat een arts op de hoogte is van het plan van een patiënt om een moord te plegen of dat de arts weet heeft van het feit dat een moeder haar baby zodanig door elkaar heeft geschud dat deze baby in gevaar is. Als de arts zijn beroepsgeheim zou doorbreken, kan hij zich beroepen op overmacht in de zin van artikel 40 Sv. De arts is hierdoor wederom straffeloos. Leenen heeft een aantal criteria opgesteld om te bezien of er sprake is van een geaccepteerde noodtoestand in de zin van conflict van plichten: o Er is getracht om toestemming te krijgen van de patiënt maar dit is niet gelukt; o Wanneer het beroepsgeheim niet wordt doorbroken levert dit ernstige schade op voor derden; o De arts verkeert in gewetensnood wanneer hij zijn zwijgplicht zou handhaven; o Er is geen andere weg dan doorbreking van het beroepsgeheim om het probleem op te lossen (subsidiariteit); o De arts is (vrijwel) zeker dat met het doorbreken van het beroepsgeheim de schade kan worden voorkomen of beperkt; o Het geheim wordt zo min mogelijk geschonden (proportionaliteit). 50 Een voorbeeld van een situatie waarbij sprake kan zijn van een conflict van plichten is in het geval van (een vermoeden van) kindermishandeling. De afweging moet worden gemaakt of met doorbreking van het medisch beroepsgeheim ernstig nadeel kan worden voorkomen Zeer uitzonderlijke omstandigheden: de rechter beslist De vierde en laatste mogelijkheid voor een gerechtvaardigde doorbreking van het medisch beroepsgeheim in het kader van het strafrecht, is doorbreking op grond van zwaarwegende belangen, ofwel zeer uitzonderlijke omstandigheden. De Hoge Raad heeft in 2001 beslist dat het medisch beroepsgeheim doorbroken kan worden wanneer er een ander zwaarwegend 49 Duijst 2009, p Leenen, Gevers & Legemaate 2011, p. 240.

21 Is doorbreken zilver en zwijgen goud? 20 belang geschaad wordt. 51 Dit is dus een relatief jonge grond waarop het medisch beroepsgeheim mag worden doorbroken. Het criterium of met doorbreking van het medisch beroepsgeheim ernstig nadeel kan worden voorkomen geldt bij deze grond niet, zoals als bij het conflict van plichten wel het geval is De Hoge Raad: het strafrecht kan prevaleren Zoals eerder vermeld hanteert de wetgever het uitgangspunt dat het medisch beroepsgeheim dient te prevaleren boven het belang van strafrecht. Tot 2004 werden zeer uitzonderlijke omstandigheden slechts aangenomen als de verschoningsgerechtigde zelf verdachte was van een ernstig strafbaar feit. 52 Echter heeft de Hoge Raad in 2004 de grenzen van het medisch beroepsgeheim enigszins opgerekt. 53 In dit arrest gaat het om een gesloten en verzegelde envelop met daarin persoonsgegevens van verschillende patiënten. Op verzoek van de rechtercommissaris is deze envelop in beslaggenomen onder een stichting omdat er aangifte is gedaan van een seksueel delict onder hun patiënten. De stichting klaagt dat zij de envelop niet willen afgeven ter inbeslagname en zij stelt zich op het standpunt dat de gegevens in de envelop vallen onder haar verschoningsrecht. De Hoge Raad is van mening dat aan de stichting geen zelfstandig verschoningsrecht toekomt, maar zij slechts een afgeleid verschoningsrecht heeft. 54 De rechtbank stelt verder dat het hier een zo uitzonderlijke omstandigheid betreft dat het maatschappelijk belang van waarheidsvinding prevaleert boven het maatschappelijk belang van het verschoningsrecht. 55 De Hoge Raad stelt zich op het standpunt dat de rechtbank voldoende heeft gemotiveerd waarom er sprake is van een dergelijke uitzonderlijke omstandigheid. De uitzonderlijke omstandigheid wordt door de Hoge Raad gezien in a) de aard van de gevraagde gegevens, b) de omstandigheid dat die gegevens niet op een andere wijze verkregen konden worden, c) dat er sprake is van een ernstig delict, te weten herhaald seksueel misbruik en d) dat het gaat om feiten die patiënten zouden hebben begaan tegen een medepatiënt. 56 Het is de eerste keer dat de Hoge Raad in medische strafzaken zeer bijzondere omstandigheden aanwezig acht op grond waarvan het 51 Aldus de Hoge Raad in HR 20 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1201, r.o. 3.7, NJ 2001, 600. Zie ook Leenen, Gevers & Legemaate 2011, p Bannier e.a. 2008, p Zie HR 29 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5070, NJ 2005, Zie r.o. 4.4 in HR 29 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5070, NJ 2005, Zie r.o. 5.2 in HR 29 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5070, NJ 2005, Zie r.o. 5.5 en 5.6 in HR 29 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5070, NJ 2005, 273.

22 Is doorbreken zilver en zwijgen goud? 21 belang van strafrecht in casu het belang van de waarheidsvinding dient te prevaleren boven het verschoningsrecht. 57 Door de Hoge Raad is dit standpunt bevestigd in zaken waarbij het medisch beroepsgeheim centraal stond: Het verschoningsrecht van o.m. de arts is echter in zoverre niet absoluut, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd moet prevaleren boven het verschoningsrecht. 58 Dit standpunt is dus onder meer bevestigd in In deze zaak is er sprake van een onverwachts overleden patiënte. Zij leed aan een spierziekte en was onder behandeling bij klaagster. Naar aanleiding van de dood van de patiënte vraagt de officier van justitie het medisch dossier van patiënte op, alvorens zij beslist om een strafrechtelijk onderzoek in te stellen tegen klaagster. De partner van de overleden patiënte doet aangifte tegen klaagster van het vermoeden van dood door schuld. Daarnaast geeft hij toestemming tot afgifte van de medische gegevens van de patiënte. Er wordt door de rechtbank overwogen of er sprake is van een zeer uitzonderlijke omstandigheid dat het doorbreken van het verschoningsrecht van klaagster rechtvaardigt: het betreft de verdenking van een ernstig feit, namelijk dood door schuld. Daarnaast kan echter de toestemming van de partner voor het verstrekken van de medische gegevens van zijn vrouw niet in plaats van de toestemming van de wijlen patiënte worden gezien. De rechtbank is van mening dat er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. 60 De Hoge Raad buigt zich over de klacht dat er volgens klaagster geen sprake is van een zeer uitzonderlijke omstandigheid. Bij beantwoording van die vraag wordt gelet op de aard en ernst van het strafbare feit waarvan de arts wordt verdacht, de aard en inhoud van het materiaal waarover het verschoningsrecht zich uitstrekt in verband met het belang dat met het verschoningsrecht is gediend. 61 De Hoge Raad meent dat er inderdaad sprake is van een zeer uitzonderlijke omstandigheid. In de overweging van de rechtbank ligt besloten dat er groot gewicht is gehecht aan de veronderstelde toestemming van patiënte, welke omstandigheid 57 Duijst & Schalken 2005, p Aldus de Hoge Raad in HR 21 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7817, r.o. 3.2, NJ 2008, 630 en in HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6144, r.o , NJB 2011, HR 21 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7817, NJ 2008, Zie r.o. 2 in HR 21 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7817, NJ 2008, Zie r.o. 3.2 in HR 21 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7817, NJ 2008, 630.

23 Is doorbreken zilver en zwijgen goud? 22 impliceert dat het beroep op het verschoningsrecht niet kan dienen tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer en dat de belangen van de wijlen patiënte niet kunnen worden geschaad wanneer het verschoningsrecht wordt doorbroken. Daarbij deelt de Hoge Raad de mening van de rechtbank dat het algemene belang dat patiënten zich vrijelijk tot een arts kunnen wenden zich niet verzet tegen onthulling van de gegevens. Patiënten moeten er volgens de Hoge Raad op kunnen vertrouwen dat bij een ernstig vermoeden van verwijtbaar ondeskundig handelen van de arts de gegevens zoals het medisch dossier voor onderzoek door justitie beschikbaar zijn. 62 Ook in 2011 heeft de Hoge Raad bepaald dat het verschoningsrecht in sommige gevallen dient te wijken voor het strafrecht. In deze zaak werd er een patiënt van een zorginstelling dood aangetroffen op zijn kamer. De schouwarts constateert dat er sprake is van een nietnatuurlijke dood. De officier van justitie vordert inzage in het medisch dossier van de patiënt in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar de dood van de patiënt. De officier van justitie verzoekt de rechter-commissaris een bevel af te geven aan de zorginstelling tot uitlevering van het complete medisch dossier. De rechter-commissaris weigert dit en de officier van justitie komt hiertegen in beroep. De rechtbank vordert dat de zorginstelling binnen vijf werkdagen het complete medische dossier aan de rechter-commissaris dient af te geven, omdat de officier van justitie een cruciaal belang heeft bij inzage in het dossier bij het onderzoek naar de dood van de patiënt. De zorginstelling stelt dat het in beslag nemen van het dossier onrechtmatig is. De rechtbank meent dat er sprake is van een afgeleid verschoningsrecht en dat er een zeer uitzonderlijke omstandigheid kan voordoen waardoor doorbreking hiervan gerechtvaardigd is. Net zoals in het arrest uit 2008 is ook hier sprake van een verdenking van een ernstig misdrijf, te weten dood door schuld. Ook overweegt de rechtbank dat het onderzoek naar de dood van de patiënt niet alleen de nabestaanden treft maar de gehele maatschappij. In geval van een serieus vermoeden van verwijtbaar minder zorgvuldig of onzorgvuldig medisch of verzorgend handelen met voor de patiënt fatale gevolgen moet deze erop kunnen rekenen dat daarnaar een objectief onderzoek wordt ingesteld. Een gedegen onderzoek met getrouwe waarheidsvinding dient voorop te staan. Hierbij geldt dus dat er stukken moeten worden overlegd Zie r.o. 3.4 in HR 21 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7817, NJ 2008, Zie r.o. 2 in HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6144, NJB 2011, 1489.

24 Is doorbreken zilver en zwijgen goud? 23 Deze mogelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de overledene weegt niet op tegen het belang van een onzorgvuldig onderzoek, aldus de rechtbank. Tot slot wijst de rechtbank erop dat er op geen enkele andere wijze informatie kan worden verkregen. 64 De Hoge Raad geeft in deze uitspraak aan dat de overwegingen van de rechtbank geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtbank neemt in aanmerking dat er sprake is van een redelijk vermoeden van schuld van een strafbaar feit, dat de verdenking een gedegen, objectief en zo volledig mogelijk onderzoek vereist, dat de opgevraagde gegevens van cruciaal belang zijn voor het aan het licht brengen van de waarheid omtrent de verdenking en dat de gegevens op geen enkele andere wijze verkregen kunnen worden. 65 De Hoge Raad bepaalt wederom dat er sprake is van een zeer uitzonderlijke omstandigheid waardoor het verschoningsrecht dient te wijken. De grenzen van het medisch beroepsgeheim worden in deze uitspraken ruimer uitgelegd dan in de literatuur. De Hoge Raad geeft in deze arresten voorrang aan de opsporing boven het verschoningsrecht. 66 Hoewel het Wetboek van Strafvordering duidelijk laat zien dat het verschoningsrecht prevaleert boven het belang van strafvordering, neemt de Hoge Raad in deze arresten een relatief nieuwe grond aan waardoor er voor een arts in sommige gevallen een maatschappelijke plicht kan bestaan om het Openbaar Ministerie informatie te verstrekken die onder het medisch beroepsgeheim valt Tussenconclusie In dit hoofdstuk is de kern van het medisch beroepsgeheim behandeld. De inhoud, de betekenis in het strafrecht en de mogelijkheden tot doorbreking zijn uitvoerig besproken. Zoals is gebleken dient het medisch beroepsgeheim een tweeledig doel. Zowel de privacy van de individuele patiënt evenals het maatschappelijke belang, te weten de toegankelijkheid tot de zorg, worden gediend met het medisch beroepsgeheim. Daarna is het medisch beroepsgeheim opgesplitst in de zwijgplicht en het verschoningsrecht en is besproken wie tot geheimhouding is gehouden. De nationale- en internationale regelgeving zijn de revue gepasseerd. Het medisch beroepsgeheim is verankerd in strafrechtelijke bepalingen, maar ook in de medische wetgeving. Tevens is besproken dat het medisch beroepsgeheim kan worden doorbroken op vier gronden, namelijk 1) op grond van een wettelijke bepaling, 2) op grond 64 Zie r.o. 2 in HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6144, NJB 2011, Zie r.o. 4.6 in HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6144, NJB 2011, Duijst & Schalken 2005, p Duijst & Schalken 2005, p. 130.

25 Is doorbreken zilver en zwijgen goud? 24 van toestemming van de patiënt, 3) indien een arts in een conflict van plichten verkeerd of 4) indien de rechter beslist dat er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden. Deze laatste grond wordt door de Hoge Raad in 2004 voor het eerst daadwerkelijk aangenomen. Uit de daaropvolgende arresten uit 2008 en 2011 mag worden geconcludeerd dat het medisch beroepsgeheim aan verandering onderhevig is nu deze uitspraken de grenzen behoorlijk hebben opgerekt.

26 Is doorbreken zilver en zwijgen goud? 25 Hoofdstuk 3 Het spanningsveld 3.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk kwam al naar voren dat het medisch beroepsgeheim niet absoluut is. Het kan een prominente rol spelen in het kader van het strafrecht. De vraag die in dit hoofdstuk centraal staat is of en in hoeverre het medisch beroepsgeheim terrein verliest ten behoeve van het strafrecht. Het medisch beroepsgeheim lijkt in vrijwel alle gevallen te prevaleren, maar er worden door verschillende ontwikkelingen gaten geschoten in dit uitgangspunt. De reden dat dit spanningsveld wordt beschreven is gelegen in het feit dat later in dit onderzoek het wetsvoorstel Wet forensische zorg wordt belicht. Wanneer duidelijk is of het medisch beroepsgeheim aan terrein verliest en met welke situaties men te kampen heeft in de praktijk, kan pas worden beoordeeld of het wetsvoorstel soelaas kan bieden. 3.2 Het medisch beroepsgeheim versus het strafrecht In verschillende fasen van het werk van politie en justitie lopen zij tegen het medisch beroepsgeheim aan waardoor het medisch beroepsgeheim onder druk is komen te staan. Ondanks dat uit de wet voortvloeit dat het medisch beroepsgeheim prevaleert ten opzichte van het strafrecht, ontstaan er in de praktijk vaak meningsverschillen tussen artsen, opsporingsambtenaren en justitie. Een eerdere doorbreking van het medisch beroepsgeheim dan nu mogelijk is wordt door justitie, maar ook door de politiek bepleit. De gezondheidzorg staat hier kritisch tegenover. Er zullen een aantal situaties worden geschetst waardoor het spanningsveld tussen het medisch beroepsgeheim en het strafrecht duidelijk wordt blootgelegd Tristan van der V. en het Alphense schietincident Op 9 april 2011 schoot Tristan van der V. 6 mensen dood in winkelcentrum De Ridderhof in Alphen aan den Rijn. Van der V. leed aan schizofrenie, had suïcidale gedachten en is gedwongen opgenomen in een psychiatrische instelling. Ook had hij een wapenvergunning. 68 Uit onderzoek bleek dat verschillende mensen, onder andere de hulpverleners, op de hoogte waren van de psychische problemen van Tristan maar ook van het feit dat hij een wapenvergunning had. Nadat de ouders van Tristan bij de hulpverleners hun zorgen uitten, hebben de hulpverleners besloten de politie niet in te lichten omdat zij zich gebonden achtten 68 Buijsen e.a. 2012, p. 13.