Het verbod van nevenarbeid in verhouding tot het recht van vrijheid van arbeidskeuze van artikel 19 lid 3 van de Grondwet

Transcriptie

1 Het verbod van nevenarbeid in verhouding tot het recht van vrijheid van arbeidskeuze van artikel 19 lid 3 van de Grondwet Een onderzoek naar beperkingen van nevenarbeid in collectieve arbeidsovereenkomsten en het recht van vrije arbeidskeuze van de werknemer Universiteit van Tilburg Faculteit der Rechtsgeleerdheid Master Sociaal Recht & Sociale Politiek Begeleider: mr. dr. J. van Drongelen Datum: 7 juli 2011 Naam: Stéphanie Lacroix ANR:

2 Voorwoord De zoektocht naar een onderwerp voor mijn scriptie heeft niet lang geduurd. Na het lezen van een artikel over het verbod van nevenarbeid, verbaasde het mij dat aan een onderwerp dat alsmaar belangrijker wordt voor zowel werkgever en werknemer, zelden aandacht wordt geschonken in de literatuur en de rechtspraak. Voor mij een goede reden om hierin enigszins verandering te brengen en een onderzoek te doen naar zowel de theorie als de praktijk inzake het verbod van nevenarbeid. Na een aantal maanden zwoegen is het dan zover. Voor u ligt mijn scriptie ter afsluiting van de Master Sociaal Recht & Sociale Politiek aan de Universiteit van Tilburg. Hoewel ik het schrijven van een scriptie niet als een vervelende opgave heb ervaren, ben ik opgelucht dat het resultaat nu voor u ligt. Graag wil ik mijn scriptiebegeleider, Harry van Drongelen, bedanken voor de goede begeleiding. Zijn enthousiasme over het onderwerp van mijn scriptie werkte aanstekelijk en was voor mij een grote motivatie om me in het onderwerp te verdiepen. Deze thesis beschouw ik als een mooie afsluiter op het geweldige studentenleven dat nu voorgoed achter mij ligt en waar ik altijd met veel plezier op zal terugkijken. Hiervoor wil ik mijn vrienden en vooral mijn familie bedanken voor de jarenlange steun en geduld. Zonder jullie had ik niet zo van het studentenleven genoten! Stéphanie Lacroix Juli 2011, Tilburg

3 Lijst van afkortingen AA Atw art. AVV BV BW cao diss. Gw Hof HR HvJ JAR jo. Kamerstukken I Kamerstukken II ktr. LJN NJ NJB SMA SR Stb. Stcrt. SZW TAP Toetsingskader AVV UvA Vzr. Ars Aequi Arbeidstijdenwet artikel/ artikelen algemeenverbindendverklaring/ algemeenverbindendverklaarde (cao) besloten vennootschap (in eigen namen ook B.V./ b.v.) Burgerlijk Wetboek collectieve arbeidsovereenkomst dissertatie Grondwet Gerechtshof Hoge Raad der Nederlanden Hof van Justitie Jurisprudentie Arbeidsrecht juncto Bijlagen bij de Handelingen van de Eerste Kamer Bijlagen bij de Handelingen van de Tweede Kamer Kantonrechter Landelijke Jurisprudentienummers Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad Sociaal Maandblad Arbeid Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht Staatsblad Staatscourant Sociale Zaken en Werkgelegenheid Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen AVV Universiteit van Amsterdam Voorzieningenrechter

4 Inhoudsopgave Voorwoord Lijst van afkortingen Inleiding 1 Hoofdstuk 1: Het verbod van nevenarbeid Inleiding Aard en inhoud Wettelijke regelingen in relatie tot nevenactiviteiten Arbeidswet Arbeidstijdenwet Overige wettelijke bepalingen Belangen van de werkgever en werknemer Ontwikkelingen in relatie tot het verbod van nevenarbeid 6 Hoofdstuk 2: Het recht van vrije arbeidskeuze Inleiding Aard en inhoud van art. 19 lid 3 Gw Ontstaanswijze Reikwijdte Beperking van beroepsuitoefening en het recht van vrije arbeidskeuze Onderscheid tussen beroepsuitoefening en het recht van vrije arbeidskeuze Motief van de regeling Proportionaliteit van de beperking Feitelijk effect van de beperking Beperkingen op het recht van vrije arbeidskeuze Beperkingen via een wet in formele zin Overige beperkingen Horizontale werking Aard van de horizontale werking Notitie Grondrecht van vrijheid van arbeidskeuze 11

5 2.5.3 Heersende leer Conclusie 13 Hoofdstuk 3: Collectieve arbeidsovereenkomsten Inleiding De collectieve arbeidsovereenkomst Aard en inhoud Toepassingsbereik Dwingende werking Gebondenheid Einde gebondenheid en nawerking De algemeenverbindendverklaring Doel en strekking Meerderheidsvereiste Duur en nakoming Dispensatie Toetsing door de Minister van SZW Rechtsgevolgen Rechtsgevolgen van de algemeenverbindendverklaring Rechtsgevolgen van het weigeren van algemeenverbindendverklaring Rechtsgevolgen van gedeeltelijke algemeenverbindendverklaring 19 Hoofdstuk 4: Onderzoek naar bepalingen omtrent het verbod van nevenarbeid in cao s Inleiding Onderzoeksopzet Doelstelling van het onderzoek Onderzoeksmethode Resultaten van het onderzoek naar bedrijfstak-cao s Algemene onderzoeksresultaten Bedrijfstak-cao s en het Toetsingskader AVV Absolute verboden Verboden zonder motivering Bedrijfstak-cao s en algemeen verbindend verklaring Resultaten van het onderzoek naar ondernemings-cao s Algemene onderzoeksresultaten 27

6 4.4.2 Ondernemings-cao s en het Toetsingskader AVV Absolute verboden Verboden zonder motivering Analyse van de onderzoeksresultaten Toetsing door de Minister van SZW Beleidsregels Absolute verboden binnen bedrijfstakken Slotbeschouwing 30 Hoofdstuk 5: De rechtspraak omtrent het verbod van nevenarbeid Inleiding Jurisprudentie omtrent het verbod van nevenarbeid Procedure in relatie tot het grondrecht op vrije arbeidskeuze Procedures omtrent afschaffing of voortzetting van het verbod van nevenarbeid Belangenafweging door de rechter Ontslagprocedures Conclusie en commentaar omtrent de huidige gang van zaken 34 Hoofdstuk 6: Het concurrentiebeding Inleiding Het concurrentiebeding en het verbod van nevenarbeid Een vergelijking Aard en inhoud Ontstaanswijze van de wettelijke regeling van het concurrentiebeding Huidige wettelijke regeling Schriftelijkheidsvereiste Meerderjarigheid van de werknemer Einde concurrentiebeding Vernietiging van het concurrentiebeding Het concurrentiebeding en het recht van vrije arbeidskeuze Spanning tussen het concurrentiebeding en het recht van vrije arbeidskeuze Wetsvoorstel Conclusie 43

7 Hoofdstuk 7: Conclusie en aanbevelingen Inleiding Conclusie Inleiding Restricties op nevenarbeid in cao s Restricties op nevenarbeid in cao s en het recht van vrije arbeidskeuze Slotbeschouwing en aanbevelingen 45 Samenvatting Lijst van aangehaalde literatuur Jurisprudentieregister Bijlage 1: Onderzoek bedrijfstak-cao s 47 Bijlage 2: Onderzoek ondernemings-cao s 53

8 Inleiding Het recht van vrijheid van arbeidskeuze zoals dit uit artikel 19 lid 3 van de Grondwet (hierna: Gw) voortvloeit houdt in dat elke beroepsbeoefenaar het recht heeft om arbeid, zowel als hoofdberoep en als nevenwerkzaamheid te kiezen, voort te zetten en de gemaakte keuze te herzien. Beperkingen op het grondrecht van vrije arbeidskeuze kunnen alleen plaatsvinden bij of krachtens een wet in formele zin. Het verbod van nevenwerkzaamheden is geen wettelijk geregelde rechtsfiguur. De vrijheid van de werknemer om naast de hoofdwerkzaamheden arbeid voor derden te verrichten of als zelfstandige een bedrijf te voeren, wordt in de praktijk echter veelvuldig in overeenkomsten beperkt. De werkgever heeft immers belang bij een dergelijk verbod omdat op deze manier ongewenste concurrentie en belangenverstrengeling kan worden voorkomen. De werknemer wordt echter belemmerd in zijn mogelijkheden tot persoonlijke ontwikkeling, het verwerven van een hoger inkomen en in zijn recht van vrije arbeidskeuze conform artikel 19 lid 3 Gw. Hoewel sociaaleconomische ontwikkelingen, zoals de toename van het aantal deeltijders en zelfstandigen op de arbeidsmarkt, aandacht voor de toelaatbaarheid van nevenactiviteiten vereisen, is er weinig literatuur en rechtspraak inzake het verbod van nevenarbeid. In de literatuur ontbreekt een overzicht waarin is vastgesteld in welke mate bepalingen omtrent het verbod van nevenarbeid voorkomen en of werknemers door deze bepalingen voldoende worden beschermd in hun recht van vrije arbeidskeuze. In deze thesis wordt antwoord gegeven op de volgende hoofdvraag: In welke mate worden in collectieve arbeidsovereenkomsten restricties opgelegd aan werknemers om nevenarbeid te verrichten en in hoeverre vormen deze beperkingen een inbreuk op het recht van vrijheid van arbeidskeuze van artikel 19 lid 3 Grondwet? Deze scriptie is thematisch van opzet en beoogt zowel beschrijvend, onderzoekend als opiniërend te zijn. Op deze wijze wordt getracht een duidelijk beeld te scheppen van de theorie en de praktijk inzake het verbod van nevenarbeid. Ter inleiding worden in het eerste hoofdstuk de aard en inhoud van het verbod van nevenarbeid behandeld. In hoofdstuk twee volgt een uitvoerige bespreking van het grondrecht van vrije arbeidskeuze alsmede van de verhouding tussen het verbod van nevenarbeid en voornoemd grondrecht van de werknemer. De vraag in welke mate een beperking op het verrichten van nevenactiviteiten eveneens een beperking vormt op de vrijheid van arbeidskeuze, wordt in dit hoofdstuk beantwoord. Het derde hoofdstuk staat in het teken van de collectieve arbeidsovereenkomst en de rechtsgevolgen die hieruit kunnen voortvloeien voor de individuele werknemer. In hoofdstuk vier en vijf wordt vervolgens inzicht gegeven in de wijze waarop het verbod van nevenarbeid in de praktijk gestalte krijgt. In hoofdstuk vier wordt onderzocht in welke mate collectieve arbeidsovereenkomsten beperkingen stellen aan de toelaatbaarheid van het verrichten van 1

9 nevenwerkzaamheden door de werknemers. Daarna volgt in het vijfde hoofdstuk een overzicht van de rechtspraak inzake het verbod van nevenarbeid. Voorts wordt in hoofdstuk zes een vergelijking gemaakt tussen het concurrentiebeding en het verbod van nevenarbeid en wordt de wettelijke regeling inzake het concurrentiebeding besproken. In het laatste hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de vraag in welke mate collectieve arbeidsovereenkomsten de individuele werknemer beperken in zijn recht van vrije arbeidskeuze. Ter afsluiting volgen enkele aanbevelingen. 2

10 Hoofdstuk 1: Het verbod van nevenarbeid 1.1 Inleiding In dit hoofdstuk worden allereerst de aard en inhoud van het verbod van nevenarbeid behandeld. Daarna worden de wettelijke regelingen omtrent het verbod besproken waarna wordt ingegaan op de verschillende belangen van de werkgever om het verrichten van nevenactiviteiten door de werknemer te beperken. Ter afsluiting volgt een bespreking van de verschillende ontwikkelingen die van invloed zijn op het belang van het verbod van nevenarbeid. 1.2 Aard en inhoud Het verbod van nevenwerkzaamheden is geen wettelijk geregelde rechtsfiguur en kent derhalve geen eenzijdige definitie. Waar in deze scriptie over nevenwerkzaamheden, nevenactiviteiten en nevenarbeid wordt gesproken, versta ik alle al dan niet bezoldigde activiteiten die de werknemer naast zijn arbeidsovereenkomst en buiten werktijd verricht en die van invloed kunnen zijn op de hoofdwerkzaamheden. 1 Omdat een wettelijke regeling ontbreekt, is de wijze van totstandkoming vormvrij. Een beperking of verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden kan dus ook mondeling worden afgesproken. In de praktijk wordt de mogelijkheid tot het verrichten van nevenwerkzaamheden door de werknemer echter veelal beperkt in een individuele of collectieve arbeidsovereenkomst. Hoewel dit zelden voorkomt, kan een beperking ook volgen uit gebruik. Zo wordt het lidmaatschap van de Tweede Kamer onverenigbaar geacht met journalistieke werkzaamheden. 2 Binnen het ambtenarenrecht zijn enkele wettelijke beperkingen, zoals de onverenigbaarheid van het uitoefenen van de functie van minister en de functie van rechter, wel mogelijk maar eveneens uitzonderlijk. 3 Het verbod kent drie varianten. De eerste variant, ookwel het specifiek verbod genoemd, verbiedt de werknemer om specifiek door de werkgever bepaalde nevenactiviteiten te verrichten en laat hiermee de meeste ruimte over voor de werknemer om zelf de invulling van zijn vrije tijd te bepalen. Het voorwaardelijk verbod verbiedt nevenactiviteiten tenzij hiervoor toestemming wordt gegeven door de werkgever. Het absolute verbod vormt de grootste beperking voor de werknemer in zijn uitoefening van zijn recht op vrije arbeidkeuze en kent twee varianten. Het milde absolute verbod verbiedt alle nevenwerkzaamheden die de hoofdwerkzaamheden van de werknemer kunnen beïnvloeden. Het strenge absolute verbod verbiedt daarentegen alle nevenactiviteiten. 4 1 K.S. Schreurs & O. van der Kind, Werk naast werk: baas boven (eigen) baas?, ArbeidsRecht (39) 2006, p F.J.L. Pennings, Nederlands arbeidsrecht in een internationale context, Deventer: Kluwer 2007, p Kamerstukken II 1997/98, , nr. 1, p J.H.J. Terstegge & H.H. de Vries, Privacy in arbeidsverhoudingen, s-gravenhage: VUGA 1994, p

11 1.3 Wettelijke regelingen in relatie tot nevenactiviteiten Arbeidswet Tot 1996 is er sprake geweest van enige wettelijke regelgeving op het gebied van nevenactiviteiten. Art. 32 Arbeidswet 1919 luidt: een arbeider, die langer dan twaalf uren per week arbeid pleegt te verrichten in een fabriek of werkplaats mag buiten die fabriek of werkplaats geen arbeid verrichten anders dan bij of krachtens deze paragraaf ten aanzien van zijn arbeid in die fabriek of werkplaats is bepaald. Hiermee is beoogd dat de maximum arbeidsduur niet wordt overschreden. Vergelijkbare bepalingen voor landbouwarbeid en voor arbeid in winkels, apotheken, koffiehuizen, hotels en verplegingsinrichtingen zijn eveneens terug te vinden in de Arbeidswet Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de wettelijke bepalingen zijn ingevoerd ter regulering van de arbeidsmarkt en bescherming van de belangen van de werkgever tegen concurrentie. Eveneens zouden de bepalingen oververmoeidheid van de werknemer voorkomen, waardoor de werkgever ten volle van zijn arbeidskrachten gebruik zou kunnen maken. Slechts kort wordt de mogelijkheid besproken dat het verbod van nevenwerkzaamheden arbeiders kan belemmeren in het streven naar bevordering van maatschappelijke welstand. Hierop stelt de Memorie van Toelichting dat het najagen van baantjes in loondienst de maatschappelijke welstand van de arbeidersklasse als geheel zeker niet ten goede komt. Hierdoor toch wordt anderen arbeiders het brood uit den mond gestooten en het arbeidsloon gedrukt. De ondergeteekende acht het dan ook een voordeel van de hier gestelde verbodsbepalingen, dat zij ertoe bijdragen deloyale concurrentie op de arbeidsmarkt tegen te gaan. 5 In de jaren tachtig van de vorige eeuw wordt in de doctrine steeds meer aanvaard dat de bepaling de werknemer meer belemmert dan beschermt. 6 Met ingang van 1 januari 1996 is de Arbeidswet 1919 vervangen door de Arbeidstijdenwet Arbeidstijdenwet Uit art. 4:1a van de Arbeidstijdenwet (hierna: Atw) volgt dat de werkgever bij de vaststelling van arbeidspatronen rekening dient te houden met de persoonlijke omstandigheden en verantwoordelijkheden van de werknemer buiten werktijd. Eveneens stelt de Atw normen voor de werkgever aangaande de maximale belasting van de werknemer. Conform art. 5:7 Atw dient de werkgever de arbeid op een dusdanige wijze te organiseren dat de werknemer van achttien jaar en ouder in een periode van dertien opvolgende weken, gemiddeld niet meer dan veertig uur arbeid per week verricht. Niet-naleving hiervan wordt aangemerkt als een beboetbaar feit, aldus art. 10:1 Atw. Beide werkgevers riskeren deze boete, ook al zijn zij niet op de hoogte van het dubbele dienstverband 5 Kamerstukken II 1918/19, 408.3, p. 19 (MvT). 6 B.S. Frenkel & A.T.J.M. Jacobs, Sociaal Bestuursrecht. Deel 1. Arbeidsrecht, Alphen aan den Rijn: H.D. Tjeenk Willink 1986, p. 22; zie ook I.P. Asscher-Vonk, Toegang tot de dienstbetrekking (diss. Amsterdam UvA), Alphen aan den Rijn: H.D. Tjeenk Willink 1987, p Stb. 1995,

12 van de werknemer. De werknemer overtreedt deze wet dan ook niet indien hij meer dan de toegestane uren werkt. De werknemer dient de werkgever wel de mogelijkheid te bieden om de wet na te leven en derhalve vormt de Atw tevens een beperking tot het verrichten van arbeid voor meerdere werkgevers. Zo stelt art. 5:15 lid 5 Atw aan een werknemer die voor meerdere werkgevers arbeid verricht, de eis dat aan ieder van die werkgevers uit eigen beweging tijdig de voor de naleving van de arbeidstijdenregelgeving nodige inlichtingen worden verstrekt. De werkgevers kunnen vervolgens de werknemer aanspreken tot betaling van een boete op grond van art. 7:661 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Hiervoor dient echter wel sprake te zijn van opzet of bewuste roekeloosheid aan de kant van de werknemer, wat in de praktijk veelal niet het geval blijkt te zijn. De werknemer dient zich immers daadwerkelijk bewust te zijn van het roekeloze karakter van zijn gedrag. 8 Als laatste zij opgemerkt dat bovengenoemde situatie alleen geldt indien de werknemer nevenwerkzaamheden uitvoert bij een andere werkgever. De situatie waarin een werknemer op zelfstandige basis werkzaamheden verricht, valt derhalve niet onder de werkingssfeer van de Atw Overige wettelijke bepalingen Eveneens heeft een werknemer de mogelijkheid om krachtens art. 2 van de Wet aanpassing arbeidsduur, de werkgever te verzoeken om de arbeidsduur te verkorten. De werknemer hoeft een dergelijk verzoek niet te motiveren, waardoor deze eveneens zou kunnen zijn ingegeven door de wens nevenactiviteiten te exploiteren. Uit art. 7 van de Dagloonregels Invoeringswet stelselherziening sociale zekerheid volgt dat ook de Werkloosheidswet geen grenzen stelt aan het aantal banen van de werknemer, ook al overschrijden de gewerkte uren van de werknemer de Atw. 9 Tevens biedt de regeling van politiek verlof van art. 7:643 BW de mogelijkheid tot het uitoefenen van nevenwerkzaamheden. 1.4 Belangen van de werkgever en werknemer Vanuit de optiek van de werkgever zijn er verschillende redenen om een verbod van nevenactiviteiten in te stellen om zo het bedrijfsbelang te beschermen. Zo kan de werknemer dit belang aantasten door de sfeer, orde of veiligheid in het bedrijf te frustreren. 10 Eveneens kan de werknemer de goede naam van het bedrijf beschadigen of buiten werktijd in concurrentie treden met zijn werkgever. 11 De Wolff noemt daarnaast de mogelijkheid om de Atw juist na te leven, de mogelijkheid om overwerk op te dragen en het voorkomen van belangenverstrengeling als mogelijke belangen van de werkgever. Eveneens is het voorkomen van gezondheidsproblemen, waardoor de werkgever op volledige fitheid 8 Ktr. Alphen aan den Rijn 23 augustus 2005, JAR 2005, D.J.B. de Wolff, Nevenbesognes. De arbeidsrechtelijke benadering van nevenarbeid door de werknemer voorzien van enkele kritische kanttekeningen, SR (9) 2005, p F. Boelhouwer, Werkgever, werknemer en vrije tijd, in: L. Betten et al (red.), Ongelijkheidscompensatie als roode draad in het recht, Deventer: Kluwer 1997, p F.F.M. Stolwijk, De collectieve arbeidsovereenkomst (diss. Amsterdam UvA), Haarlem: H.D. Tjeenk Willink 1948, p

13 van de werknemer kan rekenen, mijns inziens van belang. Een oververmoeide werknemer zal waarschijnlijk minder goed presteren en heeft een grotere kans op een bedrijfsongeval. Door het verbod van nevenwerkzaamheden kan de werknemer beperkt worden in zijn mogelijkheden tot persoonlijke ontwikkeling. Dit is ondermeer het geval bij beperkingen van de mogelijkheid tot het aangaan van interessante bestuursfuncties, een start als freelancer of ondernemer of het verwerven van een hoger inkomen. 12 Eveneens kan het voor een werknemer noodzakelijk zijn om nevenarbeid te verrichten. Zo kan het voor een werknemer met een parttime dienstverband van belang zijn om zijn inkomen met een tweede dienstverband te kunnen aanvullen om zo in zijn kosten van levensonderhoud te kunnen voorzien. De belangen van de werknemer vloeien voort uit het grondrecht op privacy en het grondrecht van vrije arbeidskeuze. Dit laatste grondrecht wordt uitvoerig besproken in hoofdstuk twee. 1.5 Ontwikkelingen in relatie tot het verbod van nevenarbeid Sociaaleconomische ontwikkelingen eisen meer aandacht voor het verbod van nevenwerkzaamheden. Een belangrijke ontwikkeling is het feit dat het aantal deeltijdbanen dusdanig is gestegen, dat werknemers meer over deeltijdbanen beschikken dan over voltijdbanen. Bovendien neemt het aantal zelfstandigen gestaag toe en vormt hiermee ruim veertien procent van de werkzame personen. 13 De Wolff noemt eveneens de technologische ontwikkelingen waarmee het flexibele werken wordt bevorderd, het zogeheten schnabbelen in de entertainmentindustrie en de grote baanonzekerheid waardoor de loyaliteit aan de hoofdwerkgever onder druk staat, als belangrijke factoren voor de toename van de wens van werknemers om nevenwerkzaamheden te verrichten, terwijl het belang van de werkgever stijgt om een dergelijk verbod met de werknemer overeen te komen D.J.B. de Wolff, Nevenbesognes. De arbeidsrechtelijke benadering van nevenarbeid door de werknemer voorzien van enkele kritische kanttekeningen, SR (9) 2005, p Centraal Bureau voor de Statistiek, Statistisch jaarboek 2011, Den Haag/ Heerlen: Centraal Bureau voor de Statistiek 2011, p D.J.B. de Wolff, Nevenbesognes. De arbeidsrechtelijke benadering van nevenarbeid door de werknemer voorzien van enkele kritische kanttekeningen, SR (9) 2005, p

14 Hoofdstuk 2: Het recht van vrije arbeidskeuze 2.1 Inleiding Tegenover de bescherming van de belangen van de werkgever om een verbod van nevenarbeid in te stellen, staat het recht van vrije arbeidskeuze van de werknemer, voortvloeiende uit art. 19 lid 3 Gw. In dit hoofdstuk worden allereerst de aard en inhoud van het grondrecht van vrije arbeidskeuze besproken. Daarna wordt in paragraaf drie het onderscheid behandeld tussen beperkingen van beroepsuitoefening en beperkingen van het recht op vrije arbeidskeuze. In paragraaf vier wordt vervolgens besproken op welke wijze bepaalde restricties op het grondrecht van vrijheid van arbeidskeuze zijn toegestaan. Daarna wordt aandacht besteed aan de horizontale werking van het grondrecht. Ter afsluiting volgt een conclusie. 2.2 Aard en inhoud van art. 19 lid 3 Gw Ontstaanswijze Sinds de grondwetsherziening van 17 februari 1988 bevat de Grondwet een bepaling over het recht van vrije arbeidskeuze in art. 19 lid 3 Gw. Deze bepaling luidt: Het recht van iedere Nederlander op vrije keuze van arbeid wordt erkend, behoudens de beperkingen bij of krachtens de wet gesteld. Deze bepaling is de eerste codificatie van het recht van vrije arbeidskeuze in het Nederlands rechtssysteem. 15 Het recht van vrijheid van arbeidskeuze bestaat uit twee elementen. Het eerste element houdt een verbod van dwangarbeid in. Uit het tweede element vloeit voort dat men reeds gekozen arbeid mag blijven verrichten en niet mag worden belemmerd om bepaalde arbeid te kiezen. 16 Gezien het onderwerp van deze scriptie zal ik mij alleen concentreren op het tweede element Reikwijdte Het recht op vrije arbeidskeuze conform art. 19 lid 3 Gw is alleen van toepassing op burgers met de Nederlandse nationaliteit. Het begrip arbeid als vervat in het recht van vrije arbeidskeuze dient ruim te worden uitgelegd. Het betreft zelfstandige arbeid in beroep en bedrijf, arbeid in dienstbetrekking, betaalde en onbetaalde arbeid, arbeid in hoofdberoep en als nevenwerkzaamheid. Bovendien betreft het begrip zowel arbeid die door de werknemer, ambtenaar en overheidscontractant wordt verricht. Het begrip keuze moet ook ruim worden uitgelegd. Het betreft zowel het recht om arbeid te kiezen als het recht om deze arbeid voort te zetten en de gemaakte keuze te herzien F.B.J. Grapperhaus, Werknemersconcurrentie (beperkingen aan concurrerende activiteiten van de ex-werknemer ten opzichte van zijn voormalige werkgever (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 1995, p P.W.C. Akkermans & A.K. Koekkoek (red.), De Grondwet: een artikelsgewijs commentaar, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p Notitie Grondrecht van vrijheid van arbeidskeuze, Kamerstukken II 1985/86, , nr. 1-2, p. 4. 7

15 2.3 Beperking van beroepsuitoefening en het recht van vrije arbeidskeuze Onderscheid tussen beroepsuitoefening en het recht van vrije arbeidskeuze Hoewel de begrippen arbeid en keuze als vervat in het recht van vrije arbeidskeuze ruim dienen te worden uitgelegd, kan er sprake zijn van regelingen die wel onder de reikwijdte van deze begrippen vallen, maar desalniettemin de vrijheid van arbeidskeuze niet treffen. Toenmalig Minister van Binnenlandse Zaken Rietkerk stelt dat er een onderscheid dient te worden gemaakt tussen wettelijke beperkingen van de beroepsuitoefening en beperkingen van het grondrecht van vrije arbeidskeuze. Bij beoordeling of er sprake is van wettelijke beperkingen van de beroepsuitoefening die het recht van vrije arbeidskeuze niet treffen, dienen het motief van de regeling, de proportionaliteit van de beperking en het feitelijk criterium in acht te worden genomen Motief van de regeling Wettelijke regelingen die slechts tot doel hebben de beroepsuitoefening in zekere banen te leiden met het oog op een maatschappelijk verantwoorde beroepsuitoefening, zullen in de regel niet enkel vanwege hun motief als beperking van het recht van vrije arbeidskeuze worden beschouwd. Illustratief is een regeling die lijkt alleen een beperking op de maatschappelijk verantwoorde beroepsuitoefening als doel te hebben, maar desalniettemin het oogmerk heeft de omvang van een beroepsgroep te beperken, om zo de inkomens van gevestigde beroepsbeoefenaars veilig te stellen. Derhalve dient de regeling toch als een beperking van het recht van vrije arbeidskeuze te worden beschouwd. Een ander voorbeeld betreft de wettelijke regeling van het verrichten van nevenwerkzaamheden door rijksambtenaren in art. 61 van het Algemeen Rijksambtenarenreglement, geldend ten tijde van het opstellen van de Notitie Grondrecht van vrijheid van arbeidskeuze. Uit lid 3 van voornoemd artikel volgt dat het de ambtenaar verboden is nevenwerkzaamheden te verrichten indien dit schadelijk kan zijn voor zijn dienstverband danwel niet in overeenstemming is met het aanzien van zijn ambt. Gelet op deze ruime formulering kunnen eveneens verschillende motieven worden gediend. Ter illustratie, indien het oogmerk het voorkomen van cumulatie van inkomens betreft, is geen sprake meer van bevordering van maatschappelijk verantwoorde beroepsuitoefening en dient de regeling als een beperking op het grondrecht van vrije arbeidskeuze te worden beschouwd. Regelingen over nevenwerkzaamheden met als oogmerk kwaliteitsbewaking, zoals het oogmerk van volledige beschikbaarheid voor de functie, voorkoming van schade door de dienstvervulling en voorkoming van overbelasting voor de werknemer, beperken het recht van vrije arbeidskeuze daarentegen niet Notitie Grondrecht van vrijheid van arbeidskeuze, Kamerstukken II 1985/86, , nr. 1-2, p Notitie Grondrecht van vrijheid van arbeidskeuze, Kamerstukken II 1985/86, , nr. 1-2, p

16 2.3.3 Proportionaliteit van de beperking Eveneens speelt de proportionaliteit van de beperking in verhouding tot het doel een belangrijke rol. Immers, wanneer een regeling tot doel heeft een verantwoorde beroepsuitoefening te bevorderen maar gelet op dat doel kennelijk onevenredig zwaar is, kan dit een beperking van de arbeidskeuze opleveren. Illustratief is de introductie van nieuwe eisen, zoals verlaging van de maximale leeftijdsgrens waaraan beroepsbeoefenaars dienen te voldoen en het effect dat deze maatregel zal hebben op deze werkzame personen. De mate van ingrijpendheid van de beperking speelt dus een belangrijke rol Feitelijk effect van de beperking Het laatste criterium dat een rol speelt bij de bepaling of er sprake is van een beperking van het recht van vrije arbeidskeuze is het criterium van het feitelijk effect. In enkele gevallen zijn er zulke ingrijpende maatregelen denkbaar dat, ondanks het feit zij wellicht proportioneel zijn tot het te dienen doel of een gerechtvaardigd motief hebben, zonder meer het grondrecht van vrije arbeidskeuze wordt beperkt. Ter illustratie geldt de invoering van een dienstplicht waarbij men onafhankelijk van de eigen wil wordt gedwongen om bepaalde arbeid te verrichten Beperkingen op het recht van vrije arbeidskeuze Beperkingen via een wet in formele zin Met de benaming wet in art. 19 lid 3 Gw wordt een wet in formele zin bedoeld. Beperkingen mogen alleen via een wet in formele zin plaatsvinden en deze wet dient derhalve voorwaarden te stellen omtrent de toelaatbaarheid van de desbetreffende beperkingen. 22 Volgens het stelsel van de Grondwet betekent dit dat een beperking van een grondrecht herleidbaar moet zijn tot een specifieke wetsbepaling, die de bevoegdheid tot beperking verleent. Bepalingen waarin aan openbare lichamen in algemene termen verordende bevoegdheid wordt verleend, zoals art. 169 van de Gemeentewet, zijn niet aan te merken als specifieke wetsbepalingen. Achterliggende gedachte is dat de wetgever degene is die mag beslissen over een beperking van een grondrecht en dat niet buiten de wetgever om een grondrecht aan een belangenafweging mag worden onderworpen. Dit zou immers verwatering van de grondrechten tot gevolg kunnen hebben, aldus Verhulp. 23 Bij minder ingrijpende beperkingen die niet zozeer de arbeidskeuze beperken, kan de wetgever tevens de bevoegdheid tot het stellen van normen inzake toegestane beperkingen delegeren aan een lagere wetgever. Dan is eveneens voldaan aan het vereiste van bij of krachtens de wet als bedoeld in art. 19 lid 3 Gw, mits de delegatiebepaling 20 Notitie Grondrecht van vrijheid van arbeidskeuze, Kamerstukken II 1985/86, , nr. 1-2, p Notitie Grondrecht van vrijheid van arbeidskeuze, Kamerstukken II 1985/86, , nr. 1-2, p J. van Drongelen, Over nevenwerkzaamheden, de schrijvende ambtenaar-wetenschapper en de vrijheid van drukpers, ArbeidIntegraal (12/1) 2008, p E. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht (preadvies Vereniging voor Arbeidsrecht), Deventer: Kluwer 1999, p

17 voldoende specifiek is. 24 Het enkele feit dat een beperking van het recht van vrijheid van arbeidskeuze bij of krachtens een wet in formele zin gebeurt, is echter niet voldoende. In de Notitie Grondrecht van vrijheid van arbeidskeuze stelt toenmalig Minister van Binnenlandse Zaken Rietkerk immers: Met de constitutionalisering van dit recht heeft de grondwetgever tot uitdrukking gebracht, dat de vrijheid van arbeidskeuze als een rechtsgoed van bijzondere waarde moet worden aangemerkt. Dit stelt bijzondere eisen aan de zorgvuldigheid waarmee mogelijke beperkende maatregelen dienen te worden overwogen en eventueel via wetgeving gerealiseerd. 25 Bij beoordeling of deze eisen zijn vervuld dient aan een aantal factoren in het bijzonder aandacht te worden besteed. Ten eerste dient er een zorgvuldige belangenafweging plaats te vinden tussen de belangen die door de beperking zijn gediend en het grondrecht van de werknemer. Bovendien is een zorgvuldige keuze van instrumenten, zoals het stellen van algemene voorschriften en verplichtingen van belang. Daarnaast dient zorgvuldig te worden overwogen of delegatie naar een lagere wetgever passend is. Als laatste dienen er adequate mogelijkheden van rechtsbescherming voor de werknemers te worden getroffen Overige beperkingen Strikt formeel geredeneerd zouden na invoering van art. 19 lid 3 Gw alleen beperkingen van het recht van vrije arbeidskeuze via een wet in formele zin kunnen worden doorgevoerd. Een dergelijke redenering doet echter af aan de betekenis van het grondrecht op vrijheid van arbeidskeuze. Het recht van vrije arbeidskeuze heeft niet als doel dat elke individuele keuze met betrekking tot het verrichten van arbeid ook daadwerkelijk kan worden gerealiseerd en kent wel toegestane begrenzingen die geen inbreuk op het grondrecht vormen. 27 De vrijheid van arbeidskeuze kent drie varianten van toegestane begrenzingen die in onderling verband dienen te worden beschouwd. In de eerste plaats kan de sociaaleconomische situatie gerechtvaardigde beperkingen op het grondrecht van vrije arbeidskeuze opleveren. Zo beheersen vraag en aanbod de markt, waardoor niet iedere burger zijn individuele arbeidskeuze ook daadwerkelijk kan realiseren. Tevens geldt dat sommige beroepen in de praktijk alleen in loondienst kunnen worden vervuld. Illustratief hiervoor zijn de gevallen waarin de overheid een monopolie heeft op het verrichten van bepaalde activiteiten en derhalve de zeggenschap over de personeelsformatie en hiermee over het aantal toe te laten beroepsoefenaars heeft. Ten tweede gelden beperkingen aan de algemene handelingsvrijheid niet als beperkingen van het grondrecht van arbeidskeuze. Bouwvergunningen, belastingen en maatregelen met een macro-economische doelstelling zoals de beheersing van lonen en prijzen, zijn factoren die wel van invloed op de mogelijkheid tot het verrichten van arbeid zijn, maar aangezien het verband tussen deze beperkingen 24 Notitie Grondrecht van vrijheid van arbeidskeuze, Kamerstukken II 1985/86, , nr. 1-2, p Notitie Grondrecht van vrijheid van arbeidskeuze, Kamerstukken II 1985/86, , nr. 1-2, p Notitie Grondrecht van vrijheid van arbeidskeuze, Kamerstukken II 1985/86, , nr. 1-2, p Notitie Grondrecht van vrijheid van arbeidskeuze, Kamerstukken II 1985/86, , nr. 1-2, p

18 en het recht van vrijheid van arbeidskeuze dusdanig ver verwijderd is, vormen zij geen beperking van het grondrecht. Ten derde zijn er verschillende mogelijke voorschriften die specifiek op bepaalde vormen van arbeid zijn toegesneden. Zo kunnen er voorwaarden betreffende de geschiktheid van personen voor de toelating of voortzetting van bepaalde arbeid worden gesteld. Leeftijdsgrenzen, kennis van zaken en zedelijk gedrag zijn hier voorbeelden van Horizontale werking Aard van de horizontale werking Grondrechten werken direct door in de relatie tussen overheid en burger. Eerder werd aangenomen dat grondrechten alleen tot doel hebben invloed uit te oefenen binnen deze verticale verhoudingen. Ontwikkelingen na de Tweede Wereldoorlog, zoals de vervaging van rechtsgebieden en de toenemende aandacht voor de rechten van de mens, leidden tot de gedachte dat grondrechten eveneens tussen burgers onderling dienen te werken. 29 Verhulp stelt de opkomende democratische gedachte na de bezetting door nazi-duitsland als de belangrijkste oorzaak voor de in bredere kring post vattende idee dat een beperking van grondrechten door burgers onderling niet in overeenstemming is met het fundamentele karakter van de grondrechten. 30 Binnen de horizontale verhoudingen, tussen burgers onderling, geldt de doorwerking van grondrechten echter niet zonder meer. Het recht op vrije arbeidskeuze wordt veelal tot de sociale grondrechten gerekend, vanwege zijn verwantschap met collectieve rechten in de sfeer van de arbeid, zoals het stakingsrecht. Het recht vestigt dus primair een aanspraak op niet-inmenging van de overheid in de vrije keuze van arbeid van de burger. Reeds in 1976 stelde de regering dat de problematiek rond de horizontale werking van een eventueel in de Grondwet opgenomen recht van vrije arbeidskeuze, ingewikkeld is. 31 De vraag of het recht van vrije keuze van arbeid eveneens horizontale werking dient te hebben en dus tevens door burgers tegen particuliere instellingen kan worden ingeroepen, wordt verschillend beantwoord Notitie Grondrecht van vrijheid van arbeidskeuze In de Notitie Grondrecht van vrijheid van arbeidskeuze neemt toenmalig Minister van Binnenlandse Zaken Rietkerk het volgende standpunt in: Ik meen dat de vraag in hoeverre aan het grondrecht horizontale werking toekomt, en hoe zwaar in concreto het rechtsbelang van vrijheid van arbeidskeuze dient te wegen ten opzichte van andere in het geding zijnde belangen vooralsnog aan de rechter kan worden overgelaten. De privaatrechtelijke regels die de rechter heeft te hanteren bij de beoordeling 28 Notitie Grondrecht van vrijheid van arbeidskeuze, Kamerstukken II 1985/86, , nr. 1-2, p M.W.B. Biesheuvel, Horizontale werking van grondrechten, NJCM-Bulletin 1981, p E. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht (preadvies Vereniging voor Arbeidsrecht), Deventer: Kluwer 1999, p Kamerstukken II 1975/76, , nr. 7, p

19 van de geoorloofdheid van contractuele bedingen en bij de beoordeling van het (on)rechtmatige karakter van gedragingen bieden hem naar mijn mening voldoende ruimte voor een oordeelsvorming waarbinnen het beginsel van vrijheid van arbeidskeuze tot zijn recht kan komen. 32 De regering laat hier dan ook een mogelijkheid voor de rechter open om te bepalen in hoeverre in een concreet geval, het recht van vrije arbeidskeuze van de werknemer dient op te wegen tegen de belangen van de werkgever. De rechter dient hierbij eveneens aandacht te besteden aan de zorgvuldigheidseisen zoals deze eerder zijn genoemd met betrekking tot de wetgeving met verticale werking in de tweede paragraaf van dit hoofdstuk Heersende leer In het arrest Kolkman/ Cornelisse neemt de Hoge Raad een standpunt in over de horizontale werking van het grondrecht van vrijheid van arbeidskeuze. In casu betreft het een overdracht van een handelsonderneming, waarna de overdrager zijn rechtsopvolger beconcurreert door in de directe omgeving van de verkrijger dezelfde werkzaamheden te blijven verrichten, die hij binnen de overgedragen onderneming reeds verrichte. De Hoge Raad oordeelt: De stelling dat men zijn in art. 19 lid 3 Grondwet neergelegde recht op vrije keuze van arbeid in verbinding met het aan een ieder toekomend algemeen persoonlijkheidsrecht voorzover dat een recht op beroepsmatige ontplooiing insluit weliswaar contractueel kan beperken, maar dat zulks slechts mogelijk is in de vorm van een schriftelijk aangegane overeenkomst waarin zodanige beperking uitdrukkelijk is overeengekomen, kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard omdat zij aan deze grondrechten een verdergaande horizontale werking toekent dan daaraan toekomt. 33 De heersende leer is dat er in ieder geval sprake is van indirecte werking van grondrechten in de horizontale verhouding. Hiermee wordt bedoeld dat een werknemer zich kan beroepen op de open normen van het arbeidsrecht, zoals het vereiste van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 BW, waarna de grondrechten deze normen kunnen invullen. 34 Verhulp ziet echter geen bezwaar tegen de mogelijkheid van de werknemer om zich eveneens direct op een horizontaal werkend grondrecht te kunnen beroepen. 35 De Wit pleit voor een expliciete grondrechtentoetsing wanneer grondrechten via art. 7:611 BW in de arbeidsovereenkomst doorwerken. Het waarborgen van rechten voortvloeiende uit grondrechten is immers van hogere orde dan elk willekeurig ander recht dat de werknemer op grond van het goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 BW zou kunnen aanvoeren. Er dient prioriteit te worden gegeven aan grondrechten voor andere rechten die uit art. 7:611 BW voortvloeien. Daarnaast stelt De Wit dat een bloot beroep op art. 7:611 BW minder kansen biedt dan een beroep op een grondrecht. Bij een bloot beroep op 32 Notitie Grondrecht van vrijheid van arbeidskeuze, Kamerstukken II 1985/86, , nr. 1-2, p HR 1 juli 1997, NJ 1997, M.A.C. de Wit, Het goed werkgeverschap als intermediair van normen in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999, p E. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht (preadvies Vereniging voor Arbeidsrecht), Deventer: Kluwer 1999, p

20 voornoemd artikel is immers niet meteen duidelijk dat het een grondrecht betreft. Bij een mogelijkheid tot onmiddellijke verwijzing naar een grondrecht zou hier geen misverstand over kunnen bestaan, aldus De Wit Conclusie Restricties op nevenwerkzaamheden kunnen beperkingen op het grondrecht van vrije arbeidskeuze vormen. Dit is het geval indien de desbetreffende regelingen niet slechts het oogmerk hebben de beroepsuitoefening in zekere banen te leiden met het oog op een maatschappelijk verantwoorde beroepsuitoefening. Dergelijke beperkingen dienen alleen plaats te vinden via een wet in formele zin, tenzij er sprake is van een toegestane beperking die van dusdanige aard is dat door deze restrictie geen inbreuk op het grondrecht plaatsvindt. Er dient dus te worden bekeken of een bepaling inhoudende restricties op nevenwerkzaamheden eveneens een beperking op het grondrecht van arbeidskeuze inhoudt, en zo ja, of deze beperking een inbreuk op dit grondrecht vormt. Of een werknemer daadwerkelijk een direct beroep kan doen op de vrijheid van arbeidskeuze tegenover de werkgever, is niet duidelijk. Een indirect beroep op het grondrecht via de open normen van het arbeidsrecht is evenwel mogelijk. Het wordt vervolgens aan de rechter overgelaten om een belangenafweging te maken tussen de belangen van de werkgever en de werknemer. In hoofdstuk zes wordt besproken welke ontwikkelingen zich in de jurisprudentie hebben voorgedaan over deze problematiek. 36 M.A.C. de Wit, Het goed werkgeverschap als intermediair van normen in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999, p

21 Hoofdstuk 3: Collectieve arbeidsovereenkomsten 3.1 Inleiding Zoals in hoofdstuk 1 al is gesteld worden werknemers veelal beperkt in hun recht op vrije arbeidskeuze door bepalingen in collectieve arbeidsovereenkomsten. In dit hoofdstuk zal de inhoud en werking van de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: cao) worden besproken. Eveneens worden de algemeenverbindendverklaring en de mogelijke gevolgen hiervan voor de individuele werknemer besproken. 3.2 De collectieve arbeidsovereenkomst Aard en inhoud Een cao is conform art. 1 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: Wet CAO) een overeenkomst aangegaan door één of meer werkgevers of één of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers enerzijds en één of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers anderzijds, waarbij voornamelijk of uitsluitend arbeidsvoorwaarden worden geregeld die bij arbeidsovereenkomsten in acht moeten worden genomen. Er bestaat een onderscheid tussen bedrijfstak-cao s en ondernemings-cao s. Een bedrijfstak-cao betreft een collectieve afspraak die binnen een sector geldt. Het afsluiten van bedrijfstak-cao s doet zich met name voor in de traditionele bedrijfstakken, waarin veel midden- en kleinbedrijf voorkomt. Bovendien hebben bedrijfstak-cao s veelal een landelijke dekking. De regionale bedrijfstak-cao komt zelden voor. 37 Een ondernemings-cao is een collectieve afspraak die binnen een bedrijf geldt en tussen één werkgever en één of meerdere werknemersorganisaties wordt afgesloten. De meeste ondernemingscao s treft men aan in grote ondernemingen. 38 Een cao kan obligatoire, diagonale en normatieve bepalingen bevatten. De normatieve bedingen gelden tussen de individuele werkgever en werknemer die onder de werkingssfeer van de cao vallen. Bepalingen over het verrichten van nevenwerkzaamheden zijn dus normatieve bepalingen. Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen minimumbepalingen en standaardbepalingen in de cao. Van standaardbepalingen kan in de individuele arbeidsovereenkomst niet worden afgeweken, zelfs niet ten gunste van de werknemer. Een cao betreft echter voornamelijk minimumbepalingen waarvan afwijking in voor de werknemer gunstige zin is toegestaan E.J. Smit, Veranderingen in de cao-structuur in de Rotterdamse haven, SMA 1989, p A.T.J.M. Jacobs, Collectief Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p P.F. van der Heijden e.a., Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p

22 3.2.2 Toepassingsbereik Ruim 82% van alle personen met een arbeidsovereenkomst of aanstelling in Nederland valt binnen de werkingssfeer van één van de ruim duizend cao s. Ruim de helft hiervan betreft werknemers die rechtstreeks aan een bedrijfstak-cao zijn gebonden. Op 10% is een bedrijfstak-cao van toepassing verklaard door middel van algemeenverbindendverklaring door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: Minister van SZW). Van de overige 20% valt de helft onder een ondernemings-cao. Het laatste gedeelte betreft ambtenaren waarop een overheids-cao van toepassing is. Voor de overige personen geldt dat zij niet zijn gebonden aan een cao. Het betreft hier met name werknemers in de chemische industrie en werknemers van kleine, jonge bedrijven uit de financiële en zakelijke dienstverlening Dwingende werking Naast het feit dat de cao een overeenkomst is, heeft de cao eveneens het karakter van een wet, doordat zij dwingend kan doorwerken in individuele arbeidsovereenkomsten. 41 Het dwingende karakter van de cao valt uiteen in twee facetten. Ten eerste is er sprake van dwingende doorwerking van de cao. De bepalingen uit de cao kunnen in principe niet door een lagere bron van arbeidsrecht, zoals de individuele arbeidsovereenkomst, worden veranderd of opgeheven. Daarnaast geldt de cao onmiddellijk door in de individuele arbeidsovereenkomst. Er is dus niet eerst een bekendheid bij 42 of een handeling door partijen vereist. Deze dwingende doorwerking geldt voor alle individuele arbeidsovereenkomsten die ten tijde van het van kracht worden van de cao al waren afgesloten en voor alle individuele arbeidsovereenkomsten die tijdens de loopduur van de cao worden aangegaan. Het dwingende karakter geldt alleen voor individuele arbeidsovereenkomsten tussen werkgevers en werknemers die aan de cao gebonden zijn Gebondenheid Gebondenheid ontstaat door lidmaatschap van een organisatie die partij is bij de cao van zowel werkgever als werknemer, door de artikel 14-constructie voortvloeiende uit de Wet CAO, door algemeenverbindendverklaring of door overgang van de onderneming. Bovendien kan gebondenheid ontstaan middels het afsluiten van een incorporatiebeding, door gebruik of gewoonte. Daarnaast dient men onder de werkingssfeer van de cao te vallen. Uit de werkingssfeerbepalingen van de cao dient te worden vastgesteld of men binnen de groep werknemers, binnen de bedrijfstak of onderneming, binnen het territoriale werkingsgebied en binnen de werkingssfeer in tijd valt. Indien voldaan is aan bovenstaande voorwaarden is men gebonden aan een bepaalde cao die dwingend doorwerkt in de 40 Notitie CAO-loosheid, Kamerstukken II, 2001/02, nr. 9c, p A.T.J.M. Jacobs, Collectief Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p Rb. Amsterdam 28 februari 1996, JAR 1996,

23 individuele arbeidsovereenkomst. 43 Beperkingen van de vrijheid van arbeidskeuze die door partijen bij een cao worden afgesproken kunnen dus dwingend doorwerken in individuele arbeidsovereenkomsten van gebonden werknemers Einde gebondenheid en nawerking Een cao kan eindigen door opzegging (art. 20 jo. 21 Wet CAO) of door tijdsverloop (art. 19 Wet CAO). De gebondenheid van partijen en werkgevers en werknemers eindigt dan van rechtswege. Indien werkgever en werknemer gebonden waren aan de cao omdat zij beiden lid waren of zijn van een partij bij de overeenkomst, blijven de arbeidsvoorwaardenbepalingen geldig tussen werkgever en werknemer tot het moment waarop werkgever en werknemer worden gebonden aan een nieuwe individuele of cao. 44 Dit wordt de nawerking van de cao genoemd. 3.3 De algemeenverbindendverklaring Doel en strekking Een bedrijfstak-cao wordt afgesloten tussen één of meer werkgevers of werkgeversorganisaties en één of meer werknemersorganisaties. De cao is alleen geldig tussen partijen die de cao hebben afgesloten. Uit art. 4 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten van 1937 (hierna: Wet AVV) volgt dat één of meer van de partijen aan de Minister van SZW kunnen verzoeken om bepalingen van de overeenkomst voor de gehele bedrijfstak te laten gelden. Het belangrijkste doel van de algemeenverbindendverklaring van caobepalingen is het uitoefenen van de verantwoordelijkheid van sociale partners voor evenwichtige arbeidsverhoudingen en arbeidsrust via collectieve afspraken in de vorm van cao s te ondersteunen en te beschermen. Ook wordt door middel van algemeenverbindendverklaring voorkomen dat de cao wordt uitgehold doordat niet-aangesloten werkgevers de aan de cao gebonden werkgevers kunnen beconcurreren met een lager niveau van arbeidsvoorwaarden. Na algemeenverbindendverklaring van een cao dient iedere werkgever binnen de desbetreffende bedrijfstak de cao toe te passen, ongeacht of de werkgever lid is van een organisatie die partij is bij de overeenkomst (art. 2 lid 1 Wet AVV) Meerderheidsvereiste Volgens art. 1 Wet AVV kan de minister op het verzoek tot algemeenverbindendverklaring ingaan indien de bepalingen uit de cao ook zonder algemeenverbindendverklaring al voor een naar zijn oordeel belangrijke meerderheid van de werknemers binnen de bedrijfstak gelden. Voor het berekenen van deze meerderheid worden ook de zogeheten art. 14-werknemers, ofwel de ongeorganiseerde 43 A.T.J.M. Jacobs, Collectief Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p Hof van Justitie Nederlandse Antillen 5 juli 1977, NJ 1978,

24 werknemers in dienst van gebonden werkgevers van de desbetreffende bedrijfstak, meegeteld. 45 Uit de praktijk volgt dat een meerderheid van minder dan 55%, niet voldoende is om tot algemeenverbindendverklaring over te gaan Duur en nakoming De maximale duur van algemeenverbindendverklaring van een cao is twee jaar. Echter, de algemeenverbindendverklaring eindigt eveneens als de looptijd van de cao is verstreken, conform art. 2 lid 2 Wet AVV. Algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen hebben geen nawerking. 47 De algemeenverbindendverklaring kan dus niet langer gelden dan het moment waarop de cao of het besluit van de minister expireert (art. 2 lid 2 Wet AVV). 48 Het besluit tot het algemeen verbindend verklaren van cao-bepalingen betreft een daad van materiële wetgeving. 49 Derhalve bestaat er geen mogelijkheid om tegen dit besluit in beroep te gaan, aldus art. 1:2 jo. 3:1 van de Algemene wet bestuursrecht. Conform art. 3 Wet AVV kan de ongebonden werknemer eveneens nakoming vorderen van bepalingen uit de cao die algemeen verbindend zijn verklaard Dispensatie Werkgevers, werkgevers- en werknemersorganisaties kunnen om dispensatie vragen van algemeenverbindendverklaring bij het Ministerie van SZW, conform art. 2 lid 1 Wet AVV. In de praktijk zijn er echter weinig mogelijkheden voor werkgevers om de dwingende werking van een algemeenverbindendverklaring te ontwijken. Uit paragraaf zeven van het Toetsingskader AVV volgt dat in principe alleen ondernemingen met een eigen ondernemings-cao of subsector-cao van de algemeenverbindendverklaring kunnen worden uitgezonderd Toetsing door de Minister van SZW Uit art. 2 Wet AVV vloeit voort dat de Minister van SZW kan besluiten om niet de gehele cao algemeen verbindend te verklaren, maar enkele bepalingen van de cao van algemeenverbindendverklaring uit te sluiten. Alvorens tot algemeenverbindendverklaring van de cao over te gaan, toetst de minister of er sprake is van bepalingen die kennelijke strijdigheid met het recht opleveren. Bepalingen in cao s die in strijd zijn met wetgeving, regelgeving, algemene rechtsbeginselen en grondrechten komen niet voor algemeen verbindendverklaring in aanmerking. Op grond van paragraaf 5.3 A van het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO- 45 HR 10 juni 1983, NJ 1984, Toetsingskader algemeen verbindend verklaring cao-bepalingen (AVV), Stcrt. 1998, Laatstelijk integraal geplaatst Stcrt. 1 september 2010, 13489, p HR 18 januari 1980, NJ 1980, 348; zie ook HR 19 juni 1987, NJ 1988, A.T.J.M. Jacobs, Collectief Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p HR 16 maart 1962, NJ 1963, A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p Toetsingskader algemeen verbindend verklaring cao-bepalingen (AVV), Stcrt. 1998, Laatstelijk integraal geplaatst Stcrt. 1 september 2010, 13489, p