Transitievergoeding bij contracts- en werkgeverswissel: doorrekenen of afrekenen?

Transcriptie

1 R. Schepers en mr. E.C. van Fenema 1 A r t ikelen Transitievergoeding bij contracts- en werkgeverswissel: doorrekenen of afrekenen? De werknemer die buiten de situatie van overgang van onderneming in het kader van een contractswissel bij een opvolgend werkgever in dienst treedt, behoudt de voor de transitievergoeding relevante anciënniteit. Volgens de wetgever moet de arbeidsovereenkomst in deze situatie geacht worden op initiatief van de werknemer beëindigd te zijn, zelfs als de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. De oude werkgever is daarom geen transitievergoeding verschuldigd. Uit een recente uitspraak van de Ktr. Amersfoort blijkt dat deze benadering voor werknemers onredelijk kan uitpakken. In deze bijdrage wordt naar aanleiding van deze uitspraak de wettelijke regeling tegen het licht gehouden en wordt bezien of deze de beoogde bescherming biedt. 1. Behoud anciënniteit bij contractswissel Sinds de Wet werk en zekerheid (Wwz) heeft iedere werknemer met een dienstverband van ten minste 24 maanden bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst door of op initiatief van de werkgever in beginsel recht op de transitievergoeding. De hoogte van de transitievergoeding is mede afhankelijk van het loon per maand en de duur van het dienstverband. Als een contractswissel 2 een overgang van onderneming oplevert in de zin van artikel 7:662 BW treden de werknemers van rechtswege en met behoud van arbeidsvoorwaarden in dienst van de verkrijger. De vervreemder is in deze situatie geen transitievergoeding verschuldigd omdat de rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst van rechtswege overgaan naar de verkrijger. In het arrest Collino heeft het Europees Hof van Justitie bevestigd dat ook financiële rechten, die aan de anciënniteit van de werknemer zijn verbonden, in dit kader mee overgaan. 3 E en werkgeverswissel na een overgang van onderneming heeft voor de werknemer dus in beginsel geen gevolgen voor de (latere) hoogte van de transitievergoeding. 4 E en c ont r a c t s - wissel levert niet altijd een overgang van onderneming op. 5 In die situatie biedt artikel 7:673 lid 4 sub b BW de werknemer bescherming. Voor de berekening van de duur van het dienstverband wordt op grond van dit artikel een voorafgaande arbeidsovereenkomst met een andere werkgever meegeteld, mits sprake is van opvolgend werkgeverschap. 2. Opvolgend werkgeverschap Omdat de invulling die in de jurisprudentie naar aanleiding van het arrest Wolters/Van Tuinen gegeven werd aan het opvolgend werkgeverschap volgens de wetgever te beperkt was, is dit begrip met de Wwz verruimd. 6 O m a l s opvol - gend werkgever te kwalificeren, is thans niet meer vereist dat met de oude werkgever zodanige banden bestaan dat de door die laatste werkgever op grond van zijn ervaring verkregen inzichten in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer toegerekend kunnen worden aan de nieuwe werkgever (het zodanige banden criterium). 7 M e t andere woorden, de nieuwe werkgever hoeft geen inzicht te hebben in het functioneren van de werknemer om als opvolgend werkgever aangemerkt te worden. Wel geldt nog steeds de voorwaarde dat de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist als de vorige arbeidsovereenkomst. 8 O f de werknemer onder dezelfde arbeidsvoorwaarden zijn werkzaamheden verricht, lijkt verder niet van belang. 9 D o or d at het zodanige banden criterium is komen te vervallen, zijn de mogelijkheden voor opvolgend werkgeverschap bij de overgang van werkzaamheden, zoals bij een contractswissel, verruimd. In het geval van een contractswissel zullen tussen beide werkgevers over het algemeen namelijk voornoemde banden niet bestaan. Om te voorkomen dat een willekeurige derde waarbij de werknemer dezelfde werkzaamheden gaat verrichten als opvolgend werkgever wordt aangemerkt, heeft de wetgever een nieuw criterium geïntroduceerd. De overgang van de ene naar de andere werkgever moet het gevolg zijn van een situatie die voortvloeit uit het handelen van één of bei- 1 Mr. R. Schepers en mr. E.C. van Fenema zijn advocaat bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam. 2 Met een contractswissel bedoelen we de situatie waarin een opdrachtgever dezelfde opdracht of concessie, bijvoorbeeld na een (her)aanbesteding, aan een andere opdrachtnemer gunt en de werkzaamheden dientengevolge naar een andere rechtspersoon overgaan. 3 HvJ EU 14 september 2000, JAR 2000/225 en HvJ EU 6 september 2011, JAR 2011/ Onder omstandigheden kan de verkrijger na de overgang wel overgaan tot het harmoniseren van arbeidsvoorwaarden. Zie: S.F.H. Jellinghaus & K.M.J.R. Maessen, Over harmonisatie van arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming, ArbeidsRecht 2013/19 voor een recente beschouwing. 5 Zie bijvoorbeeld Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 april 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:3588 ; Rb. Rotterdam (Ktr. Rotterdam) 8 februari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ7175 ; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 juni 2012, ECLI:NL:GHARL:2012:BW8942; HvJ EU 20 november 2003, JAR 2003/298 ; HvJ EU 25 januari 2001, JAR 2001/68. 6 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 8, p Zie voor een uitgebreide analyse: S. Palm, Opvolgend werkgeverschap en anciënniteit, AA 2015 (9) 3. 7 Hiermee verlaat de wetgever de door de Hoge Raad ingezette lijn in HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2010:BV9603 (Van Tuinen/Wolters). Zie S. Palm, Opvolgend werkgeverschap vanaf 1 juli 2015: een overzicht, TAP 2015/3. 8 Deze vereisten zitten ingebakken in de woorden ten aanzien van de verrichte arbeid. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p HR 23 april 1993, JAR 1993/120 ; HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2010:BV9603 (Van Tuinen/Wolters); Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5359. Ook: S. Palm, Opvolgend werkgeverschap vanaf 1 juli 2015: een overzicht, TRA 2015/3. Anders: Ktr. Apeldoorn 24 oktober 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BY

2 TRANSITIEVERGOEDING BIJ CONTRACTS- EN WERKGEVERSWISSEL: DOORREKENEN OF AFREKENEN? Artikelen de werkgevers. Volgens de wetgever is hiervan in de regel sprake als de aanleiding van het overgaan van de oude naar de nieuwe werkgever is ingegeven door een organisatorische of andere wijziging die zich bij een van de werkgevers voordoet. 10 Als voorbeeld wordt onder andere genoemd het verlies van een concessie, als gevolg waarvan de werknemer in dienst treedt bij de nieuwe concessiehouder. In dit geval is immers sprake van een overgang van werkzaamheden op initiatief van de werkgever(s). 11 Als een werknemer zonder dat sprake is van zo n aanleiding vrijwillig in dienst treedt bij een nieuwe werkgever is geen sprake van opvolgend werkgeverschap, ook al is de aard van de door de werknemer te verrichten werkzaamheden niet anders dan bij zijn vroegere werkgever. 12 De wetgever heeft uitdrukkelijk beoogd het opvolgend werkgeverschap zodanig te verruimen, dat werknemers hier bij de overgang van een concessie een beroep op zouden kunnen doen. 13 De werknemer wordt op deze manier beschermd tegen de gevolgen van een contractswissel. Keerzijde is dat de opvolgend werkgever geconfronteerd wordt met werknemers die na hun overstap de opgebouwde anciënniteit behouden. Dit kan in sectoren waarin een contractswissel vaak plaatsvindt, zoals in de thuiszorg, de schoonmaak of in het personenvervoer, betekenen dat voor de berekening van de transitievergoeding teruggekeken moet worden naar diverse eerdere dienstverbanden. Dat geldt in beginsel ook voor dienstverbanden die vóór 1 juli 2015 zijn aangegaan. 14 Anders dan bij de ketenregeling, voorziet de wet verder niet in de mogelijkheid bij cao af te wijken van de regel dat deze dienstverbanden moeten worden meegeteld als sprake is van opvolgend werkgeverschap. 15 Als de vorige werkgever al een transitievergoeding heeft betaald bij uitdiensttreding van de werknemer, dan kan op grond van artikel 7:673 lid 5 BW de opvolgend werkgever die vergoeding wel in mindering brengen op de door hem 10 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 8, p In andere situaties laat het aanleidingscriterium meer ruimte voor discussie. Zie S. Palm, Opvolgend werkgeverschap en anciënniteit, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, E, p. 4. Dit lijkt o.a. als gevolg te hebben dat bij een overstap van de ene naar de andere werkgever binnen een concern minder snel sprake zal zijn van opvolgend werkgeverschap. Er is dan namelijk niet altijd een aanleiding die bij één of beide werkgevers ligt. Ook: S. Palm, Opvolgend werkgeverschap vanaf 1 juli 2015: een overzicht, TRA 2015/3, p Laagland en Lintsen wijzen erop dat in dit soort gevallen sowieso al niet snel sprake zal zijn van opvolgend werkgeverschap, daar de werknemer als gevolg van de overstap in een andere organisatiestructuur terecht zal komen. Zie F.G. Laagland & I. Lintsen, Werkgeverschap in concernverhoudingen, TRA 2016/ Kamerstukken II 2013/14, 33818, 8, p Art. 7:673 lid 4 sub b BW heeft onmiddellijke werking. Zie Kamerstukken I 2014/15, 34108, E, p. 24. Het in art. XXII lid 8 Wwz (Stb. 2015, 233) getroffen overgangsrecht heeft alleen betrekking op de tussenpoos van drie maanden en zal om die reden over het algemeen geen soelaas bieden. Overigens heeft de Ktr. Lelystad onlangs geoordeeld dat dit overgangsrecht überhaupt niet van toepassing is bij de overgang naar een andere werkgever, zie Ktr. Lelystad 21 juli 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016: Vergelijk art. 7:668a lid 6 BW en A.F. Bungener, De nieuwe ketenregeling en de grenzen van flexibiliteit, TRA 2016/23. Bij gebreke van een wettelijke grondslag menen wij dat er geen ruimte is voor analoge toepassing van deze afwijkingsmogelijkheid ten aanzien van de transitievergoeding. Dit kan dus tot de situatie leiden dat op grond van de cao een eerder dienstverband niet hoeft te worden meegeteld om te bepalen of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat, maar wel om het recht op en de hoogte van de transitievergoeding vast te stellen. verschuldigde transitievergoeding. 16 Hiermee heeft de wetgever willen voorkomen dat de werknemer twee keer een transitievergoeding ontvangt over de periode dat hij in dienst was bij de oude werkgever. 3. Uitbetaling transitievergoeding De vraag of de opbouw van de transitievergoeding doorloopt bij de nieuwe werkgever, dient te worden onderscheiden van de vraag of de werknemer bij het wisselen van werkgever recht heeft op uitbetaling hiervan. Als een werkgever een concessie of een opdracht verliest en de arbeidsovereenkomst met een werknemer om die reden opzegt, is hij in beginsel op grond van artikel 7:673 lid 1 BW de transitievergoeding verschuldigd. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever hierop een uitzondering voor ogen heeft gehad in het geval waarin deze werknemer in dienst treedt bij de werkgever die de concessie of opdracht heeft verkregen. 17 Volgens de wetgever is de oude werkgever geen transitievergoeding verschuldigd als de concessie wordt verleend aan een nieuwe concessiehouder en de werknemer deze concessie volgt en aldus een arbeidsovereenkomst sluit met deze (nieuwe) werkgever. 18 De werknemer kan in een dergelijk geval volgens de wetgever zelf bepalen of hij al dan niet in dienst treedt bij de nieuwe concessiehouder. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de vorige concessiehouder wordt dan geacht te zijn verricht op initiatief van de werknemer. In de Nota naar aanleiding van het verslag heeft de wetgever vervolgens verduidelijkt dat ook als de oude concessiehouder de arbeidsovereenkomst in deze situatie opzegt, de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geacht wordt te zijn verricht op initiatief van de werknemer als deze een arbeidsovereenkomst aanvaardt bij de nieuwe concessiehouder. 19 De oude werkgever is dus geen transitievergoeding verschuldigd, ook al heeft hij feitelijk de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd. Als een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor de duur van een opdracht of concessie en niet wordt voortgezet op initiatief van de oude concessiehouder, is deze evenmin een transitievergoeding verschuldigd. 20 De wetgever heeft dus een fictie in het leven geroepen op grond waarvan de oude werkgever bij een contractswissel geen transitievergoeding verschuldigd is, ook al heeft deze de arbeidsovereenkomst opgezegd. De wetgever heeft hiervoor geen andere toelichting gegeven dan dat het ongewenst is dat de oude werkgever een transitievergoeding verschuldigd zou zijn. 21 De vraag is of de wetgever de consequenties van deze fictie heeft overzien. Mogelijk is de achterliggende gedachte van de wetgever dat het niet wenselijk is wanneer in zo n situatie de verliezende werkgever met de kosten van de transitievergoeding geconfronteerd wordt. 16 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p ; Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p ; Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p

3 Artikelen TRANSITIEVERGOEDING BIJ CONTRACTS- EN WERKGEVERSWISSEL: DOORREKENEN OF AFREKENEN? Daarnaast kan gezegd worden dat uitbetaling in dit geval slecht zou passen bij de grondslagen van de transitievergoeding, nu de werknemer zijn werkzaamheden bij de nieuwe werkgever voort kan zetten. 22 De fictie dat in deze situatie geen transitievergoeding zou zijn verschuldigd, staat echter haaks op de tekst van artikel 7:673 lid 1 BW. De wetgever heeft bovendien geen rekening gehouden met de situatie waarin een werknemer tegen slechtere arbeidsvoorwaarden bij de opvolgend werkgever in dienst treedt. Over een dergelijke situatie moest de Ktr. Amersfoort onlangs oordelen Uitspraak Kantonrechter Amersfoort De casus waarover de kantonrechter moest oordelen, luidt in het kort als volgt. De werkgever, Hoektax, verrichtte voor een zorginstelling het taxivervoer. Zij zag zich na verlies van deze opdracht in een (onderhandse) aanbestedingsprocedure genoodzaakt haar bedrijfsactiviteiten te staken. Hierop zegde zij met toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomsten met de werknemers op. Na bemiddeling door Hoektax trad een deel van de werknemers per 1 januari 2016 voor minder uren, een lager salaris en voor de bepaalde tijd van zes maanden als chauffeur in dienst bij de nieuwe vervoerder, Connexxion. Van een overgang van onderneming was geen sprake. Wel kwalificeerde Connexxion mogelijk als opvolgend werkgever. In dat geval zou de voor de transitievergoeding relevante anciënniteit van de werknemers op grond van artikel 7:673 lid 4 sub b BW mee overgaan. Dit zou alleen niet wegnemen dat de werknemers, door de slechtere arbeidsvoorwaarden, bij een eventueel ontslag door Connexxion een (veel) lagere transitievergoeding zouden ontvangen. Daarnaast had Connexxion, die zich met de opgebouwde anciënniteit van de werknemers geconfronteerd zag, een vaststellingsovereenkomst met hen gesloten waarin werd bepaald dat voor het geval zij als opvolgend werkgever aangemerkt moest worden, de opgebouwde anciënniteit niet zou meetellen voor de berekening van het recht op en de hoogte van een transitievergoeding. De werknemers spraken vervolgens Hoektax aan tot betaling van de opgebouwde transitievergoeding voor de duur dat de arbeidsovereenkomst bij Hoektax had geduurd. Het was immers Hoektax die de arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV had opgezegd. Hoektax beriep zich op de hiervoor besproken wetsgeschiedenis. De kantonrechter zag zich geconfronteerd met het dilemma: uitgaan van de fictie van de wetgever en de verzoeken van de werknemers afwijzen of de oude werkgever veroordelen alsnog de transitievergoeding te betalen? De kantonrechter koos voor de werknemersvriendelijke benadering en sloot aan bij de tekst van artikel 7:673 lid 1 BW. De kantonrechter achtte kort gezegd in een situatie als deze, waarin de werknemers nadeel zouden lijden als de oude werkgever niet hoefde af te rekenen, de fictie dat het initiatief van de beëindiging aan 22 De grondslagen van de transitievergoeding zijn: i) het vergemakkelijken van de transitie naar een andere baan; en ii) de compensatie voor het ontslag. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p Ktr. Amersfoort 25 mei 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:2931. werknemerszijde zou liggen, te gekunsteld en onaanvaardbaar. Hoektax werd dus alsnog veroordeeld de transitieverg o e d i n g en t e b e t a len. 5. Een structurele oplossing? De uitspraak van de kantonrechter komt erop neer dat de fictie van de wetgever niet moet worden toegepast bij een achteruitgang in arbeidsvoorwaarden, waardoor uiteindelijk een lagere transitievergoeding verschuldigd zou zijn. Wij achten de beslissing van de kantonrechter in deze zaak begrijpelijk, hoewel de uitspraak op het eerste gezicht haaks lijkt te staan op de bedoeling van de wetgever. Het zou zich naar onze mening echter moeilijk laten rijmen met de beschermingsgedachte die aan artikel 7:673 lid 4 sub b BW ten grondslag ligt als de werknemer nadeel zou ondervinden van een overgang naar een opvolgend werkgever. Hiervoor zijn in de wetsgeschiedenis ook geen aanknopingspunten te vinden. Ook Helstone kan zich om deze redenen in de uitspraak van de kantonrechter vinden. 24 Zij wijst erop dat bij overgang van onderneming een vergelijkbare benadering uit artikel 7:665 BW volgt. Op grond van dit artikel wordt de arbeidsovereenkomst geacht op initiatief van de werkgever te zijn beëindigd als de overgang een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft. De werkgever is in deze situatie de transitievergoeding verschuldigd ondanks dat het initiatief voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij de werknemer ligt. Het nadeel aan deze benadering is echter dat deze niet in alle gevallen de door partijen gewenste duidelijkheid verschaft. Want wanneer is sprake van een zodanige achteruitgang in arbeidsvoorwaarden dat de oude werkgever toch moet afrekenen? Zo dient voor de fictie van artikel 7:665 BW sprake te zijn van een aanmerkelijke wijziging ten nadele van de werknemer, zodat de werknemer niet beschermd is tegen iedere wijziging van de arbeidsovereenkomst. Hoe moet verder worden geoordeeld in de situatie dat een oudere werknemer na een contractswissel in dienst treedt bij een opvolgend werkgever met minder dan 25 werknemers en dus geen recht (meer) heeft op de overgangsregeling van artikel 7:673a BW? Of in de situatie waarin bij de opvolgend werkgever een gelijkwaardige voorziening in de zin van artikel 7:673b BW geldt die voor de werknemer slechter uitpakt? De werknemer wordt in deze situaties immers ook door de overgang benadeeld. Bovendien biedt deze benadering geen oplossing als de werkgever de arbeidsovereenkomst, anders dan in de onderhavige uitspraak het geval was, niet opzegt. De wet biedt dan immers geen aanknopingspunt om de oude werkgever de transitievergoeding te laten betalen. In de praktijk zal geregeld al in een vroeg stadium bekend zijn dat werknemers overstappen naar de nieuwe concessiehouder of opdrachtnemer. Dan ligt een beëindiging met wederzijds goedvinden voor de hand en is opzegging van de arbeidsovereenkomst niet noodzakelijk. Het past niet bij de beschermingsgedach- 24 Ktr. Amersfoort 25 mei 2016, JAR 2016/153, m.nt. Helstone. 5

4 TRANSITIEVERGOEDING BIJ CONTRACTS- EN WERKGEVERSWISSEL: DOORREKENEN OF AFREKENEN? Artikelen te van artikel 7:673 lid 4 sub b BW als de werknemer in dit geval er wel op achteruit zou (kunnen) gaan. Daarnaast gaat van deze benadering een verkeerde stimulans uit. De opvolgend werkgever, die niet geconfronteerd wil worden met de opgebouwde anciënniteit, kan ervoor kiezen slechtere arbeidsvoorwaarden aan te bieden aan de werknemer die overkomt. 25 Hoewel de opgebouwde anciënniteit nog wel meetelt bij de berekening van de transitievergoeding bij de opvolgend werkgever, kan de door de vorige werkgever betaalde transitievergoeding dan hierop in mindering worden gebracht op grond van artikel 7:673 lid 5 BW. Sowieso heeft de nieuwe werkgever enige ruimte om te voorkomen dat hij als opvolgend werkgever wordt aangemerkt. Hij kan immers de werknemer dusdanig andere werkzaamheden laten verrichten dat niet meer gezegd kan worden dat de arbeidsovereenkomst dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist. De vraag is echter of hij hier belang bij heeft; in de regel zal hij de werknemer juist selecteren vanwege zijn kennis en vaardigheden in de betreffende functie bij de oude werkgever. Voor discussie vatbaar is of voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap de organisatiestructuur hetzelfde moet zijn gebleven. 26 Zo ja, dan biedt dat meer ruimte voor de nieuwe werkgever om te voorkomen dat de anciënniteit voor de berekening van de transitievergoeding mee overgaat. Wij menen dat bij de beoordeling met name moet worden gekeken naar de aard van de werkzaamheden die de werknemer verricht en de vraag of deze in wezen ongewijzigd zijn gebleven. Een wijziging van de organisatiestructuur bijvoorbeeld een ander management betekent naar onze mening niet dat deze aard zodanig is gewijzigd dat dit aan het aannemen van opvolgend werkgeverschap in de weg staat. Ook in de jurisprudentie wordt met name gekeken naar de inhoud van het werk. 27 Niettemin is duidelijk dat over de uitleg van het begrip opvolgend werkgeverschap de nodige discussie kan ontstaan. 6. Alternatieve benadering De hiervoor besproken problematiek vloeit in essentie voort uit de vrijheid die de opvolgend werkgever heeft om te onderhandelen met de werknemer over diens indiensttreding en de arbeidsvoorwaarden als geen sprake is van overgang van onderneming. Zolang de opvolgend werkgever deze vrijheid heeft, kan het zich voordoen dat de werknemer er als gevolg van de overgang van een concessie of opdracht, in weerwil van de bedoeling van de wetgever, op achteruit gaat. In verschillende cao s is deze vrijheid beperkt en is een verplichting opgenomen om werknemers in deze si- 25 Zie ook mr. J.N. Stamhuis in haar noot bij deze uitspraak ( TRA 2016/72 ). 26 Bevestigend Ktr. Almere 28 augustus 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:6139, waarin de kantonrechter het niet van belang acht dat de nieuwe werkgever een andere doelgroep heeft en een ander type klanten bedient. Anders: F.G. Laagland & I. Lintsen, Werkgeverschap in concernverhoudingen, TRA 2016/ Zie bijvoorbeeld Ktr. Almere 28 augustus 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:6139, JAR 2014/285 waarin de kantonrechter het niet van belang acht dat de nieuwe werkgever een andere doelgroep heeft en een ander type klanten bedient. Ook: Rb. Amsterdam (Vzr.) 8 oktober 2010, JAR 2010/237. tuatie over te nemen onder behoud van arbeidsvoorwaarden. 28 Deze afspraken bieden echter niet altijd de benodigde bescherming. 29 Zo was in de casus waarover de Ktr. Amersfoort moest oordelen de betreffende regeling uit de cao Taxivervoer niet van toepassing omdat geen sprake was van een openbare aanbesteding. In plaats van de oplossing van dit probleem over te laten aan cao-partijen, zou ervoor gekozen kunnen worden de regeling van overgang van onderneming uit te breiden. Naar het voorbeeld van het Verenigd Koninkrijk zou vrijwel elke contractswissel als overgang van onderneming kunnen worden gekwalificeerd. 30 Interessant is dat in het sociaal akkoord van 11 april 2013 de mogelijkheid van uitbreiding van deze regeling al is genoemd. 31 De vraag is wel of dit probleem zich leent voor een dergelijke (vergaande) oplossing. Zo heeft Beltzer er eerder op gewezen dat deze uitbreiding marktverstorend kan werken. 32 In dat opzicht verdient het de voorkeur dit aan caopartijen over te laten. Een alternatieve benadering is dan ook om bij een contractswissel of overgang van concessie de oude werkgever te verplichten de transitievergoeding te betalen over de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij hem heeft geduurd. Voordeel van deze benadering is dat het voor alle betrokken partijen duidelijkheid verschaft en een achteruitgang in arbeidsvoorwaarden geen gevolgen heeft voor de hoogte van de (opgebouwde) transitievergoeding. De opbouw van anciënniteit loopt bij wisseling van werkgever door, maar de nieuwe werkgever kan bij een volgende contractswissel of bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst de reeds door de oude werkgever(s) betaalde transitievergoeding(en) op grond van artikel 7:673 lid 5 BW in mindering brengen. Hierdoor kan ook als het dienstverband bij de nieuwe werkgever korter dan twee jaar heeft geduurd, de werknemer aanspraak hebben op uitbetaling van een transitievergoeding. Deze verplichting kan via de cao aan werkgevers opgelegd worden of door een wetswijziging. Keerzijde van deze benadering is dat de transitievergoeding steeds verschuldigd is, ook al behoudt de werknemer zijn baan bij een opvolgend werkgever. Daarnaast biedt dit nog steeds de ruimte aan de nieuwe werkgever om te voorkomen dat hij als opvolgend werkgever kwalificeert. 7. Afwijking bij vaststellingsovereenkomst In de casus waarover de Ktr. Amersfoort moest oordelen, had Connexxion eveneens een vaststellingsovereenkomst gesloten met de werknemers die bij haar in dienst traden met 28 Zo is bijvoorbeeld in de cao VVT 2016 (art. 12.3), de cao Taxivervoer (bijlage 3) en de cao Schoonmaak (art. 38) een overnameverplichting opgenomen bij overgang van een opdracht/concessie. 29 Veelal bestaan er op deze waarborgen afwijkingsmogelijkheden of kunnen de regels (te) gemakkelijk omzeild worden door verkrijgende werkgevers (bijv. door een functiewijziging). Zie hierover E. Wits, Arbeidsrecht vs marktwerking 0:1? De rechtspositie van thuiszorgmedewerksters bij aanbesteding, TRA 2014/ Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 2006 (no. 246), section Sociaal akkoord, 11 april 2013, p S.M. Beltzer, Dertig jaar overgang van onderneming een lijst van wensen, SMA 2007, p

5 Artikelen TRANSITIEVERGOEDING BIJ CONTRACTS- EN WERKGEVERSWISSEL: DOORREKENEN OF AFREKENEN? de afspraak dat de bij Hoektax opgebouwde dienstjaren niet mee zouden tellen voor de berekening van het recht op en de hoogte van een (eventuele) transitievergoeding. De kantonrechter heeft over de rechtmatigheid van deze afspraak niet hoeven oordelen. Kan de opvolgend werkgever op deze manier voorkomen dat hij rekening moet houden met de bij de vorige werkgever opgebouwde anciënniteit? Wij menen van niet. Weliswaar mag op grond van artikel 7:902 BW een vaststellingsovereenkomst afspraken bevatten die in strijd met dwingend recht zijn, maar dit recht bestaat uitsluitend voor afspraken ter beëindiging van een onzekerheid of geschil en niet ter voorkoming hiervan. 33 Van een onzekerheid of een (reeds bestaand) geschil is in de hiervoor geschetste situatie geen sprake. Aanvaarding van een contractuele afwijkingsmogelijkheid zou de bescherming, die de wetgever met deze regeling juist probeert te bieden aan de werknemer, ook illusoir maken. Een dergelijke afspraak is naar onze mening dan ook nietig. 8. Conclusie De wetgever heeft met de verruiming van het begrip opvolgend werkgeverschap beoogd de werknemer te beschermen tegen de gevolgen van een contractswissel bij de overstap naar de nieuwe werkgever. De fictie van de wetgever dat de arbeidsovereenkomst in deze situatie geacht moet worden te zijn beëindigd door de werknemer en geen transitievergoeding is verschuldigd, houdt evenwel geen rekening met de situatie dat de werknemer tegen slechtere arbeidsvoorwaarden bij de opvolgend werkgever in dienst treedt. De Ktr. Amersfoort zag zich hierdoor genoodzaakt deze fictie opzij te zetten. De benadering van de kantonrechter is goed te begrijpen, maar biedt naar onze mening niet de door de wetgever beoogde bescherming of de voor de betrokken partijen van belang zijnde rechtszekerheid. De kern van het probleem is gelegen in de vrijheid van de opvolgend werkgever bij de voorwaarden waaronder de werknemers van de oude concessiehouder/opdrachtnemer in dienst worden genomen. Deze vrijheid kan beteugeld worden door afspraken hierover te maken in de cao of door het bereik van de regeling van overgang van onderneming te verruimen naar Engels model. Een andere optie is om de transitievergoeding bij iedere contractswissel uit te laten betalen. Zolang hierin niet is voorzien, blijft het mogelijk dat de werknemer door de overgang een lagere transitievergoeding in het vooruitzicht krijgt. En dat lijkt nu juist niet de bedoeling. 33 HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:39. 7