Werken. Pensioen. Pensionering en de arbeidsovereenkomst

Transcriptie

1 & Werken Pensionering en de arbeidsovereenkomst Pensioen Naam: John Claassen Studentnummer: S Begeleider: Professor mr. F.J.L. Pennings Datum: Tilburg, mei 2011

2 Titelblad Student: John Claassen De Savornin Lohmanlaan AH Vlijmen telefoon: diver@wanadoo.nl Studentnummer: S Studiejaar: 2010/2011 Opleiding: Nederlands recht Onderwijsinstelling: Universiteit van Tilburg Faculteit rechtsgeleerdheid Departement Sociaal recht Warandalaan AB Tilburg telefoon: Begeleider: Professor mr. F.J.L. Pennings Datum voltooiing: Tilburg, mei 2011

3

4 Inhoudsopgave Lijst van afkortingen... 4 Voorwoord Aanleiding Inleiding Langer moeten/willen en/of mogen doorwerken De juridische kwestie Onderzoeksvraag Toelichting op de onderzoeksvraag Deelvragen en toelichting op deelvragen Leeswijzer Beëindiging van arbeidsovereenkomst met pensioengerechtigde Inleiding Reguliere beëindiging van de arbeidsovereenkomst Hoe nu het pensioenbeding in de arbeidsovereenkomst te duiden? Het eindigen van de arbeidsovereenkomst zonder pensioenbeding Het eindigen van de arbeidsovereenkomst met pensioenbeding Het pensioenbeding en de jurisprudentie van de Hoge Raad Eindigt de arbeidsovereenkomst met pensioenbeding van rechtswege of Komt het antwoord van het Hof van Justitie uit Luxemburg? Afweging en conclusie De bestaande arbeidsovereenkomst met de pensioengerechtigde eindigt, wat voor soort arbeidsovereenkomst is hierna mogelijk? Inleiding Werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt voortgezet De Ragetlieregel Wat is met de invoering van de Ragetlieregel beoogd? Is de Ragetlieregel altijd toepasbaar? De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege en de Ragetlieregel Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd Afweging en conclusie

5 4. Ontslagverbod bij ziekte van toepassing op pensioengerechtigde Inleiding Reguliere procedure opzegging van de arbeidsovereenkomst Is het opzegverbod bij ziekte absoluut? Het begrip ziekte Korte historische beschouwing ontslagbescherming Hoe verder met de ontslagbescherming met pensioengerechtigde? Afweging en conclusie De ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst Inleiding Wat is een ontbindende voorwaarde en hoe moet die worden uitgelegd? De ontbindende voorwaarde en de jurisprudentie De ontbindende voorwaarde met de pensioengerechtigde Afweging en conclusie Conclusie en aanbevelingen Inleiding Conclusie en aanbevelingen Afsluiting...56 Bronnenlijst

6 LIJST VAN AFKORTINGEN AA Ars Aequi, juridisch tijdschrift AOW Algemene Ouderdomswet BBA Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen BW Burgerlijk Wetboek cao Collectieve Arbeidsovereenkomst CBS Centraal Bureau voor Statistiek CGB Commissie Gelijke Behandeling CRvB Centrale Raad van Beroep CWI Centrum voor Werk en Inkomen EU Europese Unie Flexwet Wet Flexibiliteit en Zekerheid HvJ EG Europese Hof van Justitie JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht OB Ontslagbesluit Prg. De Praktijkgids RIVM Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieuhygiëne SER Sociaal Economische Raad SMA Sociaal Maandblad Arbeid Stb. Staatsblad Stcrt. Nederlandse Staatscourant SZW Sociale Zaken en Werkgelegenheid TRA Tijdschrift Recht en Arbeid UWV Voormalig CWI, tegenwoordig UWV WERKbedrijf VUT Vervroegde Uitdiensttreding Wet LB 1964 Wet op de loonbelasting 1964 Wet WIA Wet Werk en Inkomen naar arbeidsvermogen WGBL Wet op Gelijke Behandeling op grond van leeftijd bij arbeid Wwb Wet werk en bijstand ZW Ziektewet 4

7 Voorwoord Natuurlijk is het passend om in dit voorwoord een aantal mensen te bedanken voor hun medewerking/ondersteuning bij de totstandkoming van dit onderzoeksrapport. Het gevaar hierbij is dat ik dan misschien een aantal mensen daarmee passeer. Daarom wil ik hier eenieder hartelijk danken die meegeholpen heeft, door mij met raad en daad terzijde te staan. Toch zijn er een paar mensen die ik door middel van een persoonlijk woord graag wil bedanken. In eerste plaats mijn echtgenote Lizette. Ze heeft mij in de afgelopen jaren de tijd gegeven en de gelegenheid gegund om deze studie te kunnen volgen, zonder haar was dit project niet mogelijk geweest. Ook mijn studiegenoot Colinda mag hier niet ontbreken. In de afgelopen studieperiode hebben we veel samen meegemaakt, hopelijk blijven we contact houden! Veder mijn afstudeerbegeleider professor Frans Pennings. Tijdens onze regelmatige overleggen zorgde hij voor nieuwe inzichten en aandachtspunten, die mij weer verder brachten. Ook mr. dr. Mark Heemskerk mag niet ontbreken in mijn dankwoord. Onze persoonlijke ontmoeting en regelmatige telefonische conferenties hebben mij zeer geholpen in dit project. And last but not least, Pauline jij was ook van onschatbare waarde. Ik ben eenieder - niemand uitgezonderd - veel dank verschuldigd. John Claassen Vlijmen, juni

8 Hoofdstuk 1 Aanleiding 1.1 Inleiding Uit een onderzoek van het RIVM is gebleken dat rond 1850 slechts 30 procent van de bevolking ouder werd dan 65 jaar. In de jaren negentig was dit percentage inmiddels verdubbeld. 1 Deze verdubbeling is mede te danken aan betere hygiënische omstandigheden zoals de aanleg van riolering, de introductie van nieuwe medicijnen (onder andere antibiotica) en beschermingswetten (waaronder de Arbeidstijdenwet). Alhoewel dit alles een positieve ontwikkeling is, is de andere kant van de medaille dat hierdoor de Nederlandse bevolking in toenemende mate ouder wordt en vergrijst. 2 Volgens een recent onderzoek van het CBS zal in 2040, ten opzichte van het aantal jarigen, 43 procent van de bevolking ouder zijn dan 65 jaar. 3 Grijze druk Doordat de bevolking ouder wordt, lijkt het evident dat dit voor de overheid extra kosten met zich meebrengt. Hierbij is onder andere te denken aan het feit dat de AOW uitkeringsgerechtigden (pensioengerechtigden) langer pensioen zullen genieten en dat de kosten voor de gezondheidszorg fors zullen stijgen. 4 Met het oog op al deze ontwikkelingen heeft de regering in 2005 een adviesaanvraag ingediend bij de SER, met het verzoek een advies te formuleren over het wegnemen van belemmeringen voor het doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar. Dit advies is vervolgens door de SER aan de regering gepresenteerd. 5 1 RIVM Met 65-plussers doelen we op personen van 65 jaar en ouder. 2 RIVM Nationaal Kompas Volksgezondheid, internetadres: alsmede (na 2010 slaat vergrijzing toe). 3 CPB (2010) Economische verkenningen Nr. 203, Den Haag: CPB, p Een optimale arbeidsdeelname is volgens het adviesrapport onder meer van belang om de gevolgen van de vergrijzing op te vangen. Het gaat daarbij om versterking van het economisch draagvlak voor collectieve voorzieningen en om het tegemoet kunnen komen aan een eventuele toekomstige krapte op de arbeidsmarkt. Ook is een optimale arbeidsdeelname van belang voor economische zelfstandigheid en zelfontplooiing van individuen. 5 SER, nr. 06/03, 17 maart

9 Hierop heeft de overheid actie ondernomen opdat de sociale zekerheid betaalbaar en beheersbaar kan blijven. 6 Uit het persbericht van SZW 7 volgt dat de thans geldende pensioenleeftijd van 65 jaar gefaseerd wordt opgehoogd naar 67 jaar. 8 Door deze maatregel ontstaat de indruk dat de overheid slechts vanuit een financiële prikkel naar deze oplossing heeft gekeken. Het komt op mij over dat deze maatregel als een soort van laatste redmiddel wordt voorgesteld. Echter, er is ook een alternatief denkbaar om de sociale zekerheid betaalbaar en beheersbaar te houden, namelijk door werknemers die al pensioengerechtigd zijn en/of binnenkort worden, de mogelijkheid te bieden om langer door te werken. Dit alternatief is eigenlijk niet zo vreemd. Uit de Nationale Enquête Arbeidsomstandigheden 2009 blijkt namelijk dat 13 procent van de werknemers ook nog wel wil doorwerken na het 65 ste jaar. 9 Uit dit onderzoek komt duidelijk naar voren dat er drie redenen zijn waarom werknemers langer zouden willen doorwerken, te weten: 1. financiële prikkels maken langer doorwerken aantrekkelijk (zeker gezien de huidige economische situatie); 2. de gevoerde brede maatschappelijke discussie over dit onderwerp; en 3. werknemers geven aan ook nog wel te kunnen doorwerken. 10 Thans wordt dan ook - mede onder druk van de veranderende maatschappelijke opinie - het stoppen met werken in elk geval bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd 11, steeds minder als van deze tijd gezien Langer moeten, willen en/of mogen doorwerken Dat de huidige situatie in schril contrast staat met het verleden moge duidelijk zijn. De huidige wet- en regelgeving gaat er - in de regel - vanuit dat de werknemer op 65-jarige leeftijd 13 (hierna te noemen: pensioengerechtigde) stopt met werken. Tot voor kort was het vanzelfsprekend en geaccepteerd dat een werknemer stopte met werken op de 1 e dag van de maand waarin de pensioengerechtigde leeftijd werd bereikt. 14 Sterker nog, in vele cao`s zijn in het verleden afspraken gemaakt, waarin werknemers de mogelijkheid werd geboden om zelfs eerder te stoppen met werken, het zogenaamde prepensioen, VUT of anderszins. Het is niet gezegd dat de werknemer inderdaad stopt met werken als hij 65 wordt. Naast de basis van vrijwilligheid kan het onder omstandigheden soms zelfs noodzakelijk zijn dat een pensioengerechtigde langer wil doorwerken. Dit omdat zijn toekomstige financiële zekerheid onvoldoende is gewaarborgd. 6 zie artikel Krimpende markt: nieuw perspectief, oude problemen via: 7 Persbericht SZW 16 oktober nr. 09/15. 8 Kamerstukken II 2008/09, XV nr. 56 en nr In 2009 werkten al medewerkers van 65 jaar en ouder door, CBS-cijfers afkomstig uit tabel Arbeidsdeelname: 15 jaar of ouder. 10 Nationale Enquête Arbeidsomstandigheden 2009, zie 11 Persbericht SZW 16 oktober nr. 09/ Bij beantwoording van deze vraag maakt het niet uit of de pensioengerechtigde leeftijd wordt opgehoogd naar 67 jaar. 13 Smolenaars 2005, vanaf p.91. (Er zijn maar liefst meer dan 500 wetsartikelen met een 65-jaargrens!) 14 In het kader van dit onderzoek maakt het niet uit wat de daadwerkelijke pensioengerechtigde leeftijd wordt! 7

10 Hierbij hoeft alleen maar gedacht te worden aan de nadelige gevolgen van de economische crisis en in het verlengde hiervan de financiële positie van sommige pensioenfondsen. 15 Daarnaast vervalt vanaf 2015 de AOW-partnertoeslag van pensioengerechtigden met een partner jonger dan 65 jaar, tenzij zij de pensioengerechtigde leeftijd hebben bereikt vóór 1 januari Kortom, onder omstandigheden kan het mogelijk zijn dat een pensioengerechtigde langer wil/moet doorwerken. Er kan derhalve gesteld worden dat vanuit de politiek, als ook vanuit werkgevers en werknemers, een zekere tendens zichtbaar is - al dan niet door omstandigheden gedwongen - om langer door te werken Juridische kwestie Nu er klaarblijkelijk een substantieel aantal werknemers geïnteresseerd is om langer door te werken, is het onvermijdelijk dat er wordt nagedacht of dit mogelijk is en wat de eventuele arbeidsrechtelijke consequenties hiervan zijn. In deze context dient dan ook bezien te worden of het huidige systeem van Boek 7 titel 10 BW past op een arbeidsovereenkomst na de pensioengerechtigde leeftijd. Het huidige systeem maakt namelijk geen onderscheid tussen werknemers jonger of ouder dan 65 jaar. 18 Dat zou ook niet wenselijk zijn omdat dit in strijd is met de WGBL (behoudens een objectieve rechtvaardigingsgrond) of de Kaderrichtlijn, 19 die immers verplichten dat er geen onderscheid naar leeftijd mag worden gemaakt. Wel stelt het eerder aangehaalde SER-advies dat de belemmeringen voor het langer doorwerken niet zozeer gelegen zijn in de geldende wet- en regelgeving, maar vooral in de onbekendheid in de praktijk met de mogelijkheden om een pensioengerechtigde in dienst te nemen of te houden. 20 Het SER-advies vraagt wel specifiek aandacht voor een tweetal wettelijke bepalingen die aandacht van de wetgever behoeven in het geval de pensioengerechtigde doorwerkt. Dit zijn: - de Ragetlieregel 21 ; en - de loondoorbetalingperiode bij ziekte. 22 In eerste instantie zou gedacht kunnen worden dat de twee geschetste specifieke wettelijke bepalingen inderdaad de lading dekken. Wat in het SER-advies echter opvalt, is dat niets wordt gezegd over het feit dat een 65-jarige met een arbeidsverleden vaak recht heeft op een (bedrijfs)pensioen en AOW-uitkering Zie artikel FD van 28 oktober 2010: Het pensioenfonds van havensleepdienst Smit is van plan 13,2% te korten op de pensioenrechten van de ruim 2000 deelnemers via: 16 Zie 17 Het politiek argument is onder andere aan de orde geweest in Kamerstukken II 2006/07, en , nr. 96, p Tijschrift voor arbeidsrechtpraktijk, april : Is het BW klaar voor de pensioengerechtigde werknemer? 19 Richtlijn 2000/78/EG. 20 SER, nr. 06/03, 17 maart artikel 7:667 lid 4 BW. 22 artikel 7:629 BW. 23 artikel 7 AOW. 8

11 Met andere woorden: de pensioengerechtigde heeft financiële middelen om in zijn dagelijks onderhoud te kunnen voorzien. 24 Indien de werkgever een pensioengerechtigde in dienst wenst te houden of te nemen behoort de vraag gesteld te worden of alle bepalingen van het BW onverkort toepassing vinden, of dat er uitzonderingen mogelijk zijn zonder dat dit in strijd is met de WGBL, Kaderrichtlijn of anderszins. Op dit moment zijn nog veel onduidelijkheden over de arbeidsrechtelijke gevolgen, als een pensioengerechtigde daadwerkelijk wil doorwerken. Met dit onderzoek wordt gepoogd duidelijk en inzichtelijk te maken waar mogelijke knelpunten zitten. Waarbij bijzonder punt van aandacht zal zijn de mogelijke conflicten in verband met de Wet Gelijke Behandeling. Op basis van de gevonden gegevens worden voorstellen geformuleerd die aangeven hoe het beste kan worden omgegaan met deze mogelijke knelpunten. Dit levert nieuwe kennis en inzichten op voor alle betrokken partijen. Vervolgens kunnen partijen alsdan besluiten hoe ze het beste kunnen omgaan met de pensioengerechtigde werknemer, als deze langer wenst door te werken. 1.4 Onderzoeksvraag De consequenties van het - mogelijk - langer doorwerken van een pensioengerechtigde zijn nu nog onvoldoende in beeld gebracht. Het is de bedoeling dat dit onderzoek voorziet in deze lacune. Dit leidt tot de volgende onderzoeksvraag: Wat zijn de mogelijkheden om met een werknemer die de pensioengerechtigde leeftijd bereikt de arbeidsovereenkomst onder nieuwe/specifieke voorwaarden over te sluiten, zonder daarbij in strijd te komen met het gelijkheidsbeginsel? toelichting op de onderzoeksvraag Voor de beantwoording van de onderzoeksvraag en de deelvragen zal naast de focus van het gelijkheidsbeginsel ook gekeken worden naar de verplichtingen die gelden volgens het goed werkgeverschap. 25 Het toetsingskader bij het gelijkheidsbeginsel zal gekoppeld worden aan het onderwerp leeftijdsdiscriminatie. Indien een arbeidsovereenkomst eindigt, zodra de pensioengerechtigde leeftijd wordt bereikt, kan dit volgens de Wet Gelijke Behandeling van Leeftijd worden aangemerkt als leeftijdsdiscriminatie. Uit deze wet volgt namelijk dat het niet is toegestaan om een onderscheid te maken op grond van leeftijd, tenzij er sprake is van een objectieve rechtvaardiging. 26 Van een objectieve rechtvaardiging is sprake, indien die regeling of maatregel in het kader van nationale wetgeving objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel. 27 Bij de beantwoording van de vragen zal telkens de objectieve rechtvaardiging moeten worden beoordeeld. Voor de beantwoording van de centrale vraag zal dit onderzoek zich primair richten op de analysering en beschrijving van de bestaande wet- en regelgeving, de relevante kamerstukken, literatuur en de jurisprudentie. Vervolgens worden de gevonden resultaten toegepast op de (nieuwe) arbeidssituatie. 24 Dit argument is al eens gebruikt, zie Ktr. Dordrecht 12 juni 2009, LJN BI artikel 7:611 BW. 26 artikel 7 WGBL. 27 Grapperhaus e.a. TRA aflevering 8/9-2009, p.9 9

12 1.4.2 deelvragen en toelichting op de deelvragen Om een antwoord te kunnen geven op de onderzoeksvraag en het onderzoek te beperken, zijn de volgende deelvragen geformuleerd. 1. Op welke wijze eindigt een bestaande arbeidsovereenkomst zodra een medewerker de pensioengerechtigde leeftijd bereikt? Hierbij zal specifiek worden bekeken of een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd dan wel op welke andere wijze deze arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd. 28 Tevens zal er een antwoord worden gegeven op de vraag of een eventueel overeengekomen pensioenbeding in een arbeidsovereenkomst al dan niet rechtsgeldig is. 2. Als de bestaande arbeidsovereenkomst met de pensioengerechtigde eindigt, ontstaat dan bij de nieuwe arbeidsovereenkomst vervolgens een contract voor bepaalde tijd en/of contract voor onbepaalde tijd en/of mag hieromtrent iets in de cao worden geregeld? Hierbij worden de gevolgen van de eerder genoemde Ragetlieregel 29 geanalyseerd en/of het BW afwijkingen in een cao 30 toestaat op dit punt. 3. Is het ontslagverbod bij ziekte ook van toepassing op de pensioengerechtigde? 31 Volgens het BW kan een werkgever de arbeidsovereenkomst niet opzeggen indien de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van arbeid, de zogenaamde ontslagbescherming. 32 In dit kader zal onderzocht worden wat de doelstelling van deze bepaling is geweest en zal vervolgens beoordeeld worden hoe deze doelstelling zich verhoudt tot de arbeidsovereenkomst met de pensioengerechtigde. Daarnaast kan een werkgever een pensioengerechtigde nu niet verzekeren tegen de loondoorbetalingsverplichting, terwijl hij dit wel kan voor de nietpensioengerechtigde. 4. Welke juridische mogelijkheden zijn er om ontbindende voorwaarden 33 in een arbeidsovereenkomst op te nemen? Tussen deze deelvraag en de vorige deelvraag bestaat een bepaalde synergie. Als het een niet kan, mag het ander wel? Een gedachte zou kunnen zijn dat partijen een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst opnemen, inhoudende dat in het geval een pensioengerechtigde werknemer langer dan 3 maanden ziek is, de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. In Nederland hebben partijen een bepaalde contractsvrijheid en een arbeidsovereenkomst is gebaseerd op aanbod en aanvaarding. Aan de andere kant kent ons arbeidsrecht diverse bepalingen ter bescherming van de zwakkere partij, de werknemer. De vraag is in hoeverre een dergelijk beding in rechte zal standhouden dan wel nietig is of vernietigbaar is. Ook kan onderzocht worden of er onder omstandigheden wellicht een beroep gedaan kan worden op het begrip gewijzigde omstandigheden, 34 waardoor de ontbindende voorwaarden worden geactiveerd. 28 Hansma (red) 2005, vanaf p voor uitleg Ragetlieregel: Dongelen e.a. 2009, p Jacobs, 2005, p zie Praktische informatie over sociale zekerheid, Deventer, p artikel 7:670 BW. 33 Asser serie: het Nederlands Burgerlijk Recht Volume 2, nummer 2 alsmede HR 6 maart 1992, NJ 1992, 509, JAR 1992/10 34 Hamerstein e.a. 2003, p

13 Een belangrijk punt van aandacht bij deze deelvragen is, dat tot uitgangspunt wordt aangenomen, dat bij de beantwoording ervan de arbeidsovereenkomst met de pensioengerechtigde, het gelijkheidsbeginsel voorop staat en dat ze in principe niet in een slechtere positie mogen komen te verkeren dan een niet-pensioengerechtigde werknemer. 1.5 Leeswijzer Dit onderzoek is als volgt opgebouwd. In hoofdstuk 2 worden de beëindigingen van de arbeidsovereenkomst behandeld. Daarna wordt in hoofdstuk 3 de bestaande arbeidsovereenkomst met de pensioengerechtigde behandeld en de gevolgen van de Ragetlieregel. Vervolgens komt in hoofdstuk 4 het ontslagverbod wegens ziekte aan de orde. Om in hoofdstuk 5 vervolgens nader in te gaan op de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst. Uiteindelijk zal dit resulteren in hoofdstuk 6, waarin kort samengevat de conclusie en aanbeveling van dit onderzoek wordt behandeld. 11

14 Hoofdstuk 2 Beëindiging van arbeidsovereenkomst met pensioengerechtigde 2.1 Inleiding Volgens het BW is een arbeidsovereenkomst een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. 35 In deze bepaling zijn een aantal bestanddelen van belang, te weten gezag, loon, arbeid en gedurende enige tijd. Deze bestanddelen zijn noodzakelijk teneinde te kunnen beoordelen of er überhaupt wel sprake is van een arbeidsovereenkomst. Indien hierop positief kan worden geantwoord, dan is er tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. Voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is in dit geval het begrip gedurende enige tijd van belang. Het begrip gedurende enige tijd is in 1907 in de wettekst opgenomen, om daarmee het verschil met de overeenkomst van opdracht duidelijk te maken. 36 Met enige tijd wordt bedoeld dat door werkgever en werknemer nadere afspraken worden gemaakt voor welke termijn de arbeidsovereenkomst wordt gesloten. Kern dient in elk geval te zijn, dat het einde van de tijd objectief bepaalbaar moet zijn en dat deze niet afhankelijk behoort te zijn van de luimen van een der partijen. 37 In dit hoofdstuk zal onder andere behandeld worden hoe een arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd. In het bijzonder zal aandacht besteed worden aan de vraag hoe een arbeidsovereenkomst met een pensioengerechtigde eindigt en hoe de rechtspraak over deze vraag oordeelt. 2.2 Reguliere beëindiging van de arbeidsovereenkomst Uit het stramien van het BW is op te maken dat de wet een aantal mogelijkheden kent om een gesloten arbeidsovereenkomst te beëindigen, te weten: - beëindiging van rechtswege; 38 er zijn drie rechtsgronden waardoor van rechtswege een arbeidsovereenkomst kan eindigen, te weten bij overeenkomst, de wet en het gebruik. Basis uitgangspunt hierbij is dat partijen geen actie hoeven te ondernemen. Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt deze overeenkomst op het moment dat het afgesproken tijdstip is verstreken. Met van rechtswege wordt bedoeld dat de arbeidsovereenkomst eindigt door de vervulling van de daaraan verbonden ontbindende voorwaarde. 39 De ontbindende voorwaarde is in het kader van dit onderzoek, dat de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Toch kan niet alleen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigen. Ook een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan van rechtswege eindigen, namelijk bij de dood van de werknemer 40 of wanneer een in de arbeidsovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde in werking treedt. De Hoge Raad heeft namelijk in beginsel een ontbindende voorwaarde in het ontslagrecht toegelaten. 41 In hoofdstuk 5 wordt hier verder aandacht aan besteed. 35 artikel 7:610 lid 1 BW. 36 Van der Wiel 2008, p Drongelen e.a, 2009, p artikel 7:667 lid 1 BW. 39 HR 24 mei 1996,NJ 1996, 685. Zie ook Drongelen e.a. 2009, p artikel 7:674 lid 1 BW. 41 HR 6 maart 1992, NJ 1992,

15 - met wederzijds goedvinden; de meeste arbeidsrelaties eindigen in der minne. Hiervan is sprake als tussen werkgever en werknemer in onderling overleg afspraken worden gemaakt om de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst te beëindigen. 42 De meest eenvoudige vorm van beëindiging met wederzijds goedvinden, is wanneer de ene partij een verzoek daartoe indient en de andere partij met het verzoek instemt. Daarnaast kan zich ook een situatie voordoen waarin de wederpartij met meer of minder tegenzin berust in het gedane voorstel. Veelal zullen de alsdan gemaakte afspraken worden vastgelegd in een zogenaamde vaststellings-, ook wel beëindigingsovereenkomst genoemd opzegging; dit wil niets meer zeggen dan dat een der partijen kenbaar maakt de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen. De beëindiging kan geschieden wegens een dringende reden dan wel op termijn. 44 Voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt dat deze arbeidsovereenkomst door de werknemer als ook door de werkgever tussentijds kan worden opgezegd. 45 Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan worden opgezegd indien partijen dit schriftelijk zijn overeengekomen en het UWV hiervoor toestemming heeft verleend, met inachtneming van de geldende opzegtermijn. 46 Wanneer in de arbeidsovereenkomst geen tussentijdse opzegbepaling is opgenomen dan zal een verzoek moeten worden ingediend om de arbeidsovereenkomst te mogen ontbinden. - ontbinding; 47 het belangrijkste kenmerk van de ontbinding is dat er hier sprake is van een eenzijdige handeling. Voor dit verzoek maakt het niet uit of er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd. Het verzoek voor het ontbinden van de arbeidsovereenkomst zal plaatsvinden met als grondslag om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen. Dit verzoek kan zowel door de werkgever als ook door de werknemer worden ingediend. 48 Door de Hoge Raad wordt benadrukt dat partijen te allen tijde dergelijk verzoek kunnen indienen, ook als de werkgever een ontslagvergunning heeft aangevraagd en de arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV heeft opgezegd. 49 Wanneer de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt dan kan hij een billijke vergoeding toekennen Hoe nu het pensioenbeding in de arbeidsovereenkomst te duiden? In vele arbeidsovereenkomsten en/of cao`s is een bepaling opgenomen dat de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst eindigt op de 1 e dag van de maand waarin de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. 42 Jacobs, 2010, p artikel 7:900 BW. 44 Drongelen e.a, 2009, p artikel 7:667 lid 6 BW. 46 Een verzoek om de arbeidsovereenkomst te mogen beëindigen zal worden gedaan met inachtneming van artikel 6 BBA en verder in het OB. 47 Het kunnen ontbinden van de arbeidsovereenkomst is een alternatief voor de opzegging. Dit komt omdat Nederland een duaal ontslagstelsel kent. Dit betekent dat een ieder de keuze heeft om een verzoek te doen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen door middel van de opzegging of ontbinding. 48 artikel 7:685 BW. 49 HR 11 december 2009, LJN: BJ artikel 7:685 lid 8 BW. 13

16 Dit wordt ook wel het pensioenbeding genoemd. De gevolgen van een pensioenbeding zijn dat in de gangbare (rechts)praktijk gesproken wordt over een pensioenontslag wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Door Lutjens is dit als volgt geformuleerd: wanneer de werkgever en werknemer bij de arbeidsovereenkomst een zekere vaste pensioenleeftijd overeenkomen, kan worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioenleeftijd van rechtswege eindigt. 51 Echter de wet kent slechts een aantal mogelijkheden om een arbeidsovereenkomst te beëindigen. Daarom is de vraag opportuun, onder welke beëindigingsgrond het beëindigen van de arbeidsovereenkomst valt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Daarnaast kan ook nog de vraag gesteld worden of een arbeidsovereenkomst wel kan worden beëindigd door middel van een pensioenbeding en/of dat deze wijze van beëindiging mogelijk in strijd is met de WGBL. Ook is de vraag relevant wat er gebeurt als er geen pensioenbeding is overeengekomen: hoe eindigt de arbeidsovereenkomst dan? Daartoe zal in de volgende subparagrafen een uitwerking in hoofdlijnen geschieden met de huidige stand van zaken op deze punten Het eindigen van de arbeidsovereenkomst zonder pensioenbeding Naar aangenomen mag worden, behoort een arbeidsovereenkomst op zeker moment te eindigen. Er dient een natuurlijk beëindigingsmoment aanwezig te zijn; dit natuurlijk moment is het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. 52 Dat zo`n natuurlijk moment wenselijk is lijkt logisch, omdat anders de arbeidsovereenkomst blijft doorlopen. Zou de arbeidsovereenkomst niet op een natuurlijk moment eindigen dan is het een kwestie van tijd totdat de werknemer zowel lichamelijk en/of geestelijk ongeschikt is tot het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden, met alle gevolgen van dien. In de regel zullen partijen er vanuit gaan dat de arbeidsovereenkomst behoort te eindigen bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Maar wat nu als tussen partijen in de individuele arbeidsovereenkomst of cao geen pensioenbeding is opgenomen? Hoe kan deze arbeidsovereenkomst dan eindigen? Zoals eerder geconstateerd, heeft de werkgever slechts een aantal mogelijkheden om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. In het geval dat er sprake is van een eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, heeft de werkgever de volgende beëindigingmogelijkheden: 1. De werkgever kan - tot op de dag dat de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt - bij het UWV een verzoek indienen om de arbeidsovereenkomst met de werknemer te mogen opzeggen. 53 Dit verzoek kan alleen worden ingediend indien partijen een tussentijds opzegbeding zijn overeengekomen. 54 Het UWV zal vervolgens dit verzoek beoordelen op basis van de door haar opgestelde beleidsregels. 55 Inhoudelijk zal het UWV het verzoek onder andere toetsen aan de hand van artikel 3.1 van het OB. 51 Lutjens, 1989, p Kamerstukken II 2007/08, , nr.152, p Het indienen van dergelijk verzoek wordt alsdan gedaan omdat artikel 6 BBA dit als zodanig voorschrijft. 54 artikel 7:667 lid 3 BW. 55 Beleidsregels CWI

17 In de regel zal het UWV het ontslagverzoek wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd honoreren. Er vindt dan geen individuele toetsing plaats. Dit is anders zodra de werkgever het verzoek indient nadat de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. In de regel vindt dan wel een individuele toetsing plaats De werkgever kan bij de kantonrechter een ontbindingsverzoek indienen. 57 In de regel wordt een verzoek wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door de kantonrechter toegewezen. Wel blijkt dat een verzoek voor de ontbinding van een arbeidsovereenkomst met een werknemer die de pensioengerechtigde leeftijd al gepasseerd is, tot een vergoeding kan leiden. 58 Dat niet elk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een pensioengerechtigde automatisch leidt tot een hoge schadevergoeding, blijkt uit een recente uitspraak. 59 Wil de medewerker echter meewerken aan het beëindigen van de arbeidsovereenkomst dan is er geen sprake van een eenzijdige beëindigingshandeling. Het beëindigen van de arbeidsovereenkomst geschiedt dan met wederzijds goedvinden, meestal door middel van een beëindigingsovereenkomst. Maar ook als partijen specifiek geen pensioenregel zijn overeengekomen, wordt in de bestaande rechtspraak de pensioenregel algemeen aanvaard. Niet alleen de Hoge Raad heeft zich tweemaal over dit onderwerp uitgelaten. 60 Ook uit diverse uitspraken van lagere rechterlijke instanties blijkt, dat het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd automatisch leidt tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van rechtswege. Deze lijn is recentelijk nogmaals bevestigd. 61 Daarnaast worden ook nog andere argumenten gebruikt waardoor - ondanks dat partijen dit niet uitdrukkelijk zijn overeengekomen - toch een pensioenregel wordt aangenomen. Zoals dat werkgever en werknemer toch een soort van pensioenregeling zijn overeengekomen 62 of dat de werknemer die (stilzwijgend) van zijn pensioen genoot, daarmee de pensioenregeling had aanvaard. 63 Verder heb ik nog een al wat oudere interessante uitspraak gevonden, die stelt dat wanneer door een ondernemingsreglement is vastgelegd dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, opzegging en toestemming van het UWV niet vereist is. 64 Wat hier ook allemaal van is te zeggen, in hoofdstuk 3 zal duidelijk gemaakt worden wat het belang is van de wijze waarop een arbeidsovereenkomst met een pensioengerechtigde wordt beëindigd. 56 Heemskerk, SMA , p Dit verzoek wordt gedaan op basis van artikel 7:685 BW, tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep op, zie lid Zie onder andere Ktr. Amsterdam 30 januari 2008, JAR 2008, 44 en Ktr. Lelystad 20 februari 2008, JAR 2008, Ktr. Haarlem 30 maart 2011, LJN: BQ HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430 en HR 1 november 2002, NJ 2002, Ktr. Dordrecht 14 april 2011, LJN: BQ Rechtbank s-gravenhage 16 november 1964, NJ 1966, 122 en HR 11 december 1964, NJ 1966, Ktr. Rotterdam 20 mei 1965, SMA 1965, p en Ktr. Apeldoorn 22 augustus 1986, Prg. 1987/ Ktr. Leiden 5 november 1969, Prg. 1970, nr

18 2.3.2 Het eindigen van de arbeidsovereenkomst met pensioenbeding Indien een arbeidsovereenkomst eindigt zodra de pensioengerechtigde leeftijd wordt bereikt, dan kan dit worden aangemerkt als leeftijdsdiscriminatie. Dergelijke discriminatie is in strijd met de Grondwet. 65 Niet alleen in nationale wetgeving is dit verboden, ook in internationaal verband gezien, is leeftijdsdiscriminatie niet toegestaan. 66 Ook de EU is de mening toegedaan dat dit één van de beginselen is die de lidstaten met elkaar gemeen hebben. Vervolgens is dit onderwerp uitgebreid aan de orde gekomen. In 1997 hebben de toenmalige lidstaten van de EU het huidige artikel 13 van EG-verdrag ingevoerd. In dit artikel is opgenomen dat de EU passende maatregelen zal nemen om discriminatie op grond van geslacht, ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid te bestrijden. Aansluitend hierop zijn twee belangrijke richtlijnen aangenomen, te weten Richtlijn nr. 200/43 EC van 29 juni 2000 en Richtlijn nr. 2000/78EC van 27 november 2000 (hierna te noemen: Kaderrichtlijn). In de context van dit onderzoek is de Kaderrichtlijn van belang. Deze richtlijn draagt de lidstaten op hun regelgeving dusdanig aan te passen dat in individuele en collectieve arbeidsovereenkomsten, waarin bepalingen over leeftijdsdiscriminatie voorkomen, worden afgeschaft en/of gewijzigd. De Kaderrichtlijn verbiedt directe en indirecte discriminatie op een van de gronden zoals in de Richtlijn opgenomen. Toch is binnen de Kaderrichtlijn een nuancering aangebracht. In artikel 6 lid 1 is opgenomen dat een regeling of maatregel die leidt tot directe leeftijdsdiscriminatie is toegestaan, indien die regeling of maatregel in het kader van nationale wetgeving objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel. 67 De Nederlandse regering heeft ter implementatie van de Kaderrichtlijn in het achterhoofd - de WGBL op grond van leeftijd bij arbeid geïntroduceerd, deze wet is op 1 mei 2004 in werking getreden. 68 In deze wet is bepaald dat het niet is toegestaan om een onderscheid te maken op grond van leeftijd, tenzij er sprake is van een objectieve rechtvaardiging. Bij de behandeling van deze wet is uitgebreid gediscussieerd onder welke omstandigheid er sprake is van een objectieve rechtvaardiging. 69 Uit deze stukken is af te leiden dat er sprake moet zijn van een legitiem doel, het moet een passend middel zijn en het gebruik van het middel dient noodzakelijk te zijn om het doel te bereiken. Om een mogelijke discussie over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de pensioengerechtigde te voorkomen, is in de WGBL de volgende bepaling opgenomen. In artikel 7 lid 1 sub b WGBL is vastgelegd dat het beëindigen van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd gezien dient te worden als een objectieve rechtvaardigingsgrond. De regering is tot dit standpunt gekomen op basis van de volgende argumentatie. 65 artikel 1 Gw. 66 artikel 26 IVBPR. 67 Grapperhaus e.a, TRA aflevering 8/9-2009, p.9 68 Stb. 2004, Kamerstukken II TK 2001/02, , nr. 7 p.1 16

19 Er is sprake van een objectieve bepaling omdat het bereiken van de leeftijd als objectieve maatstaf wordt gehanteerd en niet een persoonlijk geschiktheidscriterium als maatstaf wordt gehanteerd. Verder is dit een passend middel omdat bij het hanteren van dit criterium het doel kan worden bereikt. Met het vastleggen van een leeftijd waarop de werknemer met pensioen gaat, heeft de regering gesteld dat de werknemer het minste schade zal lijden, omdat hij in aanmerking komt voor een pensioenuitkering. Tevens was de regering de mening toegedaan dat er een grens gesteld diende te worden opdat op een gegeven moment aan een arbeidsrelatie een einde kan komen. 70 Deze regeling kwam in de literatuur en jurisprudentie diverse keren aan de orde. Het CGB oordeelde bijvoorbeeld over de vraag of een werkgever een onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt, omdat een pensioengerechtigde geen nieuwe arbeidsovereenkomst werd aangeboden. Het CGB is van oordeel dat artikel 7 lid 1 sub B WGBL analoog van toepassing is op het leeftijdsonderscheid bij werving van personeel boven de pensioengerechtigde leeftijd. 71 Conclusie is dan ook dat de werkgever in dit geval geen onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt Het pensioenbeding en de jurisprudentie van de Hoge Raad Voordat de WGBL werd geïntroduceerd, heeft de Hoge Raad al eens beslist over de vraag of het ontslag bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar, is aan te merken als leeftijdsdiscriminatie. Voor het eerst heeft de Hoge Raad deze vraagstelling beantwoord in het Codfried-arrest. 72 Uit de overwegingen van de Hoge Raad is op te maken:..dat niet kan worden gezegd dat de regel dat een dienstbetrekking in het algemeen van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, niet langer in overeenstemming is met de rechtsopvatting in de brede lagen van de bevolking. De Hoge Raad acht het gemaakte leeftijdsonderscheid objectief gerechtvaardigd. Er komt dan ook een einde aan de arbeidsovereenkomst omdat het gebruik dit met zich mee brengt. In hoofdstuk 2.2 is al geconstateerd dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege kan eindigen door het gebruik. Natuurlijk is in de loop der tijd het maatschappelijk draagvlak aan verandering onderhevig geweest. Dit standpunt kwam tot uitdrukking in een later arrest dat door de Hoge Raad is gewezen. 73 In dit arrest verweerde de werknemer zich tegen zijn pensioenontslag met de stelling, dat de maatschappelijke ontwikkelingen dusdanig waren dat er niet langer steun was onder de bredere lagen van de bevolking voor het moeten stoppen met werken bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd. Dit argument werd door de Hoge Raad afgewezen. Echter, wat in dit arrest wel naar voren kwam, is dat het einde van rechtswege bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet langer kan rekenen op voldoende maatschappelijk draagvlak. 70 Kamerstukken II 2001/02, , nr. 7 p.2 71 CGB 1 oktober 2010, HR 13 januari 1995, NJ 1995, HR 1 november 2002, NJ 2002,

20 Dit standpunt is vervolgens verwerkt in de WGBL. Het gevolg is dat de werkgever niet verplicht is de arbeidsovereenkomst te laten eindigen zodra de werknemer 65 jaar wordt. Maakt de werkgever geen gebruik van de mogelijkheden die de wet hem biedt dan blijft de werknemer gewoon in dienst. 74 Het is dan mogelijk om een arbeidsovereenkomst met een pensioengerechtigde te eindigen, zonder dat hiermee een onderscheid wordt gemaakt op grond van leeftijd. Verder is nog van belang op te merken dat in de Memorie van Toelichting van de WGBL is opgenomen dat in vele individuele arbeidsovereenkomsten en/of cao`s een beding is opgenomen dat stelt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. 75 Het pensioenontslag is aldus niet in strijd met de WGBL. Toch heerst in de rechtspraak en literatuur hier geen eenduidigheid over Eindigt de arbeidsovereenkomst met pensioenbeding van rechtswege of Er wordt verschillend gedacht over de stelling of een arbeidsovereenkomst met een pensioenbeding nu daadwerkelijk van rechtswege eindigt? Er zijn namelijk diverse standpunten gevonden die - in meer of mindere mate - over deze stelling een andere mening zijn toegedaan. In het kort zullen de meest in het oogspringende standpunten de revue passeren. Volgens Grapperhaus is het, mede gezien de huidige discussies over het langer doorwerken, aannemelijk dat het maatschappelijk draagvlak afneemt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen zodra de 65-jarige leeftijd wordt bereikt. Dit standpunt wordt verdedigd in zijn artikel De gevarendriehoek van de wettelijke pensioenleeftijd. Dientengevolge zou dan ook gesteld kunnen worden dat de arbeidsovereenkomst alsdan niet van rechtswege zal eindigen zodra de pensioengerechtigde leeftijd wordt bereikt. Er zal dan een expliciet pensioenbeding vereist zijn of een andere toegestane wettelijke beëindigingshandeling. 76 Echter in vele cao`s is een pensioenbeding opgenomen. Zoals onder andere in de cao-houthandel In deze cao is bij artikel 17 lid 10 het volgende opgenomen: De dienstbetrekking eindigt automatisch als de werknemer de leeftijd van 65 jaar bereikt. In deze situatie is geen termijn van opzegging vereist. Een ander voorbeeld is te vinden in de cao-metalekto In deze cao stelt artikel 2.3 lid 2 het volgende: Bij het bereiken door de werknemer van de pensioengerechtigde leeftijd eindigt de dienstbetrekking zonder dat opzegging nodig is. Hier wordt aldus gesproken over het eindigen van een dienstbetrekking. Vas Nunes is de mening toegedaan dat dergelijk pensioenbeding het gewenste effect ontbeert. In de afgelopen periode heeft zich dan ook een uitermate interessante discussie ontvouwd, over de vraag hoe de beëindiging van een arbeidsovereenkomst op basis van een pensioengeding zou moeten worden geduid. De discussie ging over de vraag of de uitvoering van een pensioenbeding niet op gespannen voet staat met de beëindiging van rechtswege, omdat feitelijk een opzegging benodigd is bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 74 Kamerstukken II 2001/02, , nr. 5 p.5 75 Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3 p Grapperhaus e.a. TRA aflevering 8/9-2009, p.8 18

21 Vooral Vas Nunes en Heemskerk hebben deze discussie uitgebreid besproken in diverse publicaties. Volgens Vas Nunes kent het arbeidsrecht slechts twee soorten van arbeidsovereenkomsten. Er is sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die van rechtswege eindigt, of er is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en die kan per definitie niet van rechtswege eindigen. Als aanvullende argumentatie bij zijn stelling gebruikte hij het standpunt dat bij de parlementaire behandeling - in van de wet op arbeidsovereenkomst door de toenmalige minister van Raalte, het volgende is bevestigd. Wat de vraag betreft of er behalve de arbeidsovereenkomsten, aangegaan voor bepaalde tijd, en die aangegaan voor onbepaalde tijd, nog een derde categorie van arbeidscontracten is, het komt mij voor dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. 77 Daarentegen stelt Heemskerk dat partijen met wederzijds goedvinden een arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen. Het zou dan logisch zijn dat staande de praktijk en het geldende recht de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een pensioenontslagbeding van rechtswege eindigt. 78 Beide partijen verschillen nog steeds van mening of een arbeidsovereenkomst met pensioenbeding van rechtswege eindigt. Ook binnen de rechtspraak is het ontslagrecht - en specifiek in relatie met de pensioengerechtigde leeftijd - op dit moment flink in beweging. Een sprekend voorbeeld hiervan is een uitspraak van het kantongerecht te Amsterdam. 79 In deze zaak betrof het de uitleg over de geldigheid van het pensioenbeding. Volgens de kantonrechter geldt een pensioenbeding niet als een ontbindende voorwaarde, vanwege het gesloten stelsel van ontslag. 80 Kern hierbij is dat gesteld wordt dat slechts van een ontbindende voorwaarde sprake kan zijn als er sprake is van een toekomstige onzekere gebeurtenis. 81 Het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd wordt niet gezien als een onzekerheid, behoudens natuurlijk de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door dood 82 of opzegging. 83 Een van de zaken die opvallen in dit vonnis is, dat de kantonrechter hier zegt dat het pensioenbeding als een ontbindende voorwaarde wordt gezien. In deze context zou dit uitgelegd moeten worden dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wegens het intreden van de ontbindende voorwaarde. Daarentegen zijn er diverse andere uitspraken gewezen die bevestigen dat een pensioenbeding wel rechtgeldig is en de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. 84 Er rest niets anders dan te concluderen dat rechters het onderling niet geheel eens zijn hoe de rechtsgeldigheid van het pensioenbeding dient te worden uitgelegd. 77 Vas Nunes, Heemskerk, Sociaal recht , p Ktr. Amsterdam 8 juli 2008, JAR 2008, Drongelen e.a. 2009, p artikel 6:22 BW 82 artikel 7:674 lid 1 BW 83 artikel 7:672 lid 1 BW 84 onder andere Ktr. Haarlem 5 juni 2008, LJN: BD 4031 en Gerechtshof Den Haag, 12 juni 2008, LJN: BD

22 2.4 Komt het antwoord van het Hof van Justitie uit Luxemburg? Op zich is het natuurlijk verwonderlijk dat er blijkbaar geen eenduidigheid bestaat over de vraag of een pensioenbeding in de arbeidsovereenkomst nu is toegestaan en/of de arbeidsovereenkomst dan van rechtswege eindigt. Wellicht dat het HvJ hier enige duidelijkheid over kan geven. In het Palacios-arrest 85 heeft het HvJ erkend dat, indien in een cao een pensioenontslag is opgenomen dat voldoet aan de gestelde voorwaarden van de sociale zekerheidswetgeving, daarmee een pensioenontslag rechtsgeldig is. In deze uitspraak komt een aantal overwegingen naar voren hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen. Er werd een antwoord gegeven op de vraag of het bevorderen van de werkgelegenheid een legitiem doel was en of het pensioenontslag geen excessieve inbreuk maakt op de werknemers omdat ze aanspraak kunnen maken op een sociale financiële vergoeding. Het uiteindelijke resultaat was dat de werknemer Palacios te horen kreeg dat zijn arbeidsovereenkomst van rechtswege was beëindigd. Vervolgens heeft het HvJ in het arrest Age Concern een aantal criteria opgesteld hoe beoordeeld kan worden of er sprake is van een objectieve rechtvaardiging. 86 Deze criteria zijn: - er wordt legitimiteit vereist welke betekent dat het doel voor het gemaakte onderscheid dient te beantwoorden aan de werkelijke behoefte; - doelmatigheid, de maatregel moet het beoogde doel wel bereiken; - de eis van proportionaliteit, de genomen maatregel dient noodzakelijk te zijn. Daarna heeft het HvJ over dit onderwerp nog het Rosenbladt-arrest gewezen. 87 In dit arrest kwam de vraag aan de orde of het automatisch beëindigen van een arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de normale pensioengerechtigde leeftijd in overeenstemming is met het verbod van discriminatie op grond van leeftijd dat is opgenomen in de Kaderrichtlijn. In zijn overwegingen oordeelt het hof dat: - in principe is een clausule voor eindigen van een arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd niet toegestaan tenzij dit kan worden gerechtvaardigd; - het hof is van mening dat dergelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen dwingend stelsel instelt, maar een wijze van beëindiging die gebaseerd is op een leeftijd waardoor recht op ouderdomspensioen ontstaat; - het hof stelt vast dat dergelijke regeling berust op een mechanisme van politieke-, economische-, sociale-, demografische en budgettaire aard is; - verder is het interessant te lezen dat het hof van mening is dat dergelijke gehanteerde pensioenbedingen sinds lange tijd deel uitmaken van het arbeidsrecht. De conclusie van het hof is dan ook dat de Kaderrichtlijn zich niet verzet tegen een clausule op grond waarvan de arbeidsovereenkomst van een werknemer automatisch eindigt bij het bereiken van de pensioenleeftijd, welke in cao`s is opgenomen. 85 HvJ EG 16 oktober 2007, NJ 2008, HvJ EG 5 maart HvJ EG 12 oktober

23 2.5 Afweging en conclusie Bij de inleiding van dit hoofdstuk is duidelijk gemaakt op welke wijze een arbeidsovereenkomst kan eindigen. Uit de geschetste beschouwingen is duidelijk geworden dat binnen de rechtspraak over de geldigheid van het pensioenbeding verschillend werd gedacht. Ook de discussie of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met pensioenbeding van rechtswege kan eindigen, kan gezien worden als een hersenkraker. Echter uit het Palacios- en Rosenbladt-arrest kan worden afgeleid dat een pensioenbeding welke in individuele arbeidsovereenkomst en/of cao is opgenomen objectief gerechtvaardigd is en niet in strijd is met de Kaderrichtlijn en daarmee rechtsgeldig is. Een arbeidsovereenkomst met pensioenbeding zal van rechtswege eindigen op de dag dat een werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Het HvJ heeft de hersenkraker voor de Nederlandse rechtspraak opgelost. Bij een arbeidsovereenkomst zonder pensioenbeding ligt de zaak iets anders, omdat het HvJ zich nog niet over deze vraagstelling heeft uitgesproken. Volgens de gevonden rechtspraak eindigt een arbeidsovereenkomst zonder pensioenbeding ook van rechtswege. Deze lijn is in een recente uitspraak nogmaals bevestigd. De vraag is echter wel - gezien de maatschappelijke ontwikkelingen hoe een rechter in de toekomst over een dergelijk verzoek zal beslissen. Zeker als een werknemer zal aanvoeren dat een pensioenontslag hem in grote financiële problemen zou brengen. Om dergelijke discussies te voorkomen zal een werkgever er dan al vrij snel voor kiezen dat de arbeidsovereenkomst moet worden opgezegd of de werkgever zal bij de kantonrechter een verzoek indienen, om deze te mogen ontbinden. De werkgever dient zich dan wel te realiseren dat in beide gevallen de werknemer om een billijke vergoeding kan verzoeken. 88 Ondanks het feit dat de Hoge Raad in een arrest van 2002 heeft beslist dat er geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, als er geen aanvullend pensioen is. 89 Daarnaast zou, zeker gezien de huidige maatschappelijke ontwikkelingen en de wens om de kosten van de vergrijzing tegen te gaan, een rechter en/of UWV kunnen besluiten om het verzoek van de werkgever af te wijzen. 88 Voor het verzoeken om een billijke vergoeding kan een werknemer beroep doen op artikel 7:681 BW, bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter kan de werknemer een beroep doen op artikel 7:685 lid 8 BW. 89 HR 1 november 2002, NJ 2002,

24 Hoofdstuk 3 De bestaande arbeidsovereenkomst met de pensioengerechtigde eindigt, wat voor soort arbeidsovereenkomst is hierna mogelijk? 3.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk is vastgesteld op welke wijze de arbeidsovereenkomst met een pensioengerechtigde kan eindigen. Bij de verdere uitwerking van dit hoofdstuk wordt er dan ook vanuit gegaan dat de arbeidsovereenkomst met de pensioengerechtigde van rechtswege zal eindigen op de 1 e dag van de maand waarin de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd zal bereiken. Toch kan er sprake van zijn dat beide partijen graag langer van elkaars diensten gebruik willen maken. Vervolgens ontstaat dan de vraag welke arbeidsovereenkomst partijen met elkaar kunnen afspreken? Is de arbeidsovereenkomst welke dan wordt gesloten een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd? Werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Het lijkt onwaarschijnlijk maar toch is het mogelijk dat er tussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Deze arbeidsovereenkomst zal natuurlijk van rechtswege eindigen op het afgesproken tijdstip (in de regel bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd). Indien van dergelijke omstandigheid sprake is, dan kan wederom een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden gesloten, mits er geen sprake is van een keten van arbeidsovereenkomsten. 90 Dit betekent dat de werkgever goed moet opletten in welke fase van de keten deze werknemer zit. Indien de werknemer al drie maal een bepaalde tijd overeenkomst heeft gehad, dan is het verstandiger dat de werkgever een wachttermijn van 3 maanden inbouwt tussen de oude en nieuwe arbeidsovereenkomst. 91 Door deze wachttermijn wordt de keten doorbroken. Er is echter pas sprake van een keten 92 van arbeidsovereenkomsten als deze is gesloten met juridisch dezelfde partij. 93 De keten kan ook worden doorbroken, indien hier bij cao afspraken over zijn gemaakt. Namelijk volgens de wet kan bij cao ten nadele van de ketenregeling worden afgeweken. 94 Naar verwachting zullen deze arbeidsovereenkomsten, juridisch gezien, dan ook op weinig bezwaren stuiten De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt voortgezet Ter verduidelijking van de wet zal er eerst een theoretisch kader (zonder jurisprudentie) worden geschetst om te bekijken wat de consequenties zijn van een verlenging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het lijkt vrij logisch te stellen dat in de meeste gevallen werknemers die met pensioen gaan, in bezit zijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 90 artikel 7:668a BW 91 artikel 7: 668a lid 3 BW staat dergelijke handelswijze toe 92 Van een keten van arbeidsovereenkomsten is sprake wanneer deze naadloos of met een onderbreking van niet meer dan drie maanden elkaar opvolgen. 93 Kamerstukken I 1997/98, , nr. 132 d, p artikel 7: 668a lid 5 BW 22

25 Partijen zullen er dan in de regel van uitgaan dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege 95 eindigt in verband met het pensioenbeding. Dit standpunt wordt gestaafd door een onderzoek van het Ministerie van SZW. Uit dit onderzoek blijkt dat in 97 procent van de cao`s een pensioenbeding is opgenomen. 96 Ondanks het pensioenbeding kunnen partijen besluiten om de arbeidsovereenkomst stilzwijgend voort te zetten. Het gevolg van een stilzwijgende voortzetting is dat er een nieuwe arbeidsovereenkomst ontstaat met dezelfde arbeidsvoorwaarden als de oude arbeidsovereenkomst. Echter met het substantiële verschil dat de voortzetting slechts telkens voor maximaal een jaar zal geschieden. 97 Het lijkt erop dat - in deze situatie - in principe sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Waarom de woorden in principe worden gebruikt, zal verderop in deze subparagraaf worden verduidelijkt. Op zich is de situatie dat een arbeidsovereenkomst bij stilzwijgen wordt verlengd wel verwonderlijk. Dit omdat volgens de wet een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, welke door een pensioenbeding van rechtswege is beëindigd door het stilzwijgen van partijen wordt gecontinueerd. 98 Het resultaat hiervan is dat de arbeidsovereenkomst toch doorloopt. 99 Het wonderlijke is dat dit stilzwijgen vervolgens op gespannen voet staat met hetgeen in paragraaf 2.2 is beschreven, namelijk dat bij een eindigen van een overeenkomst van rechtswege door partijen geen juridische actie ondernomen hoeft te worden. Maar wat nu als het stilzwijgen door een der partijen al dan niet opzettelijk wordt gedaan? Impliceert een en ander niet dat het wellicht toch raadzaam is dat de werkgever vooraf duidelijke afspraken maakt of er sprake is van een stilzwijgende verlenging? In elk geval dient de werkgever er bedacht op te zijn dat deze mogelijkheid aanwezig is. Dit voorkomt achteraf onnodige discussies. Voor nu lijkt het erop dat bij de ontstaansgeschiedenis van deze wettelijke bepaling geen rekening is gehouden met de situatie dat arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd wegens het pensioenontslag van rechtswege zal eindigen en partijen daarna alsnog een arbeidsovereenkomst willen sluiten. 100 Het gevolg van een stilzwijgende verlenging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is dat voor beëindiging van deze nieuwe arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig is en dat deze ook valt onder de werkingsfeer van artikel 7:668a BW. Dit betekent dat een dergelijke werknemer vrij snel alweer in bezit kan komen van een arbeidsovereenkomst voor onbepaald tijd. Ik vind een dergelijke situatie niet wenselijk. Daarnaast kan deze stilzwijgend verlengde arbeidsovereenkomst alleen nog maar beëindigd worden door opzegging, ontbinding of met wederzijds goedvinden, met alle mogelijke gevolgen/procedures van dien. Eerder in deze paragraaf is duidelijk gemaakt, dat het erop lijkt dat er bij een stilzwijgende verlenging in principe een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ontstaat. 95 artikel 7: 667 lid 1 BW 96 Onderzoek van SZW van juni artikel 7: 668 BW 98 artikel 7: 668 lid 1 BW 99 deze mogelijkheid blijkt uit artikel 7:668 BW juncto 7:667 lid 1 BW 100 Heemskerk, 2009, p

26 Het kenmerk van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is, dat deze van rechtswege eindigt. Oftewel voor het beëindigen van een dergelijke arbeidsovereenkomst is geen bijzondere opzeggingshandeling vereist. Maar ook als partijen uitdrukkelijk - dus niet stilzwijgend een nieuwe arbeidsovereenkomst sluiten dan ontstaat er in de regel een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Deze situatie is alleen van toepassing als de oude overeenkomst niet is beëindigd door rechtsgeldige opzegging of ontbinding door een rechter. Nu wordt het dan ook tijd om de eerder aangehaalde woorden in principe te verduidelijken en waarom het schetsen van het theoretisch kader belangrijk is. In het verleden is geoordeeld over de vraag of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kon worden omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Voor het eerst is in 1986 door de Hoge Raad een antwoord gegeven op de vraag of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, welke met wederzijds goedvinden was geëindigd en wordt voortgezet voor bepaalde tijd, of deze arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt of moet worden beschouwd als een voor bepaalde tijd voortgezette arbeidsovereenkomst die moest worden opgezegd. Uiteindelijk is door de Hoge Raad geoordeeld dat in dergelijk omstandigheid de arbeidsovereenkomst moet worden opgezegd. 101 Met andere woorden, er is in principe geen sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, omdat het kenmerk van de bepaalde tijd overeenkomst niet meer aanwezig is. Om deze overeenkomst te kunnen opzeggen is een opzeggingshandeling vereist. In de literatuur is de uitleg van deze uitspraak later naar de werknemer genoemd die de zaak aanhangig heeft gemaakt en is bekend als de Ragetlieregel. Uiteindelijk is bij de invoering van de Flexwet 102 de Ragetlieregel, via de Reparatiewet Flexwet, in artikel 7:667 lid 4 en 5 gecodificeerd. 103 Het resultaat van deze regel is dat de werkgever - ondanks dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd - voor ontslag toestemming moet hebben van de bevoegde instantie(s). De werknemer geniet aldus een extra ontslagbescherming. Het lijkt dan ook dat op een nieuwe arbeidsovereenkomst met een pensioengerechtigde de Ragetlieregel van toepassing is. Ik zal in de volgende paragraaf beschrijven waarom ik hier stel dat het zo lijkt De Ragetlieregel De Ragetlieregel verbiedt de werkgever - na het eindigen van de arbeidsovereenkomst in verband met het pensioenbeding - om de werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden. Met verbieden wordt bedoeld dat de nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet in lijn ligt met de beoogde doelstelling van de bepaalde tijd overeenkomst. De inhoud van deze regel zou zich hiertegen verzetten HR 4 april 1986, NJ 1987, Stb. 1998, Stb, 1998, Heemskerk, 2009, p

27 De Ragetlieregel is als volgt in de wet gecodificeerd: Indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, die anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter is geëindigd, éénmaal of meermalen is voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, is in afwijking van lid 1 voor de beëindiging van die laatste arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig. De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 105 Wat opvalt bij deze formulering is, dat als een voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst niet is geëindigd door middel van rechtsgeldige opzegging of ontbinding, deze (nieuwe) arbeidsovereenkomst niet van rechtswege kan eindigen. Volgens de twee smaken leer 106 moet een dergelijke arbeidsovereenkomst worden uitgelegd als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit omdat de (nieuwe) arbeidsovereenkomst niet van rechtswege kan eindigen maar hiervoor voorafgaande opzegging nodig is. Er is aldus een opzeggingshandeling vereist. Aan zo`n juridische beëindigingshandeling is altijd een bepaald risico verbonden. Het opzegging- of ontbindingsverzoek kan natuurlijk te allen tijde door het UWV of de kantonrechter worden afgewezen. Indien partijen de intentie hebben een (nieuwe) arbeidsovereenkomst te willen aangaan, dan zal de werkgever waarschijnlijk opteren voor juridische duidelijkheid ten behoeve van deze nieuwe situatie. Hij wil namelijk, voordat hij een nieuwe arbeidsovereenkomst sluit, graag weten welke mogelijke risico`s hij bij het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst loopt. Zodat de werkgever achteraf niet met diverse nadelige gevolgen of procedures wordt geconfronteerd. Een mooi voorbeeld van risicomijdend optreden van een werkgever blijkt uit een uitspraak van het kantongerecht in s-hertogenbosch. In deze uitspraak heeft de rechter beslist dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, zonder toekenning van een vergoeding, omdat de arbeidsovereenkomst met de pensioengerechtigde werd voortgezet voor bepaalde tijd. Duidelijk was dat partijen deze procedure hebben geëntameerd om een beroep op de Ragetlieregel te willen uitsluiten. 107 Deze uitspraak maakt gelijktijdig duidelijk dat partijen verwachten anders problemen te krijgen met de toepassing van de Ragetlieregel. Deze uitspraak staat niet op zichzelf. De rechter heeft zich al vaker uitgesproken over situaties waarbij partijen het risico van de Ragetlieregel willen uitsluiten. 108 De meeste werkgevers zullen er naar verwachting voor kiezen om de oude arbeidsovereenkomst op te zeggen of te ontbinden en/of tussen het einde van de oude arbeidsovereenkomst en de aanvang van de nieuwe arbeidsovereenkomst minimaal drie maanden te laten zitten. Het is de vraag of een dergelijke handelswijze in het kader van goed werkgeverschap wenselijk is. 105 artikel 7: 667 lid 4 BW 106 Twee smaken leer wil zeggen dat de wet slechts twee soorten arbeidsovereenkomst kent namelijk voor bepaalde of voor onbepaalde tijd. 107 Ktr. s-hertogenbosch 19 augustus 2010, LJN:BN Ktr. Utrecht 30 september 2005, JAR 2005, 261 en Ktr. Amsterdam 15 november 2006, JAR 2007, 4 25

28 Aan de andere kant zou het goed zijn eens te bekijken wat de wetgever heeft beoogd bij de invoering van de Ragetlieregel. Op basis van de gevonden informatie kan vervolgens beoordeeld worden of de invoering/bedoeling van deze regel in lijn ligt met de problemen die deze regel mogelijk veroorzaakt als met een pensioengerechtigde een (nieuwe) arbeidsovereenkomst wordt gesloten Wat is met invoering van de Ragetlieregel beoogd? Op 8 mei 1998 heeft de Minister van SZW een brief naar de Tweede Kamer gestuurd, waarin hij aangaf een aantal aanpassingen te willen doorvoeren in verband met een aantal geconstateerde wetstechnische onvolkomenheden. 109 De aanpassingen in verband met de Ragetlieregel maakten onderdeel uit van dit voorstel. Uit de inleiding is op te maken dat de doelstelling van de Ragetlieregel is, ontslagbescherming te bieden aan werknemers. 110 Door Heemskerk is deze ontslagbescherming ook weleens een antimisbruik bepaling genoemd. Deze bepaling is erop gericht om te voorkomen dat werknemers onder druk worden gezet om de ontslagbescherming van hun onbepaalde tijd contract, vrijwillig in te wisselen voor een bepaalde tijd contract. 111 Deze ontslagbescherming wordt geboden doordat met name bij een opzegging en/of ontslagvergunningsprocedure door een neutrale derde met de belangen van de werknemer rekening wordt gehouden. 112 Kerngedachte van de wetgever is dan ook geweest dat aan de werknemer een zekere ontslagbescherming moet worden geboden, die tot doel heeft de werknemer te beschermen tegen misbruik of omzeiling van de ontslagbescherming. 113 Uit de behandeling van deze bepaling meen ik op te mogen maken dat partijen slechts oog hebben gehad voor een reguliere arbeidssituatie. Met een reguliere arbeidsituatie wordt bedoeld, dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een niet-pensioengerechtigde niet zo maar kan worden ingeruild voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Het lijkt er dan ook sterk op, dat partijen geen oog hebben gehad voor de situatie van een (nieuwe) arbeidsovereenkomst na het pensioenontslag. Mijns inziens zou het wenselijk zijn dat de Ragetlieregel na een pensioenontslag - niet van toepassing zou zijn op de nieuwe arbeidsovereenkomst met de pensioengerechtigde. Op zich is dit standpunt niet zo verwonderlijk of bijzonder. Ook de SER heeft in zijn advies een dergelijk standpunt ingenomen. De SER is tot zijn standpunt gekomen door te stellen dat de doelstelling van de Ragetlieregel is om het verlies aan ontslagbescherming te voorkomen, zodra een arbeidscontract voor onbepaalde tijd werd gewijzigd in een contract voor bepaalde tijd. Verder is de SER van mening dat bij een beëindiging van rechtswege - bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd geen sprake is van een enkel misbruik en dat de Ragetlieregel derhalve buiten toepassing kan blijven Kamerstukken I, 1997/98, , 132f 110 Kamerstukken II, 1998/99, nr. 3, p Heemskerk, SMA Loonstra en Zondag 2006, p Kamerstukken II, 2005/06, , nr. 47, p SER nr. 06/03, 17 maart 2006, p

29 Het standpunt van de SER wordt verder onderbouwd door te stellen dat de pensioengerechtigde werknemer minder financieel wordt geraakt dan een niet pensioengerechtigde. Dit omdat de pensioengerechtigde financiële middelen heeft/krijgt om in zijn dagelijks onderhoud te kunnen voorzien, zoals een AOW-uitkering en eventueel een aanvullende (bedrijfs)pensioenregeling. Vervolgens heeft de regering gereageerd op het ingenomen standpunt van de SER. De regering is van mening dat bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de pensioenleeftijd en het vervolgens aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, er geen sprake is van misbruik. De regering heeft het nog sterker verwoord door te stellen dat de Ragetlieregel niet is bedoeld voor de (nieuwe) arbeidsovereenkomst met een pensioengerechtigde. 115 De regering heeft zich bij het innemen van dit standpunt laten leiden door een uitspraak van het Hof van Amsterdam. 116 Door het hof is in dit arrest bepaald dat: op een tijdelijke arbeidsovereenkomst na prepensioenontslag de Ragetlieregel niet van toepassing is. Uit het voorgaande zou afgeleid kunnen worden dat de Ragetlieregel niet van toepassing is op de (nieuwe) arbeidsovereenkomst met een pensioengerechtigde. Ook andere partijen zijn van mening dat de Ragetlieregel niet zo stringent dient te worden uitgelegd in het geval dat er sprake is van het eindigen van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Volgens Heemskerk heeft de werknemer voldoende ontslagbescherming genoten en levert het eindigen van de arbeidsovereenkomst, wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, geen leeftijdsdiscriminatie op, sterker nog het handhaven van deze regeling zorgt alleen maar voor belemmeringen. 117 Toch past enige voorzichtigheid over het al dan niet toepasselijk zijn van de Ragetlieregel. Al met al is er nog geen definitief standpunt dat door alle partijen wordt gedragen. Het is nu dan ook eigenlijk wachten totdat iemand deze handschoen nogmaals oppakt, opdat mogelijk ook de Hoge Raad zich kan uitspreken over de vraag of de Ragetlieregel al dan niet van toepassing is op een (nieuwe) arbeidsovereenkomst met de pensioengerechtigde. Er rest ons niets anders dan te wachten totdat iemand deze vraagstelling aanhangig maakt bij de rechtbank of dat wellicht de wetgever deze uitsluiting gaat regelen in een wettelijke bepaling. In paragraaf 3.4 kom ik hier nog op terug en wordt aan de wetgever een voorzet gedaan hoe dit probleem mogelijk zou kunnen worden opgelost Is de Ragetlieregel altijd toepasbaar? De toepasselijkheid van de Ragetlieregel is niet absoluut. Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer is hier namelijk het volgende over gezegd. Van een voortgezette arbeidsovereenkomst is alleen sprake indien de opvolgende arbeidsovereenkomst anders dan qua rechtskarakter, niet wezenlijk verschilt van de voorafgaande 115 Kamerstukken II, 2005/06, , nr. 47, p Gerechtshof Amsterdam, 26 mei 2005, JAR 2005/ Heemskerk 2005, p

30 arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Van voortzetting is geen sprake als de identiteit van beide arbeidsovereenkomsten te zeer verschilt. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn voor wat betreft de overeengekomen arbeid of de salaris- en andere arbeidsvoorwaarden. 118 Er is sprake van een verschillende identiteit indien de functie van de werknemer wijzigt, de arbeidsvoorwaarden zijn aangepast of het werk dat de werknemer verricht. Dit is niet bedoeld als een limitatieve opsomming. Indien aan een van deze wijzigingen is voldaan, dan is er geen sprake meer van een voortzetting zoals beschreven in de Ragetlieregel. 119 Het gerechtshof in Arnhem heeft zich eens over een dergelijke kwestie uitgelaten. Duidelijk komt hierin naar voren dat ondanks het feit dat de werknemer hetzelfde salaris ontving, en zijn bedrijfsauto kon blijven behouden, de functies dusdanig verschillen, dat daarmee de arbeidsovereenkomsten wezenlijk verschillen en dat de nieuwe arbeidsovereenkomst er een was voor bepaalde tijd. Conclusie was dan ook dat de werknemer geen beroep kon doen op de Ragetlieregel. 120 Kortom, indien pensioengerechtigde een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangeboden die een andere identiteit heeft dan de oude, een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot stand wordt gebracht die niet in strijd is met de Ragetlieregel. 3.2 De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege en de Ragetlieregel Op zich lijkt het alsof de Ragetlieregel een struikelblok zou kunnen vormen zodra er een (nieuwe)arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt gesloten met de gepensioneerde werknemer. Volgens de uitleg van deze regel vindt deze geen toepassing indien de oude arbeidsovereenkomst is geëindigd door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter. Dit zou impliceren dat een arbeidsovereenkomst welke van rechtswege is beëindigd of door middel van wederzijds goedvinden, de Ragetlieregel wel toepasselijk is. Toch zijn er een paar uitspraken gevonden die de beëindiging van rechtswege in verband met het pensioenbeding deze van rechtswege beëindiging, in een ander daglicht plaatsen. De volgende uitspraken zijn hierover van belang. De al eerder besproken uitspraak van het gerechtshof van Amsterdam. 121 In deze zaak ging het om een arbeidsovereenkomst die was aangegaan nadat de werknemer gebruik had gemaakt van de prepensioenregeling. In de rechtsoverwegingen is het volgende van belang: Onder deze omstandigheden moet de wijze waarop aan de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een einde is gekomen - een einde van rechtswege - voor de toepassing van artikel 7:667 lid 4 BW zó zeer op één lijn gesteld worden met de rechtsgeldige opzegging en ontbinding door de rechter, dat voor de beëindiging van de laatste arbeidsovereenkomst tussen partijen voorafgaande opzegging niet nodig was. Door middel van een latere uitspraak van het kantongerecht in Dordrecht wordt deze lijn bevestigd. 122 In rechtsoverweging 4.4 wordt namelijk gesteld dat: een beëindiging van rechtswege gelijk kan worden gesteld aan een rechtsgeldige opzegging of ontbinding. 118 Kamerstukken II, 1998/99, nr. 3, p Christe 2002, p Gerechtshof Arnhem, 7 september 2010, LJN BN Gerechtshof Amsterdam, 26 mei 2005, JAR 2005/ Ktr. Dordrecht, 12 juni 2009, LJN BI

31 Daarentegen zijn er kantonrechters die van mening zijn dat arbeidsovereenkomsten niet van rechtswege kunnen eindigen. 123 Hierbij dient wel een kanttekening te worden geplaatst dat deze uitspraken zijn gedaan voordat het HVJ het in paragraaf 2.4 aangehaalde Rosenbladt-arrest 124 had gewezen. Dienovereenkomstig verwacht ik dan ook dat dergelijke uitspraken niet meer zo snel zullen geschieden. Daarnaast dient nog opgemerkt te worden dat hier natuurlijk nog geen sprake is van vaste jurisprudentie, alsmede dat de Hoge Raad zich over deze kwestie nog niet heeft uitgelaten. Wel ben ik van mening dat de uitspraken van het gerechtshof Amsterdam en het kantongerecht Dordrecht in lijn liggen met hetgeen partijen eigenlijk wensen. Partijen wensen duidelijkheid jegens elkaar, zonder dat hierbij een rechter aan te pas dient te komen. In deze context zou het wenselijk zijn dat het eindigen van rechtswege - wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd - op een lijn wordt gesteld met een opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het van rechtswege eindigen op een lijn stellen met de voorgeschreven opzeggings- en/of ontbindingsbeëindigingwijze leidt niet tot een directe leeftijdsdiscriminatie en is derhalve niet in strijd met de WGBL. Blijft voor nu nog een onderwerp over. Wat nu als partijen de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden wensen te eindigen? Als partijen de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd met wederzijds goedvinden willen eindigen, omdat ze daarna een contract voor bepaalde tijd willen sluiten, is het raadzaam om deze pro-forma te ontbinden. Bij een pro-forma ontbinding is de rol van de kantonrechter beperkt. Eigenlijk gaat het hier om een vaststellingsovereenkomst tussen werkgever en werknemer waarbij de kantonrechter alleen een beschikking geeft. Nadat de kantonrechter de beschikking heeft afgegeven, kunnen partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd sluiten. De Ragetlieregel is dan niet van toepassing op de nieuwe arbeidsovereenkomst. 3.3 Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd Gezien het voorgaande mag worden gesteld dat er van uit gegaan kan worden dat de nieuwe arbeidsovereenkomst met een pensioengerechtigde er een zal zijn voor bepaalde tijd. Zodra met deze medewerker een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt gesloten, is het bepaalde van artikel 7:668a BW van toepassing (keten van arbeidsovereenkomsten). Hierin is vastgelegd wanneer met de pensioengerechtigde weer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan ontstaan. Indien partijen een arbeidsovereenkomst slechts voor bepaalde tijd sluiten, dan eindigt deze van rechtswege. Voor de wijze van beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd wordt verwezen naar hetgeen in hoofdstuk 2 is beschreven. 123 Ktr. Amsterdam van 8 juli 2008, JAR 2008,28 en Ktr. s-gravenhage, 23 april 2009, LJN BI HvJ EG 12 oktober

32 Uit de ratio van artikel 7:668a BW is op te maken dat het mogelijk is om in een periode van 36 maanden maximaal drie maal een overeenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden. 125 Maar de vraag zou kunnen zijn in hoeverre deze regel bij een arbeidsovereenkomst met een pensioengerechtigde zinvol zal zijn. De meeste werkgevers geven in de regel de voorkeur aan een flexibele werkschil, zeker gezien de huidige economische tijd. Een werkgever zit waarschijnlijk niet te wachten op een situatie dat er arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd met pensioengerechtigde(n) ontstaan. Dan hebben we het in dit verband nog niet eens over de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte, welke de werkgever verplicht is te betalen. 126 Om het voor een werkgever interessant te maken een pensioengerechtigde een arbeidsovereenkomst aan te bieden, is het aan te bevelen dat er meer bepaalde tijd contracten kunnen worden aangeboden dan nu volgens de ketenregeling zijn toegestaan. De wet biedt hiertoe wel mogelijkheden, namelijk door partijen die betrokken zijn bij de cao-onderhandelingen hier in de cao nadere afspraken over te kunnen en mogen maken. Deze mogelijkheid volgt uit artikel 7:668a lid 5 BW. In dit lid is opgenomen dat slechts bij cao van de leden 1 tot en met 4 ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken. Ik zou hier nu dan ook een lans willen breken door alle cao-partijen op te roepen hier aanvullende afspraken over te maken. Ze kunnen overeenkomen dat bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens het pensioenontslag bij het aangaan van nieuwe arbeidscontracten met pensioengerechtigde meerdere contracten voor bepaalde tijd kunnen worden gesloten dan volgens de ketenregeling is toegestaan. Hoe in een cao hierover afspraken kunnen worden gemaakt blijkt uit de volgende cao. In de cao voor medewerkers van Payroll-ondernemingen is in artikel 6a lid 2 sub b opgenomen, hoe binnen een cao dergelijke afspraken kunnen worden ingebed. Kort gezegd staat deze cao toe dat met een pensioengerechtigde in 5 jaar tijd maximaal 15 bepaalde tijd contracten kunnen worden gesloten. 127 De vraag is of deze cao-bepaling misschien in strijd is met het Mangold-arrest 128 van het HvJ. In dit arrest is namelijk bepaald dat: het gemeenschapsrecht, met name artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader van gelijke behandeling in arbeid en beroep, aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, op grond waarvan het sluiten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd onbeperkt is toegestaan wanneer de werknemer 52 jaar of ouder is, tenzij er een nauw zakelijk verband bestaat met een eerdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met dezelfde werkgever. Het is aan de nationale rechter om de volle werking van het algemene beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd te verzekeren door elke strijdige bepaling van nationaal recht buiten toepassing te laten, ook wanneer de termijn voor omzetting van deze richtlijn nog niet is verstreken. 125 Deze regeling staat ook wel bekend als de drie maal drie regel. Maximaal drie bepaalde tijd contracten in drie jaar. 126 artikel 7:629 BW. 127 HvJ EG 22 november Dit staat wel op gespannen voet met Richtlijn 1999/70/EG alsmede HvJ EG 4 juli 2006, JAR 2006/175 waarin duidelijk is gemaakt dat een ontoelaatbaar groot gebruik van ketenovereenkomst niet is toegestaan. 30

33 Volgens dit arrest is het niet toegestaan om een onbeperkt aantal bepaalde tijd contracten te sluiten. Naar mijn mening zal een en ander echter zo`n vaart niet lopen. Omdat de strekking van deze Duitse bepaling was het de werkgever gemakkelijker te maken om van oudere werknemers op kortere termijn afscheid te kunnen nemen. Het HvJ heeft in dit geval geoordeeld dat een dergelijke handelswijze niet is toegestaan. Echter deze uitspraak is van toepassing op een 52-jarige medewerker die nog dient te werken tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd. Het alleen hanteren van een leeftijdsgrens werd verworpen omdat hiermee het nagestreefde doel van de Duitse overheid niet passend werd geacht. Combineren we dit arrest met het eerder besproken Rosenbladt-arrest van het HvJ dan lijkt het aannemelijk dat het HvJ meerdere bepaalde tijd contracten voor pensioengerechtigde zal toestaan. Zoals eerder gezien is, hanteert de cao voor medewerkers van Payroll-bedrijven niet een onbeperkt aantal bepaalde tijd contracten. In die cao is vastgelegd dat er met pensioengerechtigde vijftien bepaalde tijdcontracten in vijf jaar kunnen worden overeengekomen en dat het zestiende arbeidscontract er een wordt voor onbepaalde tijd. Dit in tegenstelling tot een niet-pensioengerechtigde. Voor deze categorie werknemers wordt het vierde arbeidscontract er een voor onbepaalde tijd. Op de keper beschouwd zou beweerd kunnen worden dat er hier sprake is van leeftijdsdiscriminatie, omdat dergelijke bepaling alleen voor pensioengerechtigde geldt. 129 De vraag is of deze bepaling in de cao objectief gerechtvaardigd kan worden? Mijns inziens is er geen sprake van leeftijdsdiscriminatie en is een dergelijke uitzondering objectief gerechtvaardigd. Dit omdat de overheid een beleid heeft ontwikkeld op het terrein van de arbeidsmarkt en werkgelegenheid en ter bevordering van de arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën. Sluit dit overheidsbeleid niet goed aan bij hetgeen al bij de inleiding is beschreven? Namelijk het wegnemen van belemmeringen voor het doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd. Daarnaast vraag ik mij af hoe we de sociale zekerheid anders betaalbaar kunnen houden? Het mes snijdt aan meerdere kanten als de pensioengerechtigde zo lang mogelijk aan het werk wordt gehouden. Dat kan alleen als alle partijen op constructieve wijze met elkaar samenwerken! 3.4 Afweging en conclusie Mijns inziens valt uit hetgeen in de voorgaande paragrafen is beschreven af te leiden dat de toepasselijkheid van de Ragetlieregel op de vervolgarbeidsovereenkomst met de pensioengerechtigde wellicht minder problematisch is dan eerder gedacht is. Er zijn voldoende argumenten aangehaald om te stellen dat de Ragetlieregel eigenlijk niet van toepassing behoort te zijn op een nieuwe arbeidsovereenkomst met een pensioengerechtigde. Zelfs de regering heeft kenbaar gemaakt dat de Ragetlieregel niet is bedoeld voor de (nieuwe) arbeidsovereenkomst met een pensioengerechtigde. 129 Deze vraag is recentelijk bij de CGB aan de orde geweest. Door het CBG is deze vraag ontkennend beantwoord door te stellen dat het belang strookt met het belang dat de regering hecht aan het bevorderen van de arbeidsdeelname van ouderen, zie CGB 10 augustus 2009,

34 Desondanks zal het duidelijk zijn dat er een juridisch en maatschappelijk risico aanwezig is, als er van uit wordt gegaan dat de Ragetlieregel niet van toepassing zou zijn op een nieuwe arbeidsovereenkomst met de pensioengerechtigde. Door de Hoge Raad of de wetgever zijn over het al dan niet toepasselijk zijn van de Ragetlieregel in deze situatie nog geen heldere en duidelijke uitspraken gedaan. Dientengevolge zijn partijen bij de beoordeling van deze discussie altijd nog afhankelijk van het oordeel van de lagere rechters, met alle procesrisico`s van dien. Maar al zou de Ragetlieregel toch van toepassing blijken te zijn, dan nog bieden de uitspraken over de situatie dat de van rechtswege beëindiging - wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd - op een lijn te stellen is met opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst, ook andere inzichten. Deze inzichten kunnen natuurlijk altijd in een procedure worden gedeeld met alle betrokken procespartijen. Al met al blijft enige voorzichtigheid op zijn plaats. Pas nadat de Hoge Raad of de wetgever zich heel duidelijk over dit onderwerp hebben uitgesproken, weten we waar we aan toe zijn. Tot die tijd kan de bal naar alle kanten rollen en blijven procespartijen afhankelijk van het oordeel van de rechter. Om aan deze mogelijke onduidelijkheid van de Ragetlieregel een einde te maken wil ik thans een voorstel van Heemskerk aanhalen, waardoor deze problematiek door de wetgever kan worden opgelost. Heemskerk stelt voor dat artikel 7:667 lid 4 BW als volgt wordt aangepast: Indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, die anders dan door rechtsgeldige opzegging, door ontbinding door de rechter of van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, éénmaal of meermalen is voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, is in afwijking van lid 1 voor de beëindiging van die laatste arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig. De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 130 Persoonlijk zou ik het toejuichen als de wetgever dit voorstel zou overnemen, omdat hierdoor onduidelijkheid kan worden weggenomen. Verder zorgt deze formulering ervoor dat op simpele, eenvoudige en weinig kostende wijze een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een pensioengerechtigde kan worden gesloten. 130 Heemskerk, 2009, p

35 Hoofdstuk 4 Ontslagverbod bij ziekte van toepassing op pensioengerechtigde? 4.1 Inleiding Een oud gezegde luidt: ouderdom komt met gebreken. Gebreken uiten zich vaak in beperkingen. Die kunnen functioneel van aard zijn zoals problemen met de beweeglijkheid, het gezichtsvermogen, het gehoor of de verstaanbaarheid. Maar ook kunnen zich beperkingen voordoen in algemene dagelijkse levensverrichtingen, zoals traplopen, eten en drinken en aan- en uitkleden. 131 Dit wil echter niet zeggen dat deze mensen niet meer zouden kunnen werken, maar dat deze categorie mensen wel bevattelijker is voor bepaalde ouderdomskwalen. Daar staat tegenover dat de gemiddelde levensverwachting van de in Nederland woonachtigen stijgende is 132 en daardoor langer in het arbeidsproces betrokken kunnen blijven. Ondanks het feit dat ouderdom met gebreken komt, willen werkgever en pensioengerechtigde - onder omstandigheden - toch graag een nieuwe arbeidsovereenkomst met elkaar sluiten. Gelijktijdig is de werkgever zich echter bewust van de wettelijke loondoorbetalingsverplichting die een werkgever gedurende de contractuele periode met deze werknemer heeft, zodra de werknemer ziek wordt. 133 Deze ziekte kan echter dusdanig zijn dat de werknemer niet meer in staat is om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. Uiteraard hebben we het hier niet over een griepje, maar over een ziekte waarvan herstel - als er al überhaupt sprake van herstel zal zijn - zeer lang kan gaan duren. 131 Jette, 1996, p Duin e.a artikel 7:629 BW 33

36 Gezien het feit dat ouderdom met gebreken komt en de werkgever een loondoorbetalingsverplichting bij ziekte heeft, is het aannemelijk te stellen dat de werkgever een groter ondernemingsrisico loopt bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst met een pensioengerechtigde, dan bij een niet-pensioengerechtigde. Vervolgens is het dan zinvol te bekijken of er een mogelijkheid is waardoor het voor een werkgever interessanter gemaakt kan worden om de pensioengerechtigde toch een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Een werkgever zal dan sneller bereid zijn om een pensioengerechtigde in dienst te nemen. Met interessant maken wordt bedoeld dat een werkgever minder financiële risico`s loopt, als deze werknemer wegens ziekte zou uitvallen. 134 Om het anders te stellen, indien de werkgever beperkt zou kunnen worden in de loondoorbetalingsverplichting gedurende de contractuele periode, dan zal naar verwachting de bereidheid tot het aannemen van een pensioengerechtigde stijgen. Die beperking zou onder andere gestalte kunnen krijgen door voor te stellen dat voor de werkgever het ontslagverbod wegens ziekte voor pensioengerechtigde niet van toepassing zou zijn. De vraag is natuurlijk of en in hoeverre dergelijke beperking volgens de wet al dan niet is toegestaan. Daarvoor dient beoordeeld te worden waarom de wetgever een ontslagverbod bij ziekte in het leven heeft geroepen en hoe deze verplichting zich verhoudt tot de pensioengerechtigde. Wel dient het duidelijk te zijn dat het financiële risico dat een werkgever met een pensioengerechtigde loopt wellicht minder is dan wordt verondersteld. Dit komt door een tweetal zaken: 1. Veelal wordt het argument gebruikt dat een werkgever een loondoorbetalingsverplichting bij ziekte heeft van maximaal twee jaar, zoals dit volgt uit artikel 7:629 BW. Maar in het vorige hoofdstuk is duidelijk geworden dat naar verwachting met een pensioengerechtigde een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zal zijn gesloten. Dit betekent dat in dergelijke omstandigheid het financiële risico voor de werkgever toch enigszins beperkt is, en wel tot het einde van de contractuele periode zoals in de arbeidsovereenkomst is overeengekomen (in de regel zal dit maximaal 12 maanden of minder zijn). Deze bepaalde tijd overeenkomst eindigt van rechtswege. De consequenties van deze van rechtswege beëindiging is, dat daarmee de verplichting om het loon door te betalen bij ziekte, voor een werkgever ook eindigt. 2. Verder kan een werkgever flink op de loonkosten besparen, tot wel 30 procent, 135 zodra hij een pensioengerechtigde een arbeidsovereenkomst aanbiedt. De werkgever hoeft namelijk voor deze categorie werknemers geen werkgeverspremies en AOWpremies meer af te dragen over het verschuldigde loon voor deze categorie werknemers. 136 Ondanks het voorgaande zou het zinvol kunnen zijn om te bekijken of het voor de werkgever mogelijk is om tussentijds de arbeidsovereenkomst met deze werknemer te beëindigen, mocht deze langdurig ziek worden. 134 Werkgevers achten financiële bedrijfsrisico`s groter bij 65-plussers Kamerstukken II , nr Kamerstukken II 2005/06, nr.47, p Heemskerk, 2009, p

37 Er kunnen zich namelijk situaties voordoen waardoor het vooraf duidelijk is dat, ten gevolge van een ziekte, de pensioengerechtigde niet meer zal kunnen terugkeren in zijn reguliere werkzaamheden. Is het dan terecht dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen wegens ziekte van de werknemer, terwijl diezelfde werknemer waarschijnlijk ook nog een (bedrijfs)pensioen en AOW-uitkering ontvangt? 4.2 Reguliere procedure opzegging van de arbeidsovereenkomst In aanvulling op hetgeen bij hoofdstuk 2.2. is beschreven, volgt eerst een korte nadere beschouwing op wat wordt bedoeld met opzegging van een arbeidsovereenkomst, zonder op teveel juridische details in te gaan. Een verzoek om een arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen - onder opgave van de reden - kan geschieden indien partijen schriftelijk een tussentijds opzegbeding zijn overeengekomen. 137 Uit de ratio van deze wetsbepaling blijkt dat voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst er sprake is van een opzeggingshandeling. Deze opzegging is te kwalificeren als een eenzijdige rechtshandeling en kan gezien worden als een wilsverklaring van een der partijen, gericht om op een zeker moment de arbeidsovereenkomst te doen eindigen. 138 De procedure voor opzegging is geregeld in artikel 6 BBA en deels in het OB. 139 Uit artikel 6 BBA blijkt dat voor opzegging van een arbeidsovereenkomst toestemming van het UWV is vereist. Indien een arbeidsovereenkomst is opgezegd zonder dat hiervoor toestemming is verkregen van het UWV, is deze opzegging vernietigbaar. Deze vernietigbaarheid is bij wet ingevoerd in Bij de invoering van deze wet is aansluiting gezocht met de hoofdregel dat strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid, 141 tenzij de bepaling uitsluitend strekt tot bescherming van een der partijen, in welk geval er sprake is van vernietigbaarheid. Dit wil zeggen, de rechtshandeling is geldig totdat zij is vernietigd. 142 Indien de arbeidsovereenkomst zonder toestemming van het UWV is opgezegd dan kan de werknemer, mondeling of schriftelijk binnen zes maanden na die opzegging, een beroep doen op de vernietigbaarheid van die opzegging. 143 Doordat een beroep op de vernietigbaarheid in principe vormvrij is, moet het de werkgever wel duidelijk zijn dat de werknemer een beroep doet op de vernietigbaarheid van de opzegging. 144 Op zich is deze procedure voldoende transparant, maar wat gebeurt er nu als iemand ziek is en de werkgever desondanks de arbeidsovereenkomst wil opzeggen? 4.3 Is het opzegverbod bij ziekte absoluut? In hoofdstuk 2 is verduidelijkt hoe een arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd. De beëindiging van een arbeidsovereenkomst kan in beginsel worden doorkruist als er sprake is van een opzegverbod artikel 7:667 lid 3 BW 138 Bakels e.a. 2009, p Jacobs 2010, p. 163 en ook de Ministeriële regeling van 7 december 1998, Stcrt. 1998, Wet van 6 juni 1996, Stb. 1996, 406 inwerking getreden op 1 april Kamerstukken II, 1993/94, , nr.3, p Snijders, SR 2002, p artikel 9 lid 3 BBA 144 HR 16 januari 1987, NJ 1987, Er zijn meerdere opzegverboden zoals onder andere artikel 7:670 lid 2 BW enz. 35

38 In het kader van dit onderzoek wordt het opzegverbod wegens ziekte van een werknemer bedoeld. De wet stelt dat een werkgever de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij. 146 Bij de beantwoording van de vraag over het opzegverbod wegens ziekte, maakt het niet uit of er tussen de werkgever en de pensioengerechtigde een arbeidsovereenkomst voor bepaalde- of onbepaalde tijd tot stand is gekomen. Het enige verschil tussen deze twee overeenkomsten is dat bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de werkgever een langere loondoorbetalingsverplichting heeft. Er zou dan ook gesteld kunnen worden dat de loondoorbetalingsverplichting en het opzegverbod wegens ziekte eigenlijk onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. De wet maakt geen onderscheid in opzegverboden voor pensioengerechtigde en niet-pensioengerechtigde. Kortom, deze opzegverboden gelden voor een ieder en zijn derhalve - in deze context - niet in strijd met de WGBL. Wel kan vooraf worden gesteld dat het opzegverbod wegens ziekte in beginsel niet als een absoluut of onbeperkt opzegverbod kan worden aangemerkt. Zonder alle uitzonderingssituaties uitputtend te behandelen heb ik ervoor gekozen om een aantal situaties te verduidelijken waaruit blijkt dat het opzegverbod bij ziekte niet als absoluut is aan te merken, te weten: - het opzegverbod wordt door tijdsverloop opgeheven, de wet zegt namelijk dat een arbeidsovereenkomst mag worden opgezegd, nadat de ziekte minstens twee jaar heeft geduurd. 147 De werkgever kan echter door het UWV, in het kader van de Wet Poortwachter, een loonsanctie worden opgelegd indien blijkt dat de werkgever verwijtbaar heeft gehandeld gedurende de ziekteprocedure met de werknemer (bijvoorbeeld niet dan wel onvoldoende voldaan aan re-integratie inspanning). 148 Gevolg van een loonsanctie is dat de termijn van loondoorbetaling voor de werkgever wordt verlengd met de periode welke door het UWV is vastgesteld. Daarentegen is het opzegverbod bij ziekte niet van toepassing als de werknemer weigert mee te werken aan zijn re-integratie van het opzegverbod kan in de cao worden afgeweken. 150 Een aantal voorbeelden hiervan zijn onder andere te vinden in de cao van de Particulier Beveiliging en de cao- Houthandel. In beide cao`s is een bepaling opgenomen waaruit blijkt dat voor 65- jarigen het opzegverbod, zoals geformuleerd in artikel 7:670 lid 1 BW, niet van toepassing is. 151 De vraag is alleen in hoeverre deze bepaling in strijd is met de WGBL. Voorshands is het mij niet duidelijk geworden hoe de nationale wetgeving deze uitzondering op het opzegverbod objectief en redelijk rechtvaardigt en welk legitiem doel met deze uitzonderingsregel wordt gediend. Deze maatregel lijkt vooralsnog alleen maar bedoeld om het financieel risico voor de werkgever te beperken. 146 artikel 7:670 lid 1 BW verder is in artikel 7:670b BW een regeling opgenomen wanneer de opzegverboden ook niet van toepassing zijn. 147 artikel 7:670 lid 1 sub a BW 148 artikel 25 lid 9 Wet WIA 149 artikel 7:670b lid 3 BW en HR 24 december 2004, JAR 2005/ artikel 7:670 lid 13 BW. 151 artikel 17 lid 8 CAO, Particulier Beveiliging en artikel 17 lid 11 Houthandel

39 Naar mijn mening lijkt het er dan ook sterk op - indien een dergelijke cao-bepaling door het HvJ getoetst zou worden - dat deze bepaling geen stand zou houden. In deze situatie zou er gesteld kunnen worden dat het er vooralsnog op lijkt dat er sprake is van leeftijdsdiscriminatie. - als partijen bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst schriftelijk een proeftijd zijn overeengekomen, dan kan binnen die proeftijd een ieder de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen, het opzegverbod wegens ziekte wordt terzijde geschoven. 152 De vraag zal echter wel zijn in hoeverre met een pensioengerechtigde nog een proeftijd mag worden afgesproken. Volgens de wetsgeschiedenis en rechtspraak ligt aan een proeftijdbeding de gedachte ten grondslag dat partijen desgewenst gelegenheid moeten hebben om, alvorens voor de toekomst gebonden te zijn, zich gedurende een, met het oog op de belangen van de werknemer beperkte periode, proefondervindelijk op de hoogte te stellen van elkanders hoedanigheden en van de geschiktheid van de werknemer voor de bedongen arbeid. 153 Rijmt dergelijk proeftijdbeding wel met de situatie van een pensioengerechtigde, die voordat hij met pensioen ging waarschijnlijk al een tijd bij die werkgever werkzaam was geweest? Mijns inziens zal in de geschetste situatie zo`n proeftijdbeding in rechte geen standhouden, zeker als de pensioengerechtigde dezelfde functie bij dezelfde werkgever heeft verricht. 154 Daarnaast mag er geen misbruik worden gemaakt van een proeftijdbeding. Volgens de Hoge Raad is van misbruik sprake als de toekomende ontslagbevoegdheid tijdens de proeftijd voor een ander doel wordt gebruikt dan waarvoor die is toegekend. 155 Als binnen de proeftijd de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd, dan kan de werknemer verzoeken de schriftelijke reden van opzegging kenbaar te maken. 156 Dat het opgeven van een reden voor opzegging tot problemen kan leiden, blijkt onder andere uit de volgende situaties. Opzegging wordt vermoed wegens zwangerschap 157 en handelen in strijd met goed werkgeverschap. 158 De werkgever dient zich er verder van bewust te zijn dat een opzegging binnen de proeftijd, ook in andere omstandigheden, tot problemen kan leiden. Dit omdat artikel 7:646 tot en met artikel 7:649 BW, door de invoering van de Flexwet, wel rechtstreeks van toepassing blijven op het opzegverbod tijdens de proeftijd. - een opzegging wegens dringende reden wordt niet beperkt door het opzegverbod bij ziekte. 159 Wel dient een werkgever zich te realiseren dat er bij een dergelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst een mogelijk procesrisico op de loer ligt. De werknemer heeft altijd de mogelijkheid dit gegeven ontslag te laten toetsen door een rechter, wat blijkt uit een volgende uitspraak. Een werknemer wordt wegens dringende reden ontslagen en hij vecht dit ontslag aan. In dit geval oordeelde de Hoge Raad dat er onvoldoende grond was voor ontslag wegens dringende reden artikel 7:676 juncto 6:670b lid 1 BW alsmede art 6 lid 2 sub b BBA 153 HR 13 september 1991, NJ 1992, HR 2 oktober 1987, NJ 1988, HR 13 januari 1995, NJ 1995, Kamerstukken II 1997/98, , nr.11 amendement Rosenmöller 157 Rechtbank s-gravenhage 8 december 2005, JAR 2006/ HR 10 november 2000, JAR 2000/ artikel 7:676 juncto 6:670b lid 1 BW alsmede art 6 lid 2 sub a BBA 160 HR 8 oktober 2004, JAR 2005/259 en Ktr. Maastricht 29 december 2010, LJN: BP

40 Uit deze uitspraak is op te maken dat de Hoge Raad een zwaar toetsingcriterium hanteert bij de vraag of de dringende reden wel is gerechtvaardigd. - een opzegverbod impliceert dat de werkgever wel een verzoek bij een kantonrechter kan indienen om de arbeidsovereenkomst te mogen ontbinden. De kantonrechter zal vervolgens toetsen of dergelijk verzoek niet in strijd is met een opzegverbod. 161 Door deze toetsing is er sprake van een reflexwerking tussen de gevraagde ontbinding en ziekte. Deze verplichting heeft de rechter opgelegd gekregen bij de invoering van de Flexwet. 162 Een en ander impliceert niet dat elk ontbindingsverzoek wordt afgewezen. Er zijn situaties denkbaar dat de kantonrechter het opzegverbod terzijde schuift en dat toch toestemming wordt verleend om de arbeidsovereenkomst te mogen ontbinden. 163 De kantonrechter zal een ontbindingsverzoek wegens ziekte afwijzen, tenzij zich gewichtige redenen voor ontbinding voordoen. 164 Zonder al te veel in details te gaan op de diverse bestanddelen die horen bij het opzegverbod wegens ziekte, is er toch een bestanddeel dat kort de aandacht behoeft. Dat is het begrip ziekte: wat wordt met ziekte bedoeld en hoe dient dit begrip te worden uitgelegd? Het begrip ziekte Nergens in het BW is duidelijk omschreven wat nu precies bedoeld wordt met het begrip ziekte. 165 Uit de wetsgeschiedenis blijkt zelfs dat dit begrip opzettelijk ongedefinieerd is gebleven. 166 Veelal wordt er aansluiting gezocht bij hetgeen in de ZW hierover is opgenomen. Volgens de ZW is er sprake van ziekte als deze rechtstreeks en objectief medisch is vast te stellen. 167 Door te stellen dat de werknemer op medische gronden niet geschikt is tot het verrichten van zijn overeengekomen werkzaamheden, wordt duidelijk gemaakt dat alleen een medicus kan vaststellen of de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van arbeid. Doordat het begrip ziekte opzettelijk niet nader is gedefinieerd, is het evident dat de jurisprudentie hier verdere invulling aan heeft gegeven. Nu zou het te ver gaan om de vele jurisprudentie die over het begrip ziekte is geschreven, alsmede de literatuur, te behandelen. Ik wil mij dan ook gaan beperken tot een tweetal gronden waarop een ontslagverzoek wegens ziekte kan worden gestoeld. Dat zijn het indienen van een ontslagverzoek: 1. wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Indien de werkgever aannemelijk kan maken dat de werknemer niet meer in staat is om zijn overeengekomen werkzaamheden te verrichten en dat herstel niet binnen 26 weken is te verwachten, dan heeft dergelijk verzoek kans van slagen. 168 De werkgever moet wel nog een grote hobbel nemen, zoals een onderzoek of de werknemer op een andere werkplek herplaatsbaar is en/of dat partijen wel aan hun re-integratieverplichting hebben 161 artikel 7:685 lid 1 BW. 162 Wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 300 inwerkingtreding per 1 januari 1999, Stb. 1998, Jacobs 2010, p. 166, zie ook Ktr. Maastricht 31 maart 2011, LJN: BQ Ktr. Assen 2 februari 2011, LJN: BP 3842, tegenhanger is Ktr. Assen 19 juni 2007, JAR 2007/ Drongelen e.a. 2009, p. 169 en Jacobs 2010, p Zie onder andere Wet van 5 juni 1913, Stb. 1913, 204 en Wet van 29 april 1998, Stb. 1998, artikel 19 lid 1 ZW 168 Conform artikel 5.2 OB, het besluit rept nergens over een cumulatieregeling met twee jaar ziekte! 38

41 voldaan. Maar dit laat onverlet dat een werkgever altijd zo`n verzoek kan doen, bijvoorbeeld als komt vast te staan dat een pensioengerechtigde een progressieve ziekte heeft waardoor de werknemer niet meer in staat is tot het verrichten van zijn werkzaamheden. Dat een dergelijk verzoek weleens wordt gehonoreerd blijkt uit een uitspraak van de CRvB. 169 Bij bestudering van deze uitspraak blijkt dat de rechter in r.o. 3.4 oordeelt dat de werknemer ten tijde van het geding, wegens ziekte in het geheel niet meer geschikt was tot het verrichten van de functie, ongeacht de arbeidsomvang. Alhoewel in deze uitspraak sprake is van een ambtenaar en er meerdere ziektedata spelen, waardoor een en ander het beeld iets kan vertroebelen, is het standpunt van de rechter helder. Mijns inziens is een ambtenaar - in dit geval - qua rechtsbescherming wel op een lijn te stellen met een gewone werknemer. Ook voor een ambtenaar geldt in principe een opzegverbod wegens ziekte gedurende twee jaar. Integraal is deze uitspraak dan ook toepasbaar op reguliere arbeidsverhoudingen tussen de werkgever en werknemer. Toch is dit de enige uitspraak die ik hierover heb kunnen vinden. Dit impliceert wel dat het uiteindelijk afwachten is, wat in een andere vergelijkbare zaak wordt beslist. 2. in verband met frequent ziekteverzuim. Indien er sprake is van frequent ziekteverzuim, kan de werkgever bij het UWV een verzoek indienen om de arbeidsovereenkomst met de pensioengerechtigde te mogen opzeggen. Ik vermoed dat dit niet snel zal gebeuren, zeker niet in een situatie dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Daarnaast zal het UWV een dergelijk verzoek altijd kritisch beoordelen en zal het totale gevoerde personeelsbeleid (zoals arbeidsomstandigheden, werkplek, sociaal medische begeleiding enz.) in haar overwegingen en eindoordeel meenemen. 170 Zoals uit het voorgaande blijkt is het opzegverbod bij ziekte niet absoluut en zijn er een aantal mogelijkheden om de arbeidsovereenkomst met een pensioengerechtigde wegens ziekte op te zeggen. Wat niet wil zeggen dat een dergelijke procedure een gemakkelijke route zal worden en/of dat de uitslag bij voorbaat vast staat. Uit de ratio van beide procedures (opzegging of ontbinding) volgt dat er een behoorlijke bewijslast ligt op de schouders van de werkgever. Mede gezien de impact van beide procedures zal een werkgever - naar mijn mening - pas tot actie overgaan, zodra er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met de pensioengerechtigde. Thans wordt het tijd om proberen vast te stellen wat de doelstelling van de wetgever is geweest, bij de invoering van het opzegverbod wegens ziekte. 4.4 Korte historische beschouwing ontslagbescherming Het opzegverbod wegens ziekte is naast het opzegverbod bij militaire dienst, een van de oudste opzegverboden. Deze opzegverboden zijn geïntroduceerd bij wet van 17 december Interessant om te lezen is dat voor het eerst al in 1935 is gesproken over diverse opzegverboden. 169 CRvB 21 januari 2010, LJN: BL Dit blijkt ook uit een uitspraak van Ktr. Groningen, 18 oktober 2010, LJN: BO Stb. 1953,

42 Maar dat tengevolge van de Tweede Wereldoorlog, pas in 1947 dit onderwerp weer ter hand is genomen. Uit de Memorie van Toelichting is op te maken dat de doelstelling van de opzegverboden was gelegen in de bescherming van de arbeider. 172 Bij de invoering van het opzegverbod is na een uitgebreide parlementaire discussie, besloten dat voor het opzegverbod wegens ziekte een termijn geldt van een jaar. Met als argument dat anders de kleine werkgever in een moeilijk financieel parket zou kunnen komen, omdat hij gedurende de ziekteperiode de arbeidsplek niet kon invullen. Bij een latere behandeling in de Tweede Kamer is het opzegverbod wegens ziekte uitgebreid met de toevoeging dat bij cao of bij regeling van een bevoegd publiekrechtelijk orgaan van dit opzegverbod wegens ziekte kon worden afgeweken. 173 Bijzonder is wel dat bij de behandeling van dit voorstel niet is besproken wat nu eigenlijk bedoeld wordt met het begrip arbeider, kennelijk behoefde dit in die tijd geen nadere toelichting. Na diverse definities te hebben bekeken, zoals het bekende woordenboek De Dikke van Dale en/of Wikipedia en/of andere databanken met woordverklaringen, ben ik van mening dat volgens de grammaticale uitleg bedoeld wordt dat een arbeider, iemand is die in loondienst werkt. Nu is het begrip arbeider veranderd in het begrip werknemer. Het begrip werknemer vinden wij niet alleen terug in het BW maar ook in diverse andere wetten. 174 Vanuit deze optiek bezien, klopt deze uitleg ook met de beschermingsgedachte die ten grondslag lag aan het opzegverbod wegens ziekte. Verder gingen in die tijd de gedachten wel enigszins uit naar een pensioenstelsel (de invoering van de AOW op 1 januari ). Maar in redelijkheid is te veronderstellen dat de focus van de wetgever was om de arbeider te beschermen gedurende de periode dat hij werkzaam was, met andere woorden tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd (tot dusver het 65 ste levensjaar). Naast de beschermingsgedachte heeft de regering in 1992 een extra mening toegevoegd. De regering was van mening dat in het kader van het terugdringen van het arbeidsongeschiktheidsvolume het voor een werkgever pas mogelijk was om van een arbeidsongeschikte afscheid te nemen, als de werkgever kan aantonen dat er in zijn bedrijf geen (andere) passende arbeid voor de arbeidsongeschikte was. 176 Dit argument is nader gestalte gegeven in Toen is namelijk besloten dat de loondoorbetaling bij ziekte, in beginsel werd verlengd tot 2 jaar. Als aanvullende argumentatie werd hiervoor gebruikt dat de werkgever en werknemer hierdoor gestimuleerd werden verantwoordelijkheid te nemen voor de preventie van het ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid. 177 Gelijktijdig is toen ook aangehaald dat een werkgever zich, via een verzekeringsmaatschappij, kan verzekeren tegen het loondoorbetalingsrisico en dat daarmee het risico voor een werkgever zou worden beperkt. 172 Kamerstukken II 1947/48, bijlage 881 nr.3, p Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 8 p Het begrip werknemer wordt nu o.a. gehanteerd in artikel 7:610 en artikel 2 lid 1 Wet LB Stb. 1956, Kamerstukken II 1992/93, , nr. 1, p Kamerstukken II 2005/06, , nr. 47, p

43 Vervolgens is in de loop der tijd nog een aantal andere voorstellen ter tafel gekomen om het ontslagrecht te flexibiliseren. Uiteraard met handhaving van een adequaat beschermingsniveau voor de werknemers. Een van de voorstellen was de nota Flexibiliteit en Zekerheid. 178 Naar aanleiding van deze nota is een advies gevraagd aan de Stichting van de Arbeid. 179 Resultaat van dit advies was dat er een nieuw wetsvoorstel ter tafel kwam, waarin werd gezocht naar een nieuw evenwicht tussen partijen op de arbeidsmarkt en waarbij flexibiliteit en zekerheid hand in hand gaan en wel zodanig dat het proces van flexibilisering van de arbeid op een verantwoorde en evenwichtige wijze voor beide partijen verloopt. 180 Een van de wijzigingen welke toen is aangebracht is het enigszins beperken van het opzegverbod wegens ziekte, door de invoering van artikel 6:670 lid 1 sub b BW. Door de invoering van dit artikel kon worden voorkomen dat een werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst is opgezegd, zich onttrekt aan de uitvoering hiervan, door te vluchten in een ziekte. 181 Kerngedachte bij het ontslagverbod bij ziekte is en blijft echter het beschermen van de werknemer. In een arrest van de Hoge Raad wordt deze gedachte helder verwoord door te stellen: dat de betreffende bepaling tot doel heeft de werknemer te vrijwaren van psychische druk welke een ontslagaanzegging tijdens ziekte kan veroorzaken. 182 Verder is in de noot van Stein behorende bij dit arrest nog een tweede argument te vinden. Hij merkt op dat de werknemer die tijdens ziekte ontslag wordt aangezegd, onvoldoende gebruik kan maken van de opzegtermijn voor het vinden van ander werk. Fase heeft later nog een derde argument toegevoegd. Het zou van niet goed werkgeverschap getuigen om de werknemer tijdens ziekte te ontslaan, omdat deze werknemer door zijn ziekte, minder adequaat voor zijn recht kan opkomen en dat vanuit menselijk oogpunt gezien, het niet wenselijk is om een zieke werknemer met zijn ontslag te confronteren. 183 Tot slot is er ook nog het argument dat werknemers wel financiële middelen moeten hebben om in hun dagelijks bestaan te kunnen voorzien. Indien de werknemer ontslagen zou kunnen worden, zou dit betekenen dat hij terug moet vallen op de sociale voorzieningen, zoals bijvoorbeeld het laatste vangnet de Wwb. De overheid is er alles aan gelegen om ervoor te zorgen dat de mensen geen beroep zullen doen op deze wet Hoe verder met de ontslagbescherming voor pensioengerechtigde? Basisuitgangspunt dient naar mijn mening te zijn, dat de wetgever bij de invoering van het opzegverbod wegens ziekte, de beschermingsgedachte van de werknemer als grondslag heeft aangenomen. Deze beschermingsgedachte is als volgt samen te vatten. 178 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 1 en STAR, 2/ Kamerstukken II 1996/97, , nr Kamerstukken II 1994/95, , nr. 3, p.5 en Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3, p HR 24 oktober 1986, NJ 1987, Fase, SMA 1984, nr. 7/8, p

44 De werknemer: 1. dient gevrijwaard te worden van de psychische druk welke een ontslagaanzegging tijdens ziekte kan veroorzaken; 2. kan anders gedurende zijn ziekteperiode onvoldoende gebruik maken van de opzegtermijn voor het vinden van ander werk; 3. kan anders gedurende zijn ziekteperiode minder adequaat voor zijn rechten opkomen. Zoals uit het voorgaande blijkt, richt de beschermingsgedachte zich tot de werknemer. Met werknemer wordt door mij in deze context de werknemer bedoeld die in principe doorwerkt totdat deze de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Het lijkt er dan ook sterk op dat de beschermingsgedachte zich niet uitstrekt na de pensioengerechtigde leeftijd. Het zou naar mijn mening niet juist zijn te veronderstellen dat de beschermingsgedachte automatisch gecontinueerd zou moeten worden zodra met een pensioengerechtigde een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt overeengekomen. Dit standpunt wil ik ten eerste onderbouwen door de drie gevonden argumenten toe te passen op de situatie met de pensioengerechtigde, waardoor wellicht een objectieve rechtvaardiging aanwezig is om de pensioengerechtigde, in deze situatie, anders te beoordelen. Naar mijn mening heeft de pensioengerechtigde geen dan wel in veel mindere mate een psychische druk voor het vinden van ander werk. Hij heeft al financiële middelen om in zijn dagelijkse behoeften te kunnen voorzien. In het verlengde hiervan ligt ook de situatie van het vinden van ander werk gedurende de opzegtermijn. Ook het opkomen voor zijn rechten is in deze context minder urgent. Kortom, in mijn ogen kan het objectief gerechtvaardigd worden dat het opzegverbod wegens ziekte bij een pensioengerechtigde in een ander daglicht wordt geplaatst, dan bij een niet-pensioengerechtigde. Ten tweede heb ik nergens in de oudere kamerstukken iets kunnen vinden, waaruit blijkt dat de volksvertegenwoordigers of regering oog hebben gehad voor werknemers die langer willen doorwerken, dus na hun pensioengerechtigde leeftijd. Het is redelijk te veronderstellen dat bij de invoering van het opzegverbod wegens ziekte geen rekening is gehouden met deze categorie werknemers. Wordt echter als uitgangspunt aangenomen dat door het opzegverbod wordt voorkomen dat mensen geen beroep hoeven te doen op de sociale voorzieningen, het terugdringen van het arbeidsongeschiktheidsvolume en de beschermingsgedachte van de werknemer, dan zou een en ander wel in een ander daglicht kunnen komen te staan. Maar deze argumentatie maakt gelijktijdig duidelijk dat die niet één op één van toepassing is op de pensioengerechtigde. Zoals al eerder vastgesteld is, heeft een pensioengerechtigde meestal recht op een (bedrijfs)pensioen en AOW-uitkering en behoort dan ook niet meer tot het reguliere arbeidspotentieel. Is het dan wel noodzakelijk dat deze categorie werknemers de gebodenbescherming van het opzegverbod wegens ziekte nodig hebben? 42

45 Dit alles gezegd hebbende, ben ik van mening dat een uitzondering gemaakt kan worden in het opzegverbod bij ziekte met de pensioengerechtigde indien dit objectief kan worden gerechtvaardigd. Voor deze categorie medewerkers zou ik dan ook willen voorstellen dat het opzegverbod wegens ziekte niet van toepassing is, dan wel indien politiek wenselijk, in een lichte vorm wordt ingebed in de wet. De regering heeft zich tijdens diverse behandelingen in de Tweede kamer al enigszins uitgelaten over dit precaire onderwerp. De regering heeft zich op het standpunt gesteld dat ze wil onderzoeken of het opzegverbod wegens ziekte met de pensioengerechtigde gehandhaafd moet blijven of dat er wellicht andere mogelijkheden zijn Afweging en conclusie Het opzegverbod bij ziekte wordt door velen gekoesterd, maar leidt desondanks regelmatig tot discussies en rechtszaken. Iedereen dient zich ervan bewust te zijn en te blijven waarom het opzegverbod wegens ziekte eigenlijk is ingevoerd. Het opzegverbod wegens ziekte is ingevoerd om een werknemer te beschermen. Het doel is geweest om de werknemer de ruimte te geven, zodat hij zonder psychische druk het mogelijke verlies van zijn arbeidsplaats - kon herstellen van zijn ziekte. Bij de invoering van het opzegverbod wegens ziekte is uiteindelijk aan dit opzegverbod een termijn van 1 jaar gekoppeld. Uit de oudere kamerstukken blijkt dat de gedachte hierachter was dat dit de periode was, die een arbeider toentertijd nodig had om van tuberculose te herstellen. 185 Toen tuberculose en andere ziekten beter behandelbaar werden, werden de werknemers ouder en konden langer in het arbeidsproces blijven functioneren. Later is door de regering besloten om de termijn voor het opzegverbod wegens ziekte te verlengen tot twee jaar, met onder andere als argument dat de werkgever zich voor dit risico kon verzekeren bij een verzekeringsmaatschappij. Tevens werd door deze handelswijze gestimuleerd dat de werkgever en werknemer verantwoordelijkheid nemen voor de preventie van het ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid. Of het opzegverbod wegens ziekte ook voor een pensioengerechtigde al dan niet zou moeten gelden, is en blijft niet gemakkelijk te beantwoorden. Als partijen ervan uit gaan dat een pensioengerechtigde al een (bedrijfs)pensioen en AOW-uitkering ontvangt, zou gesteld kunnen worden dat de pensioengerechtigde waarschijnlijk voldoende financiële middelen heeft om in zijn dagelijkse behoeften te kunnen voorzien. Hij is dan niet meer aangewezen op een arbeidsovereenkomst voor het verkrijgen van zijn financiële middelen. Met dit argument zou er ruimte zijn om te stellen dat het opzegverbod bij ziekte niet zou hoeven te gelden voor de pensioengerechtigde werknemer. Die ruimte wordt in de huidige wet- en regelgeving al geboden. Er zijn op dit moment al diverse partijen die via cao-onderhandelingen hierover afspraken hebben gemaakt, zoals onder andere blijkt uit de al eerder aangehaalde cao-houthandel. Echter de cao maakt onvoldoende duidelijk vanaf welk tijdstip het opzegverbod wegens ziekte zou moeten gelden. 184 Kamerstukken II 2005/06, , nr. 14, p.13, Kamerstukken II 2005/06, , nr. 47, p.17 en Kamerstukken II 2006/07, en , nr. 96, p.3 en Kamerstukken II 1947/48, bijlage 881 nr.3, p.6 43

46 Is dat al op de 1 e dag dat deze pensioengerechtigde ziek is of vanaf de hoeveelste ziektedag dit dan zou moeten gelden? De betreffende cao-bepalingen geven hier onvoldoende duidelijkheid over. Zoals deze bepalingen thans geformuleerd zijn, zou dit uitgelegd kunnen worden dat met de pensioengerechtigde de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd vanaf de 1 e ziektemeldingdag. Natuurlijk zal de opzegging nog getoetst moeten worden door het UWV, maar toch zou gesteld kunnen worden dat dergelijke handelswijze niet in lijn ligt met het begrip goed werkgeverschap. Eerder is al gesteld dat een opzegverbod wegens ziekte en loondoorbetalingsverplichting nauw met elkaar verbonden zijn. Daarom nog een andere kleine bijkomende uitdaging. De regering heeft beargumenteerd dat een werkgever zich kan verzekeren voor de loondoorbetalingsverplichting bij een verzekeringsmaatschappij. Wat blijkt, de meeste verzekeringspolissen keren maar uit tot het moment dat de werknemer 65 jaar wordt, daarna stopt automatisch deze uitkering. Moet de werkgever daarna alsnog doorbetalen, dan komt deze betaling uit zijn eigen portemonnee. Indien een verzekeraar wel een polis aanbiedt, dan is de bijbehorende premie excessief hoog. Het zou raadzaam zijn dat de regering verzekeringsmaatschappijen oproept om goede polissen aan te bieden tegen reguliere tarieven. Hiermee kan het voor een werkgever interessanter gemaakt worden om een pensioengerechtigde een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Of de regering dit gaat doen, valt te betwijfelen. De regering is namelijk van mening dat er een algemene sociale zekerheid is voor 65-plussers in de AOW en aanvullende pensioenen. Hiermee zou gerechtvaardigd kunnen worden dat deze categorie werknemers niet langer verzekerd hoeven te zijn voor werkeloosheid en arbeidsongeschiktheid, zij zijn immers al voldoende beschermd. 186 Daarnaast behoort een andere vraag aan de orde te komen. Is het terzijde schuiven van het opzegverbod wegens ziekte bij pensioengerechtigde niet in strijd met de WGBL? Waarom zou een opzegverbod wegens ziekte niet van toepassing behoren te zijn op een pensioengerechtigde en waarom wel voor een niet-pensioengerechtigde? De wetgever zal dit leeftijdsonderscheid behoren te rechtvaardigen. De wetgever moet het leeftijdsonderscheid in de arbeidswetgeving rechtvaardigen omdat het HvJ dit anders aan de eerder besproken Mangold- en/of Palacios-arrest zal toetsen. De wetgever kan dit rechtvaardigen door te stellen dat de arbeidsdeelname van pensioengerechtigde moet worden bevorderd. Dit is een legitiem doel op het gebied van arbeidsmarkt- of werkgelegenheidsbeleid voor het leeftijdsonderscheid en is daarmee gerechtvaardigd. 187 De overheid dient in haar voorstel naar voren te laten komen op welke gronden dit voorstel tot stand is gekomen. Er dient een duidelijke en herkenbare belangenafweging aan dit voorstel ten grondslag te liggen. Of het op korte termijn zal geschieden, betwijfel ik. Zeker in het licht gezien van het feit dat de regering al in 2005 heeft toegezegd het opzegverbod wegens ziekte te willen onderzoeken. 186 Kamerstukken II 2005/06, , nr Heemkerk 2009, p

47 Resultaten van dit onderzoek zijn bij mij op dit moment nog niet bekend. Het is echter wel aan te bevelen dat de regering hier op korte termijn het voortouw in neemt. Verder is aan te bevelen dat het opzegverbod wegens ziekte voor de pensioengerechtigde in het algemeen niet van toepassing is en dat deze keuze niet wordt overgelaten aan de onderhandelingstafel bij de diverse cao-partijen. Als dit politiek niet realiseerbaar zou zijn, dan kan er misschien een lichtere versie van het opzegverbod worden ingevoerd. Indien uiteindelijk besloten zou worden om het opzegverbod wegens ziekte voor pensioengerechtigde buiten beschouwing te laten, dan kleeft er toch nog wel een praktisch probleem aan het opzeggen van de arbeidsovereenkomst in deze situatie. Voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst is toestemming van het UWV nodig en voor de ontbinding toestemming van de kantonrechter. In beide gevallen is het niet zeker dat de werkgever deze toestemming ook daadwerkelijk krijgt! 45

48 Hoofdstuk 5 De ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst 5.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk is gesproken over het opzegverbod wegens ziekte. Uit de conclusie volgt dat door cao-partijen afspraken kunnen worden gemaakt, waardoor het opzegverbod wegens ziekte terzijde kan worden geschoven. Omdat partijen in de caoonderhandelingen hier afspraken over maken, kan niet gegarandeerd worden dat hierdoor iedereen rechtstreeks wordt geraakt. Het zou raadzaam zijn dat hier een wettelijke bepaling voor zou komen, waardoor dit voor elke pensioengerechtigde werknemer zou gelden. Maar stel nu dat dit om een of andere reden niet zou kunnen. Is dan een alternatief denkbaar waardoor het voor een werkgever alsnog interessanter gemaakt kan worden om een pensioengerechtigde een arbeidsovereenkomst aan te bieden? Een gedachte zou kunnen zijn, dat partijen een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst opnemen, welke inhoudt dat in het geval een pensioengerechtigde werknemer langer dan bijvoorbeeld 3 maanden ziek is, de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt. Ik realiseer mij dat deze formulering natuurlijk in schril contrast staat met het uitgangspunt van ons arbeidsrecht, namelijk de diverse bepalingen 188 die de zwakkere partij, de werknemer, beschermt. Thans wil ik proberen een antwoord te vinden op de vraag in hoeverre en/of een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst, in rechte zal standhouden dan wel nietig is of vernietigbaar is. 5.2 Wat is een ontbindende voorwaarde en hoe moet die worden uitgelegd? In Nederland hebben partijen een bepaalde contractsvrijheid en een arbeidsovereenkomst is gebaseerd op het adagium aanbod en aanvaarding. 189 Partijen kunnen van alles met elkaar afspreken zolang deze afspraken maar niet in strijd zijn met de openbare orde, goede zeden of de wet. 190 De hier nu aan de orde zijnde ontbindende voorwaarde kent zijn oorsprong in het algemene overeenkomstenrecht. Deze ontbindende voorwaarde wordt als clausule veelvuldig in contracten toegepast. 191 Omdat een arbeidsovereenkomst ook een overeenkomst is, welke valt onder het overeenkomstenrecht, zou dit betekenen dat partijen vooraf in de arbeidsovereenkomst een of meerdere clausules kunnen opnemen dat de overeenkomst wordt aangegaan of beëindigd als een bepaalde gebeurtenis wel of niet plaatsvindt. Naar verwachting gaat het hier in het merendeel van de gevallen dan om clausules die door het vervullen van die voorwaarde leiden tot het eindigen van de arbeidsovereenkomst van rechtswege. Dergelijke omschrijving in de arbeidsovereenkomst noemt men ook wel een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst. Een voorbeeld van zo n ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst welke partijen kunnen opnemen, is de volgende: Gezien het vertrouwelijke karakter van de functie van de Werknemer dient de Werknemer binnen vier weken na indiensttreding aan de Werkgever een Verklaring omtrent het gedrag te overleggen. 188 Denk aan het feit dat onder normale omstandigheden een arbeidsovereenkomst niet zo maar kan worden opgezegd. 189 artikel 6:217 BW 190 artikel 3:40 BW 191 artikel 3:38 lid 1 BW juncto artikel 6:21 t/m 6:26 BW 46

49 Indien de Verklaring omtrent het gedrag niet binnen de gestelde termijn door de Werknemer wordt overgelegd, dan eindigt deze arbeidsovereenkomst van rechtswege, zonder dat hiervoor een opzegtermijn is vereist. Voor nu nog een opmerking over de ontbindende voorwaarde. Deze voorwaarde is niet als een aparte wijze van beëindiging in het ontslagrecht geregeld. Het grote voordeel van een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst is, dat de werkgever voor de beëindiging van deze overeenkomst geen opzeggingshandeling hoeft te verrichten. Hierin schuilt natuurlijk voor de werkgever het belangrijkste pluspunt, uiteraard voor zover hij zo`n voorwaarde kan/mag afspreken met een werknemer. Een ontbindende voorwaarde is toepasbaar op elke arbeidsovereenkomst, echter is slechts in bijzondere gevallen toegestaan en moet passen binnen het ontslagrecht. 192 Het hanteren van een ontbindende voorwaarde is bijvoorbeeld niet toegestaan als iemand in het huwelijk treedt of tengevolge van een zwangerschap. 193 Overtreding van dit verbod leidt tot nietigheid. Dit betekent dat als de ontbindende voorwaarde zou worden ingeroepen, de rechtshandeling bij voorbaat het beoogde rechtsgevolg ontbeert. Gevolg is dat de werknemer gewoon in dienst blijft bij de werkgever. Dit betekent niet dat de ontbindende voorwaarde in het overig deel van de gevallen altijd toepasbaar is. Een van de belangrijkste eisen die er thans aan een ontbindende voorwaarde gesteld worden is, dat voor de toepasbaarheid van de ontbindende voorwaarde er sprake moet zijn van een toekomstige onzekere gebeurtenis, welke objectief bepaalbaar behoort te zijn. Hier kom ik zo meteen op terug. Het is maar goed dat dergelijke regels zijn gesteld anders zou het gebruik van de ontbindende voorwaarde door de werkgevers, het ontslagrecht van de werknemers kunnen ondermijnen. 5.3 De ontbindende voorwaarde en de jurisprudentie Er is pas sprake van een ontbindende voorwaarde als deze voorwaarde in werking treedt door een toekomstige onzekere gebeurtenis, welke objectief bepaalbaar hoort te zijn. Hoe wordt deze beschrijving in de jurisprudentie nu uitgelegd? Daartoe zullen in het kort de belangrijkste arresten die door de Hoge Raad hierover zijn gewezen, worden toegelicht. De lagere rechtspraak die hierover is gewezen, zal ik zoveel mogelijk buiten beschouwing laten, tenzij er - naar mijn mening - sprake is van een belangwekkende uitspraak die mogelijk een ander licht kan werpen op dit onderwerp. De Hoge Raad heeft zich voor het eerst over de ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst uitgelaten in het Mungra/Van Meir-arrest. 194 In dit arrest wordt door de Hoge Raad geoordeeld dat: Een ontbindende voorwaarde kan, maar behoeft niet noodzakelijk met het gesloten stelsel van regels betreffende de beëindiging van de arbeidsovereenkomst onverenigbaar te zijn, waarbij van geval tot geval moet worden bezien in hoeverre de strekking van voornoemde regels tot nietigheid van de 192 Dop (red) 2008, p artikel 7:667 lid 7 en 8 BW 194 HR 6 maart 1992, JAR 1992/10 47

50 ontbindende voorwaarde leidt. Uit het oordeel van de Hoge Raad volgt dat de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst niet per definitie onverenigbaar is met het ontslagstelsel en dat het geheel van geval tot geval moet worden bekeken. Een paar jaar later heeft de Hoge Raad zijn eerder ingenomen standpunt van het Mungra/Van Meir-arrest bevestigd, maar stelt zich wel iets behoudender op. In het arrest wordt bevestigd dat de arbeidsovereenkomst met een ontbindende voorwaarde van rechtswege kan eindigen, maar gelijktijdig zegt de Hoge Raad: Bij de vraag of dit het geval is, komt echter grote betekenis toe aan het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Een voorwaarde die met dit stelsel redelijkerwijs niet te verenigen is, zal niet tot beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden. 195 Het bijzondere aan deze twee uitspraken is, is dat in het 1 e arrest een ontbindende voorwaarde wel geacht wordt verenigbaar te zijn met het ontslagrecht, terwijl in het 2 e arrest werd geoordeeld dat de ontbindende voorwaarde welke niet redelijkerwijs verenigbaar is met het ontslagrecht, niet kan leiden tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van rechtswege. Verder wordt in het 2 e arrest nog een tweetal gronden genoemd die duidelijk maken welke aanvullende eisen er kunnen worden gesteld aan een ontbindende voorwaarde, te weten: 1. indien de werkgever zijn bedrijf beëindigt; 2. in het geval van bedrijfsbeëindiging wegens overgang van onderneming. Het resultaat is dan ook dat een ontbindende voorwaarde op een van deze twee gronden, de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet zal kunnen rechtvaardigen. 196 Vervolgens wijst de Hoge Raad in 1998 het Port de Plaisnace-arrest, ook wel bekend als het act of God - arrest. 197 In dit arrest werd geoordeeld over de vraag of de navolgende ontbindende voorwaarde was toegestaan: Dat de arbeidsovereenkomst na drie maanden van rechtswege eindigt, indien de werkgever ten gevolge van een van zijn wil onafhankelijke omstandigheid (act of God) langer dan een maand geen gebruik heeft kunnen maken van de dienst van de werknemer. De Hoge Raad achtte dergelijke ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst niet toegestaan. Hiervoor werd het volgende argument gebruikt: dat een onderbreking in de bedrijfsvoering van de werkgever, niet kan worden beantwoord zonder een eigen, subjectieve waardering van de omstandigheden door de werkgever. Deze uitspraak is ook wel aan te merken als de subjectieve beoordelingsleer. Het is subjectief omdat het intreden van de ontbindende voorwaarde afhankelijk is van de waardering van de feiten door de werkgever. Verder is ook nog het volgende arrest van belang. In 2003 oordeelde de Hoge Raad over de vraag of een arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang eindigt, indien de voordracht van de Raad van Commissarissen van de bank bij landbesluit van de gouverneur aan een directeur ontslag wordt gegeven Hoge Raad 24 mei 1996, NJ 1996, 685 (Van Zijl/Koppen) 196 Bakels 2009, p HR 13 februari 1998, JAR 1998/ HR 1 februari 2002, JAR 2002/45 48

51 De directeur verweerde zich met de stelling dat deze voorwaarde in strijd is met het ontslagrecht. De Hoge Raad was echter van mening dat de ontbindende voorwaarde geldig was, omdat de geldende ontslagregels niet ontoelaatbaar worden doorkruist. Verder zegt de Hoge Raad nogmaals dat van geval tot geval moet worden bekeken of een ontbindende voorwaarde geldig is. Van de lagere rechtspraak is naar mijn mening de volgende uitspraak nog van belang. In deze zaak moest de kantonrechter oordelen over de vraag of de volgende ontbindende voorwaarde al dan niet was toegestaan: Deze overeenkomst eindigt van rechtswege indien en zodra aan u door de daartoe bevoegde instantie geen Schiphol-pas, nodig voor de uitoefening van uw werk, meer wordt verstrekt. 199 De Schiphol-pas van de medewerker wordt in verband met het plegen van een strafbaar feit, door de Koninklijke Marechaussee ingenomen. Daardoor kan de werknemer zijn overeengekomen werkzaamheden niet meer op Schiphol verrichten. De werkgever heeft dan ook een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter oordeelt dat dergelijke ontbindende voorwaarde is toegestaan, mede omdat de werkgever geen invloed heeft gehad op het innemen van de Schiphol-pas. In dit geval is daarmee geen sprake van een subjectieve beoordeling van de werkgever. De arbeidsovereenkomst met de werknemer is aldus inhoudsloos geworden, omdat de werknemer geen toegang meer heeft tot de werkplek en zijn bedongen werk dan niet kan verrichten. 200 Samenvattend kan gezegd worden dat de meeste ontbindende voorwaarden in de arbeidsovereenkomst een grote inbreuk maken op de rechtspositie van werknemers. Toch kunnen onder omstandigheden de ontbindende voorwaarde in rechte standhouden. Veelal zal dit het geval zijn als er sprake is van bijkomende omstandigheden, die het gebrek aan ontslagbescherming rechtvaardigen. In de regel zullen deze ontbindende voorwaarden dan een specifieke functie en/of doel vervullen. Uit deze arresten kunnen de volgende eisen worden afgeleid, zoals er thans door de Hoge Raad naar dit leerstuk wordt gekeken: 1. de ontbindende voorwaarde mag niet strijdig zijn met het ontslagstelsel; 2. het intreden van de ontbindende voorwaarde mag niet afhankelijk zijn van het subjectieve oordeel van de werkgever of de werknemer; 3. de arbeidsovereenkomst wordt door het intreden van de ontbindende voorwaarde inhoudsloos. De ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst is geen gemakkelijk onderwerp en zal meestal tot veel beroering blijven leiden. Maar gelijkertijd past de ontbindende voorwaarde wel beter in een soepel ontslagrecht. 199 Ktr. Haarlem 4 mei 2006, LJN: AX 1154 en Ktr. Haarlem 17 januari 2007, LJN: AZ Riphagen, AA 1993, p. 833, hierin wordt gewezen op de specifieke functie van de ontbindende voorwaarde. 49

52 5.4 De ontbindende voorwaarde met de pensioengerechtigde Thans wordt het tijd om te bespreken wat de ontbindende voorwaarde mogelijk kan betekenen in de arbeidsovereenkomst met een pensioengerechtigde. Volgens de geldende leer is de ontbindende voorwaarde slechts in bijzondere gevallen toegestaan en moet passen in het stelsel van het ontslagrecht. 201 Deze mening wordt ook gedeeld door Jacobs. Hij zegt dat er in beginsel voor de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst zeer weinig ruimte is. 202 Zo`n gelijkluidend argument wordt ook gebezigd door Bakels. Hij zegt namelijk dat de geldigheid van een ontbindende voorwaarde slechts bij uitzondering kan worden aanvaard. 203 Ondanks deze geldende leer wil ik toch een poging wagen om de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst met een pensioengerechtigde in een ander daglicht te plaatsen. In de vorige paragraaf is vastgesteld dat een van de eisen van de ontbindende voorwaarde is dat deze niet strijdig mag zijn met het ontslagstelsel. Als we nu inhoudelijk naar de bijbehorende arresten kijken, dan is er naar mijn mening ruimte om voor deze categorie werknemers toch andere afwegingen te maken. Namelijk in het Munga/Van Meir-arrest wordt gesteld dat van geval tot geval moet worden bezien in hoeverre de strekking van voornoemde regels tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt. Terwijl in het Van Zijl/Koppen-arrest wordt gezegd dat de voorwaarde die met dit stelsel redelijkerwijs niet te verenigen is, niet zal leiden tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van rechtswege. Volgens mij zit in de begrippen van geval tot geval en redelijkerwijs niet te verenigen de mogelijke ruimte waardoor de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst, met de pensioengerechtigde, in rechte stand zou kunnen houden. Ook hier geldt namelijk weer - zoals eerder besproken - dat er sprake is van een bijzondere categorie werknemers. Deze categorie werknemers hoeft namelijk niet meer te werken, maar mag/wil nog langer doorwerken. Het langer doorwerken geschiedt volledig op basis van vrijwilligheid. In principe zit bij deze categorie werknemers geen enkele drang of dwang van het moeten werken. Daarnaast hebben deze categorie werknemers meestal een (bedrijfs)pensioen en AOW-uitkering. Omdat deze werknemers al voldoende financiële middelen hebben om in hun dagelijkse behoeften te kunnen voorzien, heeft een rechter in mijn ogen een grotere beoordelingsvrijheid. Een rechter komt aan de beantwoording pas toe zodra een der partijen een verzoek daartoe indient en verzoekt te oordelen over de vraag of de ontbindende voorwaarde is toegestaan. Zodra dit het geval is dient de rechter, naar mijn mening, van geval tot geval te oordelen of de ontbindende voorwaarde in deze gevallen redelijkerwijs te verenigen is met de positie, die deze categorie werknemers in de maatschappij innemen. Uiteraard kan dit dan alsnog tot ongewenste uitkomsten leiden omdat rechters vrij zijn in hun eindoordeel. Daarom zou ik er dan ook voor willen pleiten dat de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst met een pensioengerechtigde wettelijk wordt geregeld. 201 Dop (red) 2008, p Jacobs 2010, p Bakels 2009, p

53 Om een mogelijke wildgroei in de toepasbaarheid van de ontbindende voorwaarden te voorkomen, de rechtspositie van de pensioengerechtigde te beschermen en ervoor te zorgen dat de werkgever aan het goed werkgeverschap voldoet, kom ik tot het volgende standpunt. Het is raadzaam om een bepaalde wachttijd, voordat de ontbindende voorwaarde in werking treedt, te introduceren, bijvoorbeeld de arbeidsovereenkomst met een pensioengerechtigde eindigt van rechtswege, indien de werknemer ten gevolge van een ziekte langer dan acht weken, zijn overeengekomen werkzaamheden niet meer heeft kunnen verrichten. Wel zal dergelijke bepaling in strijd met de WGBL kunnen zijn. Wil deze formulering niet in strijd met de WGBL zijn, dan zal deze uitzondering objectief gerechtvaardigd moeten worden. Dit zal dan moeten geschieden op een gelijke wijze zoals beschreven is in paragraaf 4.5. In het kort komt dat op het volgende neer. De wetgever dient het leeftijdsonderscheid in de arbeidswetgeving te rechtvaardigen. Dit rechtvaardigen kan geschieden door te stellen dat de arbeidsdeelname van pensioengerechtigde moet worden bevorderd. Dit is een legitiem doel op het gebied van arbeidsmarkt- of werkgelegenheidsbeleid voor het leeftijdsonderscheid en is daarmee gerechtvaardigd. De overheid dient in haar voorstel dan wel naar voren te laten komen op welke gronden dit voorstel tot stand is gekomen. Hiermee zou mogelijk de eerste eis (de onbindende voorwaarde mag niet strijdig zijn met het ontslagstelsel) welke de Hoge Raad hanteert bij de beoordeling van dergelijke vraagstukken kunnen worden opgelost. Voor wat betreft de tweede eis lijkt mij de oplossing voor de hand liggen. Het subjectieve oordeel van de ziekte wordt niet aan de werkgever en/of werknemer overgelaten maar ligt bij de bedrijfsarts. Ziekmeldingen en dergelijke moeten conform de Wet Poortwachter worden beoordeeld en afgehandeld. Daarmee is het subjectieve element niet meer aanwezig. Vervolgens is de arbeidsovereenkomst inhoudsloos geworden, waarmee aan de derde eis wordt voldaan. Wat wel duidelijk is, is dat een mogelijke opmars van de ontbindende voorwaarde, gepaard zou kunnen gaan met een drastische wijziging van het ontslagrecht. De ontbindende voorwaarde past beter in een soepel ontslagrecht met een verminderde ontslagbescherming. De ontbindende voorwaarde kan als instrument voor oplossingen zorgen in moeilijke en/of afwijkende arbeidsrechtelijke situaties. Daarnaast zorgt dit voor een flexibilisering van het arbeidsrecht. Dat het ontslagrecht wellicht soepeler en eenvoudiger zou moeten worden, blijkt ook uit een artikel van Konijn. 204 In het artikel welke zij reeds in 2006 schreef, zegt zij: Het Nederlandse ontslagrecht is een bron van discussie. Het is te ingewikkeld, het loopt niet in de pas met de rest van Europa, het is te duur vanwege de hoge ontslagvergoedingen en het is star. Het zou aanbevelingswaardig zijn als de wetgever het ontslagrecht gaat aanpassen naar de huidige tijdsgeest, welke meer recht doet aan alle betrokken partijen. 204 Konijn, 2006, 3, p

54 Zeker met het oog op de mogelijke verdere arbeidsparticipatie van de pensioengerechtigde. Zou het in deze context wellicht handig zijn dat hiervoor ook door middel van een cao-bepaling in wordt voorzien, zoals dit nu ook al in diverse andere wetsartikelen is geregeld? 205 Hierover zal ik in de afweging en conclusie iets zeggen. 5.5 Afweging en conclusie De ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst is een heikel punt in het arbeidsrecht. Dit komt doordat deze voorwaarde gevoelsmatig niet geheel strookt met de reguliere ontslagbescherming welke aan een werknemer wordt geboden. De Hoge Raad heeft in beginsel de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst toegestaan. Daarentegen wordt aan de toepasselijkheid van de ontbindende voorwaarde wel strenge eisen gesteld. Onder andere mag deze niet strijdig zijn met het ontslagstelsel en het intreden van de voorwaarde mag niet afhankelijk zijn van het subjectieve oordeel van de werkgever en/of werknemer. Hier zit dan ook het knelpunt van de huidige jurisprudentie versus de toepasselijkheid hiervan op de arbeidsovereenkomst van de pensioengerechtigde. Bij het onverkort toepassen van een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst zou een en ander al snel in strijd zijn met de WGBL. Zeker als daarnaast de ontbindende voorwaarde ervan zou uitgaan dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, zodra de werknemer langer dan acht weken zijn overeengekomen werkzaamheden, wegens ziekte, niet meer heeft kunnen verrichten. Dit betekent dan ook dat hier voor de wetgever een schone taak is weggelegd. De wetgever kan dit bijvoorbeeld doen door te stellen dat de arbeidsdeelname van pensioengerechtigde moet worden bevorderd. Het fenomeen van de ontbindende voorwaarde is niet zo exotisch als wellicht wordt gedacht. Dit blijkt wel uit het feit dat zelfs in het BW hierover iets is opgenomen. In het BW is namelijk een artikel opgenomen dat stelt, dat in de uitzendovereenkomst kan worden opgenomen dat de overeenkomst van rechtswege eindigt, zodra op verzoek van de derde de terbeschikkingstelling wordt beëindigd. 206 Daarom even een kort uitstapje naar de uitzendbranche. In deze branche wordt de ontbindende voorwaarde regelmatig toegepast. Daarnaast staat in de cao voor uitzendkrachten dat in geval van arbeidsongeschiktheid, de uitzendovereenkomst met uitzendbeding, geacht wordt te zijn beëindigd. 207 Met andere woorden in de uitzendbranche wordt de ontbindende voorwaarde wel regelmatig toegepast. Hierdoor kunnen dit soort partijen sneller anticiperen op markt- en economische ontwikkelingen. In het verlengde hiervan is het dan ook aan te bevelen dat voor de pensioengerechtigde werknemer de volgende ontbindende voorwaarde wordt toegestaan: de arbeidsovereenkomst met een pensioengerechtigde eindigt van rechtswege, indien de werknemer ten gevolge van een ziekte langer dan acht weken, zijn overeengekomen werkzaamheden niet meer heeft kunnen verrichten. 205 zie onder andere artikel 7:652 lid 5 BW of artikel 7:668a lid 5 BW 206 artikel 7:691n lid 2 BW 207 artikel 14 lid 4 cao-uitzendkrachten

55 Naar mijn mening is het niet zinvol om dergelijke bepaling in een cao te regelen omdat mogelijk dan niet iedereen wordt geraakt. Het zou raadzaam zijn als de ontbindende voorwaarde in de wet zou kunnen worden geregeld. De ontbindende voorwaarde van de arbeidsovereenkomst zou dan geïntegreerd kunnen/moeten worden binnen het stramien van de reguliere beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 53

56 Hoofdstuk 6 Conclusie en aanbevelingen 6.1 Inleiding Insteek van dit onderzoek was dat vergrijzing en ontgroening maken dat er een structureel hoger niveau van arbeidsparticipatie nodig is, om een adequaat niveau van zorg, sociale zekerheid en oudedagsvoorzieningen te kunnen waarborgen. Hoe kun je een hogere arbeidsparticipatie bereiken? Dit kan onder andere zoals de regering voorstelt, door de huidige pensioengerechtigde leeftijd gefaseerd op te hogen naar 67 jaar. Mijn insteek was echter te bekijken of het mogelijk is om het potentieel aan werknemers (pensioengerechtigde) te proberen in te passen in meer of mindere mate in het arbeidsproces. Waarom heb ik gekozen voor deze benaderingswijze? Het ophogen van de pensioengerechtigde leeftijd naar 67 jaar 208 kan uitgelegd worden als een vorm van straf. Omdat werknemers ouder worden moeten ze, om allerlei al dan niet moverende redenen, langer doorwerken. Vervolgens zal er straks ook nog een discussie kunnen ontstaan over het begrip zware beroepen en of voor deze categorie werknemers het langer doorwerken wel zinvol en raadzaam is, met name over de vraag of deze zware beroepen een verlengde arbeidsduur lichamelijk wel kunnen volhouden. Een andere oplossing zou kunnen zijn: beloon partijen als ze langer van elkaars diensten gebruik willen maken. Waar deze beloning uit zou moeten bestaan, kan heel divers zijn. Dit komt doordat hier drie partijen bij zijn betrokken: werknemers, werkgevers en overheid. Er moet dan naar de belangen van alle drie de betrokken partijen worden gekeken. Uiteindelijk is mijn overtuiging dat met het belonen meer resultaten zullen worden bereikt dan met straffen. Mijn insteek is dan ook geweest om te onderzoeken wat de mogelijkheden zijn om de pensioengerechtigde langer te laten doorwerken. Bij het langer doorwerken kunnen partijen met diverse knelpunten worden geconfronteerd. Deze knelpunten zijn mogelijk risico`s, door het onderkennen van de risico`s kan er gewerkt worden aan oplossingen. Daartoe is in het begin van dit onderzoek een centrale vraag met een aantal deelvragen geformuleerd. 6.2 Conclusie en aanbeveling Voor het uitgevoerde onderzoek is de volgende onderzoeksvraag gehanteerd: Wat zijn de mogelijkheden om met een werknemer die de pensioengerechtigde leeftijd bereikt de arbeidsovereenkomst onder nieuwe/specifieke voorwaarden over te sluiten, zonder daarbij in strijd te komen met het gelijkheidsbeginsel? Ter ondersteuning van deze onderzoeksvraag zijn er een aantal deelvragen geformuleerd. Dat er terdege mogelijkheden zijn om met een pensioengerechtigde een nieuwe arbeidsovereenkomst te sluiten, blijkt uit het onderzoek. Daartoe zullen in het kort de belangrijkste gevonden zaken kort worden samengevat. Voor een meer inhoudelijk beeld verwijs ik de lezer graag naar de desbetreffende hoofdstukken. 208 Inmiddels zegt hoogleraar pensioenmarkten Fieke van der Lecq van de Erasmus Universiteit Rotterdam, dat de pensioenleeftijd verhoogd moet worden naar 70 jaar om de AOW betaalbaar te houden. 54

57 Aan de hand van de diverse deelvragen is vastgesteld dat bijna alle deelvragen één overeenkomst hebben. Dat is namelijk dat bij cao van de regeling in het BW kan worden afgeweken, dan wel aanvullend regelingen van toepassing zijn. Dit is anders in het geval er sprake is van een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst. De vraag die gesteld zou kunnen worden, is of dit onderwerp zich zou lenen door middel van een cao-bepaling te regelen? Uit het onderzoek volgt dat deze bij wet toegestane uitzonderingen, een belangrijke plaats innemen in ons huidige arbeidsrecht. Door deze cao-bepalingen worden er veel zaken geregeld welke van toepassing zijn op een bepaalde sector. Gelijktijdig realiseer ik mij wel dat hierdoor, binnen de diverse sectoren, een bepaalde scheefgroei zou kunnen ontstaan. Want waarom zou bijvoorbeeld in een bepaalde sector iets wel mogen, bijvoorbeeld in de arbeidsovereenkomst met de pensioengerechtigde, terwijl dat bij de ander sector niet zou worden afgesproken. Het risico is dan ook dat onder bepaalde omstandigheden niet iedereen door een cao-bepaling wordt geraakt. Kortom, dit lijkt mij een onwenselijke situatie en dergelijke handelswijze zou in strijd zijn met de WGBL. Het is aan de overheid om hier een beleid in te formuleren en niet alles over te laten aan cao-partijen. De discussie over de rechtsgeldigheid van het pensioenbeding in de arbeidsovereenkomst is recentelijk door het HvJ opgelost. Namelijk volgens het Rosenbladt-arrest is een pensioenbeding in de arbeidsovereenkomst toegestaan en eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege, zodra de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Maar hierdoor is het probleem met de Ragetlieregel nog niet opgelost. Naar mijn mening is het probleem met de Ragetlieregel minder problematisch dan wordt verondersteld. Echter, nog wordt de beoordeling van het al dan niet toepasslijk zijn van de Ragetlieregel, overgelaten aan de rechters, met alle procesrisico`s van dien. Om deze mogelijke discussie te slechten geeft Heemskerk een mooie voorzet om artikel 7:667 lid 4 BW uit te breiden. Het zou wenselijk zijn dat de regering deze voorzet zou inkoppen, want hiermee wordt duidelijkheid gecreëerd, voor alle betrokken partijen. Het opzegverbod wegens ziekte is niet zo absoluut als wellicht in eerste aanleg wordt verondersteld. Daarnaast blijkt uit het uitgevoerde onderzoek dat er ruimte is om het opzegverbod wegens ziekte bij een pensioengerechtigde, anders te beoordelen dan bij niet-pensioengerechtigde. Alleen hiervoor zal de overheid een objectieve rechtvaardigingsgrond moeten aanvoeren. Doet de overheid dit niet dan zal er onder deze omstandigheid al snel sprake zijn dat het opzegverbod wegens ziekte met een pensioengerechtigde in strijd is met de WGBL. Stel nu dat het opzegverbod wegens ziekte met een pensioengerechtigde gerechtvaardigd is, dan kan de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer opzeggen. Echter dit kan voor een werkgever alsnog nadelig uitpakken. Voor deze opzegging benodigt de werkgever toestemming van het UWV, die toestemming kan natuurlijk worden geweigerd, daarnaast is de doorlooptijd van dergelijke procedure in de regel minimaal zes (6) weken. 55

58 Daarom is vervolgens ook nog bekeken of en onder welke omstandigheden een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst met een pensioengerechtigde is toegestaan. Het voordeel van deze ontbindende voorwaarde is dat deze in werking treedt zodra het onzeker voorval zich voordoet. Opzegging en ontbinding van de arbeidsovereenkomst is dan niet meer nodig. Ondanks het feit dat ik van mening ben dat er ruimte is voor een andere beoordeling door de rechter in het geval de ontbindende voorwaarde wordt gehanteerd in een arbeidsovereenkomst met een pensioengerechtigde, is het verstandig om aan een mogelijke onzekerheid een einde te maken. Gezien dit mogelijke dilemma met de ontbindende voorwaarde en de beschermingsgedachte van de wetgever is het raadzaam dat de overheid hiertoe het voortouw neemt en een en ander in een wettelijk kader giet. 6.3 Afsluiting Men zou kunnen beweren dat je met dit onderzoek gaat rommelen aan de poorten van het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Aan de ene kant deel ik die mening ook, maar aan de andere kant zie ik wel de ruimte en noodzaak om het ontslagrecht niet te star te laten zijn. Deze mening baseer ik onder andere op een rapport van de Commissie Bakker dat in 2008 is uitgebracht. In dit rapport wordt gewaarschuwd dat tot 2015 er nieuwe banen bijkomen, terwijl door arbeidsongeschiktheid en pensioen ook nog eens 2,6 miljoen banen vrijkomen waarvoor mensen nodig zijn. Het gevolg hiervan is dat er in principe meer banen zullen zijn dan inzetbare mensen. 209 Dit heeft nogal wat consequenties en impliceert dat de overheid maatregelen moet nemen, zodat de welvaart gehandhaafd en betaalbaar kan blijven. Ik adviseer te bekijken hoe het arbeidspotentieel zo verstandig mogelijk kan worden ingezet. Ik ben er sterk van overtuigd dat de pensioengerechtigde nog een positieve inbreng kan hebben in het arbeidsproces, met alle goede ontwikkelingen van dien. 209 Bakker 2008, p.4 en de tabel staat op blz