Juridische fusie en splitsing

Transcriptie

1 Leidraden 13 Juridische fusie en splitsing Koninklijk Nederlands Instituut van Registeraccountants

2 13 Leidraad Nederlandse Orde van Accountants-Administratieconsulenten Koninklijk Nederlands Instituut van Registeraccountants

3 Deze Leidraad, die tot stand is gekomen onder de verantwoordelijkheid van de NOvAA en het Koninklijk NIVRA, beoogt accountants een praktische handleiding te verstrekken ter zake van een specifiek onderdeel van de uitoefening van het accountantsberoep. Hoewel aan de totstandkoming van deze Leidraad een zorgvuldig proces van opiniepeiling, overleg en overweging is voorafgegaan, zijn beroepsbeoefenaren niet verplicht de in deze Leidraad opgenomen standpunten te volgen. Deze Leidraad heeft niet de status van beroepsreglementering. In deze Leidradenreeks zijn volgende Leidraden nog verkrijgbaar: Leidraad 1 Leidraad 3 Leidraad 5 Leidraad 6 Leidraad 7 Leidraad 10 Leidraad 11 Leidraad 12 Leidraad 13 Accountantsrapport voor de kleine rechtspersoon Accountantsrapport voor de middelgrote rechtspersoon Controleprogramma voor Kleine en Middelgrote Ondernemingen Kwaliteitszorg binnen het AA-kantoor Storting op aandelen anders dan in geld (inbreng in natura) Risicomanagement binnen het AA-kantoor Kwaliteitsbeheersing binnen het AA-kantoor De AA in een (kleinschalig) geautomatiseerde omgeving Juridische fusie en splitsing Een uitgave van Nederlandse Orde van Accountants-Administratieconsulenten (NOvAA) Postbus AG Den haag Telefoon (070) Telefax (070) novaa@novaa.nl Internet Koninklijk Nederlands Instituut van Registeraccountants (NIVRA) Postbus AD Amsterdam Telefoon (020) Telefax (020) nivra@nivra.nl Internet Nederlandse Orde van Accountants-Administratieconsulenten (NOvAA) en Koninklijk Nederlands Instituut van Registeraccountants (NIVRA) Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt in enige vorm, op enige wijze, hetzij door middel van druk, fotokopieën, microfilm of op welke andere wijze dan ook, zonder voorafgaande toestemming van de NOvAA en het NIVRA. Hoewel bij de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is betracht, kunnen de NOvAA en het NIVRA niet aansprakelijk worden gehouden voor de gevolgen van eventuele onjuistheden, (druk)fouten of onvolledigheden.

4 INHOUDSOPGAVE Hoofdstuk 1 Inleiding Algemeen Gehanteerde begrippen Samenvatting 3 Hoofdstuk 2 Civielrechtelijke aspecten Inleiding Aandelen- en bedrijfsfusie Juridische fusie Begripsbepaling Het fusievoorstel Schriftelijke toelichting Tussentijdse vermogensopstelling Accountantsverklaring en accountantsverslag Openbaarmaking handelsregister Bekendmaking ten kantore van de rechtspersoon Bezwaren van schuldeisers Besluitvorming fusie Fusieakte Aanpassing van overeenkomsten Splitsing Begripsbepaling Het splitsingsvoorstel Schriftelijke toelichting Tussentijdse vermogensopstelling Accountantsverklaring en accountantsverslag Openbaarmaking handelsregister Bekendmaking ten kantore van de rechtspersoon Bezwaren van schuldeisers Besluitvorming splitsing Splitsingsakte Aanpassing van overeenkomsten Jaarrekening Begripsbepaling Boekjaar Jaarrekeningen van verdwenen vennootschappen Waarderingsverschillen Goodwill en reserves Wettelijke reserves 41 Hoofdstuk 3 Fiscaalrechtelijke aspecten Inleiding Aandelenfusie Begripsbepaling en gevolgen van fiscale niet-faciliëring Wettelijke doorschuiving Geen doorschuiving op verzoek Belang fiscale faciliëring Dividendbelasting 50

5 3.2.6 Omzetbelasting Overdrachtsbelasting Kapitaalsbelasting Bedrijfsfusie Begripsbepaling en gevolgen van fiscale niet-faciliëring Wettelijke doorschuiving Doorschuiving op verzoek en standaardvoorwaarden Belang bij fiscale faciliëring Dividendbelasting Omzetbelasting Overdrachtsbelasting Kapitaalsbelasting Juridische fusie Begripsbepaling en gevolgen van fiscale niet-faciliëring Wettelijke doorschuiving Doorschuiving op verzoek en standaardvoorwaarden Belang bij fiscale faciliëring Dividendbelasting Omzetbelasting Overdrachtsbelasting Kapitaalsbelasting Splitsing Begripsbepaling en gevolgen van fiscale niet-faciliëring Wettelijke doorschuiving Doorschuiving op verzoek en standaardvoorwaarden Belang bij fiscale faciliëring Dividendbelasting Omzetbelasting Overdrachtsbelasting Kapitaalsbelasting Verhouding tot de fiscale eenheid Algemeen Fiscale eenheid en aandelenfusie Fiscale eenheid en bedrijfsfusie Fiscale eenheid en juridische fusie Fiscale eenheid en splitsing 74 Hoofdstuk 4 Verslaggevingsaspecten Inleiding Fusies Begripsbepaling Verwerkingswijze Informatie Nabije toekomst Overnames Begripsbepaling Verwerkingswijze Informatie 89

6 Hoofdstuk 5 Accountancy-aspecten Inleiding Inbreng in natura Juridische fusie Accountantstaak Accountantsverklaring bij juridische fusie Accountantsverslag bij juridische fusie Splitsing Accountantstaak Accountantsverklaring bij splitsing Accountantsverslag bij splitsing Werkzaamheden van de accountant Doelstelling van de werkzaamheden Aard van de werkzaamheden Onderscheiden situaties bij aanvang werkzaamheden Werkzaamheden bij juridische fusie Werkzaamheden bij splitsing 103 BIJLAGEN Begrippenlijst Enkele wetsartikelen inzake juridische fusie Enkele wetsartikelen inzake splitsing Verklaring bij juridische fusie Accountantsverslag bij juridische fusie Verklaring bij zuivere splitsing Verklaring bij ruziesplitsing* Verklaring bij afsplitsing Verkrijgingsverklaring bij splitsing Accountantsverslag bij splitsing 122

7

8 HOOFDSTUK 1 INLEIDING 1.1 ALGEMEEN Fusies en overnames zijn bekende begrippen, vaak weergegeven met mergers and aquisitions. Degenen die zich hiermee veelvuldig bezighouden, spreken vaak over de M&A-praktijk. Met fusie wordt gedoeld op het samengaan van twee of meer ondernemingen op de voet van gelijkwaardigheid. Met overneming wordt gedoeld op het overnemen van de ene onderneming door de andere onderneming. Soms wordt het begrip fusie ook als ruim begrip gebruikt, dus mede overneming omvattend. Om fusies en overnemingen te effectueren bestaan verschillende juridische technieken. Zij laten zich kort als volgt samenvatten: A neemt de aandelen van vennootschap B over tegen voldoening van de afgesproken tegenprestatie aan de verkopende aandeelhouders van B. Een variant hierop is: een nieuwe vennootschap C neemt de aandelen van vennootschap A en de aandelen van vennootschap B over tegen voldoening van de afgesproken tegenprestatie aan de verkopende aandeelhouders. A neemt de activa en passiva (geheel of ten dele) van B over tegen voldoening van de afgesproken tegenprestatie aan B. Een variant hierop is: een nieuwe vennootschap C neemt de activa en passiva van A en van B over tegen voldoening van de afgesproken tegenprestatie aan A en B. A neemt B over zodanig dat B samensmelt met A en de aandeelhouders van B aandeelhouders van A worden. A is de verkrijgende vennootschap en B is de verdwijnende vennootschap (juridische fusie). Een variant hierop is dat A en B beide opgaan in C waarbij aandeelhouders van A en B aandeelhouders worden van C. A neemt B over zodanig dat B samensmelt met A en waarbij de aandeelhouders van B aandeelhouders worden van een groepsmaatschappij van A en deze groepsmaatschappij alleen of samen met een andere groepsmaatschappij het gehele kapitaal van A verschaft (driehoeksfusie). A en C nemen het vermogen van B over onder zodanige condities dat B ophoudt te bestaan en de aandeelhouders van B aandeelhouder van A en/of C worden (zuivere splitsing). A verwerft het vermogen van B of een deel ervan door afsplitsing van B zonder dat B ophoudt te bestaan en waarbij A in ruil daarvoor aandelen toekent aan de aandeelhouders van B (afsplitsing). Een andere vorm van afsplitsing is dat bij de splitsing A wordt opgericht, deze het vermogen van B of een deel ervan verkrijgt en B aandeelhouder wordt van A. A verkrijgt het vermogen van B doordat B wordt gesplitst, waarbij de aandeelhouders van B aandeelhouder worden van een groepsmaatschappij van A en deze groepsmaatschappij alleen of samen met een andere groepsmaatschappij het gehele kapitaal van A verschaft (driehoekssplitsing). De eerste twee technieken zijn niet specifiek in de wet omschreven. De begripsbepaling ervan verschilt naar gelang hiernaar vanuit een civielrechtelijke invalshoek (zie hoofdstuk 2) wordt gekeken dan wel vanuit een fiscaalrechtelijke invalshoek (zie hoofdstuk 3). De overige vijf technieken kennen civielrechtelijk en fiscaalrechtelijk dezelfde omschrijvingen. INLEIDING BEROEPSEISEN 1

9 In al de zeven gevallen staat tegenover een verkrijging een te verrichten tegenprestatie. Deze tegenprestatie bestaat in geval van splitsing en in geval van juridische fusie uit aandelen van de verkrijgende vennootschappen dan wel van een groepsmaatschappij (driehoeksplitsing/-fusie). In de eerste twee van de opgesomde zeven gevallen kan de tegenprestatie uit contanten, schulderkenning e.d. bestaan, maar ook uit aandelen. Ongeacht de tegenprestatie wordt in het eerste geval gesproken over aandelenfusie (ook als het gaat om een overname). Vaak, mede onder invloed van het fiscale spraakgebruik, wordt de aanduiding aandelenfusie in beperkte betekenis gebruikt, door alleen bij een tegenprestatie in aandelen te spreken over aandelenfusie of, minder nauwkeurig, aandelenruil. Dat aandelenruil niet de juiste term is, wordt duidelijk indien men zich realiseert dat de verkrijgende vennootschap in de regel nieuwe aandelen uitgeeft tegen inbreng van de verworven aandelen. Ook in het tweede geval kan de tegenprestatie uit contanten, schulderkenning en/of aandelen bestaan. Men spreekt over bedrijfsfusie, ook als het om een overname gaat. Vaak hanteert men de term bedrijfsfusie mede door het fiscale spraakgebruik voor de situatie dat de tegenprestatie uit aandelen bestaat. De verkrijgende vennootschap geeft nieuwe aandelen uit tegen inbreng van de te verwerven activa en passiva. Voor inbreng in natura wordt verwezen naar Leidraad 7 Storting op aandelen anders dan in geld (inbreng in natura) en naar Richtlijn voor de Accountantscontrole (RAC) 860 De betrokkenheid van de accountant bij inbrengtransacties. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat van ruil moet worden gesproken indien de verkrijgende vennootschap reeds uitgegeven aandelen in haar kapitaal die zij heeft ingekocht, aanwendt als tegenprestatie voor hetgeen zij verwerft. In dat geval gaat het dus niet om inbreng in natura. Bovengenoemde technieken zijn ook bruikbaar bij interne fusies en reorganisaties. Te denken is hierbij aan het verplaatsen ( verhangen ) van vennootschappen of delen ervan binnen een groep. In deze Leidraad brengen de NOvAA en het NIVRA een aantal aspecten samen die verbonden zijn aan juridische fusie en splitsing. Het zijn deze twee technieken die in Titel 7 van Boek 2 BW zijn geregeld. Zij zijn bruikbaar zowel bij externe en interne fusies als bij externe en interne overnames. In deze Leidraad komen de volgende aspecten aan de orde: civielrechtelijke aspecten; fiscaalrechtelijke aspecten; verslaggevingsaspecten; accountancy-aspecten. Buiten beschouwing blijven de arbeidsrechtelijke aspecten, medezeggenschapsaspecten, beursvoorschriften, mededingingsaspecten, toezichtregels en bedrijfseconomische waarderingsmethoden. Ook zal niet worden ingegaan op het due diligence onderzoek en op vraagstukken die verband houden met het niet nakomen van afspraken en schending van garanties. 2 INLEIDING

10 1.2 GEHANTEERDE BEGRIPPEN Onder accountant wordt in deze Leidraad verstaan: de Accountant-Administratieconsulent met certificeringsbevoegdheid (de AA met aantekening ); de Accountant-Administratieconsulent zonder certificeringsbevoegdheid (de AA zonder aantekening ); de registeraccountant. Als gesproken wordt van accountant is de tekst van toepassing op alle drie genoemde groepen, tenzij evident uit de tekst blijkt dat het om een accountant uit de eerste of derde groep gaat. Normaliter wordt een accountant uit de eerste groep en derde groep in deze Leidraad als zodanig benoemd dan wel aangeduid met een accountant als bedoeld in artikel 2:393 BW. Verwijzingen naar Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek worden als volgt vermeld: art. 2:... BW (de 2 voor de : verwijst naar Boek 2). De gehanteerde afkortingen IB en Vpb staan voor Wet op de inkomstenbelasting 2001 respectievelijk Wet op de vennootschapsbelasting Met de afkortingen DB, OB en BRV wordt respectievelijk bedoeld Wet op de dividendbelasting, Wet op de omzetbelasting en Wet op belastingen van rechtsverkeer. De verwijzingen naar genoemde wetgevingen hebben, tenzij anders vermeld, betrekking op de stand van 1 januari Voor de inhoud en de betekenis van enkele specifiek met fusie en overname samenhangende begrippen wordt verwezen naar de begrippenlijst in Bijlage SAMENVATTING Hoofdstuk 2 behandelt de civielrechtelijke aspecten van fusie en overname. Daarbij wordt kort ingegaan op aandelenfusie en bedrijfsfusie. De daaraan verbonden aspecten van storting op aandelen door inbreng anders dan geld blijven buiten beschouwing omdat deze reeds uitvoerig in Leidraad 7 alsmede in Richtlijn voor de Accountantscontrole 860 zijn besproken. Daar de wetgever de juridische fusie door de wet met fusie aangeduid en de splitsing uitvoerig regelt, ligt in hoofdstuk 2 daarop het zwaartepunt. Van de techniek van juridische fusie kan zowel bij fusie als bij overname gebruik worden gemaakt. Het samengaan of overnemen geschiedt doordat als gevolg van de juridische fusie een vennootschap verdwijnt en haar vermogen van rechtswege overgaat op een andere vennootschap. De techniek van splitsing kan zowel worden benut voor de aandeelhouders die uit elkaar wensen te gaan en de onderneming in gesplitste vorm willen voortzetten als om een fusie of overname van het geheel of een deel te bewerkstelligen. Door de splitsing gaat het vermogen van de vennootschap geheel of ten dele van rechtswege over op een andere vennootschap waarbij als het vermogen geheel overgaat, de vennootschap wier vermogen geheel is overgegaan, ophoudt te bestaan. INLEIDING BEROEPSEISEN 3

11 Bij de juridische fusie wordt ingegaan op de grondvormen en vier andere vormen (moeder-/ dochterfusie, zusterfusie, driehoeksfusie en kruisfusie). Daarna wordt uitvoerig ingegaan op het fusievoorstel, de daarbij te geven schriftelijke toelichting, de tussentijdse vermogensopstelling, de vereiste accountantsverklaring, het vereiste accountantsverslag, de bekendmaking van de juridische fusie, het verzetsrecht van crediteuren, de besluitvorming omtrent de fusie en de akte van fusie. Na de juridische fusie wordt de splitsing uitvoerig besproken. Gelet op het spiegelbeeldige karakter van de splitsing ten opzichte van de juridische fusie zal blijken dat de regeling van splitsing langs dezelfde lijnen is opgezet als die voor fusie. In de bespreking van splitsing wordt daarom dezelfde indeling als bij juridische fusie aangehouden. De wettelijke eisen omtrent de accountantsverklaring en het accountantsverslag bij juridische fusie en splitsing lopen in hoge mate parallel. De wettelijke eisen ter zake van de accountantsverklaring betreffen met name: de ruilverhouding; (bij fusie) de som van de eigen vermogens van de verdwijnende vennootschappen in relatie tot het nominaal bedrag van de aandelen die hun aandeelhouders ingevolge de fusie verkrijgen; (bij afsplitsing) het vermogen van de splitsende vennootschap in relatie tot het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die de vennootschap na de splitsing moet aanhouden; (bij splitsing) het door de verkrijgende vennootschap te verkrijgen vermogensdeel in relatie tot het bedrag van de toegekende aandelen. De wettelijke eisen met betrekking tot het accountantsverslag betreffen met name de mededelingen van het bestuur over: de methode(n) ter bepaling van de ruilverhouding; het passend zijn van deze methode(n); de uitkomsten van elke methode; de gehanteerde wegingscoëfficiënten; de eventuele moeilijkheden bij de waardering en de bepaling van de ruilverhouding. Ook bevatten de civielrechtelijke bepalingen enkele specifieke op fusie en splitsing toegespitste regels over de jaarrekening. Deze specifieke regels betreffen: het boekjaar; de jaarrekeningverplichtingen; waarderingsverschillen; wettelijke reserves. Ook moet de invloed van de fusie respectievelijk splitsing op de goodwill en de uitkeerbare reserves worden vermeld. In hoofdstuk 3 komt een aantal fiscale aspecten van fusie en overname aan de orde. Achtereenvolgens komen vanuit fiscaal oogpunt ter sprake de aandelenfusie, bedrijfsfusie, juridische fusie en splitsing. Het kan hierbij gaan om fusie en om overname. Per onderscheiden vorm worden beknopt besproken de fiscale begripsbepaling en de gevolgen van het fiscaal niet faciliëren, de mogelijkheid van wettelijke doorschuiving, de doorschuiving en standaardvoorwaarden (behoudens bij aandelenfusie), de belastingplichtigen die belang hebben bij fiscale faciliëring, de dividendbelasting, de omzetbelasting, de overdrachtsbelasting en kapitaalsbelasting. 4 INLEIDING

12 In een afsluitende paragraaf komen enkele aspecten van de fiscale eenheid in samenhang met de vier genoemden vormen aan de orde. In hoofdstuk 4 komt de verwerking van en informatie over fusie en overname aan de hand van de desbetreffende internationale verslaggevingsstandaarden en de richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving (RJ) ter sprake. Besproken worden de fusiemethode ( pooling of interests method ) en de overnamemethode ( purchase method ). Bij de laatste verwerkingswijze komt de behandeling van positieve en negatieve goodwill aan de orde, met inbegrip van de wettelijke regels. Tevens wordt aandacht besteed aan verwachte toekomstige ontwikkelingen. In hoofdstuk 5 komen de accountancy-aspecten ter sprake. Meer in het bijzonder wordt nader ingegaan op de accountantsverklaringen en het accountantsverslag bij fusie en splitsing. De verklaring is opgebouwd uit de volgende elementen: de identificatie van de betrokken rechtspersonen; de onderzochte of beoordeelde bestuursstukken; de datum van de bestuursstukken; de verantwoordelijkheid van het bestuur; de verantwoordelijkheid van de accountant; het accountantsoordeel; en de naam van de accountant met datering en ondertekening van de verklaring. De hoofdlijnen van de door de accountant te verrichten werkzaamheden voor de vaststelling of een fusie respectievelijk overname op correcte wijze is verwerkt (in geval van juridische fusie en splitsing toegespitst op de hiervoor genoemde accountantsverklaringen en accountantsverslagen) komen aansluitend ter sprake. De leidraad wordt afgesloten met een aantal bijlagen. In bijlage 1 is een begrippenlijst opgenomen waarin de van belang zijnde begrippen beknopt worden toegelicht. Bijlagen 2 en 3 bevatten enkele relevante wetsbepalingen ter zake van juridische fusie respectievelijk splitsing. Bijlagen 4 en 5 bevatten de tekst van de accountantsverklaring en van het accountantsverslag bij juridische fusie. Bijlagen 6 tot en met 10 betreffen splitsing. Bijlage 6 betreft de tekst van de accountantsverklaring bij zuivere splitsing, bijlage 7 die bij ruziesplitsing en bijlage 8 die bij afsplitsing. Bijlagen 9 bevat de tekst van de accountantsverklaring omtrent de storting op de aandelen van de verkrijgende bv/nv's door overgang van vermogensbestanddelen. Bijlage 10 bevat de tekst van het accountantsverslag. INLEIDING BEROEPSEISEN 5

13 6 INLEIDING

14 HOOFDSTUK 2 CIVIELRECHTELIJKE ASPECTEN 2.1 INLEIDING Indien een vennootschap overweegt een bod uit te brengen op een andere vennootschap dan wel een fusie wenst aan te gaan, zijn er vele technieken waarmee de overname of fusie kan worden geëffectueerd. Ook het niveau waarop de fusie of overname kan worden geëffectueerd kan verschillen, bijvoorbeeld door de fusie of overname op holding-niveau, op tussenniveau dan wel op werkmaatschappij-niveau te effectueren. De keuze van de techniek en van het niveau waarop deze wordt toegepast, zijn van invloed op de omtrent de fusie of overname te nemen beslissingen en de daaraan te verbinden consequenties. In dit hoofdstuk komen de civielrechtelijke juridische technieken van fusie en overname aan de orde. De meest voorkomende technieken (te weten: aandelenfusie en bedrijfsfusie) zijn niet specifiek in de wet geregeld. Deze technieken zijn gebaseerd op het contractenrecht en voorzover de tegenprestaties bestaan uit aandelen, op bepalingen over inbreng anders dan in geld (zie Leidraad 7, Storting op aandelen anders dan in geld (inbreng in natura ) alsmede RAC 860). Voor beursgenoteerde ondernemingen is daarnaast de effectenwetgeving van belang (waaronder biedingsberichten); daar beursgenoteerde ondernemingen buiten beschouwing blijven, komen de effectenregels niet aan de orde. Door het ontbreken van specifiek op aandelen- of bedrijfsfusie toegespitste regels, worden allerlei voor juridische fusie en bedrijfsfusie geldende civielrechtelijke regels ter zake van voorstellen tot fusie of splitsing, van openbaarheid van informatie en inschakeling van een accountant vermeden. Wel zal men rekening moeten houden mits de tegenprestatie uit aandelen bestaat met de bepalingen omtrent storting op aandelen anders dan in geld en de in dat kader vereiste beschrijvingen met bijbehorende accountantsverklaringen over de inbreng. Daar Leidraad 7 alsmede RAC 860 over de stortingen op aandelen anders dan in geld gaan, komen de daarop betrekking hebbende bepalingen in deze Leidraad over juridische fusie en splitsing slechts zijdelings aan de orde. Als sluitstuk op een overname of fusie met behulp van de techniek van aandelen- of bedrijfsfusie kan het hoeft niet alsnog besloten worden tot afronding door middel van een juridische fusie. Te denken is bijvoorbeeld aan het geval dat door de fusie er twee tophoudstermaatschappijen zijn die men wil samensmelten. Ook kan het zijn dat men na de fusie of overname bepaalde bedrijfsonderdelen ook juridisch wil laten samensmelten. Na een fusie en overname kan het ook nuttig zijn om bepaalde bedrijfsonderdelen uit de gefuseerde of overgenomen ondernemingen te halen ten einde ze samen te voegen met andere werkmaatschappijen met soortgelijke activiteiten. Het eruit halen kan bereikt worden door bijvoorbeeld een activa/ passiva-transactie, maar evenzeer door een splitsing van een door juridische fusie verkregen vennootschap. Aldus is duidelijk dat de technieken van juridische fusie en splitsing ook deugdelijke instrumenten zijn om juridische herstructureringen binnen een groep door te voeren. In dat kader bestaan er enkele regels die een interne juridische herstructurering binnen de groep vergemakkelijken en problemen voorkomen die bij rechtstreekse toepassing van de technieken van juridische fusie en splitsing niet vermeden hadden kunnen worden. CIVIELRECHTELIJKE BEROEPSEISENASPECTEN 7

15 De technieken van juridische fusie en splitsing zijn deugdelijke instrumenten om fusies en overnames rechtstreeks te effectueren zonder daaraan een aandelen- of bedrijfsfusie vooraf te laten gaan. De consequentie is wel dat men dan gebonden is aan de daarmee verbonden civielrechtelijke gedetailleerde regels die alsdan niet vermeden kunnen worden. Alvorens daarop in te gaan, zal eerst beknopt worden stilgestaan bij aandelen- en bedrijfsfusie, enerzijds omdat deze technieken een alternatief vormen voor juridische fusie en splitsing, anderzijds omdat zij aan een juridische fusie en splitsing vooraf kunnen gaan. Daarnaast zijn er elementen uit de aandelen- en bedrijfsfusie die de juridische fusie en splitsing meer inzichtelijk maken. Na de beknopte bespreking van aandelen- en bedrijfsfusie in paragraaf 2.2 komt in paragraaf 2.3 uitvoerig de juridische fusietechniek ter sprake. In die paragraaf komt na een uiteenzetting van de grondvormen van juridische fusie en enkele bijzondere vormen (moeder-/dochterfusie, zusterfusie, driehoeksfusie en kruisfusie) het traject van de juridische fusie aan de orde. Achtereenvolgens worden, met inachtneming van specifieke bepalingen voor bijzondere vormen, besproken: het fusievoorstel; de schriftelijke toelichting bij het fusievoorstel; de vereiste vermogensopstelling; de accountantsverklaringen met accountantsverslag; de voorgeschreven openbaarmaking van gegevens; de bekendmaking ten kantore van de fuserende rechtspersoon; de voor schuldeisers bestaande mogelijkheid van verzet tegen de juridische fusie; de besluitvorming omtrent de juridische fusie; de fusie-akte; de aanpassing van overeenkomsten. Na deze uiteenzetting komt in paragraaf 2.4 uitvoerig de splitsing aan de orde. Na een uiteenzetting van de grondvormen zuivere splitsing en afsplitsing (in twee varianten), enkele bijzondere vormen (groepssplitsing en driehoeksplitsing) en een aantal kernbepalingen, komt de regeling omtrent de splitsing gedetailleerd aan de orde. Daarbij zal blijken dat deze regeling langs dezelfde lijnen is opgezet als de juridische fusie. Achtereenvolgens komen, met inachtneming van specifieke bepalingen voor bijzondere vormen, ter sprake: het splitsingsvoorstel; de schriftelijke toelichting bij het splitsingsvoorstel; de vereiste vermogensopstelling; de accountantsverklaringen met accountantsverslag; de voorgeschreven openbaarmaking van gegevens; de bekendmaking ten kantore van de partijen bij de splitsing; de voor schuldeisers bestaande mogelijkheid van verzet tegen de splitsing; de besluitvorming omtrent de splitsing; de splitsingsakte; de aanpassing van overeenkomsten. 8 CIVIELRECHTELIJKE ASPECTEN

16 In aansluiting op de bepalingen omtrent juridische fusie en splitsing zijn enkele op elkaar gelijkende civielrechtelijke bepalingen met betrekking tot de jaarrekening van de fuserende rechtspersonen en van de bij de splitsing betrokken partijen opgenomen. Deze komen gecombineerd ter sprake in paragraaf 2.5. Deze specifieke bepalingen betreffen: de aanvang van het boekjaar van de verkrijgende rechtspersoon; de verplichtingen ter zake van de jaarrekeningen van de verdwijnende rechtspersoon; de informatie over waarderingsverschillen bij de verkrijgende rechtspersoon; de invloed op de goodwill en de uitkeerbare reserves van de verkrijgende rechtspersoon en van de voortbestaande splitsende rechtspersonen; het aanhouden van de oude wettelijke reserves. Na deze inleidende opmerkingen, komen thans de aandelenfusie en de bedrijfsfusie aan de orde. 2.2 AANDELEN- EN BEDRIJFSFUSIE Bij aandelenfusie gaat het om verkrijging van aandelen in het kapitaal van de één tegen voldoening van een tegenprestatie. Bestaat deze tegenprestatie uit uitgifte van aandelen in het kapitaal van de ander, dan is de aandelenfusie schematisch als volgt weer te geven. Stel twee vennootschappen A en B: A B waarbij A de aandelen van B verwerft tegen uitgifte van aandelen A. Dan wordt de situatie: A B Zou de tegenprestatie niet bestaan uit aandelen in het kapitaal van A, dan worden de voormalige aandeelhouders van B geen aandeelhouder van A. CIVIELRECHTELIJKE BEROEPSEISENASPECTEN 9

17 Zou de aandelenfusie zijn geëffectueerd door middel van een verkrijgende bestaande of nieuwe vennootschap C tegen uitgifte van aandelen C, dan wordt de situatie: C A B Zou de tegenprestatie niet bestaan uit aandelen in het kapitaal van C, dan worden de voormalige aandeelhouders van A en B geen aandeelhouder van C. Bij bedrijfsfusie gaat het om verkrijging van activa en passiva van de één tegen voldoening van een tegenprestatie door de ander. Bestaat deze tegenprestatie uit uitgifte van aandelen van de ander, dan is de bedrijfsfusie schematisch als volgt weer te geven. Stel twee vennootschappen A en B: A B waarbij B haar activa en passiva overdraagt aan A tegen uitgifte van aandelen A. Dan wordt de situatie: B A 10 CIVIELRECHTELIJKE ASPECTEN

18 Zou de tegenprestatie niet bestaan uit aandelen, dan wordt B geen aandeelhouder van A. Zou de bedrijfsfusie zijn geëffectueerd door middel van een verkrijgende bestaande of nieuwe vennootschap C tegen uitgifte van aandelen C, dan wordt de nieuwe situatie: A B C C krijgt dus in dit voorbeeld twee houdermaatschappijen. Zou de tegenprestatie niet uit aandelen C bestaan, dan worden A en B geen aandeelhouders van C. Bij transacties tussen onafhankelijke partijen zal er in de regel evenwicht bestaan tussen prestatie en tegenprestatie. Partijen zullen over de overnamesom en de vorm van de tegenprestatie hebben onderhandeld. Als de tegenprestatie uit contanten bestaat, is de situatie het meest helder. Soms wordt ook wel overeengekomen dat een deel van de koopsom afhankelijk is van toekomstige ontwikkelingen. Voorts komt het voor dat de tegenprestatie geheel of ten dele schuldig wordt gebleven. Er wordt dan voor het schuldig gebleven deel over schulderkenning gesproken. Het schuldig gebleven bedrag wordt dan doorgaans gegoten in de vorm van een lening. Ook kan deze lening belichaamd zijn in waardepapieren, zoals obligaties. De rechthebbende loopt dus in deze gevallen insolventierisico en (in geval van beursnotering van waardepapieren) beursrisico. Aan de onderhandse lening of aan de obligatielening kan een conversieclausule zijn verbonden. Bij obligaties wordt dan gesproken over converteerbare obligaties. Deze clausule biedt voor de crediteur (de rechthebbende op de tegenprestatie) de mogelijkheid zijn vordering te innen door omzetting in aandelen. Ook komt de figuur voor waarbij de schuldenaar (degene die de prestatie heeft verworven) conversie kan afdwingen. Door omzetting (conversie) wordt de schuld vervangen door aandelenvermogen. Bijvoorbeeld wordt een schuld van geconverteerd in aandelenvermogen ter grootte van Daarbij behoeft van een één-op-één-verhouding geen sprake te zijn. De uit te geven aandelen zouden een nominale waarde van bijvoorbeeld kunnen hebben. In dat geval is het verschil van aan te merken als agio. De juridische duiding van omzetting van schuldvermogen in aandelenvermogen is niet geheel ondubbelzinnig. Er zijn twee benaderingen denkbaar. In de eerste benadering wordt uitgegaan van een over-en-weer-schuldverhouding. CIVIELRECHTELIJKE BEROEPSEISENASPECTEN 11

19 Ter illustratie wordt het volgende voorbeeld gegeven: Vennootschap A heeft een schuld aan Z ter grootte van Z neemt aandelen in het kapitaal van A voor nominaal tegen een plaatsingsbedrag van De balans van A is als volgt: Balans (bedragen x ) Vordering op Z Overige activa Aandelenkapitaal Agio Schuld aan Z De balans van Z is als volgt: Balans (bedragen x ) Deelneming in A Vordering op A Eigen vermogen Schuld aan A (wegens genomen aandelen) Zonder nadere afspraken moet Z op de door hem genomen aandelen storten, ook al heeft hij zelf een vordering van op A. Vennootschap A kan echter aan Z verrekening toestaan. Ook kunnen A en Z verrekening overeenkomen. Verrekening wil feitelijk zeggen dat partijen met elkaar afspreken tot het kleinste bedrag van de over-en-weer-vordering hun onderlinge schuldverhouding als afgewikkeld te beschouwen. In het gehanteerde voorbeeld is de over-en-weer-vordering In bovenstaande balansen komt door verrekening de over-en-weer-verhouding te vervallen. Dus in de bovenste balans vervalt de vordering op Z en de schuld aan Z en in de onderste balans de vordering op A en de schuld aan A. Partijen zouden omzetting ook bij voorbaat kunnen zijn overeengekomen. In dat geval is vennootschap A met Z een conversieclausule ter zake van zijn vordering op A overeengekomen (converteerbare lening). Door gebruik te maken van de conversieclausule wordt de vordering afgewikkeld tegen uitgifte van aandelen. De conversieclausule kan worden gezien als een over de verrekening gemaakte afspraak dan wel als een toestaan van verrekening door de vennootschap. In de andere benadering wordt tegen de omzetting anders aangekeken. Als aandelen worden uitgegeven, moet hierop het overeengekomen bedrag worden gestort. Als met de nemer van de aandelen wordt afgesproken dat deze zijn vordering op de uitgevende vennootschap inbrengt als storting op de te nemen aandelen, is sprake van inbreng in natura. De balans van vennootschap A ziet er na de inbreng als volgt uit: Balans (bedragen x ) Vordering op A Overige activa Aandelenkapitaal Agio Schuld aan A CIVIELRECHTELIJKE ASPECTEN

20 Dit voorbeeld laat zien dat vennootschap A door de inbreng de vordering van Z op A heeft verworven. Z heeft niet langer een vordering op A, omdat A deze vordering verworven heeft. Deze staat in de balans aan de actiefzijde (zie onderaan pagina 12). Daar een vordering op A een schuld van A is, staat de schuld van A aan de passiefzijde. Deze schuld was eerst een schuld aan Z, maar doordat A de vordering van Z heeft verworven, is niet langer sprake van een schuld aan Z, maar aan A. Daar niemand een vordering op zichzelf kan hebben, vallen beide posten uit hoofde van de wet tegen elkaar weg. Men spreekt in dit verband over schuldvermenging. Op de regel dat niemand een vordering op zichzelf kan hebben, bestaan enkele uitzonderingen. Die uitzonderingen hebben betrekking op toonderpapier. Stel dat de schuld van de vennootschap A aan Z bestaat uit toonderobligaties. Zou Z deze toonderobligaties inbrengen op aandelen A, dan verkrijgt A als activa door A uitgegeven toonderobligaties. Zou Z deze toonderobligaties inbrengen op aandelen A, dan verkrijgt A als activa door A uitgegeven toonderobligaties. Ook blijft de obligatieschuld als passivum op de balans staan. Zou A besluiten de obligaties in te trekken, dan komen alsnog de vordering en de schuld door vermenging te vervallen. De gebruikelijke benadering is de eerste. Daarop is niets tegen, mits de schuld van de vennootschap jegens de nemer van de aandelen zijn oorsprong vindt in een geldvordering. Zou de schuld het gevolg zijn van goederenleverantie aan de vennootschap, dan is evenwel het gevaar aanwezig dat de schuld is ontstaan door een transactie met de vennootschap waarbij deze tegen te hoge prijs goederen heeft gekocht. Dit gevaar kan alleen worden gekeerd door de omzetting van een schuld van een vennootschap die door een goederentransactie is ontstaan, in aandelen te beschouwen als een inbreng in natura. Het verdient daarom aanbeveling in dergelijke gevallen te adviseren de omzetting te behandelen als een inbreng in natura. De wettelijke regeling houdt hiermee slechts in bepaalde omstandigheden rekening ('Nachgründung ; zie hierna). De regels van inbreng in natura brengen mee dat van de inbreng een beschrijving door de oprichters, dan wel na oprichting door de bestuurders van de vennootschap, moet worden opgesteld. De inbreng (de te verwerven prestatie) moet daarin worden beschreven met vermelding van de overeengekomen inbrengwaarde. De prestatie kan bestaan uit aandelen, een goed, een samenstel van goederen en/of rechten dan wel een samenstel van activa en passiva (veelal: een onderneming of een deel daarvan). Vastgesteld moet worden dat het bedrag van de stortingsplicht op de te plaatsen aandelen wordt gedekt door de waarde van hetgeen op de aandelen wordt gestort. Verwezen wordt naar Leidraad 7 Storting op aandelen anders dan in geld (inbreng in natura). Daarin komen de civielrechtelijke, fiscale en accountancy-aspecten van inbreng in natura aan de orde. De civielrechtelijke en accountancy-aspecten komen tevens aan de orde in Richtlijn 860. De betrokkenheid van de accountant bij inbrengtransacties. Daar de voorschriften omtrent inbreng in natura vermeden zouden kunnen worden door oprichting van een vennootschap waarbij op de aandelen in contanten wordt gestort met daarop aansluitend door deze vennootschap koop van goederen van een oprichter of aandeelhouder tegen een te hoge prijs, zijn in aansluiting op de wettelijke inbrengbepalingen in de wet waarborgen opgenomen ter kering van dit misbruik. Deze regeling wordt aangeduid met Nachgründung of quasi-inbreng. Ook deze regeling is in Leidraad 7 en RAC 860 besproken. CIVIELRECHTELIJKE ASPECTEN BEROEPSEISEN 13