De maatregel: criminal charge? Een analyse van de maatregel in het socialezekerheidsrecht

Transcriptie

1 06-januari-2015 De maatregel: criminal charge? Een analyse van de maatregel in het socialezekerheidsrecht Student: Urvin Elray Marcus Pinas ANR: SCRIPTIEBEGELEIDER: JACOB DE BOER TWEEDE LEZER: PAUL ZOONTJENS

2 Inhoudsopgave Voorwoord... 3 Afkortingenlijst... 4 Samenvatting Inleiding Aanleiding Onderzoeksvraag en deelvragen Leeswijzer Bestuurlijke sancties Inleiding Handhaving & sanctie Herstelsanctie & bestraffende sanctie Het begrip sanctie in Europese perspectief Onderscheid Kader Eerste criterium (kwalificatie naar nationaal recht) Tweede criterium (aard van de overtreding) Derde criterium (aard en zwaarte sanctie) Sociale zekerheid & sancties Inleiding Sociale zekerheid Recht op uitkering Sanctionering in de sociale zekerheid Geschiedenis De Wet boeten Maatregel Bestuurlijke boete Intrekking & terugvordering Conclusie De procedurele waarborgen van art. 6 EVRM Inleiding Afbakening Legaliteitsbeginsel Rechterlijke toetsing Onschuldpresumptie & bewijs Zwijgrecht/ Nemo tenetur/cautie Overige rechten Conclusie (Procedurele) waarborgen van de maatregel Inleiding Afbakening Legaliteitsbeginsel Rechterlijke toetsing Uitgangspunten van de rechterlijke toetsing Evenredigheidsbeginsel Bewijs Zwijgrecht/ Nemo tenetur/cautie Overige rechten Conclusie

3 6 Toetsing van de maatregel Inleiding Het kader Casus Casus Casus Casus Casus Casus Conclusie Gevolgen Alle waarborgen van toepassing? Legaliteitsbeginsel Rechterlijke toetsing Zwijgrecht/Nemo tenetur/cautie Onschuldpresumptie & bewijs Overige waarborgen Conclusie Conclusie Literatuurlijst Jurisprudentielijst

4 Voorwoord Gedurende mijn Hbo-opleiding was ik al geïnteresseerd in handhaving. Dat resulteerde dan ook in een onderzoek naar de handhavingsbevoegdheden van de burgemeester in het kader van de openbare orde. Die interesse ben ik niet verloren en daarom volgde ik het vak toezicht & sancties. Een artikel van Albers had mijn aandacht getrokken er werd een sanctiefiguur besproken dat alleen in het socialezekerheidsrecht voorkwam. Vanaf dat moment ben ik gegrepen door handhaving in het socialezekerheidsrecht en dit onderzoek is het resultaat daarvan. Het onderzoeksresultaat mag er zijn, al zeg ik het zelf. Dat resultaat heb ik echter niet zonder ondersteuning kunnen bereiken. Mijn dank gaat uit naar mijn begeleider Jacob de Boer. Met zorg en aandacht begeleidde hij maar naar waar ik nu ben. De feedback heb ik zeer gewaardeerd. Mijn dank gaat ook uit naar mijn ouders, die mij de mogelijkheid gaven om te studeren. Ten slotte gaat mijn dank uit naar mijn vriendin Raïsa. Die mij liet inzien dat ontspanning naast inspanning ook noodzakelijk is voor een goed resultaat. Urvin Pinas Rotterdam, december

5 Afkortingenlijst AB AB Rechtspraak bestuursrecht ABRvS Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State AKW Algemene Kinderbijslagwet AV & S Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade Awb- Algemene wet bestuursrecht CRvB Centrale Raad van Beroep De NV De Naamloze Vennootschap EHRC European Human Rights Cases EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens EVRM - Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden Gst. - De Gemeentestem HR Hoge Raad JABW Jurisprudentie Algemene Bijstandswet JB Jurisprudentie Bestuursrecht JBPlus Jurisprudentie Bestuursrecht Plus JWWB Jurisprudentie Wet Werk en Bijstand M&M Markt & Mededinging Mb SZW Maatregelenbesluit socialezekerheidswetten NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands juristenblad NTB Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht RSV Rechtspraak Sociale Verzekeringen RvdW Rechtspraak van de Week SMA- Sociaal Maandblad Arbeid Stb. - Staatsblad Stct. - Staatscourant SVB Sociale verzekeringsbank TAR Tijdschrift voor Ambtenarenrecht USZ Uitspraken Sociale Zekerheid UWV Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen VAR Vereniging voor Administratief Recht WFR Weekblad Fiscaal Recht WW Werkloosheidswet WWB Wet werk en bijstand 4

6 Samenvatting Centraal in dit onderzoek staat de vraag; Kan de maatregel worden aangemerkt als een criminal charge, en zo ja, in hoeverre voldoet het huidige stelsel ten aanzien van de maatregel al aan de extra waarborgen die in dat geval van toepassing zijn? De beantwoording van de hoofdvraag heb ik onderverdeeld in een aantal deelvragen zodat ik de hoofdvraag scherp kon beantwoorden. Aan de hand van jurisprudentieanalyse, literatuuronderzoek en parlementaire bronnen heb ik voornoemde vragen beantwoord. In hoofdstuk twee ben ik ingegaan op de benadering naar Nederlands recht van het begrip sanctie, omdat die benadering wellicht dienst kan doen aan de beantwoording van de vragen. Traditioneel wordt in die benadering een onderscheid gemaakt tussen herstelsancties en bestraffende sancties. De begrippen worden echter gekleurd door de uitleg die het EHRM geeft aan het begrip criminal charge in de zin van art. 6 EVRM. Ik heb daarom de jurisprudentie van het EHRM op dat punt geanalyseerd. Op basis van die analyse heb ik een kader geformuleerd waarmee ik de maatregel kan toetsen aan het criminal charge begrip. Het kader bestaat uit een drietal criteria; de kwalificatie naar nationaal recht, de aard van de overtreding en de aard en zwaarte van de sanctie. In hoofdstuk drie ben ik ingegaan op de kenmerken van de sociale zekerheid en het aanverwante sanctiestelsel. De nadruk lag op de maatregel. Uit de bespreking bleek dat de maatregel verschillende verschijningsvormen heeft; weigeren en verlagen. De maatregel wordt opgelegd bij schending van verplichtingen ter beperking van de instroom en de bevordering van de uitstroom van mensen uit de uitkeringssituatie. De verlaging ex art. 18 WWB (in 2015 Participatiewet) lijkt zodanig op de andere maatregelen dat ik voor dit onderzoek ook die figuur heb getoetst aan het criminal charge begrip. Uit de bespreking bleek ook dat de wetgever de maatregel niet als criminal charge beschouwt. Onder andere werd als reden aangevoerd dat de overtredingen niet van strafrechtelijke aard zijn. In de hoofdstukken vier en vijf stonden diverse waarborgen centraal. In hoofdstuk vier stonden voornamelijk de waarborgen van art. 6 EVRM centraal indien de maatregel als criminal charge kan worden aangemerkt. Centraal stonden onder andere het legaliteitsbeginsel, de rechterlijke toetsing en het bewijsrecht. In hoofdstuk vijf besprak ik de waarborgen die voortvloeien bij het besluit ter oplegging van een maatregel. Evenals in hoofdstuk vier besprak ik het legaliteitsbeginsel, de rechterlijke toetsing en het bewijsrecht. In hoofdstuk zes toetste ik de maatregel aan de hand van het kader en een viertal casus aan het begrip criminal charge. Twee casus hadden betrekking op de sociale verzekering WW, de andere twee op de Participatiewet. In hoofdstuk 7 besprak ik welke waarborgen van de maatregel aangepast dient te worden, zodat ze overeenstemming zijn met art. 6 EVRM De analyse die ik heb gemaakt resulteert erin dat sommige maatregelen wel als criminal charge kunnen worden aangemerkt. Dan gaat het in het bijzonder om de maatregel wegens schending van de inlichtingenplicht in de Participatiewet en wegens schending van de administratieve verplichtingen. Afhankelijk van de benadering die men kiest; bestuursrechtelijk, privaatrechtelijk of strafrechtelijk en daarbij de zwaarte van de sanctie, kan worden gezegd dat de maatregel wel een criminal charge is of juist niet. 5

7 1 Inleiding 1.1 Aanleiding Teneinde vast te stellen of een burger recht heeft op een uitkering of een andere aanspraak heeft de wetgever in de verschillende bijzondere wetten voorwaarden vastgesteld waaraan de burger moet voldoen. De burger zal voor zover de wet dat bepaalt daartoe een aanvraag ex art. 1:3 lid 3 Awb moeten doen. 1 Indien de burger voldoet aan de voorwaarden ontstaat een recht van uitkering. Gedurende de periode dat de burger recht heeft op een uitkering, is de burger wel onderworpen aan allerlei verplichtingen. 2 De verplichtingen hangen samen met de aard van de uitkering die verstrekt kan worden door het bevoegde bestuursorgaan. Zo mag de burger die meent aanspraak te maken op een uitkering krachtens de Werkloosheidswet (WW) niet verwijtbaar werkloos zijn geworden. 3 In het kader van dit onderzoek gaat het om de verplichtingen die gedurende het recht op uitkering aan de rechthebbende burger worden opgelegd. Indien een burger niet aan één of meerdere verplichtingen voldoet ontstaan er voor het bestuursorgaan mogelijkheden om de burger te sanctioneren. Die sancties bestaan uit: 1. Blijvende gehele weigering van de uitkering (zie art. 27 lid 3 WW). De uitkering wordt dan voor de duur dat de uitkering kan worden verstrekt geweigerd Tijdelijke gehele weigering van de uitkering (zie art. 27 lid 3 WW) De uitkering wordt dan voor een deel van de totale duur dat de uitkering kan worden verstrekt geweigerd Blijvende gedeeltelijke weigering van de uitkering (zie art. 27 lid 2 WW). De uitkering wordt dan voor de totale duur dat de uitkering kan worden verstrekt voor een deel geweigerd Tijdelijke gedeeltelijke weigering van de uitkering (zie art. 27 lid 3 WW) De uitkering wordt dan voor een deel van de totale duur dat de uitkering kan worden verstrekt geweigerd Tijdelijke verlaging van de uitkering (zie art. 18 lid 2 jo. lid 3 WWB) 6. De bestuurlijke boete (zie art. 18a WWB) 7. Intrekking (zie bijvoorbeeld art. 22a WW) Sinds de inwerktreding van de Wet boeten, maatregelen en terug- en invordering sociale zekerheid, Stb. 1996, 248 worden de sancties 1 tot en met 5 aangemerkt als een maatregel. De wetgever heeft de vraag of de maatregel als een bestraffende sanctie kan worden aangemerkt ontkennend beantwoord, maar heeft gelet op de bewoordingen in de wetsgeschiedenis wel ruimte opengelaten voor de gedachte dat de maatregel wel degelijk als een bestraffende sanctie kan worden aangemerkt. 8 Onduidelijk is echter wanneer dat dan zou kunnen zijn. Voornoemde problematiek werpt een bijzonder licht op de toepassing van de maatregel in relatie tot art. 6 EVRM. Immers art. 6 EVRM biedt extra waarborgen aan de burger indien er sprake is van een 1 Zie ter illustratie art. 22 lid 1 WW. 2 Vgl. art. 26 WW. 3 Zie art. 24 lid 1 sub a WW. 4 Zie bijv. CRvB 22 mei 2013, USZ 2013/ Zie noot 4. 6 Zie bijv. CRvB 18 april 2007, USZ 2007/193, m.nt. Koolhoven. 7 CRvB 29 december 2004, ECLI:NL:CRVB:2004:AS Kamerstukken II 2002/03, 28870, nr. 3, p

8 criminal charge. In de literatuur is er in vooral de jaren 90 van de 20ste eeuw discussie geweest of de maatregel moet worden aangemerkt als een criminal charge. Diverse opvattingen hebben de revue gepasseerd, maar er is nooit een eensluidend oordeel geweest. Wellicht kan een blik op de huidige jurisprudentie, parlementaire stukken en literatuur een ander inzicht bieden. Daartoe dient dit onderzoek. 1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen Onderzoeksvraag Kan de maatregel worden aangemerkt als een criminal charge, en zo ja, in hoeverre voldoet het huidige stelsel ten aanzien van de maatregel al aan de extra waarborgen die in dat geval van toepassing zijn? Deelvragen Wat zijn bestuurlijke sancties? Wanneer is er sprake van een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM? Welke bestuurlijke sancties zijn er in het sociale zekerheidsrecht? Welke rechtswaarborgen zijn van toepassing op criminal charges en wat is de betekenis daarvan? In welke mate worden deze rechtswaarborgen al toegepast op de maatregel? Hoe verhoudt de maatregel zich tot art. 6 EVRM? 1.3 Leeswijzer In hoofdstuk 2 ga ik in op het begrip bestuurlijke sanctie. Ik plaats het begrip in een nationale context en besteed tevens aandacht aan de jurisprudentie van het EHRM op het gebied van de uitleg van het begrip criminal charge. Ten slotte formuleer ik een toetsingskader waarmee de maatregel getoetst wordt aan het begrip criminal charge in de zin van art. 6 EVRM. In hoofdstuk 3 bespreek ik kort de achtergrond van de sociale zekerheid en bespreek ik het sanctiestelsel die de sociale zekerheid. Daarbij besteed ik aandacht aan de wetshistorie en de doelen van de wetgever achter het sanctiestelsel in de sociale zekerheid. Bijzondere aandacht gaat daarbij uit naar de maatregel, welke ik plaats binnen de context van het gehele sanctiestelsel. In hoofdstuk 4 bespreek ik de waarborgen voortvloeiend uit art. 6 EVRM die gelden bij de kwalificatie van een sanctie als criminal charge. Uitgangspunt is dat ik de rechtspraak van het EHRM bespreek. In hoofdstuk 5 bespreek ik de waarborgen die gelden bij het opleggen van de maatregel, waarbij ik zoveel mogelijk aansluit bij de structuur van hoofdstuk 4 In hoofdstuk 6 toets ik de maatregel aan de criteria zoals ik die in hoofdstuk 2 heb geformuleerd. In hoofdstuk 7 bespreek ik gelet op mijn bevindingen voortvloeiend uit hoofdstuk 6 of de maatregel voldoet aan de waarborgen van art. 6 EVRM. In hoofdstuk 8 eindig ik met een conclusie. 7

9 2 Bestuurlijke sancties 2.1 Inleiding Dit onderzoek richt zich vooral op de maatregel in het socialezekerheidsrecht. De maatregel is een instrument dat alleen terug te vinden is in socialezekerheidswetten. Daarbij kan gedacht worden aan de Werkloosheidswet, Ziektewet, Wet, Werk & Bijstand en de Algemene Kinderbijslagwet. De nationale benadering kan dienstig zijn aan de invulling van het begrip criminal charge, daarom besprek ik eerst de sanctie naar nationaal perspectief. Vervolgens bespreek ik op basis van de jurisprudentie van het EHRM het sanctiebegrip (criminal charge) voortvloeiend uit art. 6 EVRM. Op basis daarvan formuleer ik aan het eind van dit hoofdstuk een kader, waarmee de maatregel in hoofdstuk zes kan worden getoetst aan art. 6 EVRM. 2.2 Handhaving & sanctie De overheid heeft als taak om er voor te zorgen dat burgers wettelijke normen naleven. De overheid heeft met andere woorden een handhavingstaak. Onder handhaving wordt verstaan het toezien op de naleving van wettelijke voorschriften en het sanctioneren van handelingen die in strijd zijn met die wettelijke voorschriften. 9 Er wordt ook wel een ruimere definitie gegeven van handhaving. Michiels omschrijft handhaving als elke handeling die erop gericht is de naleving van rechtsregels te bevorderen of een overtreding te beëindigen. 10 In onderhavig onderzoek beperk ik mij tot de bestuursrechtelijke handhaving. De handhaving via het privaatrecht of het strafrecht laat ik verder buiten beschouwing. Bestuursrechtelijke handhaving geschiedt door bestuursorganen. Bestuursorganen ontlenen hun bevoegdheid om handhavend op te treden aan de wet. Het is aan het bestuursorgaan om vast te stellen of de burger de wettelijke voorschriften naleeft. Met wettelijke voorschriften doel ik niet alleen op de wet in formele zin, maar tevens voorschriften die zijn vervat in gemeentelijke verordeningen en alle regelgeving die zich tussen dit twee type voorschriften bevindt. Om vast te stellen of de burger inderdaad de wettelijke voorschriften naleeft beschikken bestuursorganen, naar gelang de wet dat bepaalt, over bepaalde instrumenten. Te denken valt aan handhavingstoezicht. Onder dergelijk toezicht wordt verstaan het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften. Handhavingstoezicht bestaat volgens Blomberg uit twee componenten namelijk informatieverzameling en oordeelsvorming. 11 Informatieverzameling kan bijvoorbeeld geschieden door een bezoek te brengen aan de burger (vgl. art. 5:15 Awb), het vorderen van inlichtingen (art. 5:16 Awb), maar ook door het afnemen van monsters (art. 5:18 Awb). Oordeelsvorming volgt daarna waar de toezichthouder op basis van de verzamelde informatie oordeelt of het wettelijk voorschrift waarop hij toezicht houdt, wordt nageleefd. Het resultaat van toezicht houden kan zijn dat een burger die eerst het wettelijk voorschrift niet naleeft, naar aanleiding van het toezicht wel het wettelijk voorschrift naleeft. De toezichthouder kan de burger hebben gewaarschuwd voor de gevolgen indien hij zich niet aan het wettelijk voorschrift houdt. Naast 9 R.J.N. Schlössels & S.E Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p F.C.M.A. Michiels, Handhavingsrecht en handhavingsbeleid', in: F.C.M.A. Michiels & E.R. Muller (red.), Handhaving. Bestuurlijk handhaven in Nederland, Deventer: Kluwer 2013, p A.B. Blomberg, Handhaving en toezicht', in: F.C.M.A. Michiels & E.R. Muller (red.), Handhaving. Bestuurlijk 8 handhaven in Nederland, Deventer: Kluwer 2013, p. 35.

10 handhavingstoezicht zijn er ook andere vormen van toezicht. Te denken valt aan opsporing en uitvoeringstoezicht. Deze vormen van toezicht laat ik verder buiten beschouwing, omdat deze vormen van toezicht niet voorkomen in het sociale zekerheidsrecht, alsmede ter beperking van de omvang van het onderzoek. Het opleggen van een sanctie kan evenals handhavingstoezicht een instrument zijn om naleving af te dwingen. Het begrip sanctie behoeft enige bespreking. Volgens Schlössels & Zijlstra kan onder sanctie worden verstaan een belastende maatregel die rechtens kan worden opgelegd als reactie op het niet naleven van rechtsregels. 12 De civilist Scholten verstaat onder sanctie: regelingen van het rechtsgevolg van overtreding van rechtsnorm of niet-nakoming van belofte. Indirecte middelen dus om af te dwingen wat het recht oplegt; nadelige gevolgen voor hem, die zich daaraan niet stoort.' 13 Lenos wijst in haar proefschrift op nog een aantal definities 14 zo is voor de strafrechtsjurist Remmelink een sanctie; 'de weloverwogen leedtoebrenging aan de schuldige dader vanwege diens overtreding van een rechtsregel door een daartoe bevoegde overheidsinstantie.' 15 Voor Duk is een sanctie: door het recht geregelde (althans toegelaten, of geboden) reacties op dan wel van rechtswege intredende gevolgen van onrechtmatig gedrag, voor zover de overtreder daardoor in zijn belangen wordt getroffen.' 16 Volgens Michiels is een sanctie in het bestuursrecht altijd een besluit van een bestuursorgaan waarbij een verplichting wordt opgelegd of een recht wordt ingetrokken. 17 Uit de voorgaande definities blijkt dat een sanctie niet per definitie door de overheid moet worden opgelegd. Veel zaken kunnen onder het begrip sanctie worden geschaard. Dat valt op te maken uit de verschillende benaderingen die men kiest en die ik zojuist kort heb weergegeven. In de praktijk wordt er om die reden ook gesproken over bestuurlijke sancties. Bestuurlijke sancties worden gezien als sancties waarvoor de bevoegdheid tot oplegging bij bestuursorganen ligt. 18 Lenos omschrijft de bestuurlijke sanctie als een maatregel opgelegd door de bestuurlijke overheid, als een reactie op een normovertreding, welke maatregel een nadeel betekent voor de overtreder. 19 Haar opvatting sluit niet aan bij de heersende leer en ik zie ook geen reden om haar standpunt te onderschrijven. Vooral omdat het criterium dat zij aanlegt te ruim is. Het begrip bestuurlijke overheid omvat meer dan alleen bestuursorgaan. Daarom is de omschrijving van de bestuurlijke sanctie dat de wetgever in art. 5:2 lid 1 sub a Awb heeft opgenomen meer passend. De Awb-wetgever meent dat een bestuurlijke sanctie inclusief leedtoevoeging als een bestraffende sanctie moet worden gezien (vgl. art. 5:2 lid 1 sub c Awb). De bestuurlijke sanctie is volgens de Awbwetgever geen sanctie die per definitie leed beoogt toe te voegen (vgl. art. 5:2 lid 1 sub a Awb). Daarmee sloot de Awb-wetgever aan bij de heersende leer. 20 Wel is de bestuurlijke sanctie volgens de Awb-wetgever een door het bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak. Volgens de toelichting bij art. 5:2 Awb gaat het bij het onthouden van een 12 Schlössels & Zijlstra 2010, p Asser/Scholten Algemeen deel* Zie paragraaf E.E.V. Lenos, Bestuurlijke sanctietoepassing en strafrechtelijke waarborgen in de sociale zekerheid (diss. Leiden), Lelystad: Vermande 1998, p Lenos 1998, p Lenos 1998, p Michiels 2013, p Schlössels & Zijlstra 2010, p. 961 & Michiels 2013, p Lenos 1998, p Lenos 1998, p

11 aanspraak niet om het opleggen van een nieuwe verplichting, maar om het verminderen van de aanspraak die de overtreder zou hebben gehad zonder de overtreding te hebben gemaakt. 21 Ik kom tot een afronding van deze paragraaf. Normen moeten worden nageleefd door burgers. Afhankelijk van de wet heeft de wetgever bestuursorganen instrumenten gegeven om te handhaven, daar waar er normschending plaatsvindt of dreigt. Voor de sociale zekerheid moet gedacht worden aan handhavingstoezicht en bestuurlijke sancties. De omschrijving die de wetgever heeft gegeven in de Awb van de bestuurlijke sanctie acht ik deugdelijk en is thans ook geldend recht. In het vervolg van het onderzoek zal ik daarom van die definitie uitgaan. 2.3 Herstelsanctie & bestraffende sanctie Traditioneel wordt er binnen het containerbegrip bestuurlijke sanctie een onderscheid gemaakt tussen herstelsancties/reparatoire sancties en bestraffende sancties. De herstelsanctie is er op gericht om een met het recht strijdige situatie weer recht te trekken, opdat de situatie weer overeenkomt met het recht. Kortom herstel van de onrechtmatige situatie in een rechtmatige situatie. Ook dient de herstelsanctie om te voorkomen dat er een onrechtmatige situatie ontstaat. 22 Voor de oplegging van de herstelsanctie is niet vereist dat de veroorzaker van de strijdige situatie verwijtbaar heeft gehandeld. 23 De Awb-wetgever verstaat onder herstelsanctie; 'een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding' (art. 5:2 lid 1 sub b Awb). In de Awb zijn twee herstelsancties geregeld, te weten de last onder bestuursdwang (art. 5:21 Awb) en de last onder dwangsom (art. 5:31d Awb). Voor beide herstelsancties zijn specifieke regels opgenomen in de Awb. Daarnaast zijn in bijzondere wetten nog meer herstelsancties geregeld. Te denken valt aan het wegslepen van voertuigen krachtens de Wegenverkeerswet 1994, bewaring en uitzetting van vreemdelingen & de bindende aanwijzing. 24 De bestuursrechter toetst met de nodige terughoudendheid de herstelsanctie. 25 Naast de herstelsancties staan de bestraffende sancties. Volgens de Awb-wetgever moet onder bestraffende sanctie worden verstaan een bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogt de overtreder leed toe te voegen (art. 5:2 lid 1 sub c Awb). Anders dan bij herstelsancties is de bestraffende sanctie gericht op de overtreder die de norm schendt. De overtreder moet bovendien verwijtbaar hebben gehandeld. 26 Bij bestraffende sancties spelen speciale en generale preventie en vergelding een belangrijke rol. De vergelding bestaat uit het toevoegen van leed aan de overtreder en uit 21 Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 3, p Zie daarover bijv. P.J.J. Van Buuren, G.T.J.M. Jurgens & F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom, Deventer: Kluwer 2011, p B.J. van de Griend, Het oogmerk als ijkpunt. Bestuurlijke sancties in bestuursrechtspraak en wetgevingsadvisering, Den Haag: Raad van State 2003, p , Schlössels & Zijlstra 2010, p. 963 en ABRvS 4 juli 2001, AB 2002/6, m.nt. Brouwer & Schilder. 24 Zie daarover L.J.J. Rogier, 'Bestuurlijke sancties', in: F.C.M.A. Michiels & E.R. Muller (red.), Handhaving. Bestuurlijk handhaven in Nederland, Deventer: Kluwer 2013, p Vgl. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p Van de Griend 2003, p

12 afschrikking. 27 Het bereiken van normconform gedrag speelt in beginsel slechts een indirecte rol. 28 Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) gaat het bij leed toevoegen om de vraag of het besluit is gericht op het bewerkstelligen van normconform gedrag door toevoeging van geïndividualiseerd concreet (financieel) nadeel. 29 Hartmann & Van Russen Groen menen dat er onderscheid moet worden gemaakt tussen een originaire rechtsbetrekking en secundaire rechtsbetrekking. Een originaire rechtsbetrekking is een op een wettelijk voorschrift gebaseerde rechtsverhouding tussen overheid en burger, die bestaat uit wederzijdse verplichtingen. De basis voor de rechtsverhouding vormt een materiële norm. Beide partijen kunnen bij schending van verplichtingen elkaar juridisch aanspreken. De overheid kan dat doen door navordering van de verplichtingen of het opleggen van een sanctie waarmee de verplichtingen van de burger binnen die rechtsbetrekking weer worden hersteld. Indien de overheid echter buiten die verplichtingen om aan de burger een verplichting oplegt, stellende dat schending van het onderliggende wettelijk voorschrift hem te verwijten, menen Hartmann & Van Russen Groen dat er sprake is van een bestraffende sanctie en dus leedtoevoeging. 30 Deze visie deel ik niet. Ik meen net als Albers dat er ook sprake van een bestraffende sanctie kan zijn als de sanctie verdergaat dan herstel van de onrechtmatige toestand of dat er een sanctie wordt opgelegd daar waar herstel helemaal niet meer mogelijk is Het begrip sanctie in Europese perspectief Voor de kwalificatie van een sanctie als bestraffend of herstellend is niet alleen nationale jurisprudentie en regelgeving van belang, maar speelt internationaal verdragsrecht ook een zeer belangrijke rol. In het bijzonder het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) 32, Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) 33 en het Handvest voor de grondrechten van de Europese Unie (HvEU) 34 hebben voor de Nederlandse rechtsorde bijzondere betekenis. In al deze verdragen zijn bijzondere bepalingen opgenomen over procedurele rechten en waarborgen bij het opleggen van een bestraffende sanctie door het bestuur. Vele van die bepalingen zijn ook naar hun inhoud een ieder verbindend in de zin van art. 93 Gw. Het betekent dus dat de rechter indien nationaal recht in strijd is met bepalingen van internationaal recht, het nationaal recht buiten toepassing moet laten (art. 94 Gw). In weerwil van art. 120 Gw, geldt dat ook voor wetgeving in formele zin. Een van die bepalingen die zo essentieel is, is art. 6 EVRM. Burgers die geconfronteerd worden met een bestuurlijke sanctie kunnen in rechte beroep doen op art. 6 EVRM. 35 In lid 1 van voornoemd 27 Lenos 1998, p. 23 & Rogier 2013, p Van de Griend 2003, p ABRvS 27 maart 2002, AB 2002/195, m.nt. A.R. Neerhof & ABRvS 20 november 2002, JB 2003/18, m.nt. C.L.G.F.H. Albers. 30 A.R. Hartmann & P.M. Van Russen Groen, Contouren van het bestuursstrafrecht (diss. Rotterdam), Arnhem: Gouda Quint 1998, p Zie voor kritiek op deze benadering C.L.G.F.H. Albers, De intrekking van een begunstigende beschikking bij wijze van sanctie, NTB 2009/ C.L.G.F.H. Albers, Bestraffend bestuur 2014', in: Boetes en andere bestraffende sancties: een nieuw perspectief? (Preadviezen VAR 2014), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2014, p Trb. 1969, 99. Ook wel BUPO genoemd. 33 Trb. 1951, PbEU 2012, C 326/ De bestuursrechter mag gelet op art. 8:69 Awb in beginsel niet ambtshalve toetsen aan het EVRM. Zie CRvB 18 maart 2004, JB 2004/192, m.nt. Albers; AB 2004/373, m.nt. O.J.D.M.L. Jansen; HR 28 november 2003, AB 2004/339, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven & CRvB 15 juni 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BQ

13 artikel is het volgende bepaald: 'In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law'. In art. 6 lid 2 en 3 EVRM zijn bijzondere procedurele waarborgen opgenomen indien er sprake is van een criminal charge. Waar art. 6 EVRM van toepassing is komt ook art. 7 EVRM in beeld. In laatstgenoemde is het nulla poena sine lege beginsel opgenomen. Over dat artikel en de waarborgen meer in hoofdstuk 4. Nu focus ik mij op de vraag wanneer er sprake is van een criminal charge. Leidend in de uitleg van het begrip criminal charge in de zin van art. 6 EVRM is het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) gevestigd te Straatsburg. Ik zal hieronder de jurisprudentie van het EHRM bespreken die voor het toetsen van de maatregel aan art. 6 EVRM van belang zijn. Jurisprudentie EHRM De eerste uitspraak waarin de vraag centraal stond wanneer er sprake is van een criminal charge is de Engel uitspraak van 8 juni Het ging in die zaak om een militaire tuchtprocedure waarbij de vraag werd gesteld of die tuchtprocedure als een criminal charge kan worden aangemerkt in de zin van art. 6 lid 1 EVRM. In casu werden meerdere personen tuchtrechtelijk vervolgd en allen dienden ook een klacht in bij het EHRM. Het EHRM benadrukt als eerste dat het begrip 'criminal charge' verdragsautonoom moet worden uitgelegd. Met andere woorden welke kwalificatie een lidstaat geeft aan een procedure is niet zonder meer relevant voor de uitleg van het begrip criminal charge. Het eerste criterium dat het EHRM aanlegt is; de kwalificatie naar nationaal recht. Het EHRM onderzoekt of de procedure in een strafrechtelijke, disciplinaire of een gemengde context kan worden geplaatst. Het EHRM erkent hiermee dat een procedure tweeledig kan zijn. Aan het eerste criterium komt volgens het EHRM echter geen bijzondere betekenis toe, omdat lidstaten anders art. 6 EVRM kunnen omzeilen. Toch vormt het voor het EHRM wel een startpunt. Het tweede criterium betreft de aard van het delict of zoals het EHRM het noemt the very nature of the offence. Het derde en laatste criterium is de strafbedreiging die op het delict staat. Wat mij opvalt, is dat het EHRM wel een kader formuleert, maar vervolgens aan de hand van de omstandigheden van iedere klager afzonderlijk onderzoekt of er sprake is van een criminal charge. In het Öztürk arrest 37 wederom de vraag gesteld of er sprake was van een criminal charge. De Duitser Öztürk wordt bestraft voor het overtreden van de Duitse wegenverkeerswet wegens het aanrijden van een geparkeerde auto. De straf was een bestuurlijke boete van 60 Deutsche Mark. Naar Duits recht vormt de overtreding niet een strafrechtelijke overtreding, maar een administratieve overtreding. Het EHRM overwoog dat aan de hand van de drie criteria geformuleerd in het Engel arrest moet worden bepaald of er sprake is van een criminal charge. Ten aanzien van het eerste criterium overweegt het EHRM dat aan het feit dat de overtreding naar Duits recht een administratiefrechtelijke overtreding is geen bijzondere betekenis toekomt. Het tweede criterium heeft in samenhang met de aard van de straf volgens het EHRM meer betekenis. Het EHRM komt met een aantal argumenten waarmee aan het tweede criterium wordt voldaan. Ten eerste is de gedraging die Öztürk verrichte in de meerderheid van de aangesloten lidstaten een strafbaar feit. Dat was destijds tot voor kort ook zo in Duitsland. Voorts is het EHRM van oordeel dat juist die wetswijziging louter procedureel van aard is en dat aan de aard van de sanctie (afschrikwekkend en bestraffend) geen verandering is beoogd. Daarnaast is de norm gericht aan alle burgers in de 36 EHRM 8 juni 1976, NJ 1978/223 (Engel vs. Nederland). 37 EHRM 21 februari 1984, NJ 1988/937 (Öztürk vs. Duitsland). 12

14 hoedanigheid van weggebruikers. Het EHRM komt niet toe aan het derde criterium. Hoewel er sprake is van een licht delict en de strafbedreiging ook niet bepaald hoog is betekent dat volgens het EHRM niet dat het strafrechtelijk karakter van de gedraging daarmee verdwenen is. Op basis van het voorgaande oordeelt het EHRM dat er sprake is van een criminal charge. Daarnaast overweegt het EHRM, dat het opleggen van een lichte administratieve sanctie behoort tot de vrijheid die een lidstaat heeft, maar dat de 'bestrafte' wel de toegang moet hebben tot een rechter als bedoeld in art. 6 EVRM. Ten slotte overweegt het EHRM over het begrip vervolging het volgende. De vervolging hoeft niet afkomstig te zijn van een 'aanklager/officier van justitie', doch moet er sprake zijn van een 'official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence'. Het arrest geeft aan overheden de ruimte om strafwaardige delicten zelf, zonder tussenkomst van de (straf)rechter, af te doen. Er moet voor de gesanctioneerde wel ruimte zijn om de zaak daarna voor te leggen aan een rechter als bedoeld in art. 6 EVRM. Een vervolg werd er gegeven in het Lutz arrest. 38 Het ging hier om een zelfde sanctie als in het arrest Öztürk en Duitsland was eveneens de lidstaat dat een klacht te verwerken kreeg. Het EHRM herhaalde in het Lutz arrest de drie criteria zoals die zijn geformuleerd in de Öztürk en Engel arresten. Toch viel er wel iets nieuws te ontdekken in het Lutz arrest. Het EHRM overwoog namelijk dat de criteria twee en drie alternatief zijn en niet cumulatief. Derhalve is voor de vraag of er sprake is van een criminal charge afdoende dat de norm/gedraging van zichzelf een bestraffend karakter heeft of dat de sanctie naar haar aard en zwaarte kan worden aangemerkt als bestraffend. Passend bij de bespreking van de jurisprudentie is het arrest Bendenoun. 39 Bendenoun kreeg een naheffing opgelegd van de Franse fiscus, omdat hij niet tijdig belasting had betaald. Het EHRM stelde vervolgens vier criteria vast waaraan getoetst moet worden wil de fiscale naheffing als criminal charge worden aangemerkt. Allereerst dient de wettelijke bepaling zicht te richten op alle burgers in de hoedanigheid van belastingplichtige. Een dergelijke overweging zien we ook terug in het Öztürk arrest. Voorts heeft de verhoging geen reparatoir karakter, maar beoogt door middel van straf herhaling te voorkomen. Ten derde is de naheffing opgelegd op basis van een algemene regel die zowel straf als afschrikking tot doel heeft. Ten slotte is sprake van zeer aanzienlijke verhoging en riskeerde Bendenoun bij niet-betaling oplegging van een gevangenisstraf door de strafrechter. De zojuist genoemde vier criteria kunnen alleen in hun onderling verband tot de conclusie nopen dat een fiscale naheffing een 'criminal charge' is in de zin van art. 6 EVRM. Het EHRM overwoog ook dat een dergelijke naheffing ook door de overheid mag worden opgelegd, ongeacht de hoogte van de naheffing, mits de betrokkene toegang heeft tot de rechter die de waarborgen van art. 6 EVRM in acht neemt. In deze zaak speelt de hoogte van de sanctie dus wel een betekenisvolle rol, anders dan in de Öztürk zaak. Ik meen echter dat de zaak Bendenoun anders is, omdat Bendenoun bij het niet betalen van de verhoging hij naar de gevangenis kon worden gestuurd. Iets wat bij de zaak Öztürk niet ter sprake is gekomen en ook niet als omstandigheid naar voren is gebracht. Bovendien speelt ook nog mee dat het EHRM de naheffing niet als inherent bestraffend kwalificeerde en dat wel deed ten aan zien van de opgelegde administratieve sanctie in de zaak Öztürk. Een op het eerste gezicht niet te bespreken waard arrest is het Ezeh & Connors arrest. 40 Het ging 38 EHRM 25 augustus 1987, NJ 1988/938, m.nt. E.A. Alkema (Lutz vs. Duitsland). 39 EHRM 24 februari 1994, NJ 1994/496, m.nt. E.A. Alkema (Bendenoun vs. Frankrijk). 40 EHRM 9 oktober 2001, EHRC 2003/90, m.nt. Albers (Ezeh & Connors vs. Verenigd Koninkrijk). 13

15 in die zaak het om het volgende. Ezeh & Connors handelden in strijd met de regelgeving van de gevangenis waarin zij gevangen zaten. Op grond van die handelingen werd besloten van beide gevangenen de vervroegde invrijheidsstelling te verkorten. Dit betekende dat beiden langer in de gevangenis moesten zitten. Bij het EHRM stond centraal of voornoemde maatregel kon worden aangemerkt als een criminal charge. Het EHRM herhaalde de criteria zoals die zijn geformuleerd in het Engel arrest. Vervolgens past het EHRM die criteria toe. Als eerste merkt het EHRM op dat het naar nationaal recht gaat om een tuchtrechtelijke sanctie, maar dat de kwalificatie naar nationaal recht niet doorslaggevend is. Vervolgens merkt het EHRM op dat de overtreding tuchtrechtelijk van aard is en mede daarom niet gericht is op alle burgers. Andere omstandigheden en/of kenmerken van de overtreding kunnen echter er toe leiden dat het niet gaat om een zuiver tuchtrechtelijke overtreding. Daarbij komt volgens het EHRM gewicht toe aan de omstandigheid dat de overtreding ook strafrechtelijk gesanctioneerd is in het Britse recht. Dat het wellicht gaat om een 'minor offence' doet niet ter zake. Ten slotte wordt aan het derde criterium getoetst en dat is mijns inziens het belangrijkste aan het arrest. Het EHRM overweegt dat uitgangspunt bij de toets aan het derde criterium is dat de aard en zwaarte van de sanctie wordt bepaald door de maximale hoogte van de straf die kan worden opgelegd voor overtreding van de norm. Er komt wel zeker betekenis toe aan de werkelijk opgelegde straf, maar dat laat het eerste onverlet. Een dergelijke overweging is ook in de Engel en Bendenoun arresten terug te vinden. Ik denk daarom dat de overweging vooral van belang is indien er sprake is van (dreiging van) een gevangenisstraf. Waarom het EHRM dat niet toepast bij andere type sancties is mij geheel onduidelijk en een motivering in een der arresten ontbreekt ook. In de zaak Ruotsalainen ging het in beginsel om de vraag of het leerstuk van ne bis in idem van toepassing is. 41 Bij de beantwoording van die vraag moet worden vastgesteld of beide sancties als crminal charge in de zin van art. 6 EVRM kunnen worden aangemerkt. De betrokkene gebruikte in plaats van diesel een andere benzinesoort voor zijn vrachtwagen, zonder dat aan te melden bij de Finse autoriteiten. Hij kreeg daarvoor een boete. Daarna volgde een bestuursrechtelijke procedure, waarin de Finse autoriteiten de betrokkene een (herstel)sanctie oplegde inhoudende dat hij een x bedrag moet betalen wegens te weinig betaalde belasting. De vraag was of die oplegging kon worden aangemerkt als een 'criminal charge'. Het EHRM toetsend aan het eerste criterium oordeelde dat de opgelegde maatregel naar Fins recht om een fiscale maatregel ging. Het EHRM achtte dit gegeven naar vaste jurisprudentie niet doorslaggevend. Een belangrijke toevoeging is dat het EHRM overweegt dat hoewel de sanctie administratief van aard is, dat nog niet hoeft te betekenen dat er geen bestraffend element in terug is te vinden. Het EHRM onderzocht vervolgens de aard van de overtreding. Het EHRM overwoog eerst dat de norm gericht was tot alle burgers en niet tot een specifieke groep. Vervolgens merkte het EHRM op dat de sanctie inderdaad op herstel kan zijn gericht, namelijk de gemiste belastinginkomsten, indien de overtreding niet was gemaakt. Toch was dit in casu niet het geval volgens het EHRM. Daarbij nam het Hof in aanmerking dat de sanctie was verdrievoudigd ten opzichte van het benadeelde bedrag en daarmee een bestraffende en afschrikwekkende werking had. De afschrikkende werking is volgens het EHRM een wezenskenmerk van een criminal charge. Slotsom was dat de sanctie als een criminal charge kon worden aangemerkt. Aan het derde criterium werd door het EHRM niet meer getoetst. 41 EHRM 16 juni 2009, , EHRC 2009/99, m.nt. Luja (Ruotsalainen vs. Finland). Zie verder hoofdstuk 4 14 daarover.

16 In de zaak Escoubet was het EHRM van oordeel dat er geen sprake was van een criminal charge. 42 De automobilist Escoubet is betrokken bij een auto-ongeval in Brussel. Door de Officier van Justitie wordt zijn rijbewijs voor een week ingenomen. Naar Belgisch recht kan het rijbewijs voor maximaal 45 dagen in beslag worden genomen, tenzij de betrokkene voor ontzegging van de rijbevoegdheid is veroordeeld. De vraag is of een dergelijke ontneming een criminal charge is in de zin van art. 6 EVRM. Het EHRM herhaalde de drie criteria zoals die zijn geformuleerd in de Engel en Öztürk arresten. Naar het oordeel van het EHRM is er geen sprake van een criminal charge. Ten eerste, omdat de intrekking beperkt is in de tijd. Ten tweede vanwege het preventieve karakter van de maatregel (bescherming van andere verkeersdeelnemers). En ten slotte is de uitvoering geheel onafhankelijk van een strafrechtelijke procedure. In het Nilsson arrest vormde evenals in het Escoubet arrest - de (tijdelijke) intrekking van een rijbewijs de aanleiding om het begrip criminal charge nader te definiëren. 43 De klager was van oordeel dat art. 4 lid 1 Zevende protocol EVRM was geschonden. 44 Voornoemd artikel weerspiegelt het ne bis in idem beginsel en is tevens van belang voor de uitleg van het begrip criminal charge. Het allereerste dat opvalt, is dat het EHRM meer criteria formuleert, omdat het meent dat de uitleg van art. 4 lid 1 Zevende protocol EVRM in het licht van art. 6 & 7 EVRM moet worden gedaan. De criteria zijn: de kwalificatie naar nationaal recht van de overtreding en de maatregel, de aard van de overtreding, het doel/ de aard en zwaarte van de maatregel, of de maatregel naar aanleiding van een strafrechtelijke vervolging is opgelegd en de wijze waarop de procedure is verlopen bij het opleggen van de maatregel. Het oordeel van het EHRM was op basis van voornoemde criteria van oordeel dat er sprake is van een criminal charge. Daarvoor had het een aantal argumenten. Ten eerste zag de intrekking van het rijbewijs niet alleen op de verkeersveiligheid, maar vergelding speelde ook een belangrijke rol bij het intrekken van het rijbewijs. Daarbij komt betekenis toe aan de omstandigheid dat 9 maanden na de overtredingen van de klager (rijden zonder rijbewijs en rijden met drank op) het rijbewijs pas werd ingetrokken en aan de omstandigheid dat de intrekking plaatsvond na de strafrechtelijke veroordelingen voor de voornoemde overtredingen. Bovendien oordeelt het EHRM dat de intrekking van 18 maanden zodanig zwaar is, dat zij onafhankelijk van de strafrechtelijke procedure als bestraffend moet worden aangemerkt. 2.5 Onderscheid Ik kom in deze paragraaf terug op het onderscheid tussen herstelsanctie en de bestraffende sanctie en het onderscheid tussen criminal charge en bestraffende sanctie. Om te beginnen met het laatste onderscheid. Het onderscheid laat zich op een aantal punten zien. Het begrip bestraffende sanctie is per definitie een Nederlands begrip en moet daarom ook in die context worden geplaatst. Het begrip bestraffende sanctie heeft zijn eigen criteria waaraan voldaan moet worden. Die criteria heb ik uiteengezet in paragraaf 2.3. Uiteraard bestaat er wel een zekere overlap met de criteria zoals die door het EHRM zijn geformuleerd inzake de criminal charge. Het begrip criminal charge moet gelet op de jurisprudentie van het EHRM echter ruimer worden gezien als het begrip bestraffende sanctie. Een 42 EHRM 28 oktober 1999, NJ 2001/593, m.nt. E.A. Alkema (Escoubet vs. Frankrijk). 43 EHRM 13 december 2005, AB 2006/285, m.nt. Barkhuysen & Van Emmerik; EHRC 2006, 29, m.nt. Albers (Nilsson vs. Zweden). 44 Zie hoofdstuk 4. 15

17 sanctie is bestraffend wanneer het doel van de sanctie bestraffend is. Dat is bij een criminal charge niet noodzakelijkerwijs het geval. Een ander onderscheid dat ik van belang acht is dat tussen de herstelsanctie en de bestraffende sanctie. Het is ten eerste van belang in het kader van de toepasselijkheid van de bijzondere waarborgen voortvloeiend uit art. 6 & 7 EVRM. 45 Deze waarborgen gelden niet indien een herstelsanctie wordt opgelegd. Ten tweede is er een verschil in toetsing door de rechter. Een derde verschil is de cumulatie van sancties. Herstelsancties mogen in beginsel cumuleren, dat geldt niet voor bestraffende sancties. 46 Een ander verschil is de zogenaamde in de jurisprudentie geformuleerde beginselplicht tot handhaven. 47 De beginselplicht houdt kort gezegd in dat een bestuursorgaan die een overtreding constateert is gehouden om op te treden tegen de overtreder, behoudens bijzondere omstandigheden. Bijvoorbeeld concreet zicht op legalisatie. De beginselplicht strekt zich vooralsnog alleen uit tot de herstelsancties last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom. 48 Het lijkt er echter wel op dat de beginselplicht ook van toepassing is indien het bestuursorgaan daarnaast voor dezelfde overtreding een bestuurlijke boete kan opleggen. 49 In de literatuur wordt er mede op basis van de uitspraak van het College van beroep voor het bedrijfsleven door een enkeling ook voor gepleit om de beginselplicht ook te laten gelden voor het opleggen van een bestraffende sanctie Kader Op basis van de in de voorgaande paragrafen besproken materie, kan ik een kader formuleren waaraan ik toets of de maatregel als 'criminal charge' kan worden aangemerkt. Daarbij laat ik mij inspireren door de vragen die Lenos heeft geformuleerd om te bepalen of een besluit in de context van de sociale zekerheid kan worden aangemerkt als een criminal charge. 51 Mijn kader heb ik onderverdeeld in drie criteria in overeenstemming met de jurisprudentie van het EHRM. Die criteria zijn; de wijze waarop de sanctie is ingedeeld in het nationale recht, de aard van de overtreding en de aard en zwaarte van de sanctie. De criteria zijn niet cumulatief, maar alternatief. Dat betekent echter niet dat de criteria niet in onderling samenhang kunnen worden bezien. Ik bespreek de criteria hieronder afzonderlijk Eerste criterium (kwalificatie naar nationaal recht) Het eerste criterium is; op welke wijze de maatregel naar nationaal recht wordt gekwalificeerd. Het EHRM legt hier niet zwaar de nadruk op, omdat het begrip criminal charge door het EHRM autonoom wordt uitgelegd. Indien naar nationaal recht de sanctie als strafrechtelijk wordt aangemerkt, kan er in beginsel worden aangenomen dat er sprake is van een criminal charge. 52 Dat kan ook worden aangenomen indien dat uit de parlementaire stukken blijkt. De wetgever moet dan uitdrukkelijk duidelijk maken dat er sprake is van een criminal charge, zo leid ik af uit het arrest Öztürk. Indien naar nationaal recht geen sprake is van een straf, dan betekent het nog niet dat er geen sprake is 45 Over de waarborgen voortvloeiend uit art. 6 & 7 EVRM meer in hoofdstuk Zie daarover A.B. Blomberg, Cumulatie van sancties', JBPlus , p en paragraaf ABRvS 30 juni 2004, JB 2004/293, m.nt. C.L.G.F.H. Albers. 48 Zie bijvoorbeeld recentelijk ABRvS 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014: CBB 20 augustus 2010, AB 2010/242, m.nt. I. Sewandono. 50 Zie bijvoorbeeld G.T.J.M Jurgens, Gedogen', in: F.C.M.A. Michiels & E.R. Muller (red.), Handhaving. Bestuurlijk handhaven in Nederland, Deventer: Kluwer 2013, p Lenos 1998, p Zie bijvoorbeeld EHRM 16 juni 2009, EHRC 2009/99, m.nt. Luja (Ruotsalainen vs. Finland). 16

18 van een criminal charge. De kwalificatie naar nationaal recht is dan niet doorslaggevend en er wordt dan getoetst aan de andere twee criteria. Indien aan het eerste criterium wordt getoetst moeten mijns inziens daarom de volgende vragen worden gesteld: 1. Is de maatregel een strafrechtelijke sanctie naar Nederlands recht? 2. Heeft de wetgever uit de parlementaire stukken laten blijken dat de maatregel een criminal charge is? Tweede criterium (aard van de overtreding) Het tweede criterium is de aard van de overtreding. Het is een lastig criterium en dat komt mede door de verwarrende jurisprudentie van het EHRM. Zie ik het goed dan toetst het EHRM inderdaad in zijn oudere rechtspraak wat de aard van de overtreding is. In de recentere rechtspraak van het EHRM zie ik echter dat het tweede en derde criterium soms op een hoop worden gegooid. 53 Soms zelfs wordt er niet gesproken van de aard van de overtreding, maar van de aard van de maatregel. 54 Dat maakt de jurisprudentie van het EHRM dus lastig te begrijpen en te plaatsen. Desondanks valt er toch het een en ander af te leiden uit voornoemde rechtspraak. Ten eerste valt uit de jurisprudentie af te leiden dat de norm moet zijn gericht aan alle burgers, ongeacht in welke kwaliteit die burger in het rechtsverkeer opereert. 55 Indien de norm niet aan alle burgers is gericht, dat is bijvoorbeeld het geval als er sprake is van tuchtrecht, dan moet worden gekeken of er sprake is van een strafrechtelijke norm, die, vanzelfsprekend, aan alle burgers is gericht. 56 Een tweede punt dat valt af te leiden uit de jurisprudentie is, dat als de overtreding inherent strafrechtelijk van aard is het EHRM in ieder geval al aanneemt dat er sprake is van een criminal charge. Daarbij kan betekenis toekomen aan het gegeven dat de overtreding is overgeheveld van het strafrecht naar een ander type recht (bestuursrecht) en dat de overtreding in andere verdragsstaten als strafrechtelijk wordt beschouwd. 57 Ook als de overtreding licht van aard is, kan dat als een inherent strafrechtelijke overtreding worden gezien. 58 De omstandigheid dat de overtreding ook strafrechtelijk afgedaan kan worden vormt ook een sterke aanwijzing. 59 Om aan het tweede criterium te toetsen moeten gelet op het voorgaande de volgende vragen worden gesteld: 1. Is de norm inherent strafrechtelijk van aard? a. Is de norm gericht aan alle burgers? b. Behoort de maatregel in andere verdragsstaten tot het strafrecht? c. Is de maatregel van het strafrecht naar het bestuursrecht overgeheveld? 2. Zo nee, is er van de norm een strafrechtelijk equivalent? 53 Vgl. EHRM 29 oktober 2013, AB 2014/425, m.nt. T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik (Suceava vs. Roemenië). 54 EHRM 28 oktober 1999, NJ 2001/593, m.nt. E.A. Alkema (Escoubet vs. Frankrijk). 55 Zie bijvoorbeeld EHRM 21 februari 1984, NJ 1988/937 (Öztürk vs. Duitsland) & EHRM 16 juni 2009, , EHRC 2009/99, m.nt. Luja (Ruotsalainen vs. Finland). 56 EHRM 9 oktober 2001, EHRC 2003/90, m.nt. Albers (Ezeh & Connors vs. Verenigd Koninkrijk). 57 EHRM 21 februari 1984, NJ 1988/937 (Öztürk vs. Duitsland). 58 EHRM 9 oktober 2001, EHRC 2003/90, m.nt. Albers (Ezeh & Connors vs. Verenigd Koninkrijk) & EHRM 21 februari 1984, NJ 1988/937 (Öztürk vs. Duitsland) 59 EHRM 9 oktober 2001, EHRC 2003/90, m.nt. Albers (Ezeh & Connors vs. Verenigd Koninkrijk) 17