DE IINDRINGENDHEID VAN DE RECHTERLIJKE TOETSING VAN HET BOETEBELEID

Transcriptie

1 DE IINDRINGENDHEID VAN DE RECHTERLIJKE TOETSING VAN HET BOETEBELEID Hoe indringend toetsen de verschillende colleges, ABRvS, CRvB en het CBB het boetebeleid en zou deze toets indringender moeten zijn nu de mate van rechtsbescherming van de burger verschilt indien de boete via het strafrecht wordt afgedaan? Afstudeerscriptie Master Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Tilburg, Faculteit der Rechtsgeleerdheid Naam: Albulena Dj i ANR: Scriptiebegeleider: Prof. mr. dr. J.C.A. de Poorter Datum:

2 VOORWOORD Na het afronden van de opleiding hbo-rechten aan de Juridische Hogeschool Avans-Fontys in s-hertogenbosch, heb ik in 2014 de stap naar de Universiteit van Tilburg gemaakt. Ik kijk terug op een hele leuke en leerzame tijd waar ik mijn interesse in het bestuursrecht heb ontwikkeld. Voor u ligt dan ook de scriptie ter afronding van mijn Master Rechtsgeleerdheid. Een onderzoek naar de indringendheid van de rechterlijke toetsing van het boetebeleid bij de drie hoogste rechtelijke colleges: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Ik wens u veel leesplezier. Albulena Dj i Tilburg, 20 mei

3 INHOUDSOPGAVE 1. Inleiding Van strafrechtelijke boete naar bestuurlijke boete Inleiding De bestuurlijke boete in opkomst De bestuurlijke boete als sanctie Typering als criminal charge Het vrije boetestelsel en het gefixeerde boetestelsel Nieuwe criteria voor de keuze tussen het bestuurlijke of strafrechtelijke boetestelsel Tussenconclusie Het bestuursrechtelijk denkmodel versus het strafrechtelijk denkmodel Inleiding Kenmerkende elementen van het bestuursrechtelijk denkmodel Tot rechtmatigheid beperkte toetsing van het besluit Het grondenstelsel van artikel 8:69 Awb Beoordelingsvrijheid, beoordelingsruimte en beleidsvrijheid Kenmerkende elementen van het strafrechtelijk denkmodel De toetsing van het boetebeleid in theorie Beleidsregels of wettelijke regels van invloed op de rechterlijke toetsing De door artikel 6 EVRM vereiste toetsing - full jurisdiction De door het evenredigheidsbeginsel vereiste toetsing De beoordeling van de boete door de strafrechter Beoordelingsfactoren uit het Wetboek van Strafrecht OM-beleid en rechtelijk beleid Tussenconclusie

4 4. De rechterlijke toetsing van het boetebeleid in de praktijk De evenredigheidstoets in het kader van het boetebeleid Tussenconclusie Analyse Literatuurlijst

5 1. Inleiding De bestuurlijke boete valt inmiddels niet meer weg te denken uit het Nederlandse punitieve landschap. 1 Het is na de herstelsancties last onder bestuursdwang en last onder dwangsom, de derde bestuurlijke sanctie, die met de komt van de Vierde Tranche van de Awb, sinds 1 juli 2009 een algemene regeling heeft gekregen (Titel 5.4 Awb). 2 De regering heeft in de Memorie van Toelichting bij de komst van de Vierde Tranche van de Awb, gesteld dat voor wat betreft de bestuurlijke boete zoveel mogelijk moet worden aangesloten bij het strafrecht en dat onnodige verschillen tussen deze rechtsgebieden moeten worden voorkomen. 3 Opvallend hierbij is, dat de Afdeling advisering van de Raad van State in een recent ongevraagd advies van 13 juli 2015, duidelijk maakt dat er niet goed te rechtvaardigen verschillen zijn in rechtsbescherming en rechtsgevolgen tussen het bestraffend bestuursrecht (waar de bestuurlijke boete onderdeel van uitmaakt) en het strafrecht. 4 Zeker nu de bestuurlijke boete de laatste jaren een grote ontwikkeling heeft doorgemaakt, is deze constatering niet positief te noemen. In afwijking van de oorspronkelijke uitgangspunten wordt de bestuurlijke boete tegenwoordig niet alleen in toenemende mate voor lichte, eenvoudige en veelvoorkomende overtredingen ingezet, maar ook voor ernstige overtredingen, die eerder via het strafrecht werden afgedaan. Bij deze ernstige overtredingen horen hoge tot zeer hoge boetemaxima. 5 Deze ontwikkeling is goed te illustreren aan de hand van de invoering van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving, die op 1 januari 2013 in werking is getreden (ook wel Fraudewet genoemd). 6 De Fraudewet voorziet onder meer in hogere boetes indien sprake is van het niet nakomen van de 1 M.L. van Emmerik & C.M. Saris, Evenredige bestuurlijke boetes, 2014, p A.B. Blomberg, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels, Handhavingsrecht, 2016, p Kamerstukken II, 2003/04, , nr. 3, p Afdeling advisering Raad van State, Advies W II, 13 juli 2015, analyse van enige verschillen in rechtsbescherming en rechtspositie van de justitiabele in het strafrecht en in het bestuursrecht, p. 4 5 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 4, p Wijziging van de wetgeving op het beleidsterrein van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in het kader van de harmonisatie en aanscherping van de sanctiemogelijkheden ter versterking van de naleving en handhaving en bestrijding van misbruik en fraude, Stb. 2012,

6 inlichtingenplicht uit diverse sociale zekerheidswetten. 7 Zo is de voorheen op 10% van het benadelingsbedrag vastgestelde boete in de sociale zekerheidswetgeving verhoogd naar 100% van het benadelingsbedrag. 8 Verder zijn door de komst van de Fraudewet de bestuurlijke boetes in het kader van de arbeidswetten soms bijna verachtvoudigd. Voorheen was in de Arbeidstijdenwet de maximumboete voor een natuurlijke persoon Deze bedraagt nu Dit verhoogde maximumboetebedrag komt overeen met de vijfde boete categorie voortvloeiend uit artikel 23 vierde lid Wetboek van Strafrecht (Per 1 januari 2016: ). Deze aanscherping van wetgeving heeft ook zijn werking op de Wet arbeid vreemdelingen waar de strafrechtelijke handhaving van de overtredingen van deze wet volledig is vervangen door bestuursrechtelijke handhaving. 10 Het opmerkelijke hierbij is dat de oorspronkelijke 980 die via het strafrechtelijk handhavingstraject werd opgelegd verhoogd is naar per vreemdeling wanneer de wet door een rechtspersoon wordt overtreden. 11 Ten slotte kan worden gewezen op de hoge boetes die de financiële toezichthouders AFM, ACM en de DNB kunnen opleggen. 12 De regering heeft in het kader van de verhoogde boetenormen expliciet erop gewezen dat het tegenwoordig niet meer zo is dat bij ernstige feiten, waarbij hoge straffen ter afschrikking nodig zijn, alleen het strafrecht in aanmerking komt. 13 Het opleggen van een bestuurlijke boete is voor het bestuursorgaan een kwestie van beleidsvrijheid. De wet bepaald dan dat het bevoegd gezag een bestuurlijke boete kan opleggen. De bestuursrechtelijke kan-bevoegdheden tot beboeting zijn te beschouwen als het strafrechtelijke opportuniteitsbeginsel, die het Openbaar Ministerie ook een soort van beleidsvrijheid toekent om over te gaan tot vervolging. 14 Wanneer er sprake is van beleidsvrijheid voor het bestuur, toetst de bestuursrechter de vraag of in een bepaald geval een 7 Zoals de Werkloosheidswet, Toeslagenwet, Wet inkomensvoorziening oudere werklozen, Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Ziektewet. 8 M.L. van Emmerik & C.M. Saris, Evenredige bestuurlijke boetes, 2015, p Afdeling advisering Raad van State, Advies W II, 13 juli 2015, p Afdeling advisering Raad van State, Advies W II, 13 juli 2015, p Afdeling advisering Raad van State, Advies W II, 13 juli 2015, p A. Mein, De boete uit balans. Het gebruik van de bestuurlijke boete in de praktijk van het financieel, Kamerstukken II, 2011/12, , nr. 4, p H.E. Bröring, Rationele willekeur, Enkele opmerkingen over discretionaire boetebevoegdheden. Oratie 2005, p. 1 5

7 bestuurlijke boete mag of moet worden opgelegd terughoudend. 15 Wanneer de bestuursrechter meent dat wel een bestuurlijke boete mocht worden opgelegd, dan zal hij vervolgens de hoogte van de opgelegde boete door het bestuursorgaan moeten toetsen. Bij de vaststelling van de hoogte van de bestuurlijke boete in een concreet geval speelt steeds het evenredigheidbeginsel een rol. Dit vloeit voort uit artikel 6 EVRM en is tevens verankerd in de centrale norm voor de bestuurlijke besluitvorming, artikel 3:4 tweede lid Awb. 16 Met de invoering van de Vierde Tranche van de Awb heeft de wetgever de procedurele waarborgen rond de oplegging van de bestuurlijke boete nader uitgewerkt. Artikel 5:46 tweede en derde lid Awb geven een nadere omschrijving van het evenredigheidsbeginsel speciaal met het oog op de bestuurlijke boete. Als de wettelijke regeling geen stelsel van gefixeerde boeten kent, moet het bestuursorgaan de hoogte van de op te leggen boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid (tweede lid). Is de hoogte van de bestuurlijke boete wel bij wettelijk voorschrift bepaald, dan biedt het derde lid een algemene hardheidsbepaling: als de overtreder aannemelijk maakt dat de wettelijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is, legt het bestuursorgaan een lagere boete op. Die bijzondere omstandigheden kunnen onder meer betrekking hebben op zijn draagkracht. 17 De Awb laat dus ruimte voor twee verschillende boetestelsels: een stelsel waarbij de bijzondere wet alleen de maximumboete bepaalt en een stelsel van gefixeerde boeten, waarbij ook de precieze hoogte van de boete wordt vastgelegd. Het bestuursorgaan kan in het kader van de rechtszekerheid beleid vaststellen en bekendmaken over de wijze waarop het de hoogte van de boete bepaald. 18 Bij het gefixeerde boetestelsel heeft de wetgever reeds de afweging gemaakt welk bedrag voor de betrokken overtreding als evenredig moet worden beschouwd. 19 Het bestuur en de bestuursrechter hebben in beginsel géén vrijheid meer om een andere boetehoogte op te leggen, aldus de Awb-wetgever. 20 Een interessante vraag die hier gesteld kan worden en die in deze scriptie centraal staat is, hoe indringend bestuursrechters het beleid toetsen in het kader van de bestuurlijke boete? 15 F.C.M.A. Michiels en B.W.N. de Waard, Rechterlijke toetsing van bestuurlijke punitieve sancties, 2007, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p H.D. van Wijk en W. Konijnenbelt, Hoofdstukken van bestuursrecht, 2014, p A.B. Blomberg, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels, Handhavingsrecht, 2016, p A.B. Blomberg, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels, Handhavingsrecht, 2016, p Kamerstukken II, 2003/04, , nr. 3, p

8 Hierbij kan worden opgemerkt dat als de bestuursrechter de evenredigheid tussen de hoogte van de opgelegde boete en de opgelegde sanctie moet beoordelen, daarmee nog niet is gezegd in hoeverre de bestuursrechter zich daarbij een eigen oordeel mag vormen over het beleid die de hoogte van de bestuurlijke boete bepaalt. Een tweede aspect van deze rechterlijke toetsing is, of de rechterlijke toetsing niet indringender zou moeten zijn, nu de mate van rechtsbescherming verschilt indien de boete via het strafrecht wordt afgedaan? Dat brengt mij tot de volgende onderzoeksvraag: Hoe indringend toetsen de verschillende colleges, ABRvS, CRvB, het CBB het boetebeleid en zou deze toets indringender moeten zijn nu de mate van rechtsbescherming van de burger verschilt indien de boete via het strafrecht wordt afgedaan? Om een goed antwoord te kunnen geven op de onderzoeksvraag zal deze vraag beantwoord worden aan de hand van een aantal deelvragen: (1) Welke overwegingen liggen er voor de wetgever ten grondslag aan de keuze voor het bestuurlijke of het strafrechtelijke boetestelsel/sanctiestelsel? (2) Hoe indringend wordt het boetebeleid in theorie getoetst door de bestuursrechter respectievelijk de strafrechter? (3) Hoe verhoudt de bestuurlijke boete zich met de boete in het strafrecht in het kader van de rechtsbescherming? (4) Hoe indringend wordt het boetebeleid in de praktijk getoetst door de verschillende colleges? Deze scriptie is als volgt opgebouwd. Hoofdstuk een bestaat uit de inleiding. In hoofdstuk twee zal er inhoudelijk worden ingegaan op de bestuurlijke boete als sanctie, hoe deze zich heeft ontwikkeld van het strafrecht naar het bestuursrecht en vervolgens zal er antwoord worden gegeven op de eerste deelvraag van deze scriptie. In hoofdstuk drie zal er een overzicht worden gegeven van het bestuursrechtelijk denkmodel en het strafrechtelijk denkmodel en vervolgens zal er antwoord worden gegeven op de tweede en derde deelvraag van deze scriptie. In hoofdstuk vier zal er jurisprudentieonderzoek worden gedaan naar de drie hoogste rechterlijke colleges (ABRvS, CRvB en CBb) in het kader van de intensiteit van 7

9 de toetsing van het boetebeleid, waar de evenredigheidstoets een centrale rol in speelt. Hierbij is het belangrijk op te merken dat gezien de omvang van deze scriptie, de intensiteit van de rechterlijke toetsing van het boetebeleid zal worden weerlegt aan de hand van recente ontwikkelingen die geconstateerd worden in de evenredigheidstoets die de drie hoogste rechterlijke colleges uitvoeren. Omdat bij ieder hoofdstuk een deelconclusie is opgenomen die antwoord geeft op de geformuleerde deelvragen en hiermee op de centrale vraag van deze scriptie is ervoor gekozen in hoofdstuk vijf een analyse op te nemen over de centrale vraag van deze scriptie, of de toetsing van de bestuursrechter in het kader van het boetebeleid ver genoeg gaat of dat de bestuursrechter nog een stapje verder mag gaan. Deze vraag zal worden beantwoord in een constitutioneel kader en zal worden gefundeerd met de informatie uit de eerdere hoofstukken. Tot slot zal in hoofdstuk zes een literatuurlijst worden opgenomen. 8

10 2. Van strafrechtelijke boete naar bestuurlijke boete 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk zullen de ontwikkelingen van de bestuurlijke boete worden besproken van het strafrecht naar het bestuursrecht. Hierbij is relevant wat de redenen voor de wetgever zijn geweest om te kiezen voor de bestuurlijke boete. Aansluitend zal er antwoord worden gegeven op de eerste deelvraag van deze scriptie: welke overwegingen liggen er voor de wetgever ten grondslag aan de keuze voor het bestuurlijke of het strafrechtelijke boetestelsel? In paragraaf 2.2 zal worden ingegaan op de komst van de bestuurlijke boete, wat de redenen voor de wetgever zijn geweest voor de invoering van de bestuurlijke boete. In paragraaf 2.3 zal de bestuurlijke boete als sanctie worden besproken. Vervolgens zal in paragraaf 2.4 worden ingegaan op de overwegingen van de wetgever die ten grondslag liggen aan de keuze voor het bestuurlijke of het strafrechtelijke boetestelsel. Zoals later aan bod zal komen, is de wetgever hier de laatste jaren anders over gaan denken en is er veel meer naar het bestuursrecht gebracht dan aanvankelijk de bedoeling was. Dit hoofdstuk zal worden afgesloten met een tussenconclusie in paragraaf De bestuurlijke boete in opkomst In het midden van de jaren negentig is een groot aantal wettelijke regelingen tot stand gekomen, waarin bestuursorganen de bevoegdheid kregen om een bestuurlijke boete aan burgers op te leggen. 21 Waar vroeger alleen het belastingrecht een door het bestuur op te leggen boete kende (onder de naam verhoging), heeft de bestuurlijke boete na de eerste experimenten met de administratiefrechtelijke afdoening van verkeersfeiten (Wet Mulder) de afgelopen 25 jaar een hoge vlucht genomen. 22 De Wet Mulder heeft het mogelijk gemaakt een aantal lichte verkeersovertredingen bestuursrechtelijk af te doen. Hiermee werd een belangrijk deel van het strafrecht, namelijk het verkeersrecht, overgedragen naar het bestuursrecht. 21 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p A.B. Blomberg, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels, Handhavingsrecht, 2016, p

11 Na de Wet Mulder is de bestuurlijke boete op advies van de Commissie voor toetsing van wetgevingsprojecten (CTW) op tal van terreinen geïntroduceerd. 23 In een aantal wetten, werden de strafrechtelijke sancties vervangen door of aangevuld met de bestuurlijke boete. 24 Het CTW maakte hierbij duidelijk dat de strafrechtelijke procedure met betrekking tot veel overtredingen van bestuurlijke wetgeving onevenredig zwaar en kostbaar was. Dit had vooral te maken met de vele waarborgen voor burgers die in de strafrechtelijke procedure centraal staan. Voor overtredingen van normen met een geringe normatieve lading bedreigd met relatief lage boetes werd een dergelijke procedure dan ook, als niet nodig gezien. De redenering was dat het strafrecht gereserveerd moest blijven voor zwaardere delicten waarbij de rechtsorde in ernstige mate was geschokt. 25 Anders gezegd het strafrecht moest gelden als ultimum remedium. De bestuurlijke boete is sinds zijn inwerkingtreding op grote schaal ingevoerd. Een zoektocht op overheid.nl laat zien dat intussen meer dan honderd bestuursrechtelijke wetten een boeteregelingen kennen. En er komen nog steeds meer nieuwe regelingen bij. 26 Enkele voorbeelden zijn de Mededingswet, Arbeidsomstandighedenwet, Wet arbeid Vreemdelingen en de meeste sociale verzekeringswetten, maar denk ook aan overtredingen in het financieel toezichtrecht. Naast alle positieve argumenten om de bestuurlijke boete in te voeren, werd er in de rechtswetenschappelijke literatuur ook grote kritiek geuit op de invoering van de bestuurlijke boete. Het bestuursorgaan zou niet de nodige professionele distantie en objectiviteit in acht nemen, zoals de strafrechter dat wel doet. Verder zou de bestuurlijke handhaving niet dezelfde rechtsbescherming bieden als het strafrecht. 27 Later is er door andere critici nog de noodklok geluid over de wildgroei van de bestuurlijke boete, die zou leiden tot een onoverzichtelijk en moeilijk kenbaar sanctiestelsel. 28 Het argument dat de bestuurlijke boete niet dezelfde rechtsbescherming zou bieden als het strafrecht, is een nog steeds spelend argument. Zoals in de inleiding al aan bod is 23 Commissie voor toetsing van wetgevingsprojecten, handhaving door bestuurlijke boeten, advies aan de minister van Justitie, 12 januari Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Advies Raad van State, W /II, 13 juli 2015, p A.B. Blomberg, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels, Handhavingsrecht, 2016, p R.J.N Schlössels en S.E Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, 2010, p A. Mein, De boete uit balans. Het gebruik van de bestuurlijke boete in de praktijk van het financieel toezicht, 2015, p

12 gekomen, heeft de Afdeling advisering van de Raad van State in een ongevraagd advies van 13 juli 2015 de meest in het oog springende en niet goed te rechtvaardigen verschillen in rechtsbescherming en rechtsgevolgen tussen het bestraffende bestuursrecht en het strafrecht, toegespitst op de strafbeschikking, in kaart gebracht. 29 Deze verschillen hebben voornamelijk te maken met procedurele aspecten, zoals de hoorplicht, termijnen voor het instellen van rechtsmiddelen, griffierecht, verjaringstermijnen etc. Deze procedurele aspecten zijn niet relevant in het kader van deze scriptie. Wat wel relevant is en waar de Afdeling advisering van de Raad van State ook op wijst, is de rol van de bestuursrechter en strafrechter bij de straftoemeting. Hier zal in hoofdstuk drie van deze scriptie nader op worden ingegaan. De redenen voor de invoering van een bestuurlijke boetebevoegdheid zijn divers. Ten eerste beschikten bestuursorganen vóór de komst van de bestuurlijke boete niet over effectieve bestraffende sanctiebevoegdheden. De traditionele bestuurlijke herstelsancties bestuursdwang en dwangsom schieten tekort als het gaat om de aanpak van eenmalige overtredingen of overtredingen met onomkeerbare gevolgen. Vaak bleef alleen de mogelijkheid van sanctionering door middel van strafrechtelijke sancties over. Het Openbaar Ministerie (OM) diende echter prioriteit te stellen wat betreft het vervolgingsbeleid. De consequentie hiervan was dat met name de, als minder ernstig ervaren, bestuursrechtelijke overtredingen ongesanctioneerd bleven. 30 Enkele willekeurige voorbeelden zijn de Drank- en Horecawet, Woningwet, Meststoffenwet, de Wet Kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen. 31 Een bestraffende sanctie als de bestuurlijke boete complementeert dan als het ware het instrumentarium van het bestuur maar ontlast hiermee ook het strafrecht. Hierdoor kan het strafrecht gereserveerd blijven voor de zwaardere overtredingen en misdrijven. Op andere beleidsterreinen is de vereiste specialistische kennis en deskundigheid reden geweest om bestuursorganen met boetebevoegdheden te bekleden. Zo wordt de Mededingswet uitsluitend bestuursrechtelijk gehandhaafd en worden overtredingen in het financieel bestuursrecht op basis van de Wet op het financieel toezicht (Wft) primair bestuursrechtelijk afgedaan. 32 Strafrechtelijke handhaving blijft daarnaast mogelijk voor specifieke overtredingen, waarvan wenselijk is dat zij tevens worden aangemerkt als een 29 Afdeling advisering Raad van State, Advies W II, 13 juli 2015, p C.L.G.F.H. Albers, Rechtsbescherming bij bestuurlijke boeten, Balanceren op een magische lijn, 2002, p.3 31 A.B. Blomberg, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels, Handhavingsrecht, 2016, p A.B. Blomberg, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels, Handhavingsrecht, 2016, p

13 economisch delict in de zin van de Wet op de economische delicten (WED). 33 Meer in het algemeen acht de wetgever het soms wenselijk om uitvoering en handhaving, dan wel reparatoire en bestraffende handhaving, gedeeltelijk in één hand te brengen, om uitdrukking te geven aan de verantwoordelijkheid van het bestuur voor de handhaving De bestuurlijke boete als sanctie De bestuurlijke boete wordt gekwalificeerd als een bestuurlijke sanctie. In artikel 5:2 eerste lid onder a Awb wordt onder een bestuurlijke sancties verstaan: een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak. Deze bepaling maakt duidelijk dat de bestuursrechter niet toekomt aan het opleggen van een bestuurlijke boete. De boete wordt namelijk bij beschikking door een bestuursorgaan opgelegd. Eventuele rechterlijke controle vindt plaats door de bestuursrechter, als beroep wordt ingesteld tegen de boetebeschikking. 35 Bestuurlijke sancties zijn op grond van artikel 5:2 Awb te verdelen in herstelsancties en bestraffende sancties. Een herstelsanctie strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding (artikel 5:1 eerste lid sub a Awb). De bekendste voorbeelden van herstelsancties zijn de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom. Artikel 5:40 eerste lid Awb omschrijft de bestuurlijke boete als een bestraffende sanctie inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom. Van een bestraffende sanctie is sprake als het voornaamste doel van de sanctie bestaat uit leedtoevoeging. Bij bestraffende sancties gaat het vooral om bestraffing van de overtreder en niet zozeer om het herstel van een overtreding. 36 Om die reden moet de overtreder een verwijt kunnen worden gemaakt van de overtreding (artikel 5:41 Awb). De bestuurlijke boete kan verder niet tweemaal worden opgelegd wegens dezelfde overtreding (artikel 5:53 Awb). Ook kan een bestuurlijke boete niet worden gecumuleerd met 33 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p H.D. van Wijk en W. Konijnenbelt, Hoofdstukken van bestuursrecht, 2014, p C.L.G.F.H. Albers, De bestuurlijke boete en bestuursprocesrecht. De verschraling van een goede strafvordering, 2006 vol. 2 (17), p. 2 12

14 strafvervolging of een strafrechtelijke veroordeling; de strafprocedure heeft in beginsel voorrang, aldus artikel 5:44 Awb. 37 Zoals in de inleiding al duidelijk is gemaakt, is er voor een eigen regeling van de bestuurlijke boete gekozen in de Awb, mede met het oog op de kenbaarheid van de regeling naar het bestuur en de burger toe. 38 Op deze manier is er geprobeerd invulling te geven aan de straf(proces)rechtelijke waarborgen uit het EVRM. De wetgever heeft in de Memorie van Toelichting bij de invoering van de Vierde Tranche van de Awb duidelijk naar voren gebracht, dat bij het opleggen van een bestuurlijke boete voorzien is in voldoende, aan het strafrecht gelijkwaardige, rechtsbescherming. 39 Hierdoor werd een aantal klassieke strafrechtelijke beginselen en waarborgen van toepassing verklaard op het opleggen van een bestuurlijke boete, zoals het ne bis in idem beginsel, geen straf zonder schuld, het zwijgrecht en de cautie Typering als criminal charge Het onderscheid tussen bestraffende sancties en herstelsancties is om twee redenen van belang. Ten eerste is het zo dat het opleggen van een punitieve sanctie wordt aangemerkt als een criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM. 41 De kwalificatie van de oplegging van een bestraffende bestuursrechtelijke sanctie als criminal charge brengt met zich dat alle waarborgen die uit artikel 6 EVRM voortvloeien in acht moeten worden genomen. 42 Dit houdt in dat wanneer een sanctie een criminal charge is, alle waarborgen van artikel 6 EVRM van toepassing zijn. Een centrale waarborg hierbij is het recht op een eerlijke en openbare behandeling van de zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijke rechter (artikel 6 lid 1 EVRM). Verder is van belang de onschuldpresumptie (artikel 6 lid 2 EVRM), het uit het nemo-teneturbeginsel voortvloeiende zwijgrecht, de verdedigingsrechten 37 H.D. van Wijk en W. Konijnenbelt, Hoofdstukken van bestuursrecht, 2014, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Kamerstukken II, 2003/04, , nr. 3, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p EHRM 21 februari 1984, NJ 1988, 937 (Özturk) 42 C.L.G.F.H. Albers, Rechtsbescherming bij bestuurlijke boeten. Balanceren op een magische lijn?, 2002, p

15 (artikel 6 lid 3 EVRM) en het beginsel van ne bis in idem, dat meebrengt dat iemand niet tweemaal voor hetzelfde feit mag worden berecht of bestraft. 43 Er is daarnaast nog een tweede consequentie verbonden aan het aanmerken van een bestuurlijke sanctie als een bestraffende sanctie (criminal charge). In feite vloeit deze consequentie voort uit de in artikel 6 EVRM neergelegde eis van full jurisdiction. 44 Hieruit wordt veelal afgeleid dat de rechter besluiten waarbij een bestuurlijke boete wordt opgelegd niet terughoudend moet toetsen, in die zin dat hij niet zou mogen volstaan om na te gaan of het besluit niet onevenredig is. 45 In de literatuur wordt hieruit meestal afgeleid dat de bestuursrechter een boetebesluit van een bestuursorgaan volledig moet toetsen. Met de term volledige toetsing van een besluit wordt bedoeld dat de bestuursrechter opnieuw dezelfde vragen moet beantwoorden als het orgaan die de eerdere beslissing heeft genomen. De bestuursrechter vraagt zich met andere woorden af, of hij tot dezelfde beslissing komt als het orgaan dat de eerdere beslissing nam. 46 Dit in tegenstelling tot de marginale toetsing, die centraal staat als het gaat om de vraag of het bestuur een rechtens aanvaardbare beleidskeuze heeft gemaakt bij het afwegen van relevante belangen of juiste interpretaties heeft gegeven aan vage normen. Anders geformuleerd: als er beleids- of beoordelingsvrijheid bestaat voor het bestuursorgaan moet de rechter terughoudend (marginaal) toetsen. Deze lijn werd ingezet in het klassieke arrest van de Hoge Raad inzake de Doetinchemse Woonruimteverordening. 47 Daarin oordeelde de Hoge Raad vrij vertaald dat de rechter niet mag ingrijpen wanneer hij zelf van mening is dat een besluit niet redelijk of onevenredig is, maar pas wanneer een redelijk denkend mens nooit tot het voorliggende besluit zou hebben kunnen komen. De achtergrond van deze benadering is de verhouding tussen de bestuursrechter, wetgever en bestuur waarbinnen de bestuursrechter de minste democratische legitimatie zou hebben. 48 In het kader van bestuurlijke bestraffende sancties als de bestuurlijke boete wordt er dus vanwege artikel 6 EVRM een uitzondering gemaakt op deze marginale toetsing, waar de 43 A.B. Blomberg, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels, Handhavingsrecht, 2016, p C.L.G.F.H. Albers, Rechtsbescherming bij bestuurlijke boeten, Balanceren op een magische lijn?, 2002, p A.B. Blomberg, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels, Handhavingsrecht, 2016, p V. Vaate, Rechtsbescherming tegen een ondeugdelijke ontslagvergunning in het licht van artikel 6 EVRM, juni HR 25 februari 1949, NJ 1949/ T. Barkhuysen, Een revolutie in het bestuursrecht?, NJB 2015/1137, afl. 24, p

16 bestuursrechter wel zelf en zonder terughoudendheid zijn oordeel over de evenredigheid van het boetebesluit dient te geven. Gezien het onderwerp van deze scriptie staat het vereiste van full jurisdiction centraal. In hoofdstuk 3 en hoofdstuk 4 zal er op dit vereiste worden ingegaan, wat het in theorie en praktijk betekend voor de intensiteit van de rechterlijke toetsing van het boetebeleid. Wat onder een criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM moet worden verstaan, wordt bepaald door de uitleg die het EHRM aan dit begrip geeft. In het Engel-arrest heeft het EHRM drie criteria genoemd die moeten worden gebruikt bij het geven van het antwoord op de vraag of in een concreet geval van een criminal charge sprake is. 49 Het bestraffende karakter van de bestuurlijke boete staat in Nederland niet ter discussie. Evenmin staat ter discussie dat de bestuurlijke boete een criminal charge is in de zin van artikel 6 EVRM. Van belang hiervoor is het Öztürk-arrest en het Lutz-arrest van het EHRM Het vrije boetestelsel en het gefixeerde boetestelsel Op grond van artikel 5:46 eerste lid Awb bepaalt de wet, de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd. Dit is in lijn met artikel 89 tweede lid Grondwet. Dit boetemaximum kan per overtreding worden bepaald, maar de bijzondere wet kan ook één boetemaximum bevatten voor alle beboetbare feiten uit de betrokken wet (of enkele maxima voor verschillende categorieën feiten). 51 De Awb laat dus ruimte voor twee verschillende systemen: een systeem waarbij de bijzondere wet alleen de maximumboete bepaalt (vrij boetestelsel) en een systeem van gefixeerde boeten (gefixeerd boetestelsel), waarbij ook de precieze hoogte van de boete bij wettelijk voorschrift wordt vastgelegd. 52 Een voorbeeld van een systeem met gefixeerde boeten biedt de Drank- en Horecawet (DHW). In artikel 44a DHW staat vermeld dat de bestuurlijke boete ten hoogste bedraagt. De gefixeerde boetebedragen per categorie overtreding staan in de bijlage bij het Besluit bestuurlijke boete Drank- en Horecawet (een AMvB op grond van artikel 44b DHW). Vaak voorziet de wet daarbij in een zekere differentiatie, bijvoorbeeld verschillende bedragen voor natuurlijke personen en rechtspersonen, of verschillende bedragen voor kleine en grote 49 EHRM 8 juni 1976, NJ 1978, 223 (Engel-arrest) 50 EHRM 21 februari 1984, NJ 1988, 937 (Öztürk); EHRM 25 augustus 1987, NJ 1988, 938 (Lutz) 51 A.B. Blomberg, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels, Handhavingsrecht 2016, p Kamerstukken II, 2003/04, , nr. 3, p

17 ondernemingen (wat wordt bepaald aan de hand van het aantal werknemers). Ook wordt soms voorzien in een recidiveregeling, die kan inhouden dat het boetebedrag bij een volgende overtreding binnen een bepaalde termijn met een bepaald percentage wordt verhoogd. 53 Veel wetten bevatten uitsluitend boetemaxima en laten het bepalen van de hoogte van de boeten in het concrete geval aan het bevoegd gezag. Een voorbeeld van een systeem die gebruikt maakt van een vrij boetestelsel is de Wet arbeid vreemdelingen. In artikel 19d Wet arbeid vreemdelingen, is bepaald dat de bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd ten hoogte het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht bedraagt. In deze wet wordt zelfs verwezen naar de boetecategorieën in het strafrecht. Zie verder ook artikel 1:81 Wet op het financieel toezicht (Wft) waarin een forse boetemaxima is opgenomen van in het algemeen. Voor bepaalde typen ondernemingen of 10% van de jaaromzet. Dit is verder nader uitgewerkt in het Besluit bestuurlijke boete financiële sector Nieuwe criteria voor de keuze tussen het bestuursrechtelijke of strafrechtelijke sanctiestelsel De bestuurlijke boete heeft zich bewezen als een efficiënt handhavingsinstrument. De oorspronkelijke doelstellingen die met de bestuurlijke boete zijn nagestreefd, worden dan ook gehaald, omdat de strafrechtelijke handhavingsketen vooral bij overtredingen van lichte, veelvoorkomende en eenvoudige feiten wordt ontlast en de professionaliteit van bestuursorganen zorgt voor een snelle afhandeling van boetezaken. 55 Het bestuursrecht wordt gezien als flexibel, laagdrempelig en relatief snel. 56 Dit verklaard dan ook waarom steeds meer handhaving wordt overgeheveld naar het bestuursrecht. Oud-president van de Hoge Raad Geert Corstens heeft herhaaldelijk aandacht gevraagd voor de rechtsbescherming en de rol van de rechter, vooral bij zware bestuurlijke boetes. Hij maakt duidelijk dat grote delen van het strafrecht in zekere zin zijn weggesaneerd. Het economisch strafrecht bijvoorbeeld bestaat eigenlijk niet meer. Dit is helemaal overgeheveld naar het 53 A.B. Blomberg, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels, Handhavingsrecht 2016, p A.B. Blomberg, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels, Handhavingsrecht 2016, p Advies Raad van State, W /II, 13 juli 2015, p L.J.J. Rogier, bestuursrecht of strafrecht, Instrumentaliteit of moraliteit, Bju 2014, p

18 bestuursrecht in de sfeer van de bestuurlijke boete, weliswaar met achteraf een beroep op de rechter. Hierbij merkt Corstens terecht op, dat bij het opleggen van zware sancties je zou wensen dat deze toets van de rechter vooraf gaat. 57 Achter de keuze over de introductie van de bestuurlijke boete, ging een discussie schuil over de afbakening tussen het bestuursrecht en het strafrecht. In die discussie draaide het om de vraag op grond van welke criteria overtredingen bestuursrechtelijk kunnen worden afgedaan en welke in het strafrecht blijven. 58 In de Memorie van Toelichting bij de komst van de Vierde Tranche van de Awb heeft de minister van Justitie een aantal criteria geformuleerd voor de keuze tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving. 59 De minister omschrijft deze criteria als indicatoren pro en contra, waarbij volgens de minister alleen het eerste criterium doorslaggevend is. 60 Evenmin is uitgesloten dat ook nog andere gezichtspunten een rol kunnen spelen. De Memorie van Toelichting, maakt duidelijk dat het aan de bijzondere wetgever is om met behulp van deze criteria de keuze te maken voor strafrechtelijke of bestuursrechtelijke handhaving of een combinatie van beide. 61 De criteria die de Memorie van Toelichting noemt zijn niet limitatief bedoeld en zien er als volgt uit: 1. Voor zover voor een adequate handhaving vrijheidsstraffen nodig zijn, komt uitsluitend het strafrecht in aanmerking. 2. Naarmate de te handhaven norm meer aansluit bij in de maatschappij levende fundamentele waarden, komt strafrechtelijke handhaving eerder in aanmerking. In het verlengde daarvan geldt, dat naarmate meer behoefte bestaat aan openbare berechting van een normovertreding, het strafrecht eerder in aanmerking komt. 3. Als de kans groot is dat de overtreding rechtsreeks leidt tot individuele schade of letsel, is dit een indicatie voor toepassing van het strafrecht. 4. Indien ingrijpende dwangmiddelen nodig zullen zijn om tot oplegging van een sanctie te kunnen komen, is dat een indicatie voor toepassing van het strafrecht. Dit geldt in ieder geval als vrijheidsbenemende dwangmiddelen nodig zijn. 57 L.J.J. Rogier, Bestuursrecht of strafrecht, instrumentaliteit of moraliteit, Bju 2014, p A. Mein, De boete uit balans, Het gebruik van de bestuurlijke boete in de praktijk van het financieel toezicht, 2015, p Kamerstukken II, 2003/04, , nr. 3, p Kamerstukken II, 2003/04, , nr. 3, p Kamerstukken II, 2003/04, , nr. 3, p

19 5. Een indicatie voor handhaving door bestuurlijke boeten bestaat indien: voor de vaststelling van de feiten, waaronder de identiteit van de overtreder, geen ingrijpende dwangmiddelen nodig zijn, en verwacht mag worden dat in de praktijk in de meeste gevallen geen beroep bij de rechter zal worden ingesteld. 6. Een contra-indicatie voor handhaving door bestuurlijke boeten bestaat, indien te verwachten is dat in de praktijk veelvuldig strafrechtelijke middelen (bijvoorbeeld het opmaken van proces-verbaal wegens het niet opvolgen van een ambtelijk bevel (art. 184 WvSr.)) zullen moeten worden ingezet om de bestuurlijke boete te kunnen opleggen en effectueren. Als politie en justitie toch veelvuldig zullen moeten worden ingeschakeld, is het efficiënter om ook de onderliggende norm strafrechtelijk te handhaven. 7. Voorwaarde voor handhaving door bestuurlijke boeten is dat het bestuursorgaan over voldoende deskundigheid beschikt. Dit betekent niet dat uitsluitend eenvoudige normen voor bestuursrechtelijke handhaving in aanmerking komen. Juist als de handhaving specialistische deskundigheid vergt, kan dit een argument zijn om daarmee een gespecialiseerd bestuursorgaan te belasten, hetzij door attributie van de bevoegdheid om bestuurlijke boeten op te leggen, hetzij door de strafrechtelijke transactiebevoegdheid aan dit bestuursorgaan over te dragen (vgl. art. 37 WED), hetzij door ambtenaren van het betrokken bestuursorgaan aan te wijzen als buitengewoon opsporingsambtenaar (art. 142 WvSr.). 8. Indien plaatselijke verschillen in handhaving ongewenst zijn of de plaatselijke situatie niet relevant is voor de handhaving, is bestuursrechtelijke handhaving door decentrale bestuursorganen niet aangewezen. 9. Indien bij de handhaving regelmatig een algemeen leerstuk of rechtsinstrument moet worden toegepast dat specifiek op één van beide rechtsgebieden is uitgewerkt, is dat een indicatie om de handhaving geheel in dat rechtsgebied onder te brengen. Als veel moet worden samengewerkt met buitenlandse autoriteiten, kan dat een indicatie zijn voor strafrechtelijke handhaving, omdat het strafrecht het instrument van de internationale rechtshulp kent en het bestuursrecht niet. Na de komst van de OM-afdoening heeft er opnieuw een discussie gespeeld over de criteria die een rol moeten spelen bij de keuze tussen het bestuurlijke dan wel strafrechtelijke 18

20 boetestelsel. 62 De Minister van Justitie heeft in het kader van deze discussie een notitie opgesteld over de verhouding tussen strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving, mede in relatie tot de OM-afdoening Het strafrecht komt in ieder geval in aanmerking indien de aard van het strafbare feit, de ernst van de overtreding, de samenhang met andere strafbare feiten of de behoefte aan een opsporingsfase met bijbehorende dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden daartoe aanleiding geeft. 2. Het bestuursrecht komt in ieder geval in aanmerking indien de overtreding eenvoudig is vast te stellen, er geen behoefte is aan een opsporingsfase met bijbehorende dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden en er geen zware straffen nodig zijn, ook niet ter afschrikking. Deze notitie laat zien dat de bestuurlijke boete bij uitstek een geschikt instrument is ter handhaving van lichte, massale eenvoudige overtredingen. Door de lage boetes die daarmee gepaard gaan, is hetgeen wat voor de overtreder op het spel staat bij een dergelijke bestraffing relatief beperkt. 64 De notitie keuze sanctiestelsels bleek kennelijk onvoldoende duidelijkheid te bieden voor de keuze tussen het strafrechtelijke en bestuursrechtelijke sanctiestelsel, waardoor er door de toenmalige Kamerleden werd aangedrongen op een nadere visie uit de keuze van een sanctiestelsel. 65 Dit leidde eind 2008 tot een kabinetsnota over de uitgangspunten bij de keuze van een sanctiestelsel. 66 In deze kabinetsnota is voor een andere invalshoek gekozen voor de keuze voor een sanctiestelsel. Het criterium aard en ernst van de overtreding is losgelaten en vervangen door het criterium open en besloten context. Als er sprake is van een besloten context, verdient bestuursrechtelijke handhaving de voorkeur, aldus de kabinetsnota. Volgens de kabinetsnota is van een besloten context sprake als er tussen het bestuursorgaan en afgebakende doelgroep een specifieke rechtsbetrekking bestaat, 62 Zie de nota uit 2005, De keuze tussen sanctiestelsels en de betekenis van de OM-afdoening erbij, Kamerstukken II 2005/06, , nr Kamerstukken II 2005/06, , nr Advies Raad van State, W /II, 13 juli 2015, p A. Mein, De boete uit balans, Het gebruik van de bestuurlijke boete in de praktijk van het financieel toezicht, 2015, p Kamerstukken II, 2008/09, VI, 69 19

21 bijvoorbeeld op basis van een verleende vergunning. 67 In geval van een open context is strafrechtelijke handhaving aangewezen. In deze context bestaat er geen specifieke rechtsbetrekking en specifiek toezicht. 68 Om de identiteit van de overtreder vast te stellen, zijn dan bijvoorbeeld zwaardere middelen nodig en ligt het strafrecht voor de hand aldus de kabinetsnota. 69 Een belangrijk punt die verder uit de genoemde kabinetsnota voortvloeit is, dat binnen een gesloten context voortaan ook hoge bestuurlijke boetes kunnen worden opgelegd. 70 Wegens het ontbreken van een specifieke relatie tussen het bestuursorgaan en de burger of het bedrijf in de open context, zijn er zwaardere strafrechtelijke middelen nodig om de identiteit van de overtreder te achterhalen. 71 Het criterium open en besloten context lijkt richtinggevend maar tegelijkertijd maakt het de toepassing van de bestuurlijke boete op grote schaal mogelijk, nu bij ordeningswetgeving snel sprake zal zijn van een bestuursorgaan dat met de uitvoering van de wet is belast. Verder kan uit een brief aan de Tweede Kamer worden afgeleid dat het criterium open en besloten context als vertrekpunt geldt en alle ruimte openlaat voor een andere keuze dan die uit het onderscheid van de open en besloten context. 72 Bovenstaande ontwikkelingen laten zien dat de wetgever de bestuurlijke boete is gaan zien als volwaardig alternatief van het strafrecht. Dit blijkt ook uit een intern onderzoek die de Afdeling advisering recent heeft gedaan naar de verschuiving van strafrechtelijke handhaving naar bestuursrechtelijke handhaving wat bestraffende sancties betreft de afgelopen vijf jaar. 73 Volgens de Minister van Veiligheid en Justitie staat bij de keuze, bestuursrecht of het strafrecht als handhavingsstelsel, de effectiviteit van de handhaving voorop. Als duale handhaving bevorderlijk is voor de effectiviteit van de handhaving, dan is de inzet van zowel strafrecht als bestuursrecht een goede oplossing A. Mein, De boete uit balans, Het gebruik van de bestuurlijke boete in de praktijk van het financieel toezicht, 2015, p A. Mein, De boete uit balans, Het gebruik van de bestuurlijke boete in de praktijk van het financieel toezicht, 2015, p Kamerstukken II, 2008/09, VI, 69, p A. Mein, De boete uit balans, Het gebruik van de bestuurlijke boete in de praktijk van het financieel toezicht, 2015, p Kamerstukken I 2008/09, VI, D, p Kamerstukken II 2012,/ VI, nr. 80, par Advies Raad van State, W /II, 13 juli 2015, p Kamerstukken II 2013/14, VI, nr. 119, p

22 2.5 Tussenconclusie De bestuurlijke boete heeft zich bewezen als een efficiënt handhavingsinstrument, wat verklaard waarom steeds meer handhaving wordt overgeheveld naar het bestuursrecht. De regering heeft, in navolging van diverse adviescommissies, in beleids- en kamerstukken criteria geformuleerd ten behoeve van de keuze tussen het bestuurlijke dan wel strafrechtelijke sanctiestelsel. In de Memorie van Toelichting bij de komst van de Vierde Tranche van de Awb heeft de regering negen criteria geformuleerd waarvan uitdrukkelijk wordt gezegd dat ze niet limitatief zijn, verder wordt de nadruk gelegd op het eerste criterium, voor zover voor een adequate handhaving vrijheidsstraffen nodig zijn, komt uitsluitend het strafrecht in aanmerking. Dit criterium is erg onduidelijk en bevat weinig onderscheidend vermogen aangezien we dit stelsel al reeds kennen, blijkens artikel 113 derde lid Grondwet. Deze onduidelijkheid hebben de toenmalige Kamerleden onderkend, vooral door de komst van de OM-afdoening. In 2005 heeft de Minister van Justitie daarom een Notitie opgesteld met als criterium aard en ernst van de overtreding. Deze notitie laat zien dat de bestuurlijke boete bij uitstek een geschikt instrument is ter handhaving van lichte, massale eenvoudige overtredingen. Door de lage boetes die daarmee gepaard gaan, is hetgeen wat voor de overtreder op het spel staat bij een dergelijke bestraffing relatief beperkt. In 2008 is dit criterium in een kabinetsnota, vervangen door het criterium open en besloten context. Als er sprake is van een besloten context, verdient bestuursrechtelijke handhaving de voorkeur, aldus de kabinetsnota. In geval van een open context is strafrechtelijke handhaving aangewezen. In deze context bestaat er geen specifieke rechtsbetrekking en specifiek toezicht. Bovenstaande ontwikkelingen laten zien dat het criterium om boetes over te hevelen naar het bestuursrecht is verruimt. Dit laat zien dat de wetgever de bestuurlijke boete is gaan zien als volwaardig alternatief van het strafrecht. De effectiviteit van de handhaving staat voorop bij de keuze tussen het bestuurlijke dan wel strafrechtelijke sanctiestelsel. 21

23 3. Het bestuursrechtelijk denkmodel versus het strafrechtelijk denkmodel 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal er antwoord worden gegeven op de tweede en derde deelvraag van deze scriptie: Hoe indringend wordt het boetebeleid in theorie getoetst door de bestuursrechter respectievelijk de strafrechter? Hoe verhoudt de bestuurlijke boete zich met de boete in het strafrecht in het kader van de rechtsbescherming? Alvorens er antwoord zal worden gegeven op deze deelvragen zal er in paragraaf 3.2 worden ingegaan op kenmerkende elementen van het bestuursrechtelijk denkmodel. Hierbij zal er géén onderscheid worden gemaakt tussen punitieve sancties en herstelsancties. Ditzelfde zal worden gedaan in paragraaf 3.3 voor de strafrechter. Deze informatie is nodig om te illustreren, dat de bestuursrechter een andere rol heeft dan de strafrechter, wat zijn werking heeft op de mate van rechtsbescherming die beide stelsels bieden. Hoe de boete in theorie wordt getoetst door de bestuursrechter zal in paragraaf 3.4 aan bod komen. De beoordeling door de strafrechter in theorie zal in paragraaf 3.5 worden besproken. Net als bij het beschrijven van de denkmodellen staat bij het beschrijven van de rechterlijke toetsing in theorie, de rechtsbescherming in het kader van de beoordelingswijze van de bestuursrechter en strafrechter centraal. Hiermee wordt dan ook een antwoord gegeven op de derde deelvraag van deze scriptie. Ter afsluiting van dit hoofdstuk zal in paragraaf 3.6 een tussenconclusie worden opgenomen 3.2 Kenmerkende elementen van het bestuursrechtelijk denkmodel Tot rechtmatigheid beperkte toetsing van het besluit Het geding bij de bestuursrechter heeft betrekking op een geschil over een besluit van een bestuursorgaan. Het is het bestuursorgaan die als eerste aan zet is, die ambtshalve of op verzoek een besluit neemt. Meestal staat niet direct beroep open bij de bestuursrechter, maar zal de appellant eerst bezwaar moeten maken bij het bestuursorgaan dat het bestreden besluit 22

24 heeft genomen. 75 De toegang tot de bestuursrechter is dus gekoppeld aan een bepaalde vorm van overheidshandelen: het besluitbegrip. Ingevolge artikel 8:1, eerste lid, Awb kan een belanghebbende tegen een besluit beroep instellen bij de rechtbank. 76 In het constitutionele kader brengt het idee van machtenscheiding mee, dat de bestuursrechter zijn oordeel over het besluit niet zonder meer in de plaats mag stellen van die van het bestuursorgaan. 77 De machtenscheiding (trias politica) heeft dus betekenis voor de vraag hoe de bestuursrechter het bestuurshandelen dient te toetsen. Een voor de hand liggend uitgangspunt in het bestuursrecht met betrekking tot de verhouding van bestuur en rechter, is het uitgangspunt dat in het algemeen geldt voor rechterlijke toetsing van bestuursbesluiten: het bestuur besluit en de rechter toetst dat bestuursbesluit. 78 Hierbij is het belangrijk op te merken dat het niet de taak van de bestuursrechter is om de bestuurlijke besluitvorming opnieuw te doen. Dit heeft het bestuursorgaan al gedaan in de bezwaarfase. 79 De taak van de bestuursrechter blijft daarom in de klassieke opvatting van bestuursrechtspraak beperkt tot de beoordeling of het besluit al dan niet in strijd is met een of meer rechtmatigheidsgronden. 80 Bij deze beoordeling wordt uitgegaan van de feiten en omstandigheden zoals die ten tijde van het nemen van het besluit waren. De rechterlijke toetsing is dus in beginsel ex tunc gericht. 81 Hierbij is het belangrijk op te merken dat de bestuursrechter verplicht is het aan hem voorgelegde geschil zoveel mogelijk definitief te beslechten. Dit uitgangspunt is door de Wet aanpassing bestuursprocesrecht sinds 1 januari 2013 neergelegd in artikel 8:41a Awb. 82 Met het definitief beslechten van het geschil als bedoeld in artikel 8:41a Awb, wordt bedoeld dat na de uitspraak van de bestuursrechter geen nadere bestuurlijke besluitvorming meer nodig is. Hiermee is een einde gekomen aan de klassieke hoofdregel dat na vernietiging het bestuur altijd weer aan zet is. 83 De rechter dient derhalve in zoveel mogelijk gevallen een uitspraak te 75 Artikel 7:1 Awb 76 J.C.A. de Poorter en K.J. de Graaf, Doel en functie van de bestuursrechtspraak: een blik op de toekomst, Raad van State, 2011, p H.D. van Wijk en W. Konijnenbelt, Hoofdstukken van bestuursrecht, 2014, p F.C.M.A Michiels en B.W.N. de Waard, Rechterlijke toetsing van bestuurlijke punitieve sancties, 2007, p Artikel 7:11 Awb 80 H.D. van Wijk en W. Konijnenbelt, Hoofdstukken van bestuursrecht, 2014, p A.Q.C. Tak, Het Nederlandse bestuursprocesrecht, in theorie en praktijk (Deel I), 2011, p B.W.N. de Waard, J.B.J.M. ten Berge, Leerstukken van bestuursprocesrecht, 2015, p B.W.N. de Waard, J.B.J.M. ten Berge, Leerstukken van bestuursprocesrecht, 2015, p