Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete

Transcriptie

1 Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete Een onderzoek naar de rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete in de Wet arbeid vreemdelingen en de Arbeidsomstandighedenwet Afstudeerscriptie Master Rechtsgeleerdheid, accent Staats- en Bestuursrecht Universiteit van Tilburg, Faculteit der Rechtsgeleerdheid Naam: Julia Landsheer Studentnummer: s Scriptiebegeleider: Prof. mr. drs. F.C.M.A Michiels Tweede lezer: Prof. mr. B.W.N. de Waard Datum:

2 Voorwoord Voor u ligt de scriptie Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete: Een onderzoek naar de rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete in de Wet arbeid vreemdelingen en de Arbeidsomstandighedenwet. Deze scriptie is geschreven in het kader van mijn afstuderen aan de rechtenfaculteit van de Universiteit van Tilburg. Het schrijven van deze scriptie was een omvangrijke, maar zeer leerzame opgave. Ik ben dan ook erg blij met het resultaat en wil graag iedereen bedanken die mij heeft geholpen bij het schrijven van deze scriptie. In het bijzonder wil ik graag mijn scriptiebegeleider, Lex Michiels, bedanken voor de goede begeleiding. Met deze scriptie is mijn studententijd tot een einde gekomen en kijk ik terug op een ontzettend leuke periode. Ik wens u veel leesplezier. 2

3 Inhoudsopgave 1. Inleiding De bestuurlijke boete Opkomst van de bestuurlijke boete De bestuurlijke boete als sanctie Boetestelsels Samenhang met het strafrecht Deelconclusie Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete in theorie Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete bij een vrij boetestelsel Criminal charge Het evenredigheidsbeginsel ex artikel 3:4 Awb Beleidsregels Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete bij een gefixeerd boetestelsel Strijd met artikel 6 EVRM en ambtshalve toetsing Bestuurlijke lus en zelf in de zaak voorzien Bestuurlijke lus Zelf in de zaak voorzien Bestraffing door de strafrechter BOS-Polarisrichtlijnen Oriëntatiepunten Deelconclusie Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete in de Wet arbeid vreemdelingen Wet arbeid vreemdelingen Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen en de Tarieflijst Boetenormbedragen Bestuurlijke Boete Wet arbeid vreemdelingen Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete in de Wav Rechter maakt steeds vaker gebruik van zijn matigingsbevoegdheid Rechter toetst steeds voller aan het evenredigheidsbeginsel Deelconclusie

4 5. Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete in de Arbeidsomstandighedenwet Regelgeving Arbowet Arbobesluit Beleidsregel boeteoplegging Arbowetgeving en de Tarieflijst bestuurlijke boete Arbowetgeving Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete in de Arbowet Indringende toets Aansluiting bij de Wav-jurisprudentie Deelconclusie Conclusie en discussie Bronvermelding Bijlagen Bijlage I - Tabel Arbowet

5 1. Inleiding Tijdens een controle van de arbeidsinspectie bij een agrarisch bedrijf werden twee vreemdelingen aangetroffen, die werkzaamheden verrichtten. De vreemdelingen legden plastic over aspergebedden vanwege een harde wind. Tijdens de inspectie bleek een vreemdeling in dienst te zijn van het bedrijf. Deze vreemdeling had een tewerkstellingsvergunning en een verblijfsvergunning. De andere vreemdeling daarentegen bleek geen tewerkstellingsvergunning en geen verblijfsvergunning te hebben. Doordat de werkgever een illegale werknemer in dienst zou hebben, werd aan de werkgever een boete opgelegd van 2.000,-. 1 Voor het in dienst hebben van illegale werknemers kan een bestuurlijke boete worden opgelegd op basis van artikel 2 lid 1 van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav). De bestuurlijke boete is geregeld in de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en is een bestraffende sanctie, die verplicht tot het betalen van een geldsom. 2 Er zijn verschillende manieren om de hoogte van de bestuurlijke boete te bepalen. In de hierboven genoemde zaak heeft de minister beleidsregels opgesteld, waarin boetenormbedragen zijn geformuleerd. Deze beleidsregels zijn als bijlage opgenomen bij de Wav. Aan de hand van deze beleidsregels bepaalt het bestuursorgaan de hoogte van de boete en is het aan de rechter om over deze boete te oordelen. Bij het beoordelen van het geschil voert de bestuursrechter over het algemeen een terughoudende toets uit. De rechter kijkt daarbij of het bestuursorgaan in redelijkheid tot het genomen besluit heeft kunnen komen. Met betrekking tot de bestuurlijke boete vindt hierop een uitzondering plaats. De bestuurlijke boete is immers een bestraffende sanctie, die voortkomt uit het strafrecht. Uit artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) vloeit voort, dat indien een bestraffende sanctie wordt opgelegd en het geschil aanhangig is gemaakt bij de rechter, de rechter een indringende toets dient uit te voeren. Dit wil zeggen, dat de rechter dient te kijken of er evenredigheid bestaat tussen de boetehoogte en de opgelegde sanctie. De rechter dient dus niet te beoordelen of het bestuursorgaan in redelijkheid tot het genomen besluit heeft kunnen komen. Met de invoering van de Vierde Tranche in de Awb in 2009, zijn in artikel 5:46 leden 2-3 van de Awb een aantal factoren opgenomen, die van belang zijn voor het uitvoeren van de hierboven besproken evenredigheidstoets: de mate van verwijtbaarheid, de ernst van de gedraging, de omstandigheden waarin de overtreder verkeert en overige bijzondere omstandigheden. Indien de rechter vindt, dat er sprake is van onevenredigheid tussen de opgelegde sanctie en de boetehoogte kan hij van de opgenomen boetenormbedragen in de beleidsregels afwijken en zelf een lagere boete opleggen middels het zelf in de zaak voorzien. In eerder genoemde zaak besloot de rechter af te wijken van de beleidsregels aangezien achteraf bleek, dat de vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning uit zichzelf meehielp het plastic goed te leggen, omdat hij het plastic zag wegwaaien. De vreemdeling was op het perceel, omdat hij op dat moment kwam vragen of de werkgever werk voor hem had. De werkgever wist bovendien geeneens dat de vreemdeling op dat moment op het perceel aanwezig was. De rechter vond deze omstandigheden dusdanig, dat deze leidden tot verlaging van de boete. Ondanks dat er veel geschillen aanhangig zijn gemaakt bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling), zijn er maar twee uitspraken bekend, waarin de Afdeling is afgeweken van de bij de Wav in de beleidsregels gestelde 1 ABRvS 17 juni 2009, AB 2009/350, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen 2 Artikel 5:40 lid 1 Awb 5

6 boetenormbedragen. 3 In veel uitspraken overweegt de Afdeling dat de gestelde beleidsregels niet onredelijk zijn. Deze overweging duidt juist op een terughoudende toets, terwijl de rechter een indringende toets dient uit te voeren. Het is dan ook maar de vraag, of de rechter na een terughoudende toets aan de hand van beleidsregels, een indringende toets van de boete kan uitvoeren. De onderzoeksvraag in deze scriptie luidt als volgt: Hanteert de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een juiste toetsingsmaatstaf bij het toetsen van de bestuurlijke boete? Om een goed antwoord te kunnen geven op de onderzoeksvraag zal deze vraag beantwoord worden aan de hand van een aantal deelvragen. De antwoorden op deze deelvragen zullen terugkomen in de hoofdstukken en zullen in de conclusie worden beantwoord. Deze deelvragen luiden als volgt: o Wat houdt de bestuurlijke boete in? o Hoe is de bestuurlijke boete geregeld in de Awb? o Hoe verhoudt de bestuurlijke boete zich tot de boete in het strafrecht? o Hoe wordt de bestuurlijke boete in theorie door de bestuursrechter getoetst? o Hoe wordt de boete in theorie getoetst door de strafrechter? o Hoe wordt de bestuurlijke boete getoetst in de praktijk? Om erachter te komen of de Afdeling een juiste toetsingsmaatstaf hanteert is het van belang een jurisprudentieonderzoek te doen. In deze scriptie is een jurisprudentieonderzoek in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen en een jurisprudentieonderzoek in het kader van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet) uitgevoerd. De reden waarom voor deze twee wetten is gekozen, heeft te maken met het feit, dat beide wetten relatief klein zijn en beide op het gebied van het sociaal bestuursrecht liggen in het kader van arbeid. Bovendien is in beide wetten een boetemaximum opgenomen, maar is er niet voor elk specifiek delict een boetebedrag opgenomen. Interessant is om te kijken, hoe de Afdeling in beide wetten de volle toets uitvoert. Voor het jurisprudentieonderzoek is gekeken naar de gepubliceerde uitspraken in het tijdschrift AB Rechtspraak Bestuursrecht. Dit tijdschrift is een vooraanstaand tijdschrift binnen het bestuursrecht, waarin de meest spraakmakende en belangrijkste uitspraken worden voorzien van een annotatie. De reden waarom voor het tijdschrift AB Rechtspraak Bestuursrecht is gekozen, heeft onder andere te maken met het feit dat auteur O.J.M.D.L. Jansen over het algemeen de uitspraken, waarin de bestuurlijke boete centraal staat in de Wav en de Arbowet, heeft voorzien van een annotatie. In zijn annotatie verwijst hij regelmatig terug naar eerdere uitspraken waardoor dit van toegevoegde waarde is voor het jurisprudentieonderzoek. Bovendien is gekeken naar de gepubliceerde uitspraken in onder andere het tijdschrift JBplus. In dit tijdschrift worden veel dezelfde uitspraken gepubliceerd als in AB Rechtspraak Bestuursrecht, maar vanwege het feit dat in het tijdschrift AB Rechtspraak Bestuursrecht meer uitspraken lijkt te zijn gepubliceerd met betrekking tot de bestuurlijke boete in de Wav en de Arbowet, deze uitspraken zijn voorzien van een uitgebreide annotatie door dezelfde auteur en deze publicaties beter te raadplegen zijn, heeft dit ertoe geleid om de gepubliceerde uitspraken in AB Rechtspraak Bestuursrecht te onderzoeken. In het jurisprudentieonderzoek zullen de belangrijkste uitspraken uit het tijdschrift worden besproken, waarbij zal worden geprobeerd een ontwikkeling te laten zien, die de Afdeling heeft gemaakt met betrekking tot de toetsing van de bestuurlijke boete, sinds 3 Zie ABRvS 16 september 2009, AB 2009/362, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen 6

7 de invoerding van de bestuurlijke boete in zowel de Wav als de Arbowet. Bovendien zal er in deze scriptie gekeken worden naar de boete in het strafrecht en de manier waarop de boete in het strafrecht getoetst wordt door de strafrechter. In veel wetten waarin nu een bestuurlijke boete als sanctie kan worden opgelegd, kon eerder een strafrechtelijke boete of een andere sanctie worden opgelegd. Daarnaast kan de strafrechtelijke boete evenals de bestuurlijke boete gezien worden als een criminal charge. Dat betekent dat op beide sancties dezelfde voorwaarden uit het EVRM van toepassing zijn. Aan de hand hiervan wordt getracht een goed beeld te geven van de manier waarop de Afdeling op dit moment toetst en de manier waarop de Afdeling zou moeten toetsen. Het onderzoek is als volgt opgebouwd. In het tweede hoofdstuk wordt nader ingegaan op de bestuurlijke boete. Daarbij zal worden besproken hoe de bestuurlijke boete in het bestuursrecht is geïntroduceerd, wat de bestuurlijke boete als sanctie inhoudt, welke boetestelsels we in Nederland kennen en wat de samenhang van de bestuurlijke boete met het strafrecht is. In het derde hoofdstuk ligt de nadruk op de rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete in theorie. Daarbij zal onderscheid worden gemaakt tussen de toetsing in een gefixeerd boetestelsel en in een vrij boetestelsel waarbij in beide stelsels de criminal charge en het evenredigheidsbeginsel worden besproken. Bovendien zal worden ingegaan op de bestuurlijke lus en het zelf in de zaak voorzien. Daarnaast zal ook aan bod komen hoe de rechterlijke toetsing in het strafrecht plaatsvindt. Het vierde en vijfde hoofdstuk zien op het jurisprudentieonderzoek. Het jurisprudentieonderzoek ten aanzien van de Wav zal eerst worden behandeld, waarbij wordt ingegaan op het wettelijk kader en de jurisprudentie. Het jurisprudentieonderzoek ten aanzien van de Arbowet volgt daarna. Aan beide hoofdstukken zal een conclusie worden verbonden. Tot slot wordt in het zesde hoofdstuk de hoofdconclusie weergegeven, waarin een antwoord op de onderzoeksvraag zal worden gegeven. 7

8 2. De bestuurlijke boete In de jaren negentig is een groot aantal wettelijke regelingen tot stand gekomen waarin bestuursorganen de bevoegdheid kregen burgers een bestuurlijke boete op te leggen. Het bestuursrecht was destijds nog niet bekend met een dergelijke boete. De bestuurlijke boete was daarentegen al wel bekend binnen het belastingrecht onder de naam verhoging. 4 Bovendien was het in de 17e en 18e eeuw gangbaar dat het bestuur handhaafde door middel van strafbedreigingen en strafopleggingen, met inbegrip van de geldstraf. In die tijd bestond er echter geen scherp onderscheid tussen privaatrechtelijke-, strafrechtelijke- en bestuursrechtelijke sanctionering. 5 Vanwege het feit dat er geen onderscheid bestond tussen de verschillende rechtsgebieden, kan er dan ook niet gesproken worden van een bestuurlijke boete zoals wij deze heden ten dage in het bestuursrecht kennen. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de opkomst van de bestuurlijke boete, wat de bestuurlijke boete inhoudt, hoe zij is geregeld in de Awb en hoe zij samenhangt met het strafrecht. Daarmee zal antwoord worden gegeven op de eerste drie deelvragen. Het hoofdstuk wordt vervolgens afgesloten met een deelconclusie. 2.1 Opkomst van de bestuurlijke boete Aanleiding voor het invoeren van de bestuurlijke boete in een groot aantal wettelijke regelingen, is de invoering Wet Handhaving Administratiefrechtelijke Verkeersvoorschriften. Deze wet staat beter bekend als de Wet Mulder, die in 1990 werd ingevoerd. De Wet Mulder maakte het mogelijk een groot aantal lichte verkeersovertredingen niet strafrechtelijk, maar bestuursrechtelijk af te doen. De bestuurlijke boete kwam hiermee in opmars. 6 Door de invoering van de Wet Mulder werd duidelijk hoe effectief de bestuurlijke boete als handhavingsinstrument kon dienen. Het bestuurlijke boetestelsel leek effectiever en doelmatiger te zijn dan het strafrechtelijke stelsel. 7 Naar aanleiding van deze bevindingen werd door diverse commissies onderzocht of de bestuurlijke boete in meer wetgeving zou kunnen worden ingevoerd. Daarover zijn diverse rapporten en adviezen naar buiten gebracht. Een commissie die een grote rol speelde bij de invoering van de bestuurlijke boete was de Commissie Toetsing van Wetgevingsprojecten (hierna: CTW). De CTW heeft in 1994 het rapport Handhaving door bestuurlijke boeten uitgebracht. De belangrijkste conclusie uit dit rapport luidde dat de bestuurlijke boete kon worden ingevoerd in een groot aantal wetten op het terrein van het economisch ordeningsrecht. 8 Uit dit rapport blijkt tevens dat er destijds sprake was van een groot handhavingstekort binnen het strafrecht. Volgens de CTW diende er dan ook meer ruimte te komen voor bestuursrechtelijke handhaving. 9 Naar aanleiding van dit advies werden in een aantal wetten, de strafrechtelijke sancties vervangen door of aangevuld met de bestuurlijke boete. 10 Een ander belangrijk rapport met betrekking tot handhavingstekorten verscheen in In het rapport Handhaven op niveau van de Commissie bestuursrechtelijke en 4 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Deventer: Kluwer 2005, p C.L.G.F.H. Albers, Rechtsbescherming bij bestuurlijke boeten. Balanceren op een magische lijn?, Sdu Uitgevers: Den Haag 2002, p. 3. Zie in dit verband ook F.C.M.A. Michiels, De boete in opmars?, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink H. de Doelder, M.E. de Meijer & D. Otto, De bestuurlijke boete in perspectief, Deventer: Quint 1999, p. 4 8 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Kamerstukken II 1993/94, VI, nr. 48, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p

9 privaatrechtelijke handhaving (hierna: Commissie Michiels), stond een aantal vragen centraal over onder andere de handhavingstekorten in de ordeningswetgeving en welke factoren in de praktijk in de weg staan van een adequaat toezicht en een duidelijke handhavingsreactie. Op basis van de onderzoeksresultaten naar de handhaving op verschillende beleidsterreinen concludeert het rapport: ( ) waar geen duidelijke, rechtens aanvaardbare, na te streven handhavingniveaus zijn vastgesteld, er weinig kan worden gezegd over een handhavingstekort. Voor zover de feitelijke omvang van het handhavingstekort min of meer objectief kon worden vastgesteld, verschilt die omvang per beleidsterrein, per wet en soms zelfs per wetsbepaling. 11 Uit het rapport blijkt dat het tekort niet overal erg groot is en dat ook de aard van het tekort verschilt. Het kan in bepaalde gevallen gaan om een tekort in toezicht of een tekort in sanctionering. Daarnaast worden de handhavingsbevoegdheden te weinig en onvoldoende op elkaar afgestemd. 12 Er is dus volgens het rapport wel degelijk sprake van een algemeen handhavingstekort. Op veel beleidsterreinen is sprake van ofwel te geringe handhaving ofwel handhaving die op allerlei punten voor verbetering vatbaar is. 13 De toepassing van de bestuurlijke boete kan op sommige beleidsterreinen een bruikbare rol vervullen en een gewenste aanvulling zijn op de bestaande handhavingsmogelijkheden. 14 Een combinatie van strafrechtelijke en bestuursrechtelijke middelen zou in de praktijk het beste resultaat bieden om dit handhavingstekort tegen te gaan. 15 In het rapport van de CTW werd aanbevolen de bestuurlijke boete in een algemene regeling op te nemen. Het kabinet gaf daarop in zijn reactie aan dat de Awb hier goed voor zou kunnen dienen aangezien de hoofdlijnen van het bestuursrechtelijke stelsel al in de Awb waren opgenomen. 16 De Commissie Scheltema heeft vervolgens in 1999 het Voorontwerp van de Vierde Tranche Awb gepresenteerd, waarin algemene bepalingen zijn opgenomen met betrekking tot de bestuurlijke boete. 17 Uiteindelijk trad in 2009 de Vierde Tranche van de Awb in werking. De bestuurlijke boete is in de Awb opgenomen in een algemene regeling, zoals het advies van het CTW destijds aanraadde. In deze algemene regeling kent de Awb zelf geen boetebevoegdheden toe, maar wordt slechts geregeld hoe een boete moet worden opgelegd en ingevorderd, gegeven een in een bijzondere wet toegekende boetebevoegdheid. 18 Deze algemene regeling komt bovendien ook overeen met de doelstellingen van de Awb: het bevorderen van de eenheid in bestuursrechtelijke wetgeving, het systematiseren en vereenvoudigen van deze wetgeving, het codificeren van ontwikkelingen in jurisprudentie, en het treffen van voorzieningen die zich niet lenen voor een regeling in een bijzondere wet. 19 Vooral de doelstellingen van bevordering van eenheid en het systematiseren en vereenvoudigen van wetgeving sluiten aan bij de regeling van de bestuurlijke boete. 20 In de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) bij de Vierde Tranche is nogmaals duidelijk opgenomen waarom voor het handhaven bestuurlijke 11 Kamerstukken II 1999/00, VI, nr. 67, p Kamerstukken II 1999/00, VI, nr. 67, p Kamerstukken II 1999/00, VI, nr. 67, p Kamerstukken II 1999/00, VI, nr. 67, p Kamerstukken II 2003/ , nr. 3, p Kamerstukken II 1993/94, VI, nr. 48, p Commissie Scheltema, Voorontwerp Algemene wet bestuursrecht. Vierde Tranche, Den Haag Te raadplegen via onderstaande link: < awb/voorontwerp-vierde-tranche-awb-aanbiedingsbrief-en-tekst-7-september-1999-tcm pdf+&cd=1&hl=nl&ct=clnk&gl=nl> 18 F.C.M.A. Michiels, Bestraffende bestuurlijke handhaving onder de Awb-IV, Trema 2009 (7), p Kamerstukken II 1988/89, , nr. 3, p H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Deventer: Kluwer 2005, p. 33 9

10 sancties, zoals de bestuurlijke boete, noodzakelijk zijn. Het is wenselijk om uitvoering en handhaving gedeeltelijk in een hand te brengen en te benadrukken dat het bestuur ook de verantwoordelijkheid voor de handhaving draagt. Bovendien is het voor een aantal zaken niet wenselijk om de handhaving via het strafrecht te laten verlopen. Daarnaast wordt de inzet van strafrechtelijke procedures niet altijd gerechtvaardigd voor de geringe ernst van een aantal overtredingen. Tot slot kan ook de massaliteit van de overtredingen een argument zijn om deze bestuursrechtelijk af te doen. Het bestuursrecht is bovendien meer gericht op het nemen van grote aantallen routinebeslissingen dan het strafrecht. 21 Het is duidelijk dat door het opnemen van de bestuurlijke boete in het bestuursrecht, de lasten binnen het strafrecht enigszins moeten worden verlicht. Inmiddels komt de bestuurlijke boete in vele wettelijke regelingen voor en wordt de boete veelvuldig als handhavingsinstrument ingezet. Voorbeelden van wetten waarin de bestuurlijke boete is opgenomen zijn onder andere de Arbeidsomstandighedenwet, de Mededingingswet, de Telecommunicatiewet, de Warenwet en de Wet arbeid vreemdelingen. 2.2 De bestuurlijke boete als sanctie De bestuurlijke boete wordt gekwalificeerd als een bestuurlijke sanctie. In artikel 5:2 lid 1 onder a Awb is vermeld wat onder een bestuurlijke sanctie wordt verstaan: Een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak. Uit de omschrijving volgt dat drie elementen van belang zijn om te zien of een sanctie als een bestuurlijke sanctie kan worden gekwalificeerd. In de eerste plaats moet het gaan om een sanctie die door een bestuursorgaan is opgelegd. Onder de term bestuursorgaan valt ook de officier van justitie. De officier van justitie kan aangemerkt worden als een a-orgaan, een bestuursorgaan op grond van artikel 1:1, lid 1 onder a, Awb. Dit betekent dat de boete die de officier van justitie kan opleggen, ook als een bestuurlijke sanctie kan worden gekwalificeerd. 22 De straf die het OM kan opleggen in het kader van de OM-afdoening wordt ook wel strafbeschikking genoemd. Deze strafbeschikking dient ter vervanging van de OMtransactie. 23 De strafbeschikking is geregeld in artikel 257a Sv. Dit artikel bepaalt dat een strafbeschikking kan worden opgelegd voor overtredingen en misdrijven waarvoor een strafmaximum van ten hoogste zes jaar staat. De invoering van de strafbeschikking in 2008 heeft ervoor gezorgd dat het bestraffende bestuursrecht en het strafrecht naar elkaar kunnen groeien. 24 In de tweede plaats omvat een bestuurlijke sanctie een verplichting opgelegd door een bestuursorgaan, dan wel het geheel of gedeeltelijk onthouden van een aanspraak door een bestuursorgaan. Deze verplichting kan bestaan uit het betalen van een geldsom, maar kan ook een verplichting zijn de overtreding te beëindigen in combinatie met het betalen van een geldsom. In de derde plaats is alleen sprake van een bestuurlijke sanctie wanneer een bestuursorgaan een verplichting oplegt of een aanspraak onthoudt als reactie op een overtreding Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p R. Stijnen, Rechtsbescherming tegen bestraffing in het strafrecht en het bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2011, p R. Stijnen, Rechtsbescherming tegen bestraffing in het strafrecht en het bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2011, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p

11 Bestuurlijke sancties zijn op grond van artikel 5:2 Awb te verdelen in herstelsancties, oftewel reparatoire sancties, en bestraffende sancties, oftewel punitieve sancties. Onder herstelsancties worden sancties verstaan die zijn gericht op het herstel van een onrechtmatige toestand. De onrechtmatige toestand dient met de sanctie te worden hersteld in een rechtmatige toestand. Voor zover dit nog mogelijk is dient de overtreding ongedaan gemaakt te worden. Wie de overtreder is en of de overtreder enige schuld heeft aan de overtreding is voor de bevoegdheid tot oplegging van een herstelsanctie in beginsel niet van belang. 26 De bekendste voorbeelden van herstelsancties zijn de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom. Van een bestraffende sanctie is sprake als het voornaamste doel van de sanctie bestaat uit leedtoevoeging. Bij bestraffende sancties gaat het vooral om bestraffing van de dader en niet zozeer om het herstel van een onrechtmatige toestand. Om die reden moet de dader een verwijt kunnen worden gemaakt van de overtreding. 27 In titel 5.4 van de Awb is de bestuurlijke boete geregeld. In artikel 5:40 lid 1 Awb is de definitie van de bestuurlijke boete opgenomen: Onder bestuurlijke boete wordt verstaan: de bestraffende sanctie, inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom. 28 In eerste instantie wordt duidelijk dat de bestuurlijke boete gekwalificeerd kan worden als een bestraffende sanctie. Daarnaast moet het gaan om de betaling van een geldsom. Aangezien het bestuursorgaan bevoegd is de sanctie op te leggen, kan de rechter pas over de sanctie oordelen indien de belanghebbende een beroepsprocedure begint. Het kan dus zo voorkomen dat de boete al is opgelegd en betaald, voordat de rechter hierover een oordeel kan geven. 29 Aangezien de bestuurlijke boete kan worden gekwalificeerd als een bestraffende sanctie is leedtoevoeging het voornaamste kenmerk van de bestuurlijke boete. De andere bestuurlijke sancties zien voornamelijk op herstel. Een ander opmerkelijk verschil is dat de bestuurlijke boete onvoorwaardelijk kan worden opgelegd, wat betekent dat de bestuurlijke boete ook kan worden opgelegd voor handelingen die in het verleden hebben plaatsgevonden. Dit staat tegenover de herstelsancties, die op bestaande en toekomstige onrechtmatige situaties zien. 30 Bovendien kan de bestuurlijke boete gezien haar bestraffende karakter alleen aan de overtreder worden opgelegd. Bij de last onder bestuursdwang ligt het accent primair op de overtreding en minder op de overtreder. Bij de last onder bestuursdwang moet de last niet alleen aan de overtreder bekend worden gemaakt, maar ook aan de rechthebbende op het gebruik van de zaak ten aanzien waarvan bestuursdwang wordt toegepast. 31 De last onder dwangsom daarentegen kan worden opgelegd aan degene die de last kan beëindigen. Dit is over het algemeen de overtreder. Dit komt overeen met de bestuurlijke boete die ook alleen aan de overtreder kan worden opgelegd. 2.3 Boetestelsels Met de invoering van de Vierde Tranche Awb is er een algemene regeling ingevoerd met betrekking tot de bestuurlijke boete. De algemene regeling heeft als doel meer eenheid te 26 C.L.G.F.H. Albers, De bestuurlijke boete en bestuursprocesrecht. De verschraling van een goede strafvordering, Delikt en Delinkwent 2006 vol. 2 (17), p C.L.G.F.H. Albers, De bestuurlijke boete en bestuursprocesrecht. De verschraling van een goede strafvordering, Delikt en Delinkwent 2006 vol. 2 (17), p Zie artikel 5:40 Awb 29 C.L.G.F.H. Albers, De bestuurlijke boete en bestuursprocesrecht. De verschraling van een goede strafvordering, Delikt en Delinkwent 2006 vol. 2 (17), p Zie artikel 5:21d, 5:31d en 5:40 Awb 31 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 80. Zie hiervoor ook artikel 5:24 lid 3 Awb. 11

12 brengen in het bestuurlijk sanctierecht. 32 Bovendien wordt voor het opleggen van bestuurlijke boeten een zo specifiek mogelijke wettelijke grondslag geëist. 33 Artikel 5:4 lid 1 Awb bepaalt dat de bijzondere wetgever die een overtreding beboetbaar stelt, een aantal zaken regelt. Aangezien in de Awb een algemene boeteregeling is opgesteld is het aan de bijzondere wetgever om te bepalen voor welke overtredingen een bestuurlijke boete kan worden opgelegd en door welk bestuursorgaan deze kan worden opgelegd. Daarnaast dient hij te kiezen voor het uitsluitend strafbaar stellen van een overtreding, voor het uitsluitend beboetbaar stellen van een overtreding of voor zowel het strafbaar stellen als het beboetbaar stellen van een overtreding. 34 De in de bestaande wetgeving voorkomende bestuurlijke boeten lopen in zwaarte sterk uiteen. In de Mededingingswet is bepaald dat de maximale boete of 10% van de omzet van de onderneming bedraagt. Dit betekent dat de boete in de praktijk kan oplopen tot miljoenen euro s. In andere wetten zijn de categorieën uit het strafrecht van toepassing, waarbij de eerste categorie 340,- bedraagt. 35 Aangezien de zwaarte van de boeten erg uiteen kunnen lopen zijn in de Awb twee procedures opgenomen. De zware procedure geldt bij overtredingen waarvoor een bestuurlijke boete van meer dan 340,- kan worden opgelegd, tenzij bij wettelijk voorschrift een andere grens is bepaald. Deze grens is overgenomen van de Wet Mulder. 36 De zware procedure houdt in dat de overtreding is geconstateerd door een ambtenaar, waarbij de ambtenaar een rapport opmaakt en dit zendt naar het bestuursorgaan dat bevoegd is de bestuurlijke boete op te leggen. Het bestuursorgaan geeft vervolgens de overtreder de gelegenheid zienswijzen naar voren te brengen. Nadat dit heeft plaatsgevonden zijn er twee mogelijkheden. Het voornemen tot de boeteoplegging wordt alsnog ten uitvoer gebracht, of er wordt van de boeteoplegging afgezien. Bij de lichte procedure daarentegen hoeft er geen rapport te worden opgesteld en hoeft er geen gelegenheid te worden gegeven voor het naar voren brengen van zienswijzen. 37 In de Awb is in artikel 5:46 voorts opgenomen op welke wijze de bestuurlijke boete kan worden geregeld in de wet. Artikel 5:46 Awb 1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd. 2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. 3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. 4. Artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing. Artikel 5:46 lid 1 Awb schrijft voor dat de wet de hoogte dient te bepalen waarvoor de bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Dit artikellid is ontleend aan artikel 89 Grondwet. 38 Deze grondwettelijke bepaling moet aldus worden uitgelegd dat de wetgever uitsluitend het maximum van de op te leggen boete hoeft aan te geven. Deze eis vergt niet dat per 32 F.M.J. den Houdijker, Rechtsbescherming bij bestuurlijke punitieve sancties: een bron van spanning?, preadvies Universiteit Leiden, p F.M.J. den Houdijker, Rechtsbescherming bij bestuurlijke punitieve sancties: een bron van spanning?, preadvies Universiteit Leiden 2005, p R.C. van Houten, Economisch strafrecht en bestuurlijke boete, Nijmegen: Wolfpublishers 2011/2012, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Zie ook H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Deventer: Kluwer 2005, p

13 overtreding het maximum moet worden vastgelegd. 39 Dit systeem komt in veel wetten terug en wordt aangeduid als het vrije boetestelsel. Doordat de wetgever uitsluitend een maximum heeft bepaald moet het bestuursorgaan bij iedere overtreding beoordelen welk boetebedrag passend is. 40 Voor het vrije boetestelsel geldt eveneens artikel 5:46 lid 2 Awb op grond waarvan de bestuurlijke boete moet worden afgestemd op de ernst van de gedraging, de mate van verwijtbaarheid en de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan. Indien de verwijtbaarheid volledig ontbreekt, heeft het bestuursorgaan geen bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen. 41 Het bestuursorgaan kan in een vrij boetestelsel boetetarieven regelen in beleidsregels. Hiertoe kan het bestuursorgaan ook door de wetgever worden verplicht. 42 Door het afwegen van de boetehoogte in verhouding tot de onrechtmatige gedraging moet het bestuursorgaan het evenredigheidsbeginsel toepassen. In het volgende hoofdstuk wordt nader ingegaan op het evenredigheidsbeginsel. Afgezien van het vrije boetestelsel bestaat er ook een stelsel met gefixeerde wettelijke boetetarieven. Een gefixeerd boetestelsel houdt in dat voor elke overtreding een bedrag in de wet is opgenomen. Artikel 5:46 lid 3 Awb heeft betrekking op gefixeerde boetestelsels en geeft aan dat van het wettelijk tarief alleen kan worden afgeweken, indien de overtreder aannemelijk maakt dat de bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. 43 Boetetarieven kunnen op meerdere manieren bij wet worden vastgesteld. Een manier is om een bijlage bij de wet op te nemen waarin de boetetarieven zijn geregeld, die bij Algemene Maatregel van Bestuur (hierna: AMvB) kunnen worden gewijzigd. Een tweede manier om boetetarieven in de wet te regelen is een wettelijke grondslag op te nemen om bij AMvB of een ander algemeen verbindend voorschrift, zoals een ministeriële regeling of een gemeentelijke verordening, boetetarieven vast te stellen. 44 De bijzondere wetgever heeft dus veel keuzevrijheid bij het bepalen van de hoogte van de bestuurlijke boete. Uiteindelijk heeft het gekozen stelsel grote invloed op de toetsing door de rechter. Hierop zal nader worden ingegaan in het vierde hoofdstuk. 2.4 Samenhang met het strafrecht De bestuurlijke boete is een bestraffende sanctie en is overgeheveld vanuit het strafrecht naar het bestuursrecht om het handhavingstekort in het strafrecht tegen te gaan, handhaving in één hand te brengen en de lasten in het strafrecht te verlichten. 45 Aangezien de sanctie voortkomt uit het strafrecht is de discussie over de onderlinge verhouding tussen het strafrecht en het bestuursrecht een voortdurend verhaal. Doordat de bestuurlijke boete een bestraffend karakter heeft, wordt oplegging van de bestuurlijke boete door sommige auteurs gerekend tot het strafrecht in ruime zin. 46 Vanwege het bestraffende karakter van de bestuurlijke boete gelden de eisen van artikel 6 EVRM. De rechtsbescherming bij een bestraffende sanctie is gelijkwaardig aan de rechtsbescherming die in het strafrecht wordt geboden. 47 De Awb heeft als uitgangspunt, met betrekking tot de invulling van de verdragsrechtelijke waarborgen, dat 39 H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Kluwer: Deventer 2005, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p R.C. van Houten, Economisch strafrecht en bestuurlijke boete, Nijmegen: Wolfpublishers 2011/2012, p R.C. van Houten, Economisch strafrecht en bestuurlijke boete, Nijmegen: Wolfpublishers 2011/2012, p R.C. van Houten, Economisch strafrecht en bestuurlijke boete, Nijmegen: Wolfpublishers 2011/2012, p R.C. van Houten, Economisch strafrecht en bestuurlijke boete, Nijmegen: Wolfpublishers 2011/2012, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Zie ook H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Deventer: Kluwer 2005, p C.L.G.F.H. Albers, De bestuurlijke boete onder het juk van het bestuursprocesrecht, JBplus, p Zie ook G. Knigge, De verkalking voorbij. Over de verhouding van het strafrecht en het bestuursrecht, RMThemis 2000/3, p. 83 e.v. 47 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p

14 niet onnodig moet worden afgeweken van bestaande waarborgen in het strafrecht. Voor zover het om de materiële waarborgen gaat, wordt vastgehouden aan het bestaande strafrecht. Wat betreft het procesrecht wordt vastgehouden aan het bestaande bestuursprocesrecht. 48 Een belangrijk verschil tussen het bestuursrecht en het strafrecht is dat in het strafrecht, de strafrechter in beginsel een sanctie oplegt. In beginsel, aangezien de officier van justitie een strafbeschikking kan opleggen voor overtredingen en misdrijven waar een straf van maximaal zes jaar op staat. De officier van justitie heeft een zelfstandige bevoegdheid om eenzijdig een sanctie op te leggen, zonder tussenkomst van een rechter. Indien de verdachte het hier niet mee eens is kan hij of zij alsnog naar de strafrechter. De strafrechter zal de zaak dan behandelen als een normale strafzaak, waarbij niet de rechtmatigheid van de strafbeschikking centraal staat, maar de vraag of de verdachte een strafbaar feit heeft begaan en in verband daarmee een straf dient opgelegd te krijgen. 49 Bij de bestuurlijke boete legt het bestuursorgaan de boete op en wordt de bestuursrechter alleen in een boeteprocedure betrokken als de overtreder zelf actie onderneemt. Het bestuursorgaan is immers bevoegd een boete op te leggen. 50 Voordat een onpartijdige en onafhankelijke rechter zich kan buigen over de zaak zal de overtreder eerst een bestuurlijke voorprocedure moeten volgen. 51 Met betrekking tot de maximaal op te leggen boete en de wijze van berekening van de boetehoogte, bestaat er ook een aantal verschillen tussen de bestuurlijke boete en strafrechtelijke boete. In het strafrecht zijn de maximaal op te leggen straffen, voor zover het om vrijheidsstraffen en geldboetes gaat, per strafbaar feit vastgelegd. Tussen de algemene strafminima en de specifieke strafmaxima geeft het wetboek de strafoplegger veel vrijheid. 52 In het strafrecht gelden er verschillende categorieën geldboetes voor de verschillende delicten, terwijl er in het bestuursrecht geen algemene limiet bestaat en de bijzondere wetgever alleen de maximale boete in de wet hoeft op te nemen. 53 Het strafrechtelijk stelsel kenmerkt zich door algemene, lage strafminima en delictspecifieke minimumstraffen. Het bedrag van de geldboete dient minimaal 3,- te bedragen. 54 De maximaal op te leggen geldboete is ,-. 55 Het uitgangspunt van de straftoemeting is dat er voor de strafrechter veel vrijheid bestaat om de hoogte van de geldboete te bepalen. Toch zijn er wel degelijk factoren aanwezig die de keuzevrijheid inperken. Hierbij kan gedacht worden aan onder andere de BOS-Polarisrichtlijnen 56 en de Landelijke Oriëntatiepunten vastgesteld Voor de Straftoemeting (hierna: LOVS). 57 Deze oriëntatiepunten geven de rechters specifieke handvatten bij het beoordelen van de straftoemeting bij verschillende delicten. Daarnaast zijn op het niveau van het Wetboek van Strafrecht, strafverhogende- en strafverlagende factoren van invloed. Daarbij kan worden gedacht aan de vraag of het gaat om opzet of schuld, wat de aard en ernst van de gevolgen zijn en wat voor een persoon de dader is. De factoren die zijn opgenomen in de BOS-Polarisrichtlijnen en LOVS vallen voor een deel samen met de factoren die uit de wet voortvloeien, maar geven bovendien invulling aan laatstgenoemde factoren. Tot slot kunnen zij ook extra factoren bevatten waarmee rekening moet worden 48 C.L.G.F.H. Albers, De bestuurlijke boete onder het juk van het bestuursprocesrecht, JBplus 2006, p G.T.J.M. Jurgens, De Wet OM-afdoening: bestuurlijke beboeting in het strafrecht, NTB 2006, vol Zie artikel 5:41 Awb 51 C.L.G.F.H. Albers, De bestuurlijke boete en bestuursprocesrecht. De verschraling van een goede strafvordering, Delikt en Delinkwent 2006 vol. 2 (17), p H.E. Bröring e.a., Referentiekader geldboetes: Verslag van een onderzoek naar de hoogte en wijze van berekening van geldboetes in het bestuursrecht en het strafrecht, Rapport WODC 2012, p M. den Uijl, e.a., Boetes in het strafrecht en bestuursrecht. De rationaliteit van de boetehoogte,tijdschrift voor Sanctierecht & Compliance 2012 vol.6, p Artikel 23 lid 2 Wetboek van Strafrecht 55 Artikel 23 lid 3 Wetboek van Strafrecht 56 BOS staat voor Beslissing Ondersteunend Systeem 57 H.E. Bröring e.a., Referentiekader geldboetes: Verslag van een onderzoek naar de hoogte en wijze van berekening van geldboetes in het bestuursrecht en het strafrecht, Rapport WODC 2012, p

15 gehouden. 58 Het bestuursrecht daarentegen kent geen categorieën, maar kent per wet een boetestelsel. De bestuursrechter toetst in beginsel ex tunc waarbij hij kijkt of het bestreden besluit destijds door het bestuursorgaan rechtmatig is genomen. De bestuursrechter kan, bij de oplegging van bestraffende sancties, niet rechtstreeks oordelen over de vraag of de vermoedelijke overtreder strafbaar is aangezien hij alleen de rechtmatigheid van het besluit toetst. 59 Daarentegen toetst de bestuursrechter wel of het besluit zorgvuldig is genomen. Deze toets wordt indringend uitgevoerd waarbij hij kijkt of de hoogte van de boete evenredig is. In de volgende hoofdstukken wordt dieper ingegaan op de rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete door de rechter. Ondanks dat de boetestelsels binnen het bestuursrecht en het strafrecht in eerste instantie een aantal verschillen toont, wordt zowel de strafrechtelijke boete als de bestuurlijke boete aan de hand van een zelfde soort aspecten beoordeeld. In het bestuursrecht houdt de rechter rekening met de beleidsregels en in het strafrecht houdt de rechter rekening met de oriëntatiepunten. 2.5 Deelconclusie In het midden van de jaren negentig is de bestuurlijke boete in meerdere wettelijke regelingen ingevoerd. Onder de bestuurlijke boete wordt verstaan: Een bestraffende sanctie, inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom. Anders dan de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom gaat het om een bestraffende sanctie waarmee wordt bedoeld dat de bestuurlijke boete voornamelijk leedtoevoeging als functie heeft. Er zijn twee systemen in de Awb geformuleerd hoe een boete in een wettelijke regeling kan worden opgenomen: het vrije boetestelsel en het gefixeerde boetestelsel. In het vrije boetestelsel is over het algemeen in de wet een maximum aangegeven voor de boetehoogte. In een gefixeerd boetestelsel is er voor elke overtreding een vast boetebedrag gegeven. Ondanks dat er twee systemen zijn, hebben veel wettelijke regelingen een systeem tussen een gefixeerd- en vrij systeem in. Aangezien de bestuurlijke boete een bestraffende sanctie is bestaat er veel samenhang met het strafrecht. De bestuurlijke boete is namelijk overgeheveld van het strafrecht naar het bestuursrecht vanwege een handhavingstekort binnen het bestuursrecht. Ondanks dat de bestuurlijke boete veel overeenkomsten vertoont met de strafrechtelijke boete, is er ook een aantal verschillen. In het strafrecht legt de strafrechter de sanctie in beginsel op, terwijl in het bestuursrecht het bestuursorgaan bevoegd is de sanctie op te leggen. De bestuursrechter wordt alleen in de procedure betrokken indien de overtreder zelf actie onderneemt. Daarnaast bestaan er verschillen op het gebied van de maximaal op te leggen straffen en de straftoemeting. 58 H.E. Bröring e.a., Referentiekader geldboetes: Verslag van een onderzoek naar de hoogte en wijze van berekening van geldboetes in het bestuursrecht en het strafrecht, Rapport WODC 2012, p C.L.G.F.H. Albers, De bestuurlijke boete en bestuursprocesrecht. De verschraling van een goede strafvordering, Delikt en Delinkwent 2006 vol. 2 (17), p. 4 15

16 3. Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete in theorie Bij de rechterlijke toetsing is artikel 8:69 Awb van belang. Het is aan de bestuursrechter om te oordelen over de rechtmatigheid van het besluit. Van belang hierbij is dat het niet de taak van de bestuursrechter is om de bestuurlijke besluitvorming opnieuw te doen. Zijn taak is er in beginsel op gericht het geschil te beslechten. De tussen partijen bestaande punten van geschil vormen samen de omvang van het geding. 60 Op de bepaling dat de partijen in beginsel de omvang van het geding bepalen, bestaat een belangrijke uitzondering: de regels van openbare orde. Hieronder kunnen onder andere regels vallen betreffende de bevoegdheid, regels omtrent de ontvankelijkheid, formele voorschriften en beginselen, materiële voorschriften en beginselen en essentiële regels over de omvang van het geding en de intensiteit van de rechterlijke toetsing. 61 Op dit punt is er geen verschil tussen boetebesluiten en andere besluiten. Het in het bestuursprocesrecht geldende grondenstelsel is ook op bestuurlijke boeten van toepassing. 62 Zoals in het vorige hoofdstuk besproken, is met betrekking tot de bestuurlijke boete voornamelijk artikel 5:46 Awb van belang. De twee verschillende boetestelsels hebben tot gevolg dat ook de rechterlijke toetsing verschilt. 63 In dit hoofdstuk zal dieper worden ingegaan op de rechterlijke toetsing van zowel het vrije boetestelsel als het gefixeerde boetestelsel. Bovendien zal de bestraffing door de strafrechter in het strafrecht aan bod komen. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een deelconclusie. 3.1 Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete bij een vrij boetestelsel Artikel 5:46 leden 1-2 Awb zijn van toepassing indien er sprake is van een vrij boetestelsel. Bij een vrij boetestelsel is de maximaal op te leggen boete in de wet bepaald. Dit blijkt uit het eerste lid van artikel 5:46 Awb. In het tweede lid worden vervolgens de belangrijkste maatstaven gesteld waarmee het bestuursorgaan rekening moet houden voor het stellen van de hoogte van het boetebedrag indien de wet niet voorschrijft hoe hoog de bestuurlijke boete in een concreet geval moet zijn. 64 Van belang hierbij is dat de hoogte van de boete moet worden afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin zij aan de overtreder kan worden verweten waarbij rekening moet worden gehouden met de omstandigheden van het geval waaronder de overtreding is gepleegd. Dit wordt ook wel het evenredigheidsbeginsel genoemd. Bij een vrij boetestelsel geldt dus een afstemmingsgebod op basis van het evenredigheidsbeginsel. Voor het gefixeerde boetestelsel daarentegen geldt een matigingsbevoegdheid. 65 Met betrekking tot de rechterlijke toetsing dienen de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan te worden meegewogen, maar is over de persoonlijke omstandigheden van de overtreder niets bepaald. Draagkracht dient echter wel mee te worden genomen in de rechterlijke toetsing, ondanks dat dit een persoonlijke omstandigheid is. Uit jurisprudentie 66 blijkt ook dat de persoonlijke omstandigheden dienen te worden meegewogen. Deze 60 L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht (deel 2). Rechtsbescherming tegen de overheid, Den Haag: BJU 2009, p L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht (deel 2). Rechtsbescherming tegen de overheid, Den Haag: BJU 2009, p H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Deventer: Kluwer 2005, p R.C. van Houten, Economisch strafrecht en bestuurlijke boete, Nijmegen: Wolfpublishers 2011/2012, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 2, p R.C. van Houten, Economisch strafrecht en bestuurlijke boete, Nijmegen: Wolfpublishers 2011/2012, p Hieronder vallen zowel financiële omstandigheden: ABRvS 11 maart 2009, AB 2009, 143, als psychische omstandigheden: Rb. Rotterdam 10 maart 2011, LJN BP

17 omstandigheden moeten echter zelf door de overtreder worden onderbouwd. 67 In een vrij boetestelsel is over het algemeen het tarief van de boete neergelegd in een beleidsregel. Een belangrijke uitspraak in dit verband is de uitspraak van de Afdeling gedaan op 17 juni De Afdeling overwoog in r.o : Anders dan de minister betoogt, dient niet uitsluitend in geval van het ontbreken van dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid of bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb van de in de Tarieflijst neergelegde boetenormbedragen te worden afgeweken. Artikel 6 van het EVRM brengt met zich dat de rechter dient te toetsen of de bestuurlijke boete in overeenstemming is met de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan en die waarin de overtreder verkeert. Het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel kan ook aanleiding geven de beleidsregels in het concrete geval buiten toepassing te laten en een lagere boete op te leggen. Na deze uitspraak heeft de Afdeling in een aantal andere uitspraken een nieuwe standaardformulering gehanteerd 69 : De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden. Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen als uitgangspunt. 70 Aan bovenstaande uitspraak kan worden toegevoegd dat naarmate de boetebeleidsregels minder onderscheid maken in de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan, een meer indringende toets aan het evenredigheidsbeginsel is vereist. 71 Na het lezen van deze overwegingen valt op dat het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 Awb en het bepaalde in artikel 6 EVRM een rol spelen bij de toetsing van de boete door de rechter Criminal charge Artikel 6 EVRM speelt een belangrijke rol bij de rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete. Belangrijk voor de rechtsbescherming en de rechterlijke toetsing is de vraag of de bestuurlijke boete kan worden aangemerkt als een criminal charge. Om daar antwoord op te kunnen geven is onder andere artikel 6 lid 1 van het EVRM van belang. Er wordt in het eerste 67 R.C. van Houten, Economisch strafrecht en bestuurlijke boete, Nijmegen: Wolfpublishers 2011/2012, p ABRvS 17 juni 2009, AB 2009, 350, 69 Zie ABRvS 24 februari 2010, nr /1/V6 en CRvB 27 mei 2010, AB 2010, 229 m. nt. R. Stijnen 70 CRvB 27 mei 2010, AB 2010, 229 m. nt. R. Stijnen, r.o ABRvS 14 maart 2012, AB 2012, 98 m. nt. R. Stijnen 17