rechtsbescherming Marina den Houdijker is per 1 september 2006 als promovenda verbonden aan de afdeling Staats- en bestuursrecht van de

Transcriptie

1 mr migrantenrecht Punitief karakter ongewenstverklaring, -signalering en rechtsbescherming MR. F.M.J. DEN HOUDIJKER Universiteit Leiden. Marina den Houdijker is per 1 september 2006 als promovenda verbonden aan de afdeling Staats- en bestuursrecht van de De maatregelen ongewenstverklaring en signalering moeten (afhankelijk van de variant) worden beschouwd als punitief van aard en behoren gepaard te gaan met een daarmee samengaand niveau van rechtsbescherming. 1 Inleiding Zomaar wat cijfers: in het jaar 2005 werden personen tot ongewenst vreemdeling verklaard en personen als ongewenst vreemdeling gesignaleerd. 1 Het aanzienlijke aantal van meer dan personen dat met één van beide vreemdelingenrechtelijke maatregelen werd geconfronteerd, valt echter in het niet bij het aantal mensen dat in 2005 op grond van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (Wahv) een boete kreeg opgelegd: maar liefst boetes werden er uitgeschreven. 2 Naar de huidige stand van het recht geniet diegene die een bestuurlijke boete - bijvoorbeeld op grond van de Wahv - krijgt opgelegd, meer rechtsbescherming dan de vreemdeling die ongewenst wordt verklaard. Ook de ongewenst gesignaleerde moet het tegen de verkeersovertreder afleggen. Dit verschil in rechtsbeschermingsniveau is niet gelegen in de kwantitatieve overmacht van laatstgenoemde, maar is een gevolg van het feit dat (het opleggen van) de bestuurlijke boete volgens vaste jurisprudentie van zowel de diverse nationale bestuursrechters, als het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM of Hof) als punitieve sanctie, c.q. criminal charge wordt aangemerkt en de ongewenstverklaring en ongewenstsignalering beide niet. En punitieve sancties genieten nu eenmaal meer rechtsbescherming dan nietpunitieve Ten aanzien van een aantal varianten van de ongewenstverklaring en -signalering kan men zich echter afvragen of de stelling juist is dat de kwalificatie punitief en het bijbehorende niveau van rechtsbescherming eraan kan worden onthouden. In deze bijdrage zal worden betoogd dat niet alle vormen van de ongewenstverklaring en de ongewenstsignalering als niet-punitief kunnen worden aangemerkt. Hiertoe zullen eerst de criteria worden beschreven die mijns inziens relevant zijn bij de invulling van het begrip punitief. Na de bespreking van de problemen die zich voordoen bij de toetsing van de ongewenstverklaring en -signalering aan de aldus geformuleerde criteria, volgen enkele globale 3 conclusies omtrent het karakter van beide vreemdelingenrechtelijke maatregelen. Afgesloten zal worden met een korte uiteenzetting van de gevolgen van de kwalificatie punitief voor het te bieden niveau van rechtsbescherming - daar is het uiteindelijk immers om te doen. 2 De bestuurlijke punitieve sanctie - de invulling van het begrip punitief Onder een sanctie verstaat men gewoonlijk een van overheidswege gehanteerd machtsmiddel om de naleving van rechtsnormen af te dwingen. 4 De toevoeging van de term bestuurlijk betekent daarbij niets meer en niets minder dan dat de sanctie door een bestuursorgaan wordt opgelegd. 5 Dit om het onderscheid tussen de bestuurlijke en de strafrechtelijke sanctie aan te geven. Voor het opleggen van laatstgenoemde sanctie is de strafrechter verantwoordelijk. 6 De toevoeging bestuurlijk betekent dus zeker niet dat een bestuurlijke sanctie niet bestraffend van aard kan zijn. Het bestaan van de bestraffende, ofwel punitieve bestuurlijke sanctie is inmiddels gemeengoed geworden. 7 Het begrip punitief is hierbij in beginsel - ik kom op dit voorbehoud nog terug - een nationaalrechtelijk begrip. Het maakt deel uit van het begrippenpaar punitief-reparatoir. Wanneer men een blik werpt op de nationale jurisprudentie met betrekking tot de term punitief 8 wordt als belangrijkste kenmerk van een punitieve sanctie genoemd het gericht zijn op leedtoevoeging. Indien met een sanctie wordt beoogd een persoon te bestraffen kan de betreffende sanctie als punitief worden aangemerkt. 9 Een element dat daarbij niet meespeelt, is hoe de sanctie door de overtreder in kwestie ervaren wordt. Is sprake van een dwingend voorgeschreven sanctiesysteem dan is het oogmerk van de wetgever van belang; is daarentegen sprake van een discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan dat een sanctie oplegt dan is het oogmerk van dat bestuursorgaan doorslaggevend. Ten aanzien van een aantal bestuurlijke sancties kan men vervolgens stellen dat het oogmerk in de loop der tijd in de rechtspraak is geobjectiveerd. Dit wil zeggen dat het beoogde doel van de sanctie op voorhand vaststaat, zodat het subjectieve doel van de opleggende instantie er niet toe doet. 10 Aan de hand van de vraag of een sanctie leedtoevoeging tot doel heeft (dit wordt ook wel het oogmerk-criterium genoemd, welk oogmerk heeft de bestraffende instantie met het opleggen van de maatregel) wordt de bestuurlijke boete steevast als punitief aangemerkt en de last onder dwangsom en last onder bestuursdwang

2 240 migrantenrecht steeds als reparatoir. Reparatoire sancties zijn daarbij te omschrijven als sancties die worden opgelegd om een met het recht strijdige situatie op te heffen, de gevolgen van een overtreding ongedaan te maken, of herhaling van een overtreding te voorkomen. 11 De begrippen punitief en reparatoir vormen daarbij niet elkaars spiegelbeeld. Het is niet zo dat wanneer een sanctie als punitief is gekwalificeerd deze niet tevens reparatoire elementen in zich kan dragen en andersom. Met name bij de intrekking van vergunningen of begunstigende beschikkingen is het zeer afhankelijk van de omstandigheden van het geval of de sanctie tot intrekking als punitief of reparatoir dient te worden aangemerkt. 12 Het gemaakte voorbehoud bij het nationaalrechtelijke karakter van de term punitief is ingegeven door de mijns inziens belangrijke Europeesrechtelijke invloed op het ontstaan en de inhoud van de term. De gedachten over de punitieve bestuurlijke sanctie zijn in een stroomversnelling geraakt na de jurisprudentie van het EHRM waarin het opleggen van bestuurlijke sancties als criminal charge in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) werd aangemerkt - met reeds de Engel-uitspraak uit 1976 en Öztürk-uitspraak uit 1984 als startpunten. 13 Het opleggen van een punitieve bestuurlijke sanctie wordt als gevolg hiervan reeds lange tijd aangemerkt als criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM. Toch heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS of Afdeling) pas in een uitspraak van 2 november 2005 voor de eerste maal voor de invulling van het begrip punitief gekeken naar de criminal charge-criteria van het EHRM en uitdrukkelijk overwogen dat van een punitieve sanctie sprake is als de sanctie de toetsing aan deze criteria kan doorstaan. 14 In de bestuursrechtelijke literatuur is men over het algemeen niet bereid (ook niet na de uitspraak van 2 november 2005) de begrippen als synoniem op te vatten. 15 Het argument daarvoor - de casuïstische jurisprudentie van het EHRM - kan mij echter niet overtuigen om van een gelijkstelling van de begrippen punitief en criminal af te zien. Dit betekent dat men naar mijn mening op basis van de nu te bespreken criminal charge-criteria onderzoek kan doen naar het mogelijk punitieve (of criminal) karakter van een sanctie. Het Straatsburgse hof hanteert een drietal criteria om vast te stellen of het opleggen van een sanctie een criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM vormt. De criteria betreffen de kwalificatie van de overtreding naar nationaal recht, de aard van de overtreding en de aard en de zwaarte van de opgelegde sanctie. 16 Ten aanzien van het eerste criterium vormt regeling in het bestuursrecht in plaats van het strafrecht slechts een eerste indicatie tegen het aannemen van een criminal charge. Zou aan dit criterium meer gewicht worden toegekend dan zouden nationale staten immers zelf sancties kunnen uitsluiten van de bescherming van artikel 6 EVRM. 17 Een combinatie van elementen van het tweede en derde criterium vormt het zwaartepunt voor de beslissing van het Hof of sprake is van een criminal charge. Een sanctie wordt aangemerkt als criminal als de norm niet tuchtrechtelijk of disciplinair van aard is, maar zich tot alle burgers (in een bepaalde hoedanigheid) richt (het normadressaat-criterium) en de sanctie als deterrent and punitive kan worden aangemerkt (het sanctiedoel-criterium). De zwaarte van de sanctie (het sanctiezwaarte-criterium) lijkt een niet geheel zelfstandige rol te spelen. Kan een bestuurlijke sanctie niet op basis van de eerste twee criteria als criminal worden aangemerkt, dan kan een sanctie op basis van het criterium van de sanctiezwaarte alsnog als criminal worden aangemerkt, maar dit lijkt te zijn voorbehouden aan vrijheidsbenemende sancties en aan geldelijke bestuurlijke sancties die kunnen worden omgezet in een vrijheidsbenemende sanctie. Toegegeven zij, dat ook de criminal chargecriteria van het EHRM om interpretatie en toepassing vragen en ook in die zin zeker geen tovermiddel zijn bij het vaststellen van het karakter van een bestuurlijke sanctie. Ze bieden naar mijn mening echter meer houvast dan het nationaalrechtelijke oogmerkcriterium, met name omdat ze ruimte laten voor het meewegen van de zwaarte van (vrijheidsberovende of vrijheidsbeperkende) Tot zover de criteria die in deze bijdrage worden gehanteerd ter invulling van het begrip punitief. Nu over naar de vraag waarom het zo lastig is om deze criteria toe te passen op de ongewenstverklaring en de ongewenstsignalering. 3 Problemen bij het gebruik van de criminal charge-criteria De problemen bij het gebruik van de criminal charge-criteria ten aanzien van de ongewenstverklaring en ongewenstsignalering zijn onder te verdelen in enerzijds theoretische en anderzijds praktische moeilijkheden. Eerst de theorie. Een eerste theoretisch probleem rondom het onderzoek naar het punitieve karakter van met name de ongewenstverklaring zou gelegen kunnen zijn in een uitspraak van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State uit waarin dit rechtscollege, zonder er al te veel woorden aan vuil te maken, stelt dat de ongewenstverklaring geen punitief karakter kan worden toegedicht. Verwordt deze bijdrage daarmee niet tot het vragen naar de bekende weg? Ik meen van niet. De uitspraak van de Afdeling Rechtspraak is zeer summier gemotiveerd, vormt de voortzetting van een opvatting van de Kroon uit 1977 en - belangrijker nog - ná de uitspraak heeft de bestuurlijke punitieve sanctie zich in sneltreinvaart verder ontwikkeld. Hoog tijd om de opvatting van de Afdeling Rechtspraak (en de huidige Afdeling) eens aan een kritische blik te onderwerpen. De door mij bepleite gelijkschakeling van de begrippen punitief en criminal charge ex artikel 6 EVRM creëert echter een tweede theoretische barrière. In een bijdrage als deze, met een vreemdelingenrechtelijk oogmerk zal een weerwoord moeten worden geboden aan de Maaouia-uitspraak van het EHRM. 19 Het Hof heeft in deze zaak immers in vrij algemene bewoordingen uitgemaakt dat artikel 6 EVRM niet van toepassing is op zaken betreffende de binnenkomst, het verblijf en de uitzetting van vreemdelingen. Om twee redenen meen ik dat de zaak Maaouia er niet aan in de weg staat om vreemdelingenrechtelijke maatregelen als de ongewenstverklaring en -signalering aan de hand van de criminal charge-criteria op hun punitieve merites te beoordelen. Ten eerste kan men twijfels hebben over de juridische houdbaarheid van de door het Hof gehanteerde argumentatie, welke mijns inziens onvoldoende draagkracht biedt voor de algemene conclusie van het Hof. Het Hof baseert zich voor die conclusie op het veel later dan artikel 6 EVRM totstandgekomen Zevende Protocol met betrekking tot de uitzetting van vreemdelingen, welk protocol bovendien lang niet zo n fundamentele en belangrijke rol inneemt in de jurisprudentie van het EHRM als artikel 6 EVRM zelf. Ten tweede is het van belang in gedachte te houden dat het de Nederlandse rechter vrijstaat verdergaande bescherming te bieden dan het Straatsburgse hof op basis van het EVRM doet. Artikel 53 EVRM stelt uitdrukkelijk dat de bepalingen van het verdrag niet mogen worden uitgelegd als beperkingen op nationale vrijheidsrechten. Hierdoor staat het de nationale rechter vrij een verdergaande (rechts)bescherming ten aanzien van bijvoorbeeld de hier besproken ongewenstverklaring en ongewenstsignalering te bieden dan de (rechts)bescherming die het EHRM op basis van het EVRM terzake toekent. Dit mag de nationale rechter ook aan de hand van de criminal charge-criteria doen, net zo goed als de rechter dit aan de hand van een ander, nationaalrechtelijk criterium mag doen. Wanneer de theoretische barrières zijn geslecht, doen zich praktische problemen voor bij de toetsing van de ongewenstverkla-

3 migrantenrecht ring en ongewenstsignalering aan de criminal charge-criteria. Om u deelgenoot te kunnen maken van deze moeilijkheden is het noodzakelijk kort aandacht te besteden aan de maatregelen zelf. De ongewenstverklaring van vreemdelingen, zoals neergelegd in artikel 67 Vw 2000, is het best te karakteriseren als een moderne vorm van verbanning. Iemand die ongewenst wordt verklaard dient Nederland te verlaten en mag Nederland op geen enkele wijze meer betreden. Verblijf in Nederland wordt zelfs strafbaar gesteld (artikel 197 Wetboek van Strafrecht). De ongewenstsignalering, zoals neergelegd in Vc 2000 A3/9, houdt in dat een vreemdeling - om uiteenlopende redenen - in zogeheten opsporingsregisters als ongewenst wordt gesignaleerd. Op basis van de informatie in dergelijke registers kunnen als ongewenst gesignaleerde vreemdelingen aan de Nederlandse grens worden tegengehouden. De ongewenstsignalering heeft hiermee feitelijk dezelfde consequentie als de ongewenstverklaring: de ongewenst gesignaleerde vreemdeling kan niet rechtmatig in Nederland verblijven (zie Vc 2000 A3/9.2.2; vgl. artikel 67, lid 3 Vw 2000 voor de ongewenstverklaarde vreemdeling). De benaming van de maatregelen doet vermoeden dat het hier om twee sancties gaat, maar achter de twee namen gaat een groot aantal variërende sancties schuil. Er bestaan maar liefst vijf vormen van de ongewenstverklaring en negen vormen van de ongewenstsignalering. 20 De redenen voor het opleggen van de verschillende varianten van de maatregelen kunnen daarbij in grofweg drie categorieën worden onderverdeeld: de aard van reeds gepleegde of naar verwachting in de toekomst te plegen vergrijpen, de aard van het verblijf en de internationale betrekkingen. Alleen al vanwege de grote variëteit aan vormen van de ongewenstverklaring en - signalering is het moeilijk algemene conclusies te trekken over het karakter van beide maatregelen. Steeds zal per afzonderlijke variant bekeken moeten worden wat de toets aan de criminal charge-criteria oplevert. Bij de toetsing van de ongewenstverklaring en ongewenstsignalering aan de punitief- c.q. criminal charge-criteria zal bovendien duidelijk worden dat in het bijzonder de vreemdelingenrechtelijke oorsprong van de maatregelen voor extra moeilijkheden zorgt. Hierop zal in de hiernavolgende vierde paragraaf verder worden ingegaan. 4 De daadwerkelijke toetsing aan de criteria en een (korte) conclusie Het toetsen van de afzonderlijke verschijningsvormen van de ongewenstverklaring en ongewenstsignalering aan de criminal charge-criteria is geen eenvoudige opgave. Zo leent ten eerste het normadressaat-criterium zich moeilijk voor toepassing in een vreemdelingenrechtelijke context. Dit criterium wordt door het Hof gebruikt om tuchtrechtelijke sancties te onderscheiden van strafrechtelijke De gedachte daarbij is dat tuchtrechtelijke sancties zich slechts tot een specifieke groep burgers richten, terwijl strafrechtelijke sancties zich in beginsel tot alle burgers richten. Vreemdelingenrechtelijke sancties dragen naar hun aard echter onvermijdelijk een beperking in zich. Zij richten zicht slechts tot (bepaalde groepen) vreemdelingen. Vormt dit reden om aan te nemen dat hier sprake is van tuchtrechtelijke of disciplinaire sancties? Dat hoeft niet. Ook strafrechtelijke normen richten zich immers niet altijd tot daadwerkelijk iedere burger, maar zien soms ook op een algemene groep burgers in een bepaalde hoedanigheid. Wanneer men de vreemdelingenrechtelijke sancties op deze wijze benadert, hoeven zij niet meteen op één lijn gesteld te worden met tuchtrechtelijke of disciplinaire Het tweede criterium, dat lastiger is toe te passen in een vreemdelingenrechtelijke context, is het sanctiedoel-criterium. Dit is ook bij niet vreemdelingenrechtelijke maatregelen al een lastig hanteerbaar criterium, hoe bepaalt men nu het doel van een sanctie, vanuit wiens gezichtspunt dient de sanctie te worden bezien en kan men nu echt volledig objectief het doel van een sanctie bepalen? Complicerende factoren bij het toepassen van het sanctiedoel-criterium op vreemdelingenrechtelijke maatregelen vormen de begrippen openbare orde en nationale veiligheid. Ten aanzien van de maatregelen van de ongewenstverklaring en -signalering is in verband daarmee met name het preventief (kunnen) hanteren van deze maatregelen problematisch. Draagt het uitzetten en ongewenst verklaren of -signaleren van een vreemdeling vanwege te verwachten verstoringen van de openbare orde of de nationale veiligheid nu geen enkel bestraffend element in zich, ook niet als de uitzetting en ongewenstverklaring, dan wel signalering mede is gebaseerd op reeds in het verleden gepleegde strafbare feiten? Aanhakend bij het definiëren van de intrekking van begunstigende beschikkingen kan worden opgemerkt dat het algemeen geaccepteerd is dat dergelijke sancties zowel reparatoire, als punitieve elementen in zich kunnen dragen. Het hangt van de omstandigheden van het geval af of de punitieve, dan wel reparatoire eigenschappen de doorslag geven. Een dergelijke redenering zou ook ten aanzien van de ongewenstverklaring en -signalering gevolgd kunnen worden. Bij de toepassing van het sanctiezwaarte-criterium tot slot doen zich geen knelpunten voor. Dit criterium leent zich dan ook het meest voor toetsing van de ongewenstverklaring en ongewenstsignalering. Ook omdat het mij mogelijk lijkt - zonder meteen al te subjectief te werk te gaan - een onderverdeling te maken tussen de zwaarte van verschillende sancties in het algemeen. Aan het vrijheidsbeperkende aspect van alle vormen van ongewenstverklaring en de ongewenstsignalering dient men, naar mijn mening althans, ook afgezien van de moeilijkheden omtrent de toepassing van de overige criteria, groot gewicht toe te kennen. Toch hoeft de kwalificatie van (een aantal varianten van) de ongewenstverklaring en de ongewenstsignalering niet grotendeels/ alleen aan de hand van het sanctiezwaartecriterium te geschieden. Bij de maatregel tot ongewenstverklaring, in het bijzonder ten aanzien van de variant onder artikel 67, lid 1 sub b en (deels) sub c (Vw 2000), speelt een voorafgaande strafrechtelijke veroordeling een grote rol. Hetzelfde geldt voor in ieder geval een drietal varianten van de ongewenstsignalering. 21 In dat kader kan worden gewezen op de zogeheten rijbewijsjurisprudentie van het EHRM: de Escoubetuitspraak 22, alsmede de ontvankelijkheidsbeslissing inzake Nilsson t. Zweden 23. In eerstgenoemde uitspraak was sprake van een directe intrekking van een rijbewijs voor vijftien dagen ter bescherming van de overige weggebruikers tegen de heer Escoubet die al rijdend onder invloed een ongeval had veroorzaakt. Gelet op het preventieve karakter van de intrekking, alsmede de korte duur en het feit dat de intrekking de heer Escoubet geen significant prejudice berokkende, kwam het Straatsburgse hof tot de conclusie dat de intrekking niet criminal van aard was. De intrekking van het rijbewijs van de heer Nilsson daarentegen volgde niet direct op zijn rijden onder invloed, maar bijna een jaar later. Uit het grote tijdsverloop tussen het moment van de overtreding en de intrekking én het gegeven dat de intrekking een rechtstreeks en voorzienbaar gevolg was van een twee maanden eerder uitgesproken strafrechtelijke veroordeling oordeelde het EHRM dat in casu wel degelijk sprake was van een criminal charge. Daarbij is het opvallend dat het Hof vervolgens nog opmerking plaatste dat de zwaarte van de maatregel - het betrof een intrekking voor de duur van achttien maanden - op zichzelf zo significant was dat daarmee, ook los van de context van de strafrechtelijke veroordeling, op zichzelf reeds sprake was van een als criminal te kwalificeren sanctie. Eén zwaluw maakt nog geen zomer, maar er lijkt met de ontvankelijkheidsbeslissing Nilsson t. Zweden toch wat meer ruimte dan voorheen te ontstaan voor wat betreft het meewegen van de zwaarte van de sanctie bij het bepalen van het karakter daarvan. 24 Een combinatie van voornoemde ontvankelijkheidsbeslissing met de

4 242 migrantenrecht Escoubet-uitspraak leert bovendien dat (te)veel tijdsverloop tussen het delict en een bestuurlijke bestraffing, welke bestraffing bovendien een rechtstreeks en voorzienbaar gevolg is van een eerdere strafrechtelijke veroordeling, wel degelijk kan leiden tot een criminal karakter van de bestuurlijke bestraffing. Gelet op het voorgaande hebben de ongewenstverklaringen ingevolge artikel 67, lid 1, sub b en c naar mijn mening wel degelijk een punitief karakter. Van doorslaggevend belang hierbij is het onlosmakelijke verband tussen de ongewenstverklaring en de daaraan voorafgaande strafrechtelijke veroordeling, alsmede de grote beperking die de sancties vormen op de individuele vrijheid van de migrant in kwestie. Dit vrijheidsbeperkende aspect speelt een belangrijke rol bij het open houden van de mogelijkheid dat de ongewenstverklaring op grond van artikel 67, lid 1, sub d en e Vw 2000 eveneens een punitief karakter hebben. De maatregel onder artikel 67, lid 1, sub a Vw 2000 heeft mijns inziens als enige op voorhand een overwegend reparatoir karakter. Het doel van het opleggen van de maatregel is gelegen in het nastreven of veiligstellen van een ordelijk verloop van de vreemdelingenrechtelijke procedure. De bovengrens van de termijn waarvoor de ongewenstverklaring in dit geval kan worden opgelegd, één jaar (zie artikel 6.6 lid 1, sub c Vb 2000), doet mijns inziens geen afbreuk aan het reparatoire karakter van deze bestuurlijke sanctie. Ook een aantal varianten van de ongewenstsignalering, zoals neergelegd in Vc 2000 A3/9, betreft naar mijn mening bestuurlijke sancties met een punitief karakter. Het betreft de signaleringen ex punten b, c tot en met e, punt g (zij het deels) en punt h van Vc 2000 A3/ Bijzonder aan de signalering ex punt b is dat de signalering (tezamen met de uitzetting) volgt op enkel een proces-verbaal waaruit blijkt dat de vreemdeling wordt verdacht van het plegen van een strafbaar feit. Zonder dat in rechte is vast komen te staan dat de vreemdeling het misdrijf daadwerkelijk heeft gepleegd (en onder welke omstandigheden), wordt overgegaan tot uitzetting en signalering. Hierbij kan niet worden volgehouden dat de uitzetting en signalering een reparatoir karakter hebben, er is niet eens in rechte komen vast te staan dat sprake is van een schending van de Nederlandse rechtsorde. De signalering onder punten c tot en met e zijn eveneens als punitieve bestuurlijke sancties aangemerkt. Voornamelijk op basis van het sanctiezwaarte-criterium, maar ook vanwege de directe band met de voorafgaande strafrechtelijke veroordeling. De signaleringen ex punten a en f dragen naar hun aard meer reparatoire dan punitieve eigenschappen in zich. De signalering onder punt g is alleen ten aanzien van de illegale vreemdeling die artikel 4.39 Vb 2000 schendt, reparatoir van aard. In alle andere situaties heeft de signalering niet tot doel de schending van de toezichtmaatregelen ongedaan te maken, maar wordt meteen over gegaan tot verwijdering en volgt een driejarig verbod om in Nederland te verblijven. De maatregelen gaan daarmee naar mijn mening hun reparatoire boekje te buiten. De laatste grond tot signalering als ongewenst vreemdeling (aangeduid als punt h) is lastig te karakteriseren, maar zou ik toch als punitieve sanctie aanmerken. Hierbij is niet alleen de duur van de signalering, alsook het feit dat strikt genomen geen situatie bestaat die herstel verdient, in aanmerking genomen. Voorgaande toetsing van de ongewenstverklaring en ongewenstsignalering aan de eerder geformuleerde criminal charge-criteria is hier - gelet op de beschikbare ruimte - slechts op hoofdlijnen weergegeven. Dit volstaat echter voor het beoogde doel van deze publicatie en dat doel is tweeledig: het uitlokken van een discussie omtrent het karakter van de maatregelen, alsmede het aanleveren van mogelijke argumenten (die pleiten voor méér rechtsbescherming) die in deze discussie een rol kunnen spelen. Een discussie die het - gelet op het mijns inziens grote belang daarvan op het vlak van de rechtsbescherming - zeker verdient gevoerd te worden. Ten aanzien van punitieve sancties dient het niveau van rechtsbescherming immers naar boven toe te worden bijgesteld. Over wat dit nu precies inhoudt, handelt de volgende paragraaf. 5 De gevolgen van de kwalificatie punitief De kwalificatie punitief heeft - ook als men de begrippen punitief en criminal niet op één lijn stelt - naar de huidige stand van recht ten eerste tot gevolg dat de waarborgen van artikel 6 EVRM van toepassing worden verklaard. Het belangrijkste recht neergelegd in artikel 6, lid 1 EVRM betreft het recht op een eerlijk en openbaar proces, binnen een redelijke termijn, voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Het tweede lid behelst de onschuldpresumptie en het derde lid somt een vijftal processuele minimumwaarborgen op die bij het instellen van een strafvervolging in acht dienen te worden genomen. Hoewel niet specifiek genoemd in artikel 6 EVRM wordt op basis van jurisprudentie van het EHRM in dit artikel ook de nemo tenetur-rechtswaarborg (iemand hoeft niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling) en het zwijgrecht, dat daar een belangrijk onderdeel van vormt, gelezen. 25 Een tweede gevolg van de kwalificatie van een bestuurlijke sanctie als zijnde punitief, is dat de Nederlandse rechter de opgelegde sanctie zoals dat heet vol toetst aan het evenredigheidsbeginsel. 26 In dit kader wordt door de rechter de verhouding tussen de ernst van de overtreding en de zwaarte van de sanctie bezien. 27 Verschil met het opleggen van een reparatoire bestuurlijke sanctie is dat de rechter in dat laatste geval de evenredigheid van de opgelegde sanctie slechts marginaal toetst en dan alleen indien het bestuursorgaan beleids- of beoordelingsvrijheid toekwam bij het opleggen van de sanctie. 28 Het is belangrijk hierbij op te merken dat de rechter alleen de zwaarte van de sanctie vol aan het evenredigheidsbeginsel toetst. 29 De rechter toetst niet vol of het opleggen van de bestuurlijke punitieve sanctie zelf evenredig is; die beslissing dient hij marginaal te toetsen. Wel kan het zo zijn dat de volle toets van het aspect van de zwaarte aan de sanctie aan het evenredigheidsbeginsel zodanig uitpakt dat de beslissing of wordt aangetast. 30 Zo kan zich de situatie voordoen waarin de hoogte van de punitieve sanctie wettelijk is voorgeschreven, maar in een concreet geval niet laag genoeg kan zijn om aan het evenredigheidsbeginsel te voldoen. De ABRvS heeft in zo een geval bepaald dat de sanctie - het betrof een bestuurlijke boete wegens ten onrechte ontvangen huursubsidie - in dat geval in het geheel achterwege diende te blijven. 31 Misschien nog wel belangrijker dan de hiervoor besproken volle evenredigheidstoets, zijn de extra eisen die de nationale bestuursrechter stelt ten aanzien van de feitenvaststelling en de bewijsvoering wanneer het bestuur een punitieve bestuurlijke sanctie wenst op te leggen. 32 Wanneer er een nietpunitieve sanctie aan de rechter wordt voorgelegd, toetst deze de feitenvaststelling en de bewijsvoering door het bestuur marginaal. De diepgang van het rechterlijke onderzoek inzake de feitenvaststelling en de bewijsvoering neemt echter toe als er een punitieve bestuurlijke sanctie in het geding is. De Afdeling overweegt hieromtrent steeds (in soortgelijke bewoordingen) dat aan de bewijsvoering van de overtreding en de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen worden gesteld Ter afsluiting In het voorgaande is getracht enige duidelijkheid te verschaffen over de elementen waaruit, naar mijn mening, het begrip punitief is opgebouwd. Voor de invulling van het begrip punitief is aansluiting gezocht bij de criminal charge-criteria van het EHRM. Ondanks dat het lastig is de criteria toe te passen op de ongewenstverklaring en ongewenstsignalering, heb ik hiertoe een poging toe gewaagd, waarvan de uitkomst (kort) is weergegeven in paragraaf vier: ik meen dat een aantal varianten van beide vreemdelin-

5 genrechtelijke maatregelen zeer wel als punitief zijn aan te merken. Op de gevolgen van de kwalificatie punitief is in de voorgaande paragraaf vijf ingegaan. Deze zijn gelegen in het niveau van de te bieden rechtsbescherming aan diegene die ongewenst worden verklaard of gesignaleerd. Dit niveau van rechtsbescherming komt mijns inziens dus ook toe aan die migranten die met de bewuste, punitieve varianten van de ongewenstverklaring en ongewenstsignalering in aanraking komen. Argumenten als de overbelasting van de bestuursrechter, mocht worden gediscussieerd over het al dan niet bieden van meer rechtsbescherming, snijden na het kleine cijfermatige overzicht aan het begin van deze bijdrage weinig hout. Men is wel bereid meer dan 10 miljoen mensen te beschermen die te maken krijgen met een boete op grond van de Wahv, maar is hiertoe niet bereid ten overstaan van de personen die jaarlijks met de moderne verbanning worden geconfronteerd. Dus mocht u slachtoffer worden van een Wahv-bekeuring, tel uw zegeningen. Dat ik vervolgens van mening ben dat u ten aanzien van die bestuurlijke boete wel zonder het u geboden niveau van rechtsbescherming kunt, is stof voor een volgend betoog. 34 Ik zou dit betoog willen beëindigen met de opmerking dat het van groot belang is attent te blijven voor de grote verschillen in de machtspositie tussen de staat en de migrant. Ook in de relatie staat-onderdaan bestaat een verschil in machtspositie, maar de ongelijkheid wordt groter wanneer een migrant de positie van de onderdaan inneemt. Het is zaak te blijven pleiten voor een meer gelijkwaardige behandeling van de migrant, een behandeling als burger. Het niveau van de te bieden rechtsbescherming aan ongewenstverklaarde of ongewenst gesignaleerde vreemdelingen vormt een terrein waar nog een belangrijke inhaalslag gemaakt kan worden. Noten 1 Op verzoek zond de IND een overzicht met statistische gegevens omtrent het aantal ongewenstverklaringen, c.q. -signaleringen per maand, uitgesplitst naar de grond voor het opleggen, over de periode januari 2001 tot en met mei De gegevens laten overigens zien dat vanaf januari 2005 in toenemende mate gebruik wordt gemaakt van beide maatregelen. 2 Zie het Jaarbericht 2005 van het Centraal Justitieel Incasso Bureau, p. 21. Het Jaarbericht is te downloaden via laatstelijk geraadpleegd op 29 augustus Globaal, nu er zoveel variatie bestaat in de verschillende vormen van de ongewenstverklaring en ongewenstsignalering dat een volledig gedetailleerd overzicht de beschikbare ruimte te buiten zou gaan. 4 Zie voor een bespreking van het begrip sanctie vanuit strafrechtelijke hoek: G.E. Mulder, De sanktie, DD 1974, p Voor de bestuursrechtelijke invalshoek: J.J. Oostenbrink, Administratieve sancties (diss. Utrecht), Den Haag: Vuga-boekerij 1967, p. 2-4, J.A.M. Van Angeren, De sanctionering van het administratieve recht, in: Geschriften VAR nr. LXVI, Groningen: H.D. Tjeenk Willink 1971, p. 1-37, i.h.b. p. 1 en W. Duk, Handhaving van het bestuursrecht, NTB 1988, p , i.h.b. p Vgl. de (toekomstige) wettelijke definitie van de bestuurlijke sanctie in het wetsvoorstel Vierde tranche Awb: een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak (Kamerstukken II 2003/04, , nr. 2, p. 9, art lid 1). 6 Zij het dat in het wetsvoorstel OM-afdoening voor het Openbaar Ministerie de bevoegdheid wordt gecreëerd om een strafbeschikking op te leggen. Het opleggen van een dergelijke beschikking zal blijkens de memorie van toelichting worden aangemerkt als een strafvervolging (waartegen men eventueel het rechtsmiddel van verzet kan aanwenden). Zie Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 1-2 en p. 15 e.v. 7 Getuige ook de aanzienlijke hoeveelheid wettelijke regelingen waarin inmiddels de mogelijkheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete is gecreëerd. Een (verouderd) overzicht biedt Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p , sindsdien zijn boetemogelijkheden in bijvoorbeeld de Wet arbeid vreemdelingen en de Drank- en Horecawet ingevoerd. 8 Waarbij ik mij beperk tot uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, immers de hoogste rechter in vreemdelingenrechtelijke zaken. 9 In de terminologie van de Afdeling het bewerkstelligen van normconform gedrag door toevoeging van geïndividualiseerd nadeel, ABRvS 6 augustus 1999, nr. H (ontleend aan B.J. van de Griend, Het oogmerk als ijkpunt. Bestuurlijke sancties in bestuursrechtspraak en wetgevingsadvisering, Den Haag: Raad van State 2003, p. 35). Dit in tegenstelling tot sancties waarmee louter herstel wordt beoogd, hét kenmerk van een reparatoire sanctie: ABRvS 19 september 1996, JB 1996/215, m.nt. Schlössels en ABRvS 26 maart 1997, nr. R (ontleend aan Van de Griend 2003, p. 31). 10 Van de Griend 2003, p Supra noot Vgl. A.B. Blomberg, Handhaven binnen EVRM-grenzen, in: De betekenis van het EVRM voor het materiële bestuursrecht (Geschriften VAR nr. 132), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p , i.h.b. p EHRM 8 juni 1976, zaaknrs. 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72 en 5370/72, NJ 1978, 223 (Engel e.a. t. Nederland) en EHRM 21 februari 1984, zaaknr. 8544/79, NJ 1988, 937, m.nt. Alkema; AA 1985, p , m.nt. Swart (Öztürk t. Duitsland). 14 ABRvS 2 november 2005, AB 2006, 20, m.nt. Michiels; Gst. 2005, 7242, 196 m.nt. Albers. 15 Vgl. Michiels in zijn annotatie bij de uitspraak van 2 november 2005 in AB 2006, Sinds de uitspraak in de zaak Garyfallou AEBE t. Griekenland staat vast dat het hier drie alternatieve criteria betreft (EHRM 24 september 1997, zaaknr /91, par. 33, JB 1997, 282, m.nt. Heringa). Dat wil niet zeggen dat elk criterium afzonderlijk evenveel gewicht in de schaal legt. Zie voor een uitgebreide bespreking van de criteria de dissertatie van Albers: C.L.G.F.H. Albers, Rechtsbescherming bij bestuurlijke boeten. Balanceren op een magische lijn?, Den Haag: Sdu uitgevers Na de Escoubet-uitspraak (EHRM 28 oktober 1999, EHRC 1999, 6, m.nt. Albers; NJCM-Bulletin 2000, p. 968 e.v., m.nt. Viering; NJ 2001, 593, m.nt. Alkema (Escoubet t. België) kan zelfs worden vastgesteld dat ook in geval een sanctie op nationaal niveau is ondergebracht in het strafrecht deze classificatie niet doorslaggevend is. 18 ARRvS 16 december 1993, MR 1994, 41. Hiermee volgde de Afdeling Rechtspraak het standpunt van de regering zoals ingenomen in KB 13 mei 1977, nr. 45, RV 1977, 30 en bevestigde zij een eerdere eigen uitspraak van 16 oktober EHRM 5 oktober 2000, zaaknr /98, JV 2000, 264, m.nt. Boeles; AB 2001, 80, m.nt. Battjes (Maaouia t. Frankrijk). 20 De vijf varianten van de ongewenstverklaring zijn te vinden in art. 67 Vw 2000 (lid 1, sub a tot en met e) en het migrantenrecht beleid van de minister van V en I hieromtrent wordt nader toegelicht in de Vc 2000, deel A5, relevant zijn verder nog artt. 6.6 en 6.7 Vb De ongewenstsignalering wordt alleen genormeerd door eerdergenoemde Vc 2000 en wel in deel A3/9. Daar ziet men dat er acht gronden voor de signalering OVR (ongewenst vreemdeling) bestaan. De negende vorm van signalering ONGEW is een direct gevolg van een ongewenstverklaring en laat ik buiten beschouwing. 21 Ik vestig niet zonder reden speciale aandacht op de ongewenstverklaring na een strafrechtelijke veroordeling,. Deze variant vormt samen met de ongewenstverklaring wegens openbare orde gevaar, waarbij een strafrechtelijke veroordeling eveneens een rol kan spelen blijkens het in noot 1 genoemde cijfermateriaal van de IND de belangrijkste grond om tot het opleggen van de maatregel over te gaan. Bij de ongewenstsignalering neemt een voorafgaande strafrechtelijke veroordeling ook een niet onbelangrijke plaats in (een dergelijke veroordeling is relevant bij de punten c, d en e), waarbij zij opgemerkt dat de signalering onder punt b (na het enkel opmaken van een proces-verbaal t.a.v. een misdrijf) één van de hoofdgronden voor signalering vormt, net als de signalering onder punt f (het overleggen van valse of vervalste reis- of identiteitspapieren). 22 EHRM 28 oktober 1999, EHRC 1999, 6, m.nt. Albers; NJCM-Bulletin 2000, p. 968 e.v., m.nt. Viering; NJ 2001, 593, m.nt. Alkema (Escoubet t. België). 23 EHRM 13 december 2005, zaaknr /01 (Nilsson t. Zweden). 24 Ook in een al wat oudere ontvankelijkheidsbeslissing van het EHRM kwam de mogelijk zelfstandigere rol van het sanctiezwaarte-criterium naar voren, zij het dat het criterium in die zaak voor het Hof de doorslag gaf om het opleggen van een belastingrechtelijke boete niet als criminal charge aan te merken, hoewel op basis van de overige criteria wél kon worden geconcludeerd dat sprake was van een sanctie met een criminal karakter. Zie: EHRM 3 juni 2003, FED 2004, 122, ontv.besl. (Morel t. Frankijk). 25 EHRM 23 februari 1993, NJ 1993, 485, m.nt. Knigge; NJCM-bulletin 1993, p. 584 e.v., m.nt. Myjer (Funke t. Frankrijk) par. 44; EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, m.nt. Knigge (Murray t. Verenigd Koninkrijk) par. 45; EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699; NJCM-bulletin 1997, p. 298 e.v., m.nt. Myjer (Saunders t. Verenigd Koninkrijk) par. 68 en EHRM 3 mei 2001, NJ 2003, 354, m.nt. Schalken; NJCM-bulletin 2002, 606, m.nt. Lenos (J.B. t. Zwitserland) par Zie hierover uitgebreid, ook over de grondslag van deze volle evenredigheidstoets (inclusief jurisprudentie- en literatuurverwijzingen): F.M.J. den Houdijker, Rechtsbescherming bij bestuurlijke punitieve sancties: een bron van spanning?, in: F.M.J. den Houdijker, S.K. Gabriël & J.A.M.A. Sluysmans, Bestuurlijke punitieve sancties (Jonge VARreeks 4), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006, p. 9-54, i.h.b. p Alsmede de verhouding tussen de draagkracht van de overtreder en de zwaarte van de sanctie, maar dat is hier van minder belang; de volle evenredigheidstoets vindt dan zelfs plaats wanneer de wetgever het sanctiebedrag reeds heeft voorgeschreven. 28 W. Konijnenbelt & R.M. Van Male, Van Wijk. Hoofdstukken van bestuursrecht, Den Haag: Elsevier juridisch 2005, p Van de Griend 2003, p. 13 en p O.J.D.M.L. Jansen, Punitief en evenredig? Jurisprudentiële ontwikkelingen bij punitieve sancties en het evenredigheidsbeginsel, JB-plus 2000, p , i.h.b. p Ibidem, p Ibidem, p. 48 en 49 en de daar aangehaalde uitspraak: ABRvS 8 maart 1999, RAwb 1999, 116, m.nt. Jansen. 32 Zie ook hierover uitgebreider Den Houdijker 2006, p ABRvS 15 februari 2001, AB 2001, 194, m.nt. Schueler en JB 2001, m.nt. Albers; ABRvS 7 augustus 2002, AB 2003, 176, m.nt. Jansen en JB 2002, 279, m.nt. Geers. Zie ook Albers 2002, p Voor wie daar meer over wil lezen: Den Houdijker 2006, p