Casus 15 De proef op de som

Transcriptie

1 Casus 15 De proef op de som Vooral werkgevers hechten er waarde aan een proeftijd op te nemen in de arbeidsovereenkomst van een nieuwe werknemer. Uiteindelijk kan men zich toch in iemand vergist hebben. Voor de werknemer betekent een proeftijd een periode van (grote) risico s. Ieder moment binnen de proefperiode kan het afgelopen zijn met de baan en dus ook met de daaruit verkregen inkomsten. Daarom moet de proeftijd strikt worden afgebakend, aldus de wetgever, maar ook de rechter. In casus 15 wordt duidelijk gemaakt waar de grenzen van de proeftijd voor de Hoge Raad liggen. Margreet Brug laat zich op 1 augustus 2008 inschrijven bij uitzendbureau Kwiek & Vlug te Amsterdam. Met haar Schoeversdiploma zoekt zij een vaste baan en wie weet lukt dit haar via een uitzendbureau. Ze heeft geluk: op 10 augustus 2008 belt het uitzendbureau haar op met de mededeling dat zij als secretaresse direct aan de slag kan bij accountantskantoor Hees en Moop BV. Op 11 augustus meldt Margreet zich bij Hees en Moop BV. Het werk bevalt haar. Ze verricht allerhande werkzaamheden, van koffiezetten tot het verslaan van de directievergaderingen; een zeer gevarieerde baan dus, en dat was precies wat ze zocht. Op 15 september 2008 komen Margreet en Hees en Moop BV overeen dat Margreet vanaf 1 oktober 2008 voor één jaar in dienst zal treden van Hees en Moop BV. De aard van de werkzaamheden blijft precies gelijk. Het bevalt ons wel, zo n manusje-van-alles, had de directeur gezegd. Er wordt een proeftijd overeengekomen voor de periode 1 oktober november Op 1 september 2009 deelt de directeur van Hees en Moop BV Margreet mee dat gezien de financiële ontwikkelingen een verlenging van het dienstverband er niet in zit. Het spijt mij werkelijk, zei hij, maar ik zal mijn uiterste best doen een baantje voor je te vinden bij één van onze dochtervennootschappen. Daar heb ik natuurlijk wel invloed op de gang van zaken. Casus 15 - De proef op de som 1

2 Op 21 oktober 2009 belt de directeur opgetogen Margreet op. Ik heb een vaste baan voor je, bij onze BV die de jaarrekeningen verzorgt. Je kunt op 1 november a. s. beginnen. Verheugd ondertekent Margreet de arbeidsovereenkomst met Hees en Moop Jaarrekeningen BV (afgekort HMJ). Haar werkzaamheden zullen bestaan uit het aannemen van de telefoon, het uittypen van brieven van de medewerkers en het bijhouden van de debiteurenen crediteurenadministratie. Vluchtig ziet ze dat er een proeftijd is bedongen van 1 november 2009 tot 1 januari Helaas botert het totaal niet tussen Margreet en haar nieuwe werkgever. Deze laatste zegt dan ook ontevreden over de arbeidsprestaties van Margreet het dienstverband op 28 december 2009 per 1 januari 2010 op. Motiveer of de door Margreet gesloten proeftijdbedingen als rechtsgeldig zijn aan te merken. Wat staat Margreet juridisch te doen? Uitwerking Proeftijdbeding (art. 7:652 BW) In menig arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat aan art. 7:652 BW waarin de proeftijd geregeld is, de gedachte ten grondslag ligt dat partijen desgewenst de gelegenheid moeten hebben om, alvorens voor de toekomst gebonden te zijn, zich gedurende een, met het oog op de belangen van de werknemer beperkte, periode proefondervindelijk op de hoogte te stellen van elkanders hoedanigheden en van de geschiktheid van de werknemer voor de bedongen arbeid (zie bijvoorbeeld reeds HR 27 juni 1952, NJ 1952, 488 en later HR 2 oktober 1987, NJ 1988, 233, m.n. PAS en HR 8 mei 1992, NJ 1992, 480). De in art. 7:652 lid 3 BW genoemde periode van twee maanden dient dan ook in de ogen van de Hoge Raad strikt te worden uitgelegd: een proeftijd van meer dan twee maanden is nietig (er vindt geen conversie plaats), ziekte of een andere oorzaak dat geen werk wordt verricht, doet de periode niet opschorten met de lengte van de periode waarin geen arbeid is verricht. Overigens maakt de wet sinds 1 januari 1999 een onderscheid tussen een maximale proeftijd voor de periode van één maand en voor de periode van twee maanden. Bij het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (tijdelijk contract) van 2 Praktisch Arbeidsrecht

3 twee jaren of meer en van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (vast contract), mag een maximale proeftijd van twee maanden worden afgesproken. Sluiten twee personen een tijdelijk contract waarbij het einde niet op een kalenderdatum is gesteld (bijvoorbeeld vervanging tijdens ziekte) of voor minder dan twee jaren, dan geldt een maximale proeftijd van een maand. In de onderhavige casus is aan bovenstaande termijnen voldaan: één maand met betrekking tot de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 1 oktober 2008 tot 1 oktober 2009 en twee maanden met betrekking tot de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf 1 november In het arrest Dingler/Merkelbach (HR 13 september 1991, NJ 1992, 130, m.n. PAS) deed zich een situatie voor welke zich in onderhavige casus heeft voorgedaan met betrekking tot de eerst overeengekomen proeftijd. Dingler had eerst als uitzendkracht bij Merkelbach BV als machinaal houtbewerker gewerkt in het tijdvak van 26 maart t/m 15 mei Met ingang van 18 mei 1987 ging hij met Merkelbach BV een arbeidsovereenkomst aan voor een half jaar met een proeftijd van twee maanden. Aangenomen kan worden dat hij hetzelfde werk als machinaal houtbewerker zou gaan verrichten. Bij schrijven van 15 juli 1987 werd hij met ingang van 17 juli 1987 ontslagen, waarbij de werkgever wees op de overeengekomen proeftijd. Dingler stelde een loonvordering in en nam als standpunt in dat het proeftijdbeding nietig was. De Hoge Raad stelde hem in het gelijk onder de navolgende motivering. Allereerst werd nogmaals herhaald welke gedachte ten grondslag ligt aan art. 7:652 BW (zie hierboven). Op grond daarvan stelde de Hoge Raad dat geen proefperiode kan worden bedongen als de betrokken werknemer eerst als uitzendkracht dezelfde werkzaamheden heeft verricht. In die voorafgaande periode zal de werkgever zich immers van de hoedanigheid en van de geschiktheid van de werknemer voor de te verrichten arbeid op de hoogte hebben kunnen stellen en als regel ook hebben gesteld zodat er geen rechtvaardiging is voor een proeftijdbeding, met het daaraan verbonden ontbreken van de normale ontslagbescherming, aldus de Hoge Raad. Voorzover korter dan twee maanden als uitzendkracht is gewerkt, is een bij de opvolgende arbeidsovereenkomst overeengekomen proeftijdbeding nietig indien de overeengekomen duur van de proeftijd en de tijd dat als 2010, Noordhoff Uitgevers bv Casus 15 - De proef op de som 3

4 uitzendkracht is gewerkt, de twee maanden overstijgen. Passen we deze door de Hoge Raad in Dingler/Merkelbach geformuleerde regels toe op de casus, dan blijkt dat Margreet meer dan een maand als uitzendkracht voor Hees en Moop BV heeft gewerkt en dat een proeftijd van een maand is overeengekomen in het kader van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, terwijl er geen verandering is ingetreden wat betreft de aard van het werk. Het proeftijdbeding was dus, aldus luidt de conclusie, in feite nietig. Omdat Margreet in die periode ook niet is ontslagen, mist het recht hier enig effect. Hoe zit het met het tweede proeftijdbeding? Als startpunt voor de beantwoording van deze vraag kunnen dienen de arresten van de Hoge Raad van 14 september 1984, NJ 1985, 244; van 6 december 1985, NJ 1986, 230 en van 13 juni 1986, NJ 1986, 715. Daarin werd tot uitdrukking gebracht dat niet in alle gevallen waarin een arbeidsovereenkomst direct op een vorige arbeidsovereenkomst tussen dezelfde partijen aansluit, het bedingen van een geldige proeftijd voor de tweede arbeidsovereenkomst is uitgesloten. Een proeftijd kan namelijk in het kader van die tweede arbeidsovereenkomst rechtsgeldig worden aangegaan, wanneer met betrekking tot die nieuwe arbeidsovereenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de arbeider worden verlangd dan die welke werden geëist in het kader van de eerdere arbeidsovereenkomst. Ten aanzien van de casus rijst derhalve de vraag of de arbeidsovereenkomst van Margreet met HMJ duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden met zich bracht dan die welke voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst tussen Margreet en Hees en Moop BV. Voordat daarop wordt ingegaan, dienen allereerst twee andere vragen te worden gesteld en beantwoord, te weten: 1 Hoe moet de tweede proeftijd (de eerste was immers nietig) worden bezien in het licht van het feit dat Hees en Moop BV en HMJ BV, hoewel met elkaar verbonden, twee verschillende werkgevers zijn? 2 Hoe moet worden geoordeeld over het feit dat er een opmerkelijke tijdsspanne aanwezig is tussen de afloop van de eerste en het aangaan van de tweede arbeidsovereenkomst (1 oktober november 2009)? 4 Praktisch Arbeidsrecht

5 De eerste vraag is uitdrukkelijk aan de orde geweest in Hoge Raad 24 oktober 1986, NJ 1987, 293, m.n. PAS. In dit arrest was sprake van een werknemer (Slijkoord), die eerst (met proeftijd) werkzaam was voor Hekkema BV, daarna (zonder proeftijd) voor Cleaning BV en vervolgens weer voor Hekkema BV (met proeftijd). Beide vennootschappen waren aan elkaar gelieerd. Slijkoord werd gedurende het laatste dienstverband met Hekkema BV binnen de proeftijd ontslag aangezegd, zonder toestemming van de toenmalig RDA, thans de CWI. De Hoge Raad nu oordeelde dat een proeftijdbeding met de nieuwe werkgever nietig is wanneer a de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst (dit was al eerder uitgemaakt) en b tussen de nieuwe en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. 2010, Noordhoff Uitgevers bv De tweede vraag is aan bod gekomen in Hoge Raad 8 mei 1992, NJ 1992, 480. In dit arrest waren de feiten onder meer aldus, dat de eerste arbeidsovereenkomst op 15 juli 1988 afliep en de tweede een aanvang nam op 5 september De werkgever nu beriep zich er onder meer op dat alleen al op grond van deze discrepantie in tijd, een beroep op de nietigheid van een proeftijdbeding in het kader van de tweede arbeidsovereenkomst diende te worden afgewezen. Hij beriep zich daarbij op een analoge toepassing van de toenmalige art. 7A:1639f en 1639k BW waarin de termijn van 31 dagen werd genoemd. De Hoge Raad wees deze opvatting van de hand. De toepassing van genoemde wetsartikelen zou immers niet stroken met de hiervoor weergegeven, aan art. 1639n (thans art. 7:652) ten grondslag liggende gedachte waarin besloten ligt dat het tijdsverloop sedert een vorige dienstbetrekking en de duur daarvan slechts omstandigheden zijn die naast andere omstandigheden van belang zijn voor beantwoording van de vraag of in een nieuwe arbeidsovereenkomst rechtsgeldig een proeftijd kan worden bedongen. Bij de vraag of een proeftijdbeding toegestaan is, moet men dus rekening houden met uiteenlopende situaties. Casus 15 - De proef op de som 5

6 Het voorafgaande resumerend dienen met betrekking tot de casus drie kwesties te worden beslist: 1 Bestonden tussen Hees en Moop BV en HMJ zodanige banden dat de ervaringen die Hees en Moop BV heeft opgedaan met Margreet in redelijkheid ook moeten worden toegerekend aan HMJ? 2 Vormden de periode tussen de twee dienstverbanden (1 oktober 1 november) en de duur van de eerste dienstbetrekking (één jaar) omstandigheden die (zo mogelijk in combinatie met andere omstandigheden) het proeftijdbeding in de verhouding tussen Margreet en HMJ niet rechtsgeldig maakten? 3 Vloeien uit het dienstverband tussen Margreet en HMJ duidelijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden voort dan uit het dienstverband tussen Margreet en Hees en Moop BV? Zeker niet ondenkbaar is dat de rechter de eerste vraag bevestigend zal beantwoorden. HMJ is immers een dochtervennootschap van Hees en Moop BV. Bovendien blijkt de directeur (ook naar eigen zeggen) invloed te kunnen uitoefenen op de gang van zaken binnen die dochters. De ervaringen van Hees en Moop BV zouden dus toegerekend kunnen worden aan HMJ, hetgeen de ongeldigheid van het proeftijdbeding niet in de weg staat. Voorts lijkt aannemelijk dat de rechter zal oordelen dat de tijd tussen de twee dienstverbanden zodanig kort is dat daardoor (ook) het tweede proeftijdbeding rechtsongeldig is. Het gaat hier om een periode van een maand. Deze periode is kort genoeg, is verdedigbaar, om niet als barrière te fungeren voor toewijzing van de loonvordering. Problematischer is ten slotte de derde vraag: vergde het dienstverband tussen Margreet en Hees en Moop BV duidelijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden dan het dienstverband tussen Margreet en HMJ? Voor een bevestigend antwoord pleit de omstandigheid dat Margreet voor HMJ niet zoals bij Hees en Moop BV als manusje-van-alles fungeerde, dat zou althans uit de casus kunnen worden opgemaakt. Zij diende drie specifieke taken op zich te nemen: telefoon aannemen, brieven uittypen en de debiteuren- en crediteurenadministratie verzorgen. 6 Praktisch Arbeidsrecht

7 Van de andere kant zou men evenwel kunnen verdedigen dat deze drie taken ook onderdeel vormden van het werk bij Hees en Moop BV, hoewel misschien minder centraal staand en daardoor minder diepgaand. Daarbij is niet onwaarschijnlijk dat de directeur van Hees en Moop informatie aan HMJ heeft verstrekt betreffende de arbeid die Margreet bij hem heeft verricht. De nieuwe baan zou vanuit deze gedachte wel moeten aansluiten op de eerste. Al met al kan niet zonder meer met zekerheid worden gezegd dat de derde vraag in bevestigende zin moet worden beantwoord. Niettemin zou Margreet niet kansloos zijn wanneer zij in rechte zou stellen dat het proeftijdbeding tussen haar en HMJ nietig is en dat zij derhalve loon vordert over de periode vanaf 1 januari , Noordhoff Uitgevers bv Casus 15 - De proef op de som 7