De voetballende visser

Transcriptie

1 Casus 6 De voetballende visser Wat is de rechtspositie van een werknemer die zijn arbeid niet meer kan verrichten ten gevolge van ziekte? Zoals nog in andere casussen zal blijken (zie ook casussen 9 en 10) moeten bij het antwoord op deze vraag verschillende situaties worden onderscheiden. In casus 6 gaat het om een werknemer die al langer dan twee jaar ziek is en daarmee in aanmerking kan komen voor een WIA-uitkering. De praktijk laat vaak zien dat werknemers in het kader van de WIA niet volledig, maar slechts gedeeltelijk arbeidsongeschikt worden verklaard. Moet de werkgever zo n werknemer voor het arbeidsgeschikte deel weer tot het werk toelaten? Jan de Wolff is sedert 15 mei 2000 als beroepsvisser voor 36 uur per week in dienst van rederij Blauwgoed BV. In zijn vrije tijd is hij een fanatiek voetballer bij de vereniging F.C. Scheveningen. Zijn fanatisme op dit gebied wordt hem op een gegeven moment noodlottig. Op 17 oktober 2007 komt hij geheel onnodig door een robuuste actie met een speler van de tegenpartij in de wedstrijd tegen Lisse Vooruit ten val en krijgt een ernstige blessure aan zijn rug. Deze blessure heeft tot gevolg dat De Wolff blijvend een zwakke rug zal houden; til- en sjouwwerk zullen definitief tot het verleden behoren. Na twintig maanden arbeidsongeschikt te zijn geweest, wordt De Wolff in het kader van een mogelijke WIAuitkering door het Uitvoeringsinstituut Werknemers Verzekeringen (UWV) gekeurd en arbeidsongeschikt bevonden voor minder dan 35%. Hij is namelijk voor veel werk geschikt, zolang hij daarbij maar geen til- en sjouwwerk behoeft te verrichten. De Wolff wendt zich dan ook op 17 oktober 2009 tot Blauwgoed BV en biedt zijn arbeidskracht aan. Van zijn oorspronkelijk werk als beroepsvisser kan hij ongeveer nog 20% verrichten. Daarnaast stelt hij voor, voor de overige 80% lichte werkzaamheden op het schip ter hand te nemen, die hij normaal als beroepsvisser niet zou hebben verricht. Hij noemt: keukenhulp, assistent in de wasserij en eenvoudige Casus 6 - De voetballende visser 1

2 werkzaamheden van administratieve aard. Blauwgoed BV weigert op het aanbod van De Wolff in te gaan. Wij hebben je als visser aangenomen en als visser kun je terugkomen, anders niet. We hebben er niets aan als je nog maar een deel van je oude werk kunt doen. Dan worden de andere vissers onevenredig zwaar belast. Voor ander werk kunnen we je niet gebruiken. Daarvoor hebben we andere mensen aangetrokken, aldus haar reactie. De Wolff stelt een vordering in jegens Blauwgoed BV en vordert doorbetaling van loon voor de volle tijd. Hoe zal de rechter deze vordering beoordelen? Uitwerking Gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid; bedongen arbeid (art. 7:628 BW) Krachtens art. 7:627 BW is de werkgever geen loon verschuldigd voor de tijd, gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. De volgende wetsartikelen (art. 7:628, 629 en 629b BW) formuleren uitzonderingen op de hoofdregel van art. 7:627 BW. Voor de onderhavige casus is art. 7:628 BW relevant, voorzover daarin staat dat de werknemer zijn aanspraak op loon niet verliest indien hij bereid was de overeengekomen arbeid te verrichten, maar de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Van belang is met name wat onder overeengekomen dat is: bedongen arbeid moet worden verstaan. Normaal zullen zich daarover weinig problemen voordoen. Problematisch wordt de term overeengekomen arbeid evenwel wanneer een werknemer na twee jaar ziekte na afloop van de loondoorbetalingsplicht van de werkgever ex art. 7:629 BW een WIA-uitkering (maximaal 75%) of helemaal geen WIA-uitkering ontvangt. Het gevolg daarvan is dat de betrokken werknemer (zie Jan de Wolff) zich uiteraard weer wendt tot zijn werkgever om aldaar tegen het afgesproken loon te gaan werken. Hoe dan te oordelen ingeval die werknemer zijn oorspronkelijke arbeid niet meer kan verrichten? Alsdan komt men terecht bij de vraag hoe overeengekomen/bedongen arbeid moet worden geïnterpreteerd. De Hoge Raad heeft daarover in enkele arresten het licht laten 2 Praktisch Arbeidsrecht

3 schijnen. In Hoge Raad 3 februari 1978, NJ 1978, 248, m.n. PZ, ging het om het geval waarin een werkneemster (kantoorbediende) na één jaar ziekte voor 45-55% arbeidsongeschikt was bevonden en toen nog een WAO-uitkering ontving van 35%. Voor het andere deel stelde zij haar arbeidskracht (als kantoorbediende) ter beschikking van haar werkgever, die weigerde daarvan gebruik te maken. De Hoge Raad oordeelde dat een redelijke uitleg van art. 7:628 BW meebrengt dat een arbeider die ten dele arbeidsongeschikt is geworden, maar bereid is de bedongen arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij in staat is, recht op een voor dat geval passend gedeelte van zijn loon behoudt, doch alleen indien van de werkgever kan worden gevergd dat hij van de aldus aangeboden arbeid tegen betaling van loon gebruik maakt. Of dit laatste het geval is, hangt af aldus de Hoge Raad van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud van het aanbod, de aard van de arbeid en de organisatie van het bedrijf. Een stap verder zette de Hoge Raad in zijn arrest van 8 november 1985, NJ 1986, 309, m.n. PAS. Herhaald werd het standpunt dat de werknemer die zich (na arbeidsgeschikt te zijn verklaard in de zin van de WAO) bereid verklaart in het kader van een volledige taak een deel te verrichten van de werkzaamheden die behoren tot de functie waarin hij is aangesteld, bereid is de bedongen arbeid ex art. 7:628 BW te verrichten. Daaropvolgend stelde de Hoge Raad dat eveneens voldaan is aan de eis van 'bedongen arbeid' wanneer de werkgever in het verlengde van het aanbod gedaan door de werknemer de in zijn onderneming bestaande arbeidsverdeling moet aanpassen en wijzigen. Ook nu weer wordt aan de werkgever een escape verschaft: het kan zijn dat van die werkgever niet kan worden gevergd dat hij van de aangeboden arbeid gebruikmaakt of de arbeidsverdeling aanpast en wijzigt. De bewijslast rust in dit opzicht op de werkgever: hij zal feiten moeten stellen en bewijzen dat een en ander niet van hem kan worden gevergd. Dit alles heeft betrekking op het deel van het werk dat de werknemer in kwestie van zijn oorspronkelijk werk nog kan verrichten. De Hoge Raad gaat echter tevens in op de situatie dat de werknemer aanbiedt ander, passend, werk te verrichten. Alsdan, zo betoogt hij, zal de werkgever uit hoofde van het bepaalde in art. 7:611 BW (goed werkgeverschap) gehouden zijn die werknemer arbeid te laten verrichten welke voor zijn krachten en bekwaamheden is berekend 2010, Noordhoff Uitgevers bv Casus 6 - De voetballende visser 3

4 en die hem met het oog op zijn opleiding en arbeidsverleden kan worden opgedragen. Bewijsrechtelijk gezien zal de werknemer voor zover doenlijk moeten specificeren wat hij als passend werk zou kunnen en willen verrichten. De werkgever zal, om aan zijn plicht te ontsnappen, moeten stellen en bewijzen dat het verschaffen van passende arbeid redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. In Hoge Raad 13 december 1991, NJ 1992, 441 wordt de kern van de twee hiervoor genoemde arresten nog eens herhaald, maar ook nog eens toegespitst op de arbeidsorganisatie. Zo nodig moet de werkgever de functie van bijrijder introduceren om een vrachtwagenchauffeur die veel moet tillen, na één jaar ziekte wegens rugklachten te laten werken als chauffeur zónder tilwerkzaamheden. De waarde van dit arrest zit vooral in de staart. In de laatste overweging stelt de Hoge Raad dat bij de vraag of van de werkgever kan worden gevergd dat hij van de aangeboden (!) arbeid gebruikmaakt, mede van belang is of de arbeidsongeschiktheid in of buiten de werksfeer is ontstaan en wel aldus dat van de werkgever in het algemeen meer kan worden gevergd wanneer omstandigheden binnen de werksfeer tot arbeidsongeschiktheid hebben geleid. Bij ziekte van een werknemer is het onderscheid tussen het eerste ziektejaar en de periode daarna, juridisch gezien van groot belang voor werkgever en werknemer. Toetsing aan de feiten van de casus levert het volgende op. Als gevolg van de arbeidsongeschiktheid van Jan de Wolff kan deze nog slechts 20% van zijn oorspronkelijke werk als beroepsvisser verrichten. Uitgangspunt moet zijn dat hij bij het aanbieden van dit deel van zijn werk bereid is de overeengekomen arbeid ex art. 7:628 BW te verrichten. Blauwgoed BV zal daarvan gebruik moeten maken en zo zij daarvan afziet, desondanks het loon voor een passend gedeelte moeten betalen. Aangenomen mag worden dat dit bedrag een vijfde van het laatstverdiende brutoloon bedraagt dat Jan de Wolff vóór zijn arbeidsongeschiktheid verdiende. Blauwgoed BV kan aan deze loonverplichting ontsnappen wanneer zij stelt en bewijst dat van haar niet kan worden gevergd dat zij van de aangeboden arbeid gebruikmaakt. 4 Praktisch Arbeidsrecht

5 Zal zij daarin slagen? Die vraag is uiteraard niet zonder meer ontkennend of bevestigend te beantwoorden, maar toetsing aan de criteria genoemd in het arrest uit 1978 geeft wel aanleiding te veronderstellen dat Blauwgoed BV niet geheel kansloos is. Alvorens daartoe over te gaan, zal eerst worden ingegaan op het aanbod van Jan de Wolff, andere passende werkzaamheden te verrichten voor de resterende 80%. De Wolff zal bewijsrechtelijk gezien voorzover doenlijk moeten specificeren welke passende werkzaamheden hij zou kunnen verrichten. Uit de casus kan worden opgemaakt dat hij aan deze bewijsplicht vermoedelijk heeft voldaan, nu hij werk wil verrichten als keukenhulp, assistent in de wasserij en administratief medewerker (vergelijk in dit verband HR 17 oktober 1997, JAR 1997, 245). Blauwgoed BV is als goed werkgever in beginsel verplicht De Wolff die werkzaamheden te laten verrichten, tenzij dit in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd. Natuurlijk kan Blauwgoed BV zich in de eerste plaats verweren met de stelling dat de door De Wolff genoemde functies niet passend zijn in die zin dat deze hem met het oog op zijn opleiding en arbeidsverleden niet kunnen worden opgedragen. De casus biedt te weinig gegevens om over deze kwestie een standpunt in te nemen. Maar kan van de rederij worden gevergd dat zij Jan de Wolff in het algemeen passend werk verschaft? Die vraag deed zich dus eerder ook al voor met het oog op de 20% van de visserswerkzaamheden die Jan nog steeds ter hand kan nemen. Blauwgoed BV zal naar valt aan te nemen, wijzen op de beperkte werkruimte op een schip, waarin ieders werk strikt en nauwgezet is vastgesteld. Zou men De Wolff inzetten zoals door hem gewenst, dan wordt extra ruimte in beslag genomen door iemand met een niet-eenduidige taak. Voorts zal zij wijzen op de onevenredige belasting die op de overige vissers wordt gelegd, wanneer Jan de Wolff passende arbeid zal gaan verrichten. Met betrekking tot dit argument zal Blauwgoed BV rekening moeten houden met het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Bons/Ranzijn (HR 26 oktober 2001, JAR 2001, 238). Dit arrest ging over werknemer Bons die in de functie van medewerker bij een bedrijf dat tuin- en dierenartikelen aan particulieren verkocht, op medische gronden geen producten mocht tillen die zwaarder waren dan 5 kg. Na één jaar ziekte gaf hij aan weer in zijn functie aan de slag te willen gaan, maar dan zonder het tilwerk. Dat werk zouden 2010, Noordhoff Uitgevers bv Casus 6 - De voetballende visser 5

6 zijn collega s voor hun rekening moeten nemen. Werkgever Ranzijn weigerde op dit aanbod in te gaan en stelde zich daarbij op het standpunt dat het onverantwoord was wanneer de collega s van Bons telkens hun werk zouden moeten onderbreken om voor Bons bepaald tilwerk te verrichten. De rechtbank oordeelde dat inderdaad niet van Bons collega s en evenmin van werkgever Ranzijn kon worden gevergd, dat zij van het aanbod van Bons gebruikmaken. In cassatie stelde de Hoge Raad zich op het standpunt dat de rechtbank alleen tot dit oordeel had kunnen komen wanneer zij zou hebben vastgesteld dat de frequentie van de gevallen waarin een beroep op collega s van Bons zou moeten worden gedaan om Bons te ontlasten, zó hoog zou zijn dat niet van die collega s en ook niet van Ranzijn zou kunnen worden gevergd dat Bons op deze wijze zou worden ontlast van werkzaamheden die hij, gelet op zijn handicap, niet kon verrichten. Blauwgoed BV zal dus bij het beroep op de grond dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij De Wolff passende werkzaamheden laat verrichten, moeten wijzen op de onevenredig hoge belasting die daarmee op de schouders van De Wolffs collega s komt te rusten. Resumerend: Blauwgoed BV zal zich op het standpunt stellen dat zij weliswaar bereid is de bestaande arbeidsverdeling aan te passen en te wijzigen, maar dat de aard van de arbeid (visserswerk) en de organisatie van het bedrijf (werk op een boot) ertoe leiden dat De Wolff in redelijkheid noch voor 20% in zijn oude functie kan terugkomen noch voor 80% andere, passende werkzaamheden kan verrichten. In de context van deze argumentatie zal Blauwgoed BV erop wijzen dat De Wolff buiten de werksfeer arbeidsongeschikt is geworden. Had hij zich niet of minder fanatiek met voetballen beziggehouden, dan had hij gewoon als visser zijn werkzaamheden bij Blauwgoed BV kunnen verrichten. De werkgeefster heeft derhalve in geen enkel opzicht bijgedragen tot de totstandkoming van de arbeidsongeschiktheid en dus kan van haar in het algemeen minder worden gevergd om van de door De Wolff aangeboden werkzaamheden gebruik te maken. Zoals gezegd, staat Blauwgoed BV in de onderhavige zaak niet geheel kansloos. Wel kan op ten minste twee zwakke schakels in haar redenering worden gewezen: zij verwijst in haar verweer enkel op het schip waarop De Wolff blijkbaar altijd gewerkt heeft. Dat doet De Wolff overigens ook als hij wijst op werkzaamheden die 6 Praktisch Arbeidsrecht

7 volgens hem als passend kunnen worden aangemerkt. Maar zijn er geen passende werkzaamheden aan wal aan te wijzen? Ook die zouden moeten worden betrokken bij het oordeel, of van de werkgeefster kan worden gevergd dat zij De Wolff passende werkzaamheden aanbiedt. De tweede zwakke schakel betreft de eerste reactie van Blauwgoed BV op het aanbod van De Wolff. Het argument dat hij als visser is aangenomen en als visser (maar dan voltijds) kan terugkomen, snijdt in juridisch opzicht geen enkel hout. En ook het argument dat hij geen ander werk kan verrichten omdat Blauwgoed BV daarvoor andere mensen heeft aangetrokken, moet als juridisch irrelevant van de hand worden gewezen. Het argument dat juridisch echt hout snijdt, betreft het feit dat de andere vissers onevenredig zwaar zouden worden belast. 2010, Noordhoff Uitgevers bv Casus 6 - De voetballende visser 7