Casus 18 Bezint eer gij begint!

Transcriptie

1 Casus 18 Bezint eer gij begint! Op het werk komen hooglopende ruzies natuurlijk regelmatig voor. De werkgever kan dan tot een ontslag op staande voet overgaan (zie casus 16). Ook kan de werknemer boos weglopen met de mededeling: Mij zie je niet meer terug of iets dergelijks. Later komt hij vaak tot inkeer en wil met hangende pootjes terug. Maar wat als de werkgever weigert deze persoon tot het werk toe te laten? Heeft de werknemer dan daadwerkelijk ontslag genomen? Hoe zit het met zijn WW-uitkering? In casus 18 komen deze vragen aan de orde. Op 20 september 2009 een grauwe maandagmorgen stapte Hans Tomson om kwart over zeven s morgens zijn flat uit, op weg naar zijn werk bij Metallic BV waar hij sedert vijf jaren machinebankwerker is. Hij had een rot weekend achter de rug: na een nieuw heftig meningsverschil met zijn vriendin, hebben ze al ruziënd besloten een punt achter hun relatie te zetten. Hans humeur was die maandagochtend dan ook ver beneden peil. Op zijn werk aangekomen wachtte hem een nieuwe verrassing. Zijn chef deelde hem mee dat hij deze werkweek niet achter zijn eigen machine zal staan, maar achter een machine in een fabriek elders op het terrein. Dat betekent een hele week een vreemde machine bedienen en geen contact met de hem zo vertrouwde collega s! Dat nooit, riep hij boos uit en stapte naar de bedrijfsleider. Deze deelde hem mee dat het genomen besluit niet kan worden teruggedraaid. Zo erg is dat nu toch ook weer niet, stelde de bedrijfsleider. Het is maar een weekje, voegde hij er geruststellend aan toe. Dat was olie op het vuur voor Hans. Weet je wat jullie kunnen?, schreeuwde hij, naar de hel lopen met je klote fabriek. De groeten. Mij zie je niet meer terug. En kwaad holde hij weg, nadat de bedrijfsleider nog had gezegd: Toe nou, joh, wees nou redelijk. Die maandag liet Hans verder niets van zich horen. Dezelfde avond na een gesprek met zijn ouders kwam hij tot bezinning en besloot de volgende dag weer naar zijn werk te gaan. Op 21 september 2009 meldde hij zich om half acht, de normale aanvangstijd, bij zijn chef. Casus 18 - Bezint eer gij begint! 1

2 Hans werd echter terstond bij de bedrijfsleider ontboden. Deze deelde hem mee dat Hans de vorige dag met de woorden mij zie je niet meer terug en zijn daaropvolgende vertrek, ontslag had genomen en dat de werkgever bij deze akkoord ging met het genomen ontslag. U kunt gelijk weer naar huis gaan, zo vervolgde de bedrijfsleider, onder overhandiging van een brief waarin met zoveel woorden stond, dat Metallic BV op 21 september 2009 heeft ingestemd met het door Hans Tomson op 20 september 2009 genomen ontslag. Na deze gebeurtenis wendt Hans zich tot u, die als advocaat in de woonplaats van Hans gevestigd bent. Hij vraagt u: wat hij moet doen om zich te weren tegen de stelling van Metallic BV dat de arbeidsovereenkomst ten einde is gekomen; hoe groot de kans is dat hij een procedure tegen Metallic BV zal winnen en waarom; of hij recht heeft op een werkloosheidsuitkering en zo nee, hoe hij dan aan geld komt voor zijn levensonderhoud. Uitwerking Let op de wijzigingen van de WW met ingang van 1 oktober Beëindigingsovereenkomst (art. 6:217 BW) Recht op werkloosheidsuitkering (art. 16 e.v. WW) Als uitgangspunt in deze casus staan twee vragen centraal. Ten eerste: heeft Hans Tomson op 20 september 2009 eenzijdig ontslag genomen? Ten tweede, indien dit moet worden aangenomen: kon Metallic BV met deze eenzijdige ontslagneming zonder meer op 21 september 2009 instemmen? Anders gezegd: is er op 21 september 2009 tussen Hans Tomson en Metallic BV doordat de laatste het aanbod van de eerste aanvaardde, een beëindigingsovereenkomst (art. 6:217 BW) totstandgekomen? Tomson zal uiteraard beide vragen ontkennend beantwoorden. Teneinde zich te weren tegen de opvatting van Metallic BV zal hij het volgende moeten stellen: Anders dan de werkgever meent, heb ik op 20 september 2009 geen eenzijdig ontslag genomen en dus moet de brief van Metallic BV van 21 september 2009 worden uitgelegd als een eenzijdige opzegging van de kant van de werkgever, waartoe niet kan worden overgegaan zonder toestemming van het UWV WERKbedrijf ex art. 2 Praktisch Arbeidsrecht

3 6 BBA. Nu dit laatste niet heeft plaatsgevonden, is de opzegging ex art. 9 BBA vernietigbaar. De arbeidsovereenkomst is, omdat ik een beroep doe op de vernietigbaarheid van de opzegging, derhalve nog steeds van kracht. Omdat ik ex art. 7:628 BW nog steeds bereid ben de overeengekomen arbeid te verrichten, is de werkgever verplicht mijn loon door te betalen vanaf het moment waarop hij meent dat de arbeidsovereenkomst geëindigd is. Zou desondanks moeten worden aangenomen dat Metallic BV mijn handelwijze op 20 september 2009 als een eenzijdig ontslag heeft mogen uitleggen, kan zij mij niet aan deze ontslagneming houden, nu zij zich niet op de bewuste maandag met redelijke zorgvuldigheid ervan heeft vergewist of ik werkelijk ontslag wilde nemen. Voorts, voorzover dit verweer niet opgaat, kan Metallic BV mij niet aan mijn ontslagneming houden omdat zij als gevolg van deze ontslagneming niet iets heeft gedaan of nagelaten waardoor zij bij ongedaanmaking van het ontslag in een ongunstiger toestand terecht zou komen dan zonder die ontslagneming. Wat Tomson concreet moet doen is: de werkgever kenbaar maken dat hij nog steeds bereid is de overeengekomen arbeid ex art. 7:628 BW te verrichten en vervolgens een loonprocedure tegen Metallic BV bij de kantonrechter starten. Wat betreft de kansen van succes kan het volgende worden opgemerkt. Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad mag niet te snel worden aangenomen dat een verklaring (of gedraging) van een werknemer gericht is op diens wil het dienstverband te beëindigen. Noodzakelijk is in dit verband een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de betrokken werknemer (laatstelijk vermeld in HR 8 april 1994, JAR 1994, 95). Vraag is natuurlijk wanneer een verklaring als duidelijk en ondubbelzinnig kan worden aangemerkt. Deze vraag laat zich moeilijk in algemene termen beantwoorden. Veel zal afhangen van de feitelijke omstandigheden. Zo oordeelde de Hoge Raad dat het aan de slag gaan bij een andere werkgever op zichzelf niet een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring vormt (HR 17 januari 1986, NJ 1986, 732, m.n. PAS). Ook ondertekening van een kwitantie voor ontvangst van NLG met betrekking tot achterstallig loon, platengeld, vakantiegeld, waarop boven de handtekening van de betrokken werknemer onder meer de woorden finale kwijting bij ontslag per 1 september 1983 voorkwamen, mag niet als een duidelijke en 2010, Noordhoff Uitgevers bv Casus 18 - Bezint eer gij begint! 3

4 ondubbelzinnige verklaring worden gezien (HR 25 maart 1988, NJ 1988, 582). Voor onze casus is wat betreft dit deel van de beantwoording het arrest Kroes/Coolwijk (HR 28 mei 1982, NJ 1983, 2) van belang. Werknemer Kroes wil op 1 september 1979 een snipperdag opnemen en vraagt Coolwijk daarvoor op 18 augustus 1979 toestemming. Tot tweemaal toe weigert de werkgever. Deze deelt Kroes mee dat hij niet hoeft terug te komen als hij op 1 september toch wegblijft. Kroes van zijn kant repliceert met de opmerking dat hij op staande voet zou weggaan als Coolwijk zijn standpunt niet wijzigt. Deze blijkt daartoe niet in staat en geeft impliciet aan, het dienstverband als beëindigd te beschouwen als Kroes naar huis gaat. Kroes vertrekt toch. Hij meldt zich pas op 20 augustus 1979 om uur. De Hoge Raad nu is van oordeel dat het feit dat Kroes de 18e augustus niet tot het einde van de werkdag arbeid heeft verricht en het gegeven dat hij eerst de 20e augustus pas om uur weer van zich liet horen, zouden kunnen meebrengen dat Coolwijk had mogen begrijpen dat er sprake was van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van Kroes dat hij het dienstverband als beëindigd beschouwde. Een vergelijking van dit arrest met de onderhavige casus laat zien, dat Hans Tomson zich alweer de volgende dag (dinsdag 21 september 2009) naar zijn werkgever begaf. Vormt dit feit voldoende om te concluderen, dat Metallic BV had moeten begrijpen dat er niet van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van Tomson kon worden gesproken? Het antwoord hierop is onzeker, maar een bevestigend antwoord is zeker niet uitgesloten. Stel nu dat de rechter toch tot het oordeel komt dat Hans Tomson een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring tot Metallic BV heeft gericht, heeft laatstgenoemde dan zonder meer akkoord kunnen gaan met de gevolgen van deze verklaring bij brief van 21 september 2009? Allereerst komt de vraag aan de orde of niet op Metallic BV een onderzoeksplicht rustte in die zin dat zij zich ervan had moeten vergewissen of de verklaring van Tomson met diens wil strookte. In twee arresten uit 1983 (HR 14 januari 1983, NJ 1983, 457, m.n. PAS en HR 15 april 1983, NJ 1983, 458) stelde de Hoge Raad zich op het standpunt dat de werkgever in kwestie een dergelijke onderzoeksplicht had. In het arrest Westhoff/Spronsen (HR 12 september 1986, NJ 1987, 267, m.n. PAS) formuleerde de 4 Praktisch Arbeidsrecht

5 Hoge Raad een tweetal criteria die mede in ogenschouw moeten worden genomen ter beoordeling van de vraag of de werkgever een nader onderzoek moet plegen: 1 de functie van de betrokken werknemer met het oog op de vraag of deze in beginsel geacht kan worden over voldoende vaardigheden te beschikking om de draagwijdte van zijn gedragingen en verklaringen te overzien (zie voor dit criterium ook HR 15 april 1988, NJ 1988, 951, m.n. PAS en HR 16 juni 1989, NJ 1989, 655); 2 de omstandigheid of aan de betrokken werknemer nog enige tijd is gelaten om op zijn verklaring terug te komen. 2010, Noordhoff Uitgevers bv Westhoff was Nederlander en van beroep vrachtwagenchauffeur; voorts had hij op zaterdag 1 mei 1982 gezegd: Ik pak mijn zooitje, je bekijkt het maar, ik kom niet meer terug en had hij op maandag 3 en dinsdag 4 mei 1982 niets van zich laten horen (Spronsen had per brief van 4 mei 1982 Westhoff laten weten, het dienstverband als beëindigd te beschouwen). Deze omstandigheden waren reden voor de Hoge Raad, het cassatieberoep van Westhoff te verwerpen. Beoordelen we de zaak Tomson in het licht van Westhoff/Spronsen, dan kunnen we constateren dat de nationaliteit van Tomson en Westhoff zo goed als zeker gelijk is en dat hun beroepen (machinebankwerker en vrachtwagenchauffeur) qua niveau niet veel van elkaar verschillen. Dat daarom op Metallic BV een onderzoeksplicht zou hebben gerust, is niet goed voorstelbaar. Verschil is weer wel dat Westhoff ruim de tijd is gegeven om op zijn standpunt terug te komen (ten minste twee werkdagen), terwijl Tomson slechts de maandag (20 september) werd gegund om tot bezinning te komen. Juist dit laatste gegeven zou ervoor pleiten, dat Metallic BV nog diezelfde maandag contact met Tomson had moeten zoeken teneinde na te gaan of Tomson inderdaad niet meer wilde terugkomen. Ten slotte kan Tomson nog in de strijd werpen dat Metallic BV hem niet aan diens eenzijdige ontslagneming kan houden, omdat de werkgever als gevolg van die ontslagneming niet iets heeft gedaan of nagelaten waardoor zij bij ongedaanmaking van het ontslag in een ongunstiger toestand zou komen dan zonder die ontslagneming. Dit nadeelsvereiste heeft de Hoge Raad onder meer in zijn arrest van 5 december 1975, NJ 1976, 223, m.n. GJS Casus 18 - Bezint eer gij begint! 5

6 geformuleerd en herhaald in Westhoff/ Spronsen. Wil Tomson succes kunnen boeken met deze stelling, dan zal hij in de eerste plaats moeten kunnen aantonen dat zijn verklaringen op 20 september 2009 daadwerkelijk niet overeenkomstig zijn wil waren. Zo nodig wordt via een tussenvonnis een deskundige (psycholoog/psychiater) benoemd om na te gaan of Tomson ten tijde van diens ontslagneming mentaal in een zodanige toestand verkeerde dat hij zijn wil niet kon verklaren. De Hoge Raad noemt met name twee toestanden : de werknemer verkeerde in een hevige gemoedsbeweging of handelde onder invloed van een stoornis van zijn geestvermogens. Het beroep van Westhoff op het nadeelsvereiste strandde omdat niet één van de genoemde toestanden op hem van toepassing was. Ook voor Tomson zal het een hele klus zijn de discrepantie tussen wil en verklaring te bewijzen. In de tweede plaats zal Tomson moeten aantonen dat het in casu ging om een eenzijdige ontslagneming, want alleen in geval van een eenzijdige rechtshandeling toetst de Hoge Raad aan het nadeelsvereiste. In een recent arrest, waarin een werknemer eenzijdig ontslag nam terwijl hij onder invloed van een psychische stoornis verkeerde, heeft de Hoge Raad dit nog eens bevestigd (HR 15 november 2002, JAR 2002, 295). Wat betreft Hans Tomson is in ieder geval aan de voorwaarde van de eenzijdige ontslagneming voldaan. Ten slotte zal Tomson moeten bewijzen dat Metallic BV op dinsdag 21 september 2009 geen financieel nadeel zou hebben geleden bij terugkeer van Tomson. Ook op dit punt zullen zich geen moeilijkheden voordoen. Niet aannemelijk is immers dat Metallic al in de vroege ochtend van 21 september 2009 kosten zou hebben gemaakt om in de vacature van Tomson te voorzien. Conclusie: de kans dat de rechter de loonvordering van Hans Tomson zal toewijzen, is verre van denkbeeldig. Heeft Tomson in de periode vanaf 21 september 2009 recht op een werkloosheidsuitkering? Dat heeft hij, als hij voldoet aan de in de Werkloosheidswet opgesomde voorwaarden voor het verkrijgen van zo n recht. Die voorwaarden treft men aan in art. 16, 17 en 19 WW. De eerste twee wetsartikelen bevatten de positieve voorwaarden, het derde de negatieve (ook wel de uitsluitingsgronden genoemd). Een en ander betekent dat Tomson op 21 september 2009: 6 Praktisch Arbeidsrecht

7 ten minste vijf of ten minste de helft van zijn kalenderuren moet hebben verloren (art. 16 lid 1 sub a WW) (aan deze voorwaarde is in casu voldaan); geen recht moet hebben op onverminderde doorbetaling van zijn loon (art. 16 lid 1 sub a WW) (zie hierna); beschikbaar is om arbeid te aanvaarden (art. 16 lid 1 sub b WW); gelet op de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep betreft het hier de feitelijke beschikbaarheid om arbeid op de arbeidsmarkt te aanvaarden (niets in de casus wijst erop dat niet aan dit criterium is voldaan); moet voldoen aan de referte-eis, hetgeen inhoudt dat Tomson in de periode van 36 weken onmiddellijk voorafgaande aan het intreden van zijn werkloosheid, in ten minste 26 weken als werknemer arbeid heeft verricht (art. 17 sub a WW); nu in de casus staat dat Hans Tomson vijf jaren bij Metallic BV heeft gewerkt, mag worden aangenomen dat hij voldoet aan de 26- weken-eis. 2010, Noordhoff Uitgevers bv Dat een van de uitsluitingsgronden, genoemd in art. 19 WW, van toepassing is, is niet aannemelijk. Heeft Tomson recht op onverminderde doorbetaling van loon? Ja, wanneer de loonprocedure zal uitmonden in het oordeel dat er ex art. 9 BBA gesproken moet worden van een vernietigbaar ontslag, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst niet ten einde is gekomen en Metallic BV dus gewoon loon heeft door te betalen. Nee, wanneer de loonvordering van Tomson zal worden afgewezen, omdat er een geldige beëindigingsovereenkomst tussen hem en Metallic BV tot stand is gekomen. Of er derhalve voldaan is aan het criterium van art. 16 lid 1 sub a WW is onzeker. In zo n situatie zal het Uitvoeringsinstituut Werknemers Verzekeringen (UWV) een voorschot ex art. 31 lid 3 WW aan de werknemer kunnen toekennen. Uiteraard vindt verrekening plaats ingeval de loonvordering te zijner tijd wordt toegewezen. Men realisere zich dat het hebben van recht op WW nog niet altijd automatisch betekent dat dit recht ook geldend wordt gemaakt (zie daarvoor casus 20). Casus 18 - Bezint eer gij begint! 7