U NIVERSITEIT VAN A MSTERDAM 1. Scriptie ter afronding van de master arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam.

Transcriptie

1 Het schriftelijkheidsvereiste van drie arbeidsrechtelijke bedingen: hoe verhoudt zich het schriftelijkheidsvereiste van een non-concurrentiebeding tot dat van het eenzijdigewijzigingsbeding en het proeftijdbeding? Scriptie ter afronding van de master arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Begeleider: Prof. dr. R.M. Beltzer Student: T.R. Lust Studentnummer: U NIVERSITEIT VAN A MSTERDAM 1

2 Inhoudsopgave Inleiding Non-concurrentiebeding Inleiding Juridisch kader Jurisprudentie Functiewijziging Personeelsgids en collectieve arbeidsovereenkomst Tussenconclusie Eenzijdig wijzigingsbeding Inleiding Juridisch kader Jurisprudentie Eenzijdige-wijzigingsbeding in cao Tussenconclusie Proeftijdbeding Inleiding Juridisch Kader Jurisprudentie Verwijzen naar proeftijdbeding in cao Tijdstip schriftelijkheidsvereiste Tussenconclusie Conclusie Literatuurlijst Jurisprudentieregister

3 Lijst met gebruikte afkortingen A-G BV BW cao COR Hof HR JAR GW Ktr. MDW NJ NVvR OR Pres. Rb. SER SMA SR VOF Wet AVV advocaat-generaal besloten vennootschap Burgerlijk Wetboek collectieve arbeidsovereenkomst centrale ondernemingsraad gerechtshof Hoge Raad der Nederlanden Jurisprudentie Arbeidsrecht Grondwet kantonrechter Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit Nederlandse Jurisprudentie Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak ondernemingsraad President rechtbank Sociaal Economische Raad Sociaal Maandblad Arbeid Sociaal Recht. Nederlands tijdschrift voor sociaal recht vennootschap onder firma Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalen van collectieve arbeidsovereenkomsten 3

4 Inleiding De arbeidsrechtelijke bedingen, zoals het boetebeding, studiekostenbeding en het uitzendbeding, zijn voor een deel in de wet geregeld. In elke arbeidsovereenkomst komt men wel één of meerdere bedingen tegen. De werkgever staan verschillende bedingen ter beschikking; het is afhankelijk van de situatie voor welk beding hij kiest. De werknemer heeft de keuze het beding al dan niet te aanvaarden. Dikwijls gaat de werknemer hiermee akkoord omdat hij geen andere keuze heeft; het niet akkoord gaan met de arbeidsvoorwaarden betekent immers dat de arbeidsovereenkomst niet tot stand komt. Derhalve heeft de wetgever bij het aangaan van wettelijk geregelde bijzondere bedingen de werkgever willen beperken. Dit heeft hij gedaan door formele vereisten (bij enkele bedingen in combinatie met materiële vereisten) aan de betreffende bedingen te stellen. In deze scriptie staan drie wettelijk geregelde bijzondere bedingen centraal: het concurrentiebeding, het eenzijdige-wijzigingsbeding en het proeftijdbeding. Deze drie bedingen zijn bijzonder omdat de wetsartikelen bevoegdheden, geboden en verboden bevatten die partijen met elkaar kunnen afspreken, maar niet hoeven af te spreken. 1 Voor de bijzondere bedingen geldt een schriftelijkheidsvereiste. Het concurrentiebeding onderscheidt zich van het proeftijd- en eenzijdige-wijzigingsbeding omdat het een grondrecht raakt. Andere verschillen zijn dat het schriftelijkheidsvereiste van een concurrentiebeding van meet af aan in het wetsartikel is opgenomen en bij de andere twee bedingen later is toegevoegd en dat de ratio van het vereiste verschillend is. In dit onderzoek zal aan de hand van een analyse van de wetsgeschiedenis, jurisprudentie en wetenschappelijke artikelen een antwoord op de volgende probleemstelling worden gegeven: hoe verhoudt zich het schriftelijkheidsvereiste van een non-concurrentiebeding tot dat van het eenzijdige-wijzigingsbeding en het proeftijdbeding? In het eerste hoofdstuk wordt het schriftelijkheidsvereiste van het non-concurrentiebeding behandeld. Het eenzijdige-wijzigingsbeding staat in hoofdstuk 2 centraal. In hoofdstuk 3 zal het schriftelijkheidsvereiste van het proeftijdbeding onder de loep worden genomen. Elk hoofdstuk wordt afgesloten met een tussenconclusie. In de eindconclusie zal een antwoord op de probleemstelling worden gegeven. 1 HR Expert: 4

5 1. Non-concurrentiebeding Artikel 7:653 BW: 1 Een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, is slechts geldig, indien de werkgever dit schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. 2 De rechter kan zulk een beding geheel of gedeeltelijk vernietigen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. 3 Aan een beding als bedoeld in lid 1 kan de werkgever geen rechten ontlenen, indien hij wegens de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd, schadeplichtig is. 4 Indien een beding als bedoeld in lid 1 de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn, kan de rechter steeds bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding moet betalen. De rechter stelt de hoogte van deze vergoeding met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid vast; hij kan toestaan dat de vergoeding op de door hem te bepalen wijze in termijnen wordt betaald. De vergoeding is niet verschuldigd, indien de werknemer wegens de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd, schadeplichtig is. Afdeling 6. Enkele bijzondere verplichtingen van de werkgever 1.1 Inleiding Er staan de werkgever verschillende middelen ter beschikking om zijn bedrijfsbelang te beschermen, één hiervan is het non-concurrentiebeding. Hoewel het grammaticaal onjuist is zal in deze scriptie bij de meer gebruikelijke term concurrentiebeding worden aangesloten. 2 Door het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst op te nemen kan de werkgever voor een bepaalde periode voorkomen dat de werknemer in dienst treedt bij een concurrerende onderneming. Hierdoor voorkomt hij dat de kennis die de werknemer van zijn bedrijfsvoering heeft kan worden overgedragen. Het beding wordt vaak standaard in de arbeidsovereenkomst opgenomen. Werknemers zijn zich over het algemeen niet bewust van de consequenties die een concurrentiebeding meebrengt. Het komt regelmatig voor dat werknemers in dienst treden bij de concurrerende onderneming omdat zij zijn vergeten dat het beding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen of zij denken dat de werkgever hen niet aan het beding zal houden. De jurisprudentie laat echter duidelijk zien dat werkgevers geregeld nakoming van het concurrentiebeding vorderen. De werknemer zal in een dergelijke procedure het beding aanvechten. Voordat de rechter aan een inhoudelijke beoordeling van het concurrentiebeding toekomt, 3 zal eerst worden gekeken of het beding rechtsgeldig tot stand is gekomen. 2 Loonstra 2011, p Artikel 7:653 lid 2 BW. 5

6 Dan wordt getoetst of aan de twee formele vereisten van het betreffende wetsartikel is voldaan: de werknemer dient meerderjarig te zijn en het beding moet schriftelijk overeen worden gekomen. De eis van meerderjarigheid levert meestal geen problemen op. Met betrekking tot het schriftelijkheidsvereiste heeft de werknemer de keuze uit twee preliminaire (inleidende) verweren. 4 Het is afhankelijk van de situatie welk verweer hij voert: het eerste preliminaire verweer is van toepassing bij de totstandkoming van het concurrentiebeding (schriftelijkheidsvereiste I), het tweede verweer heeft betrekking op het schriftelijkheidsvereiste gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst (schriftelijkheidsvereiste II). 5 In dit hoofdstuk zal het juridisch kader en de rechtspraak over het schriftelijkheidsvereiste uiteen worden gezet. 1.2 Juridisch kader De noodzaak het bedrijfsbelang van de werkgever te beschermen werd al snel door de wetgever ingezien. Het concurrentiebeding was van meet af aan een onderdeel van de Wet op de arbeidsovereenkomst 6 die op 1 februari 1909 in werking trad. 7 Het beding beperkt de werknemer aan het einde van zijn dienstverband in zijn recht op vrijheid van arbeidskeuze. 8 Ondanks dat dit recht is verankerd in de Grondwet, werd deze beperking toch toelaatbaar geacht. De reden hiervoor is dat in de toelichting van artikel 19 van de Grondwet is vermeld dat dit recht via wetgeving ingeperkt kan worden mits bijzondere eisen aan de zorgvuldigheid gesteld worden. 9 De wetgever heeft derhalve getracht een balans te slaan tussen enerzijds de vrijheid van arbeidskeuze en anderzijds het beschermen van het bedrijfsbelang van de werkgever. 10 Het vereiste van geschrift dient volgens de parlementaire geschiedenis twee doelen: allereerst is er een zekere waarborgfunctie. 11 Dit houdt in dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende ding goed heeft overwogen C. Fruytier, Vormgeving van het concurrentiebeding, ArbeidsRecht 2012/13. 5 C. Fruytier, Vormgeving van het concurrentiebeding, ArbeidsRecht 2012/13. 6 Wet op de arbeidsovereenkomst van 13 juli 1907, Stb. 1907, Pennings 2007, p Artikel 19 lid 3 GW. 9 Loonstra 2011, p Van der Heijden, 2010, p A.R. Houweling, Herijking van het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding; afscheid van de waarborgfunctie, Tra Van der Heijden, 2010, p

7 Met andere woorden: de werknemer dient zich ervan bewust te zijn dat hij na het einde van zijn dienstverband niet bij iedere werkgever in dienst kan treden en dat het beding daarmee zijn carrièreontwikkeling in de weg kan staan. De werknemer moet voor zichzelf de afweging maken of hij dat voor de nieuwe baan over heeft. Het schriftelijk aangaan van het beding bevordert dit proces omdat het een actieve handeling betreft. 13 Het schriftelijkheidsvereiste dient individueel met de werknemer overeen te worden gekomen. 14 Voorts dient het schriftelijkheidsvereiste een bewijsfunctie. Deze functie zorgt er tevens voor dat de werkgever zich zal inspannen het beding op de juiste manier te formuleren. De waarborgfunctie is tot op heden enkel verbonden aan schriftelijkheidsvereiste bij een concurrentiebeding. In 1953 werd het wetsartikel voor het eerst gewijzigd. De wijziging betrof geen inhoudelijke wijziging maar een toevoeging. De rechter werd de bevoegdheid toebedeeld aan de werknemer een vergoeding toe te kennen als hij constateerde dat de werknemer in belangrijke mate werd belemmerd anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn. 15 Op 1 april 1997 heeft een technische herziening plaatsgevonden en is de nieuwe titel 7.10 in werking getreden. Door de herziening is het in 1909 verschenen artikel 7A:1637x Oud BW vervangen door artikel 7:653 BW. De enige wijziging die door voornoemd wetsvoorstel heeft plaatsgevonden is dat het schriftelijkheidsvereiste werd geherformuleerd. 16 In het oude artikel stond dat het concurrentiebeding slechts geldig was: indien het bij schriftelijk aangegane overeenkomst of bij reglement met een meerderjarigen arbeider is tot stand gekomen Nu luidde de herformulering: indien de werkgever dit schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Deze herformulering is summier te noemen maar de mogelijkheid het beding per reglement aan te gaan kwam te vervallen, in paragraaf zal hier nader op in worden gegaan. Het kabinet-kok I had het voornemen de arbeidsmarkt te flexibiliseren. Er werd destijds vastgesteld dat het gebruik van het concurrentiebeding onder condities legitiem is, maar dat het beding ook de mobiliteit en concurrentie nadelig kan beïnvloeden Even 2012, p Kamerstukken II, , , nr. 3, p Thans artikel 7:653 lid 4 BW. 16 F.B.J. Grapperhaus, Concurrentiebeding en artikel 7.10 BW: het schriftelijkheidsvereiste, ArbeidsRecht 1997/ Kamerstukken II, , , nr. 3. 7

8 De MDW-werkgroep kreeg in dit kader de taakopdracht de wettekst van het concurrentiebeding tegen het licht te houden. De werkgroep adviseerde in haar rapport het artikel op een aantal punten te wijzigen. Naar aanleiding van dit rapport is het Wetsvoorstel Wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het concurrentiebeding opgesteld. Het voorstel had een drietal doelstellingen: (1) bevordering van de rechtszekerheid, (2) een beter evenwicht creëren tussen de belangen van de werkgever en werknemer en (3) een onnodig beroep op het beding tegengaan. 18 Ondanks dat het wetsvoorstel in de Tweede Kamer was aangenomen, werd het voorstel in de Eerste Kamer verworpen. Uit de stemmingen van de Eerste Kamer kan worden afgeleid dat het wetsvoorstel niet is verworpen omdat de leden het nieuwe evenwicht niet wilden maar omdat het juridisch tekort schoot. 19 Tot op heden is het wetsartikel niet meer gewijzigd. 1.3 Jurisprudentie Zoals bekend bestaat het wetsartikel van het concurrentiebeding uit twee formele vereisten, waarbij het probleem zich hoofdzakelijk concentreert op de vraag wanneer al dan niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste. De Hoge Raad heeft zich een aantal keer uitgelaten over deze kwestie en heeft de waarborgfunctie bevestigd en verfijnd. 20 In de volgende paragrafen zullen twee tendensen uit de jurisprudentie worden behandeld. Hierbij dient te worden opgemerkt dat alleen de hoofdlijnen worden behandeld omdat binnen dit bestek niet een volledig beeld geschetst kan worden Functiewijziging (schriftelijkheidsvereiste II) In 1978 verwees de Hoge Raad voor het eerst naar de bijzondere waarborg van het schriftelijkheidsvereiste in het arrest Goedegebuure/Dental Post 21 : Het beperkt de arbeider in zijn recht om na het einde van de dienstbetrekking werkzaam te zijn op de wijze die hem goeddunkt en kan hem dus treffen in een zwaarwegend belang, namelijk in de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet. Dit brengt mee dat de bijzondere waarborg, gelegen in het vereiste van geschrift, dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, ook hier op zijn plaats is. 18 SER-advies inzake wetsvoorstel (advies van 17 maart 2006, SER 06/02), s-gravenhage: SER Handelingen I, , nr. 31, p A.R. Houweling, Herijking van het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding; afscheid van de waarborgfunctie, TRA HR 31 maart 1978, LJN 11208,

9 Hoewel dit arrest een vraagstuk (overgang van onderneming) betreft dat niet in dit hoofdstuk wordt behandeld geeft het wel aan hoe de Hoge Raad tegen de waarborgfunctie aankeek. Een jaar later kwam het vraagstuk functiewijziging aan bod. Gedurende het dienstverband kan de arbeidsverhouding een andere vorm aannemen doordat de werknemer een andere functie binnen het bedrijf gaat bekleden. Als gevolg van de functiewijziging kan de werknemer meer of minder verantwoordelijkheden toebedeeld krijgen waardoor de functie een andere arbeidsrechtelijke status krijgt. Hierdoor kan de werknemer meer in zijn arbeidskeuze worden beperkt dan hij aanvankelijk had gedacht. Het concurrentiebeding dat is opgenomen bij de aanvang van het dienstverband kan dan een andere inhoud krijgen. De vraag is dan of er een nieuw concurrentiebeding moet worden afgesloten. De Hoge Raad heeft zich in 1979 over deze kwestie gebogen in het arrest Van Uffelen/Brabant 22 en kwam tot de volgende conclusie: De wet heeft voor het aangaan van een [dergelijk] beding strengere voorwaarden gesteld dan voor de arbeidsovereenkomst in het algemeen, en deze strengere voorwaarden dienen ook te gelden indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Dit is bekend als het zwaarder-drukkencriterium of het Brabant/van Uffelen criterium. Verhulp 23 meende dat het Brabant/Van Uffelen-criterium uit een dubbele toets bestond: de wijziging van de arbeidsverhouding moet van ingrijpende aard zijn én het concurrentiebeding moet daardoor zwaarder gaan drukken. In de literatuur rees de vraag hoe dit arrest toegepast diende te worden. 24 De lagere rechtspraak interpreteerde het zwaarder drukken-criterium als een enkelvoudige toets: ingeval de rechter kon vaststellen dat er een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding had plaatsgevonden dan kwam vast te staan dat het beding aanmerkelijk zwaarder was gaan drukken. Hierdoor had de werkgever na een functiewijziging het concurrentiebeding opnieuw moeten vastleggen. Volgens Sagel 25 een werknemersvriendelijke benadering. Het nadeel van deze toets was dat er geen ruimte werd opengelaten voor nuances en de toets had tot gevolg dat het beding kwam te vervallen of gehandhaafd werd, een gulden middenweg bestond niet. 22 HR 9 maart 1979, NJ 1979, E. Verhulp, annotatie bij HR 28 maart 2008, E.W. Kingma, De AVM-arresten van januari 2007:nadruk op de cumulatieve toets, SR S.F. Sagel, Een jaar na de AVM-arresten, wat is er over van Brabant/Van Uffelen?, Sociaal Recht 2008/19. 9

10 Omdat inperken van het beding niet tot de mogelijkheden behoorde noemde Grapperhaus 26 dit ook het absolute karakter van het Van Uffelen/Brabant-criterium. Stein 27 noemde dit arrest de tegenhanger van het arrest Goedegebuure/Dental Post. Zoals het beding in laatstgenoemd arrest zijn rechtskracht verloor toen de onderneming in een B.V. werd ondergebracht, verloor het beding nu zijn rechtskracht door een functiewijziging. Bovenstaand criterium is achtentwintig jaar later door de Hoge Raad bevestigd en nader uitgewerkt in de AVM-arresten. 28 De cumulatieve toets werd gehandhaafd en daarbij werd de voorzienbaarheid toegevoegd: de loopbaan van de werknemer wordt onder de loep genomen om te bezien of deze functiewijziging te verwachten viel, in de literatuur aangeduid als het voorzienbaarheidscriterium. 29 Kon de voorzienbaarheid worden vastgesteld dan werd niet snel aangenomen dat het beding zwaarder was gaan drukken. Door deze arresten heeft de rechter een motiveringsplicht toebedeeld gekregen: hij zal zich duidelijk moeten uitspreken of de handhaving van het beding een belemmering kan vormen in een nieuwe, gelijkwaardige werkkring (al dan niet in loondienst). 30 De lagere rechtspraak heeft nu de enkelvoudige toets door de cumulatieve toets vervangen; kijkt men naar de uitkomsten dan kan geconcludeerd worden dat de rechter minder snel geneigd is vast te stellen dat het beding zwaarder is gaan drukken. Tevens heeft de Hoge Raad in deze arresten beslist dat zwaarder drukken-criterium ook tot gedeeltelijke vernietiging kan leiden, 31 in tegenstelling tot het bepaalde in het arrest Van Uffelen/Brabant op grond waarvan het beding alleen kon komen te vervallen. De reden hiervoor is dat de Hoge Raad 32 een verwantschap zag tussen het rechtsgevolg van de jurisprudentiële regel van Goedegebuure/Dental Post en het rechtsgevolg van de rechterlijke vernietiging. Daarom viel aan te nemen dat de toepassing van de jurisprudentiële regel niet onder alle omstandigheden leidt tot volledig verlies van de geldigheid van het concurrentiebeding. 26 F.B.J. Grapperhaus, Concurrentiebeding en wijziging in de arbeidsverhouding, ArbeidsRecht , p P.A. Stein, annotatie bij HR 9 maart 1979, HR 5 januari 2007, «JAR» 2007/38, «JAR» 2007/ Loonstra 2011, p E.W. Kingma, De AVM-arresten van januari 2007: nadruk op de cumulatieve toets, SR Loonstra 2011, p HR 5 januari 2007, «JAR» 2007/38, r.o

11 Verhulp 33 vermeld in zijn annotatie dat Loonstra en Zondag kritisch zijn over het zwaarder drukken-leerstuk. De nadere verfijning van dit leerstuk zou de rechtszekerheid niet ten goede komen en afbreuk doen aan de bescherming van de werknemer tegen het onvoldoende doordacht sluiten van een concurrentiebeding Personeelsgids en collectieve arbeidsovereenkomst (schriftelijkheidsvereiste I) In artikel 7A:1637x Oud BW was de mogelijkheid opgenomen het beding in een reglement op te nemen. Door de technische herziening (paragraaf 1.2) van het concurrentiebeding is deze mogelijkheid geschrapt. In de memorie van toelichting 34 is hierover de volgende passage opgenomen: Een concurrentiebeding is een beding van een zo persoonlijk karakter, dat bovendien zo n inbreuk de vrijheid van de werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst inhoudt, dat het met de werknemer persoonlijk aangegaan behoort te worden. Daarom is, evenals in het voorontwerp, de mogelijkheid om het beding per reglement aan te gaan geschrapt. De waarborgfunctie werd aldus versterkt. Ondanks de duidelijke passage uit de memorie van toelichting is de Hoge Raad in 2008 in het arrest Philips/Oostendorp 35 een andere weg ingeslagen. In dit arrest stelt de Hoge Raad dat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan als de werknemer een schriftelijk stuk (handgeschreven) voor akkoord tekent waarin naar de personeelsgids wordt verwezen. Hierdoor had de werknemer Philips uitdrukkelijk met de arbeidsvoorwaarden ingestemd en concludeerde de Hoge Raad dat het beding voldoende kenbaar was. Het is wel verplicht de betreffende personeelsgids als bijlage toe te voegen. Een uitdrukkelijke blinde instemming is ook mogelijk: als de bijlage niet is opgenomen, maar de werknemer verklaart uitdrukkelijk dat hij met het concurrentiebeding instemt, dan is eveneens aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan. 36 Het is echter niet noodzakelijk in het schriftelijke stuk naar het concurrentiebeding te verwijzen of de specifieke pagina te paraferen. 33 E. Verhulp, annotatie bij HR 28 maart 2008, Kamerstukken II, 1993/1994, , nr. 3, p HR 28 maart 2008, LJN BC R.M. Beltzer, Het concurrentiebeding en de voortgezette arbeidsovereenkomst: staat er (niet meer) wat er staat?, AR Updates

12 Houweling 37 stelt dat de kenbaarheid van een beding een absolute voorwaarde is voor het intreden van het waarborgeffect van het schriftelijkheidsvereiste, zo dient de rechtsoverweging 38 uit het Philips/Oostendorp-arrest ook te worden gelezen. Er is veel kritiek op dit arrest geweest daar de te ruime opvatting van het kenbaarheidsvereiste afbreuk zou doen aan de waarborgfunctie. 39 De Hoge Raad kwam tot dit besluit ondanks dat A-G Verkade voor de uitwerking van het schriftelijkheidsvereiste had verwezen naar de invoering van een glijdende schaal. Verkade schrijft in zijn conclusie hierover dat de uitwerking van het schriftelijkheidsvereiste en daarmee de zwaarte ervan nader gekozen moet worden op een 'glijdende schaal'. 40 Hij vermeldt hierbij een aantal groepscasuïstieken. Deze glijdende schaal komt er op neer dat hoe meer twijfel er kan ontstaan of er aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan (bijvoorbeeld bij verwijzing naar algemene arbeidsvoorwaarden of cao) hoe strenger de eisen hieromtrent zijn. Verkade 41 betoogde in het geval van Philips/Oostendorp, als het beding via de personeelsgids wordt aangegaan, dat de werknemer in het schriftelijke stuk expliciet akkoord moet gaan met het concurrentiebeding. Door de expliciete verwijzing is de werknemer zich bewust van de consequenties. Door de glijdende schaal worden beide belangen in bescherming genomen waardoor niet een van de partijen aan het kortste eind trekt. De oplossing zou meer in overeenstemming zijn met de doelstelling van de wetgever (de waarborgfunctie) en het arrest Goedegebuure/Dental Post. Duk 42 verbaast zich erover waarom de Hoge Raad zijn werknemersvriendelijkere A-G niet volgde. Het zou kunnen zijn dat door het schriftelijkheidsvereiste strikt formeel uit te leggen meer rechtszekerheid wordt gecreëerd. Vegter 43 vraagt zich af naar aanleiding van voornoemd arrest of een verwijzing naar digitale voorwaarden is toegestaan. Toen zij haar annotatie bij dit arrest had geschreven bestond hierover nog geen rechtspraak. Drie jaar later is er wel een uitspraak van de voorzieningenrechter te Dordrecht 44, deze oordeelde dat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan als de arbeidsovereenkomst inclusief het 37 Even 2012, p HR 28 maart 2008, LJN BC0384, r.o Even 2012, p A-G Verkade, conclusie HR 28 maart 2008, LJN BC0384, r.o A-G Verkade, conclusie HR 28 maart 2008, LJN BC0384, r.o R.A.A. Duk, Cassatierechter en arbeidsovereenkomst: van ius in causa positum en hard en fast rules, TRA Vegter, annotatie bij HR 28 maart 2008, «JAR» 2008/ Rb. Dordrecht (vzr.) 8 september 2011, LJN BS

13 concurrentiebeding per bericht wordt verzonden en de werknemer per bericht laat weten: het is zo akkoord. Verhulp 45 constateert een lijn in de gewezen arresten van de Hoge Raad waarin terughoudendheid geldt in het wijzigen van een tussen partijen overeengekomen beding. Volgens Verhulp heeft de Hoge Raad deze houding eveneens aangenomen in het arrest Philips/Oostendorp. 1.4 Tussenconclusie Het schriftelijkheidsvereiste dient twee doelen: een waarborg- en een bewijsfunctie. De waarborgfunctie beoogt bij te dragen aan de ongelijkheidscompensatie door de werknemer bewust te laten worden waarvoor hij tekent. Het vereiste was destijds minder streng, het concurrentiebeding kon immers via een arbeidsreglement worden aangegaan. De waarborgfunctie werd in 1978 voor het eerst door de Hoge Raad bevestigd in het arrest Goedegebuure/Dental Post. Een jaar later, in het arrest Van Uffelen/Brabant, oordeelde de Hoge Raad in de lijn van voornoemd arrest. Gezien de waarborgfunctie van het concurrentiebeding kwam hij kwam tot het besluit dat voor het aangaan van een concurrentiebeding strengere eisen worden gesteld dan voor het aangaan van een arbeidsovereenkomst. De mogelijkheid het beding via een arbeidsreglement aan te gaan kwam in 1997 te door de herformulering van het schriftelijkheidsvereiste te vervallen. In 2007 kwam de Hoge Raad in de AVM-arresten terug op beide arresten: hij handhaafde de cumulatieve toets van het arrest Van Uffelen/Brabant en voegde daar extra voorwaarden aan toe. Tevens nuanceerde hij het arrest Goedegebuure/Dental Post door te oordelen dat een gedeeltelijke vernietiging meer in overeenstemming was met de wet. Het arrest Philips/Oostendorp (2008) doorkruiste de doelstelling van de wetgever door de beslissen dat het concurrentiebeding via een personeelsreglement kan worden aangegaan. Er werd hierdoor afbreuk gedaan aan de waarborgfunctie die door de technische herziening juist was versterkt. Het lijkt erop dat de kenbaarheidfunctie van het schriftelijkheidsvereiste zijn intrede doet bij het arrest Philips/Oostendorp. 45 E. Verhulp, annotatie bij HR 28 maart 2008,

14 Gezien het voorgaande lijkt het erop dat de waarborgfunctie van het schriftelijkheidsvereiste bij een concurrentiebeding tot 1979 (Goedegebuure/Dental Post en Van Uffelen/Brabant) door de Hoge Raad werd bevestigd en verfijnd. De wetgever versterkte deze functie in 1997 (arbeidsreglement kwam te vervallen). In 2007 (AVM) en 2008 (Philips/Oostendorp) neemt de Hoge Raad nog wel de waarborgfunctie in acht maar geeft hieraan een andere invulling. In de literatuur wordt dit als een afbreuk aan de waarborgfunctie gezien. Dat de Hoge Raad zich terughoudend wil opstellen in het wijzigen van een tussen partijen overeengekomen beding zou hier debet aan kunnen zijn. 14

15 2. Eenzijdig wijzigingsbeding Artikel 7:613 BW: De werkgever kan slechts een beroep doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. 2.1 Inleiding In beginsel dient de werkgever de arbeidsvoorwaarden die hij met de werknemer is overeengekomen na te komen, gemaakte afspraken dienen immers te worden nagekomen. Door veranderde omstandigheden kan bij de werkgever de behoefte ontstaan de arbeidsvoorwaarden te wijzigen. Er staan de werkgever diverse juridische modaliteiten ter beschikking om de arbeidsovereenkomst te wijzigen, één hiervan is het eenzijdigewijzigingsbeding. Om het beding rechtsgeldig overeen te komen moet aan vier criteria (waarvan twee toetsingscriteria) worden voldaan: (1) het wijzigingsbeding dient schriftelijk te worden aangegaan. (2) De werkgever moet kunnen aantonen dat hij een zwaarwichtig belang heeft om de arbeidsvoorwaarde(n) te wijzigen, dit kunnen bedrijfseconomische of organisatorische omstandigheden zijn. 46 (3) Het belang van de werknemer moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kunnen wijken voor het belang van de werkgever. (4) Het moet om arbeidsvoorwaarden gaan. Het begrip arbeidsvoorwaarden is niet in de wet of jurisprudentie omschreven. Hierdoor is niet altijd duidelijk welke bepalingen als arbeidsvoorwaarden kunnen worden aangemerkt. Slaat men de Van Dale er op na dan zijn arbeidsvoorwaarden de voorwaarden waarop een werknemer voor de werkgever werkt. In de literatuur worden de arbeidsvoorwaarden vaak onderverdeeld in primaire (worden direct in geld uitgedrukt), secundaire (deze voorwaarden worden niet direct in geld uitgedrukt maar de geldwaarde kan wel worden berekend) en tertiaire (bij deze voorwaarden kan de waarde moeilijk in geld worden uitgedrukt, hierbij kan men denken aan een goede werksfeer of de goede bereikbaarheid van de werklocatie) arbeidsvoorwaarden. Kledingvoorschriften, controlevoorschriften en voorschriften met betrekking tot en internetgebruik zijn ordevoorschriften 47 en vallen hier niet onder. 46 Verburg 2008, p Loonstra 2011, p

16 Dergelijke voorschriften kunnen onder het instructierecht van de werkgever worden geschaard. 48 Het is afhankelijk van de situatie of de belangen van de werknemer op grond van de redelijkheid en billijkheid moet wijken. Hierbij wordt gekeken naar alle omstandigheden van het geval. Er zal onder andere worden gekeken naar de gewekte verwachtingen van de werknemer, of het een primaire, secundaire of tertiaire arbeidsvoorwaarde betreft en of er alternatieven voorhanden zijn. Doordat verschillende arbeidsvoorwaarden kunnen worden gewijzigd varieert de reikwijdte van het eenzijdige-wijzigingsbeding. 49 Ingeval het om primaire arbeidsvoorwaarden gaat, dient volgens de literatuur en jurisprudentie meer terughoudendheid betracht te worden. 50 Dit hoofdstuk spitst zich toe op het eerste formele vereiste van het eenzijdig wijzigingsbeding: het schriftelijkheidsvereiste. 2.2 Juridisch kader Evenals het concurrentiebeding is het eenzijdig wijzigingbeding van meet af aan een onderdeel van de Wet op de arbeidsovereenkomst geweest. 51 In 1907 bestond het wetsartikel 52 uit vier subartikelen en behelsde een regeling omtrent het arbeidsreglement. Het reglement bevatte zowel arbeidsvoorwaarden als ordevoorschriften. 53 De werkgever kon alleen met instemming van de werknemer een wijziging in de arbeidsvoorwaarden of ordevoorschriften aanbrengen, weigerde de werknemer in te stemmen dan werd dit als een opzegging beschouwd. 54 Ruim negentig jaar later kwam men tot de conclusie dat de artikelen verouderd waren. De wetgever heeft de vier artikelen door één artikel 55 vervangen toen hij de Wet op de ondernemingsraden en titel wijzigde. Hierdoor werd de regeling met betrekking tot het arbeidsreglement afgeschaft, de collectieve arbeidsvoorwaarden buiten de cao waren inmiddels vervangen door de incorporatie van personeelsgidsen en een cao. 57 Door de wetswijziging wilde de wetgever de werknemer een stevigere individuele positie geven ingeval tussen werkgever en de vakbonden geen akkoord tot stand komt Artikel 7:660 BW. 49 R.M. Beltzer, De kenbaarheid van het eenzijdig wijzigingsbeding, TRA 2011/ Loonstra 2011, p. 273; Y. Konijn, cumulatie of exclusiviteit, Den Haag: Wet op de arbeidsovereenkomst van 13 juli 1907, Stb. 1907, Artikel 7A:1637j e.v. BW. 53 N. Gundt, Wetgeving: boek 7 BW art. 613; Boek 7 BW art. 611; Boek 7 BW art.660, TRA 2009/ N. Gundt, Wetgeving: boek 7 BW art. 613; Boek 7 BW art. 611; Boek 7 BW art.660, TRA 2009/ Artikel 7:613 BW. 56 Wet van 14 februari 1998, Stb Van der Heijden, 2010, p Kamerstukken II, , , nr

17 In het nieuwe artikel 7:613 BW is geen tijdsbepaling opgenomen. Vanwege het ontbreken van een tijdsbepaling kan het beding zowel aan het begin van de arbeidsovereenkomst als tijdens het dienstverband worden overeengekomen. Het is niet mogelijk het beding mondeling overeen te komen, 59 in tegenstelling tot de arbeidsovereenkomst zelf. De wetsbepaling bestaat uit strikte randvoorwaarden. Deze kunnen worden onderscheiden in formele en materiële voorwaarden. Het gros van de jurisprudentie heeft betrekking op het materiële criterium en niet op het formele criterium. Het materiële toetsingscriterium heeft betrekking op het zwaarwichtige bedrijfsbelang. In de wetsgeschiedenis is benadrukt dat dit een zeer zware toets is. 60 De rechter toetst of het belang van de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor de belangen van de werkgever. Bij de toepassing van de redelijkheid en billijkheid moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, pacta sunt servanda "afspraken moeten gerespecteerd worden en do ut des ik geef met de bedoeling dat jij geeft. 61 Het formele criterium, het schriftelijkheidsvereiste, was aanvankelijk geen onderdeel van het wetsartikel. De Tweede Kamerleden Schimmel en Middel wilde vanuit het oogpunt van rechtszekerheid en kenbaarheid het schriftelijkheidsvereiste toevoegen en dienden hiervoor op 10 april 1997 een amendement 62 in. Het amendement werd zonder weerstand door de regering aangenomen. Hierdoor werd in de wettekst het woord schriftelijk voor beding geplaatst. 63 Houweling 64 omschrijft de kenbaarheid die is opgenomen in het amendement als volgt: De kenbaarheidfunctie houdt in dat partijen zich (terdege) bewust zijn van hetgeen hun rechtspositie bepaalt. Als dat afwijkt van hetgeen dat in de wet staat, dient dat op een duidelijke wijze tot uitdrukking te komen. Daarbij geeft hij aan dat de kenbaarheid niet functioneert als waarborg (wil ik het beding wel aangaan?) maar als een signaalfunctie. Partijen weten hierdoor wat zij over en weer van elkaar kunnen verwachten. Zondag 65 vindt de toevoeging van de schriftelijkheid ondoordacht, zowel de indieners als de regering zouden zich niet bewust zijn van de complexiteit van het vraagstuk inzake het schriftelijkheidsvereiste. In de volgende paragraaf wordt dit geïllustreerd. 59 Artikel 3:39 BW. 60 G.J.J. Heerma van Voss, annotatie bij HR 11 juli 2008, LJN BD Hof Amsterdam 28 september 2010, LJN BO Kamerstukken II , , nr G.W. van der Voet, annotatie bij HR 18 maart 2011, LJN BO9570, AR Even 2012, p W.A. Zondag, annotatie bij HR 18 maart 2011, «JAR» 2011/108 en Kamerstukken II, , , nr

18 2.3 Jurisprudentie Bij het schriftelijkheidsvereiste van een eenzijdig wijzigingsbeding is het de vraag of het eenzijdig wijzigingsbeding via geïncorporeerde cao of een andere collectieve regeling rechtsgeldig tot stand komen. Wanneer men kijkt naar de wettekst dan ziet men de woorden schriftelijk beding. 66 Dit impliceert dat het beding ook via een cao of personeelsreglement tot stand kan komen. Toch staat in het amendement duidelijk weergegeven dat het beding in de arbeidsovereenkomst zelf opgenomen moet worden. 67 Zoals reeds door Zondag 68 is opgemerkt is men zich niet bewust geweest van de complexiteit van het vraagstuk. Hierdoor zou ook de vraag gesteld kunnen worden of het wel de bedoeling is geweest het schriftelijkheidsvereiste zover op te rekken. A-G Timmerman 69 meent dat artikel 7:613 BW al een behoorlijke bescherming biedt. In onderstaande arresten wordt op deze materie nader ingegaan Eenzijdige-wijzigingsbeding in cao Anno 1956 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst opgenomen kan worden. 70 Door de werkgever opgestelde reglementen werden hierdoor een onderdeel van de individuele arbeidsovereenkomst. Daarna is er niet veel jurisprudentie over dit onderwerp verschenen. Lange tijd is onduidelijk geweest welk artikel van toepassing is als de werkgever de arbeidsvoorwaarden eenzijdig wilde wijzigen: het eenzijdig wijzigingsbeding of goed werkgever/werknemerschap. 71 In 2008 heeft de Hoge Raad in het arrest Stoof/Mammoet 72 meer duidelijkheid proberen te verschaffen op wie het eenzijdig wijzigingbeding betrekking heeft: de individuele werknemer of verscheidende werknemers. De Hoge Raad neigt meer de kant op te gaan dat het artikel op collectieve gevallen ziet. Een beding kan onder artikel 7:613 BW worden geschaard als: de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden, ongeacht de omstandigheden die daartoe aanleiding geven, eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer maar ten opzichte van verscheidene werknemers, in 66 G.W. van der Voet, annotatie bij HR 18 maart 2011, LJN BO9570, AR Kamerstukken II , , nr W.A. Zondag, annotatie bij HR 18 maart 2011, «JAR» 2011/ A-G Timmerman, conclusie HR 18 maart 2011, LJN BO9570, r.o HR 4 mei 1956, NJ 1956, Artikel 7:611 BW. 72 HR 11 juli 2008, LJN BD1847, r.o

19 welk geval ter bescherming van de werknemer(s) beperkingen worden gesteld aan de bevoegdheid het beding toe te passen. 73 Toch sluit het ene het andere niet uit, door de woorden veeleer op te nemen zou er nog ruimte bestaan voor de individuele gevallen. 74 Beltzer 75 is door deze uitspraak tot de conclusie gekomen dat het artikel niet geschreven is voor wijziging in een individueel geval. A-G Keus concludeert eveneens dat het artikel bestemd is voor collectieve wijzigingen. Een van de twee argumenten die hij hiervoor aandraagt: dat in de parlementaire geschiedenis is overwogen dat artikel 7:613 BW probeert het belang van de werknemer bij het vereiste van instemming met concrete wijzigingen enerzijds te verzoenen met het belang van de werkgever bij een collectieve ordening van de arbeidsvoorwaarden anderzijds. 76 Een nadere toelichting ontbreekt. Lange tijd is in de literatuur gediscussieerd of het eenzijdig wijzigingsbeding via een collectieve regeling rechtsgeldig tot stand kan komen. 77 Zowel Van Slooten 78 als De Laat 79, meent dat alleen aan het vereiste is voldaan als het beding in de individuele arbeidsovereenkomst is opgenomen. Een analyse van de wetsgeschiedenis zou deze conclusie rechtvaardigen. Zondag 80 gaat mee met de stroming dat de werknemer ook door een collectieve regeling gebonden kan raken. Een argument hiervoor zou zijn dat een cao of een regeling die overeengekomen is met de OR van hogere orde is dan de individuele arbeidsovereenkomst, ook in deze situatie is dan aan de waarborgfunctie voldaan. 81 Gundt 82 is dezelfde mening toegedaan, al stelt zij wel dat gegarandeerd moet worden dat de werknemer kennis kan nemen van het bestaan van het beding. 73 HR 18 maart 2011, LJN BO9570, r.o J.M. van Slooten, 2008: het derde kroonjaar voor het wijzigingsrecht, ArA 2008/3, p R.M. Beltzer, De Kluwen (deels) ontward, TAP A-G Keus, conclusie HR 11 juli 2008, LJN BD1847, r.o Kamerstukken II, , , nr. 2/3. 78 J.M. van Slooten, Arbeid en loon, Deventer: Kluwer 1999, p Van Genderen 2010, p. 174; J.J.M. de Laat, de (eenzijdige) wijziging van de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Sdu Uitgevers: W.A. Zondag, annotatie bij HR 18 maart 2011, «JAR» 2011/ Loonstra 2011, p N. Gundt, Wijziging van de arbeidsovereenkomst: een instrument voor interne flexibiliteit?, Kluwer 2009, p

20 In 2011 heeft de Hoge Raad in het Wegener-arrest 83 zich uitgesproken over een eenzijdig wijzigingsbeding dat in een collectieve winstdelingsregeling was opgenomen die was geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst. In de schriftelijk vastgelegde winstdelingsregeling, die deel uitmaakte van de arbeidsovereenkomsten, was in artikel 11 bepaald dat de regeling met instemming van de COR kon worden gewijzigd. De Hoge Raad legde artikel 11 naast de passage uit het arrest Stoof/Mammoet. Hierbij werd vastgesteld dat het artikel aangemerkt kon worden als een beding in de zin van artikel 7:613 BW. 84 Om de vraag hoe het schriftelijkheidsvereiste voor een wijzigingsbeding begrepen dient te worden te beantwoorden heeft de Hoge Raad niet naar het amendement maar naar de letterlijke betekenis van de wettekst gekeken. 85 Vervolgens werd aansluiting gezocht bij het concurrentie- en proeftijdbeding om de vraag waar het beding dient te worden opgenomen te kunnen beantwoorden. 86 De Hoge Raad erkende dat een eenzijdig wijzigingsbeding voor de werknemer grote gevolgen kan hebben en pleit in beginsel voor een benadering die vergelijkbaar is met hetgeen voor het concurrentiebeding geldt. 87 Vervolgens citeerde de Hoge Raad een rechtsoverweging 88 uit het Philips/Oostendorp-arrest waarin werd geconcludeerd dat aan het schriftelijkheidsvereiste niet telkens eenzelfde uitleg wordt gegeven. Het antwoord op de vraag of aan het vereiste is voldaan, is afhankelijk van de aard van het beding. 89 Doordat werd vastgesteld dat het afhankelijk van het beding was of er al dan niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan keek de Hoge Raad niet naar de uitkomst van het Philips/Oostendorp-arrest maar naar de wetsgeschiedenis van het eenzijdig wijzigingsbeding. Uit de wetsgeschiedenis kon niet worden afgeleid dat het beding moet zijn vastgelegd in de individuele arbeidsovereenkomst. Het was dus mogelijk het beding in een schriftelijke collectieve regeling op te nemen. De Hoge Raad stelde hiertoe twee voorwaarden: (1) aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan als een incorporatiebeding in de individuele arbeidsovereenkomst is opgenomen dat verwijst naar een arbeidsreglement of cao waarin het eenzijdige wijzigingsbeding wel is opgenomen. 90 (2) 83 HR 18 maart 2011, LJN BO9570, HR 18 maart 2011, LJN BO9570, 690 r.o HR 18 maart 2011, LJN BO9570, 680, r.o HR 18 maart 2011, LJN BO9570, 680, r.o HR 18 maart 2011, LJN BO9570, 680, r.o HR 28 maart 2008, LJN BC0384, 503, r.o HR 18 maart 2011, LJN BO9570, 680, r.o HR 18 maart 2011, LJN BO9570, 680, r.o

21 Tevens dient de wijziging betrekking te hebben op de arbeidsvoorwaarden die zijn opgenomen in dezelfde regeling als waarin het beding voorkomt. 91 In het Wegener-arrest had de COR ingestemd met de wijziging, volgens de Hoge Raad bood de instemming naast het materiële toetsingscriterium voldoende bescherming. 92 Vermoedelijk wordt het schriftelijkheidsvereiste strenger uitgelegd als er geen OR of COR bij de collectieve regeling is betrokken. 93 De Hoge Raad heeft zich hier nog niet over uitgesproken. Eerder heeft de Hoge Raad 94 zich ook al uitgesproken over het wettelijke instemmingsrecht van de OR en COR op basis van art. 27 WOR (dit recht is in 1971 toegekend 95 ): Een beroep van de individuele medewerkers op strijd met de redelijkheid en billijkheid zal niet licht kunnen worden aanvaard wanneer de OR tegen te inhoud van de wijziging geen bezwaar maakt. De uitspraak van de Hoge Raad in voornoemd arrest is overigens niet verrassend te noemen. De hoven Arnhem 96 en Amsterdam 97 hadden al eerder geoordeeld dat het beding in een pensioenreglement of personeelsgids rechtsgeldig tot stand kan komen. De Hoge Raad 98 heeft in het Wegener-arrest geformuleerd dat de formele en materiële vereisten communicerende vaten zijn. Het materiële vereiste in dit wetsartikel (het zwaarwichtige belang) wordt aan een zware toets onderworpen. Hierdoor mag het schriftelijkheidsvereiste worden versoepeld. In de literatuur staat dit bekend als de contextuele benadering. 99 De context wordt gevormd door de overige eisen die aan het beding worden gesteld. De kritiek op deze benadering is dat het schriftelijkheidsvereiste op zichzelf getoetst moet kunnen worden en niet afhankelijk moet zijn van overige bestanddelen of een rechterlijke invulling. 100 Deze benadering zorgt ervoor dat partijen niet meer weten waar zij aan toe zijn. Tevens zou het toestaan van een wijzigingsbeding in een arbeidsreglement afbreuk doen aan het kenbaarheidsvereiste. 91 HR 18 maart 2011, LJN BO9570, 680, r.o HR 18 maart 2011, LJN BO9570, HR 18 maart 2011, LJN BO9570, RAR 2011/76: Arbeidsvoorwaarden. Is aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:613 BW voldaan wanneer dat is opgenomen in een collectieve regeling, overeengekomen met de COR?, p HR 7 oktober 1988, NJ 1989/ N. Gundt, Wetgeving: boek 7 BW art. 613; Boek 7 BW art. 611; Boek 7 BW art.660, TRA 2009/ Hof Arnhem 3 maart 2009, JIN 2009/ Hof Amsterdam 21 april 2009, LJN BJ HR 18 maart 2011, LJN BO9570, 680, r.o Even 2012, p Even 2012, p

22 Er zijn immers maar weinig werknemers die het personeelsreglement daadwerkelijk doornemen. Zondag 101 is positiever, hij is de mening toegedaan dat het Wegener-arrest een belangrijke meerwaarde voor de rechtsvinding heeft nu blijkt dat het schriftelijkheidsvereiste een dynamisch karakter heeft gekregen. Ruizeveld stelt dat de conclusie van Verhulp, dat de Hoge Raad zich terughoudend opstelt in het wijzigen van een tussen partijen overeengekomen beding, gerechtvaardigd is en dat deze lijn in het Wegener-arrest is doorgetrokken Tussenconclusie Door een amendement is het schriftelijkheidsvereiste in 1997 aan het wetsartikel van het eenzijdig wijzigingsbeding toegevoegd. De terminologie wijkt af van het concurrentiebeding: schriftelijk beding. In de toelichting op het amendement is vermeld dat de ratio van dit vereiste rechtszekerheid en kenbaarheid is. De laatste heeft geen waarborgfunctie maar een signaalfunctie. Het eenzijdig wijzigingsbeding onderscheidt zich van het concurrentie- en proeftijdbeding daar de rechtsgevolgen afhankelijk zijn van welke arbeidsvoorwaarden worden gewijzigd. In het Wegener-arrest kiest de Hoge Raad voor een contextuele benadering om de vraag of het beding in een individuele arbeidsovereenkomst moet worden opgenomen te beantwoorden en hij kijkt niet naar de uitkomst van het Philips/Oostendorp-arrest. Door deze benadering wordt het materiële vereiste soms zwaar getoetst waardoor het schriftelijkheidsvereiste enigszins soepel kan worden uitgelegd. Dit is afhankelijk van de arbeidsvoorwaarde die wordt gewijzigd. De werknemer wordt dan niet door het formele maar het materiële vereiste beschermd. Dat het schriftelijkheidsvereiste aan een lichtere toets kan worden onderworpen komt mede omdat het eenzijdig wijzigingsbeding niet verband houdt met een grondrecht. 101 W.A. Zondag, annotatie bij HR 18 maart 2011, JAR 2011/ M.D. Ruizeveld, Eenzijdig wijzigingsbeding ook rechtsgeldig in collectieve regeling, TRA 2011/61. 22

23 3. Proeftijdbeding Artikel 7:652 BW: 1 Indien partijen een proeftijd overeenkomen, is deze voor beide partijen gelijk. 2 De proeftijd wordt schriftelijk overeengekomen. 3 Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste twee maanden. 4 Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste: a) een maand, indien de overeenkomst is aangegaan voor korter dan twee jaren; b) twee maanden, indien de overeenkomst is aangegaan voor twee jaren of langer. 5 Indien het einde van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet op een kalenderdatum is gesteld, kan een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste een maand. 6 Van de leden 4, onder a, en 5, kan slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer. 7 Elk beding waarbij de proeftijd niet voor beide partijen gelijk is dan wel op langer dan twee maanden wordt gesteld, alsmede elk beding waarbij door het aangaan van een nieuwe proeftijd de gezamenlijke proeftijden langer dan twee maanden worden, is nietig. 3.1 Inleiding De werkgever kan een proeftijdbeding in de arbeidsovereenkomst opnemen. In 1952 gaf de Hoge Raad aan wat de ratio van de proeftijd is: de proeftijd dient tot proefondervindelijke vaststelling van de hoedanigheden van partijen en de geschiktheid van de werknemer voor de bedongen arbeid. 103 In de proeftijd kan de arbeidsovereenkomst worden opgezegd zonder dat dit leidt tot schadeplichtigheid 104 en gelden de meeste opzegverboden tijdens de proeftijd niet. 105 Een plicht tot schadevergoeding kan wel ontstaan als de werkgever tijdens de proeftijd in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld. 106 Het artikel bestaat uit drie formele wettelijke vereisten: (1) de proeftijd dient voor beide partijen gelijk te zijn (2) de proeftijd moet schriftelijk worden overeengekomen en (3) de proeftijd mag niet langer zijn dan één of twee maanden (dit is afhankelijk van de duur van de overeenkomst). In dit hoofdstuk staat het tweede formele vereiste van het wetsartikel centraal: het schriftelijkheidsvereiste Juridisch Kader Het proeftijdbeding maakte evenals het concurrentie- en eenzijdig wijzigingsbeding direct deel uit van de Wet op de arbeidsovereenkomst 108 en kreeg het artikelnummer 1639l BW. Destijds bestond het artikel al uit wettelijke vereisten om misbruik van de proeftijd tegen te gaan HR 27 juni 1952, Artikel 7:647 BW. 105 Artikel 7:670b BW. 106 A.M. Luttmer-Kat, Arbeidsovereenkomst, commentaar op artikel 7:652 boek 7 BW. 107 Artikel 7:652 lid 2 BW. 108 Wet op de arbeidsovereenkomst van 13 juli 1907, Stb. 1907,

24 Het schriftelijkheidsvereiste behoorde tot 1997 niet tot de formele vereisten van het artikel, derhalve kon de proeftijd ook mondeling overeengekomen worden. 110 Dit laatste leidde dikwijls tot bewijsproblemen. De Hoge Raad 111 had namelijk in 1990 geoordeeld dat de bewijslast rust op de partij die een beroep deed op het proeftijdbeding. Deleted: In 1997 werd artikel 1639n Oud BW door de invoering van titel 7.10 BW gesplitst in twee artikelen: één artikel voor de geldigheidsvereisten en een ander voor het proeftijdontslag. 112 Twee jaar later bracht de Wet flexibiliteit en zekerheid 113 een drietal wijzigingen 114 aan: (1) het beding dient schriftelijk te zijn overeengekomen, dit geldt als constitutieve voorwaarde. 115 (2) Bij cao kan ten nadele van de werknemer worden afgeweken van de maximumtermijnen en (3) de wettelijke maximum tijdsduur werd beperkt tot twee maanden. Laatstgenoemde wijziging wordt zeer streng door de Hoge Raad getoetst, deze doctrine staat bekend als de ijzeren proeftijd. 116 Door de invoering van titel 7.10 BW is de werkgever nu ook verplicht aan de werknemer een schriftelijke motivatie voor opzegging van de arbeidsovereenkomst in de proeftijd te verstrekken indien laatstgenoemde hierom vraagt. 117 De reden voor het toevoegen van het schriftelijkheidsvereiste is tot op heden onduidelijk, een motivering ontbreekt. In de memorie van toelichting is wel opgenomen dat het vereiste naar aanleiding van een advies van de Stichting van de Arbeid is ingevoerd. 118 Kijkt men naar een eerder arrest van de Hoge Raad dan werd er geoordeeld dat ook een proeftijdbeding verstrekkende gevolgen heeft en dat de werknemer zich hiervan bewust moet zijn als hij hiermee instemt. 119 Wellicht heeft de Stichting dit arrest in haar advies betrokken of haakt zij aan bij de andere in de wet geregelde bedingen. Luttmer-Kat 120 en Kuip 121 nemen aan dat naar de schriftelijkheid bij het uitzendbeding is gekeken. 109 Loonstra 2010, p V.G.G. Bergwerf e.a., Tien jaar Wet Flexibiliteit en Zekerheid: tijd voor een feestje?, TAP HR 9 februari 1990, NJ 1991, Loonstra 2011, p Wet van 14 mei 1998, Stb.1998, 300, gewijzigd bij wet van 24 december 1998, Stb.1998, Kamerstukken II , , nr Artikel 3:39 BW. 116 Zie HR 9 april 1954, 446; HR 24 oktober 1986, NJ 1987, 293; HR 1 mei 1987, NJ 1988, 20; HR 9 juli 1987, NJ 1988, 232; HR 13september 1991, NJ 1992/130; HR 27 oktober 1995, JAR 1995/ Kamerstukken II , , nr. 3, p Kamerstukken II , , nr. 3, p HR 9 februari 1990, NJ 1991, A.M. Luttmer-Kat, Arbeidsovereenkomst, commentaar op artikel 7:652 boek 7 BW, tot