151. Daar gaan we weer? Het concurrentiebeding revisited

Transcriptie

1 151. Daar gaan we weer? Het concurrentiebeding revisited MR. A.G.J.J. JANSEN Vanuit verschillende kanten is kritiek geuit op het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid dat in sneltreinvaart door de Tweede Kamer is geloodst. 1 Op 29 november 2013 is het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend. Nog geen drie maanden na indiening, heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel aangenomen. Het voorbereidend onderzoek door de Eerste Kamercommissie voor SZW vond plaats op 8 april Op 23 april 2013 heeft de Eerste Kamercommissie het voorlopig verslag uitgebracht 2, waarna de Eerste Kamercommissie op 1 mei 2014 de memorie van antwoord heeft ontvangen. Onderdeel van het wetsvoorstel is aanpassing van het concurrentiebeding. 3 Het is de vraag of de snelheid niet ten koste gaat van de zorgvuldigheid waardoor onduidelijkheid en rechtsonzekerheid ontstaat. In dit artikel worden de hoofdlijnen en achtergronden van de voorgestelde wijzigingen van artikel 7:653 BW besproken. Tevens wordt ingegaan op de mogelijke gevolgen van de voorgenomen wijzigingen voor de praktijk en de vraagstukken die dit opwerpt Het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Van tweetrapsraket naar drietrapsraket Anders dan bij arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, geldt bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd na invoering van de Wet Werk en Zekerheid ( WWZ ) het uitgangspunt dat een overeengekomen concurrentiebeding niet rechtsgeldig is. De gedachte achter deze beperking is dat een werknemer met een tijdelijk contract dubbel nadeel ondervindt. 5 Aan de ene kant werkt een concurrentiebeding belemmerend bij een overstap naar een andere baan, terwijl aan de andere kant bij aanvang vaststaat dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in beginsel van 1 D.J.B. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd volgens het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, TRA 2014/25, C.J. Loonstra & P.Th. Sick e.a. in: Themanummer Nieuw Ontslagrecht, TAP 2014/1, J.P.H. Zwemmer e.a. in: Commentaar en aanbevelingen werkgroep ontslagrecht Vva, Reeks Vereniging voor Arbeidsrecht, nr Kamerstukken I 2013/2014, 33818, B. Wat opvalt is dat enkel de PvdAfractie een inhoudelijke vraag over het concurrentiebeding heeft gesteld (zie pagina 6 van het voorlopig verslag). Verder is geen aandacht aan het concurrentiebeding besteed. 3 De bedoeling is dat de leden 1 tot en met 3 met ingang van 1 juli 2014 worden ingevoerd, terwijl de leden 4 en 5 met ingang van 1 juli 2015 worden ingevoerd; Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 3, p. 92 en Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 3, p De gewijzigde procesrechtelijke aspecten van het concurrentiebeding blijven in dit artikel onbesproken. 5 Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 3, p. 17. tijdelijke duur is. In lid 2 (nieuw) wordt een uitzondering op deze hoofdregel geformuleerd. 6 Een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is geldig indien uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Indien deze schriftelijke motivering ontbreekt, is het concurrentiebeding nietig. 7 Naast de vereisten van schriftelijkheid en meerderjarigheid geldt voor een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dus een nieuw derde constitutief vereiste. In plaats van een tweetrapsraket is sprake van een drietrapsraket. Formele toets van de motiveringsplicht Wat moet nu onder zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen als motivering worden verstaan? 8 Betoogd kan worden dat de enkele mededeling in de arbeidsovereenkomst dit beding is noodzakelijk om zwaarwegende bedrijfseconomische redenen zowel nietig als geldig is. 9 6 Ter vergelijking: in 1997 kwam de MDW-werkgroep tot de aanbeveling dat concurrentiebedingen in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd wettelijk verboden moesten worden. 7 Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 3, p. 91 en Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 7, p Bij dienstbelangen gaat het om werkenden op basis van een arbeidsovereenkomst in een publieke organisatie. Zie: Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 3, p D.J. Buijs, Concurrentiebeding in Commentaar en aanbevelingen werkgroep ontslagrecht Vva, Reeks Vereniging voor Arbeidsrecht, nr. 41, p. 29. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 4, MEI 2014 / SDU UITGEVERS 219

2 Als de rechter van oordeel is dat aan de drietrapsraket is voldaan, dan is het concurrentiebeding geldig Ik ben van mening dat voornoemde motivering nietig is. Mijns inziens is dan slechts sprake van een constatering en niet van een motivering. Mij kan worden tegengeworpen dat inzichtelijk wordt gemaakt om welke belangen het gaat (namelijk bedrijfseconomische belangen 10 ). Ik vind dit geen sterk argument nu uit voornoemde motivering niet blijkt waarom het concurrentiebeding noodzakelijk is. De afweging die de werkgever schijnbaar heeft gemaakt, is voor de werknemer niet kenbaar, terwijl uit de wetsgeschiedenis blijkt dat dit een belangrijk vereiste is. Dit maakt dat een dergelijke motivering onvoldoende is. Voor mijn zienswijze vind ik bevestiging in de memorie van toelichting. Daar wordt opgemerkt: Er wordt daarom een uitzondering op de hoofdregel gecreëerd voor die gevallen waarin de werkgever gemotiveerd in de overeenkomst aangeeft welke zwaarwichtige bedrijfs- of dienstbelangen een concurrentiebeding vereisen. In het beding zelf dient gemotiveerd te worden welke bedrijfs- of dienstbelangen het betreft en waarom die een concurrentiebeding vereisen. Dit noopt de werkgever tot een concrete afweging en voorkomt daarmee een lichtvaardig gebruik van het beding. [Cursivering AJ] 11 In de nota naar aanleiding van het verslag wordt vervolgens opgemerkt dat voornoemde motivering de werkgever dwingt om vooraf tot een concrete afweging te komen die voor de werknemer ook kenbaar is. Daarmee wordt beoogd te voorkomen dat lichtvaardig gebruik wordt gemaakt van deze afwijkingsmogelijkheid. 12 Ook hieruit volgt dat de enkele constatering dat het concurrentiebeding noodzakelijk is om zwaarwegende bedrijfseconomische redenen onvoldoende is ter motivering. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een geldig concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet de rechter dus toetsen of: 1. het beding schriftelijk is overeengekomen; 2. het beding met een meerderjarige werknemer is overeengekomen; en 3. uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt welke zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen het betreft en waarom deze belangen het noodzakelijk maken dat een uitzondering op de hoofdregel nodig is, welke afweging voor de werknemer kenbaar moet zijn. Voornoemde toets betreft geen inhoudelijke waardering van de opgenomen motivering. De rechter stelt slechts vast of feitelijk aan de minimale formele vereisten voor de motivering is voldaan. Indien dat het geval is, is de werkgever door de toegangspoort en is het concurrentiebeding rechtsgeldig overeengekomen. Vervolgens komt de rechter toe aan een inhoudelijke beoordeling en weging van de motivering. 13 Inhoudelijke toets van de motiveringsplicht Als de rechter van oordeel is dat aan de drietrapsraket is voldaan, dan is het concurrentiebeding geldig. Vervolgens komt de rechter toe aan de inhoudelijke beoordeling of het concurrentiebeding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Het is dus belangrijk om te achterhalen wat onder een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang wordt verstaan en wanneer het noodzakelijk is om een beding op te nemen. 14 Hoe zwaar deze toets in de praktijk zal zijn, is moeilijk te voorspellen. Mijn verwachting is dat het een zware toets zal zijn. Het uitgangspunt is immers dat een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet rechtsgeldig is. Betoogd kan worden dat als sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen hieruit automatisch voortvloeit dat het beding noodzakelijk is. Het gaat dan om een enkelvoudige toets. Een andere lezing van de wettekst is dat het om een dubbele toets gaat. In die zin dat als sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen dit niet per definitie tot gevolg heeft dat het ook noodzakelijk is om een concurrentiebeding overeen te komen. Het gaat dan om twee los van elkaar staande elementen. Mede omdat in de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk is opgenomen dat uit het concurrentiebeding moet blijken om (1) welke zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen het gaat en (2) waarom deze belangen een concurrentiebeding vereisen (het noodzakelijkheidsvereiste), is mijns inziens sprake van een dubbele toets. De zwaarwegende belangen kunnen van meer algemene aard zijn, terwijl het om een op de werkgever gerichte individuele noodzakelijkheidstoets gaat. In ieder geval geldt dat een werkgever van goeden huize moet komen om te kunnen aantonen dat de uitzondering van toepassing is. Wat duidelijk is, is dat het zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang niet hetzelfde inhoudt als het gelijkluidende criterium in de Wet aanpassing arbeidsduur ( WAA ). 15 Dit is met zoveel woorden in de wetsgeschiedenis tot uitdrukking gebracht. 16 De wetsgeschiedenis van de WWZ biedt voor een nadere invulling van dit criterium geen aanknopingspunten, anders dan is opgemerkt dat het kan voorkomen dat een tijdelijke werknemer bijvoorbeeld 10 Ik betwijfel overigens of de opmerking dat sprake is van bedrijfseconomische redenen voldoende is om aan de motiveringsplicht te voldoen. 11 Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 3, p. 17, zie ook Kamerstukken I 2013/14, 33818, Memorie van Antwoord C, p. 26 waarin wordt herhaald dat deugdelijk gemotiveerd moet worden welke bedrijfs- of dienstbelangen het betreft en waarom die een concurrentiebeding noodzakelijk maken. 12 Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 7, p Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 7, p In Kamerstukken I 2013/2014, 33818, Memorie van Antwoord C, p. 26 wordt naast de term noodzakelijk ook de term onontbeerlijk gebruikt. 15 Voor een nadere toelichting van het begrip zwaarwegende bedrijfsbelangen in de zin van de WAA zie: P.F. van der Heijden e.a., Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer 2012, zevende druk, p. 653 e.v. en de in deze bijdrage opgenomen verwijzingen. 16 Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 7, p SDU UITGEVERS / NUMMER 4, MEI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

3 DAAR GAAN WE WEER? HET CONCURRENTIEBEDING REVISITED specifieke werkzaamheden verricht of in een specifieke functie werkzaam is, waarbij het voordeel voor de werkgever bij een concurrentiebeding kan opwegen tegen het nadeel voor de werknemer. 17 Wat onder een specifieke functie of onder specifieke werkzaamheden moet worden verstaan, wordt niet toegelicht. 18 In de memorie van antwoord wordt hierover opgemerkt dat geen algemene uitspraak kan worden gedaan over welke zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen aan de orde moeten zijn om een concurrentiebeding te rechtvaardigen. Het gaat steeds om een specifieke afweging, waarbij de motivering gelegen kan zijn in hele specifieke kennis of bedrijfsinformatie die de werknemer op zal doen, waarbij de werkgever onevenredig wordt benadeeld als de werknemer overstapt naar een concurrent. 19 Een en ander zal dus in de rechtspraak uitgekristalliseerd moeten worden. Het is spijtig dat een duidelijk referentiekader ontbreekt. Indien het beding niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen kan de rechter een beding krachtens lid 3 sub a (nieuw) geheel vernietigen. De vraag rijst wat de sanctie is als de rechter tot het oordeel komt dat niet aan de inhoudelijke motiveringsplicht is voldaan. Het gebruik van het woord kan doet vermoeden dat het om een discretionaire bevoegdheid van de rechter gaat. Maar is dat wel zo bedoeld? In het verlengde hiervan kan de vraag worden gesteld of de rechter het beding op deze grond gedeeltelijk mag vernietigen met als argument dat als hij het meerdere mag, het mindere eveneens is toegestaan. Beide vragen beantwoord ik ontkennend. Wederom vind ik aanknopingspunten in de parlementaire geschiedenis. In de wetsgeschiedenis is het volgende opgemerkt: Eerst beoordeelt een rechter ( ) of de daarin opgenomen motivering voldoende dragend is (zo niet dan vernietigt hij het gehele beding). 20 Hieruit blijkt niet dat het de bedoeling van de wetgever is om de rechter een discretionaire bevoegdheid te geven. 21 Dit is ook begrijpelijk, omdat het uitgangspunt van de nieuwe wetgeving is dat een concurrentiebeding in een contract voor bepaalde tijd niet rechtsgeldig is, tenzij het concurrentiebeding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfsof dienstbelangen. Is niet aan deze uitzondering voldaan, dan is maar een conclusie mogelijk: vernietiging van het gehele beding. Dit maakt dat een gedeeltelijke vernietiging dus ook niet mogelijk is. Als de rechter van oordeel is dat het vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen noodzakelijk is om een concurrentiebeding op te nemen, komt de rechter vervolgens toe aan de individuele belangenafweging ex lid 3 sub b (nieuw). Deze toets is gelijk aan de huidige toets van art. 7:653 lid 2 BW. Op dit punt heeft de wetgever geen inhoudelijke wijzigingen voor ogen gehad. Op het moment dat deze belangenafweging plaatsvindt, staat voor de rechter vast dat het vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen noodzakelijk is dat een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is opgenomen. De belangen van de werkgever zijn op dat moment dus evident. De werknemer moet vervolgens argumenten aandragen die maken dat hij in vergelijking tot het belang van de werkgever onbillijk wordt benadeeld. Als de rechter oordeelt dat de werknemer onbillijk door het concurrentiebeding wordt benadeeld, dan zal hij het beding geheel of gedeeltelijk vernietigen. Omdat de belangen van de werkgever evident zijn, is mijn verwachting dat een rechter niet snel zal overgaan tot algehele vernietiging van het concurrentiebeding. Een beperking voor wat betreft de duur of het geografisch bereik van het concurrentiebeding blijft ook in de nieuwe situatie goed denkbaar. Moment van toetsing Met betrekking tot de motiveringsplicht is het nog van belang op te merken dat het zowel op het moment waarop het concurrentiebeding wordt aangaan als bij het einde van de arbeidsovereenkomst vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen noodzakelijk moet zijn dat een concurrentiebeding is overeengekomen. De rechter moet beide momenten dus afzonderlijk toetsen. Als het op een van beide momenten misgaat, leidt dit tot gehele vernietiging van het beding. 22 Indien de werkgever bij aanvang van het beding geen belang had, maakt het niet uit dat gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst een evident belang ontstaat. Het beding wordt dan geacht bij aanvang ongeldig te zijn, zodat de rechter niet toekomt aan de toetsing bij het einde van de arbeidsovereenkomst. 23 Andersom kan wel. Als bij aanvang van de arbeidsovereenkomst een rechtsgeldig concurrentiebeding tot stand is gekomen, dan kan het belang gedurende de arbeidsovereenkomst minder worden. Het gevolg hiervan kan zijn dat een rechter oordeelt dat bij het einde van de arbeidsovereenkomst geen sprake meer is van een geldig concurrentiebeding, omdat geen sprake meer is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Mogelijk is nog sprake van een derde toetsingsmoment, te weten het moment waarop de werkgever een beroep doet op het concurrentiebeding. Het kan bijvoorbeeld zijn dat een ex-werknemer zes maanden nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd bij de concurrent gaat werken. Op het moment dat de ex-werknemer bij de concurrent gaat werken, doet de werkgever formeel een beroep op het in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd overeengekomen concurrentiebeding van één jaar. Moet op dit latere moment ook voldaan 17 Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 3, p P.L.M. Schneider, Het loondoorbetalingsbeding, het proeftijdbeding en het concurrentiebeding in de Wet werk en zekerheid, «TAP» Kamerstukken I 2013/2014, 33818, Memorie van Antwoord C, p Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 8, p Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 7, p Zie in vergelijkbare zin: Het wetsvoorstel Werk en zekerheid dertig concrete voorstellen tot aanscherping en verduidelijking, Vakgroep arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht Universiteit van Amsterdam. 23 Zie in vergelijkbare zin: Het wetsvoorstel Werk en zekerheid dertig concrete voorstellen tot aanscherping en verduidelijking, Vakgroep arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht Universiteit van Amsterdam. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 4, MEI 2014 / SDU UITGEVERS 221

4 zijn aan de motiveringsplicht? Of moet de rechter dan enkel oordelen of bij aanvang en bij het einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan de motiveringsplicht is voldaan, waarna bij een bevestigend antwoord de situatie op dat moment wordt getoetst aan de hand van de belangenafweging ex lid 3 sub b BW (nieuw)? Mede omdat in de wetsgeschiedenis expliciet is opgemerkt dat een en ander bij De in Philips/Oostendorp door de Hoge Raad ingezette ruimere opvatting van het schriftelijkheidsvereiste wordt door de nieuwe regelgeving ingehaald aanvang en bij het einde van de arbeidsovereenkomst moet worden getoetst, neig ik naar laatstgenoemde aanpak. De problematiek met betrekking tot de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die wordt voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en de vragen die dit oproept, komt later aan de orde. 2. Het schriftelijkheidsvereiste In het wetsvoorstel wordt op meerdere plaatsen het begrip schriftelijk gebruikt. Het is niet duidelijk of onder schriftelijk ook digitaal (bijvoorbeeld per ) wordt verstaan. Ik heb eerder betoogd dat dit wel het geval moet zijn. 24 Die zienswijze volg ik nog steeds. Het is een gemiste kans dat hierover in de parlementaire geschiedenis geen duidelijkheid is verschaft. Nu het schriftelijkheidsvereiste onder het huidige recht problemen oplevert, wordt hierna ingegaan op het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding als zodanig. Daarna wordt afzonderlijk ingegaan op het schriftelijkheidsvereiste van de motiveringsplicht. Het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding als zodanig Bij de herziening van het Burgerlijk Wetboek in 1997 zijn de woorden of bij reglement uit het concurrentiebeding verwijderd. Vanaf dat moment moest het concurrentiebeding tussen werkgever en werknemer individueel worden overeengekomen. In 2008 heeft de Hoge Raad het schriftelijkheidsvereiste voor het concurrentiebeding opgerekt in het arrest Philips/Oostendorp. 25 Op deze verruiming van het schriftelijkheidsvereiste is in de literatuur de nodige kritiek geuit. 26 De vraag is of het nieuwe art. 7:653 lid 2 BW een ander licht werpt op de door de Hoge Raad ingeslagen weg. Voor de totstandkomingsvereisten van een concurrentiebeding (schriftelijkheid en meerderjarigheid) heeft het wetsvoorstel geen materiële wijzigingen willen doorvoeren. Betoogd kan dus worden dat de in Philips/Oostendorp door de Hoge Raad ingezette lijn onverkort van kracht is. Een andere zienswijze is ook mogelijk. In de parlementaire geschiedenis antwoordde de minister op de vraag of het concurrentiebeding opgenomen kan worden in een collectieve regeling 27 het volgende: Aangezien een concurrentiebeding tussen een individuele werkgever en individuele werknemer moet worden overeengekomen, is dit niet mogelijk. 28 Daarnaast is de volgende opmerking van de minister interessant: Uit het voorgestelde art. 7:653, lid 2, BW volgt dat het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst moet zijn opgenomen. 29 De visie van de minister is in lijn met de bedoeling van de wetgever bij de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid. Indertijd is niet voor niets de passage of bij reglement uit de wettekst verwijderd. Houweling en Loonstra merken mijns inziens terecht op dat als de memorie van toelichting met zoveel woorden stelt dat of bij reglement wordt geschrapt omdat langs die weg een concurrentiebeding niet persoonlijk genoeg wordt aangegaan, verdedigbaar is dat binding via een verwijzing naar algemene voorwaarden niet toereikend is. 30 Dit is een van de redenen dat de uitspraak van de Hoge Raad in Philips/Oostendorp in de literatuur is bekritiseerd. Het is mijns inziens dus niet voor niets dat de minister benadrukt dat een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst moet worden opgenomen. Een laatste argument dat het concurrentiebeding daadwerkelijk in de arbeidsovereenkomst moet worden opgenomen, ontleen ik aan het antwoord op de vraag of de motivering van een concurrentiebeding in een contract voor bepaalde tijd tijdens de arbeidsovereenkomst kan worden aangepast. Dit is volgens de Minister alleen mogelijk als de arbeidsovereenkomst waarin het concurrentiebeding is opgenomen opnieuw wordt aangegaan. 31 Dit roept overigens nog wel een andere vraag op. Wat geldt in de situatie dat werkgever en werknemer de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met wederzijds goedvinden tussentijds beëindigen, waarbij partijen afspreken dat het concurrentiebeding wordt omgezet in een relatiebeding? Kan het relatiebeding 32 in de beëindigingsovereenkomst 24 Zie voor een nadere toelichting: A.E. Thijssen en A.G.J.J. Jansen, Het concurrentiebeding: een papieren tijger of iets nieuws in de cloud?, ArbeidsRecht, , nr Hoge Raad 28 maart 2008, «JAR» 2008/113 (Philips/Oostendorp), waarin kort geformuleerd is geoordeeld dat een concurrentiebeding geldig is wanneer de werknemer een brief voor akkoord ondertekent waarin wordt verwezen naar (aan de brief gehechte) bijlagen, in welke bijlagen onder andere een concurrentiebeding is opgenomen. 26 Zie onder andere: A.R. Houweling en C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag 2011, p Adviescommissie Arbeidsrecht Nederlandse Orde van Advocaten, Advies inzake Wetsvoorstel Werk en Zekerheid (33818), 17 januari 2014, p Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 7, p Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 7, p A.R. Houweling en C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag 2011, p Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 7, p De heersende leer (welke ik deel) is dat een relatiebeding onder het bereik van art. 7:653 BW valt. Zie bijvoorbeeld: A.R. Houweling en C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag 222 SDU UITGEVERS / NUMMER 4, MEI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

5 DAAR GAAN WE WEER? HET CONCURRENTIEBEDING REVISITED worden overeengekomen of moeten partijen eerst opnieuw een arbeidsovereenkomst aangaan waarin het relatiebeding is opgenomen, om vervolgens de beëindigingsovereenkomst te sluiten? De minister heeft opgemerkt dat als een werkgever een concurrentiebeding tussentijds wil aanpassen, dit alleen mogelijk is als de arbeidsovereenkomst wordt aangepast. Een strikte uitleg heeft tot gevolg dat eerst de arbeidsovereenkomst moet worden aangepast voordat in de vaststellingsovereenkomst het concurrentiebeding kan worden gewijzigd in een relatiebeding. Het is de vraag of de minister dit daadwerkelijk voor ogen heeft gehad. Ik kan mij niet voorstellen dat als in een beëindigingsovereenkomst een concurrentiebeding wordt omgezet in een relatiebeding (waarbij aan alle drie de geldigheidsvereisten is voldaan), een rechter zal oordelen dat dit beding niet geldig is omdat het relatiebeding niet in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Al met al sluit ik niet uit dat de in Philips/Oostendorp door de Hoge Raad ingezette ruimere opvatting van het schriftelijkheidsvereiste door de nieuwe regelgeving wordt ingehaald. Tegen deze zienswijze kan eventueel worden aangevoerd dat de opmerking van de minister, dat het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst moet worden opgenomen, ziet op een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zodat dit niet geldt voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit argument overtuigt mijns inziens niet. Er bestaat geen rechtvaardiging om het schriftelijkheidsvereiste anders uit te leggen voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of voor onbepaalde tijd. De bijzondere waarborgfunctie van het schriftelijkheidsvereiste en de in 1997 doorgevoerde wijziging geldt voor beide contracten. Het schriftelijkheidsvereiste van de motiveringsplicht Uit het voornoemde blijkt dat de wetgever het schriftelijkheidsvereiste bij de totstandkoming van een concurrentiebeding strikt uitlegt. Moet het schriftelijkheidsvereiste van de motiveringsplicht nu ook zo strikt worden uitgelegd? De wettekst vereist dat de schriftelijke motivering bij het concurrentiebeding is opgenomen, terwijl in de memorie van toelichting staat dat de belangen in het concurrentiebeding moet worden gemotiveerd. 33 In het advies van 17 januari 2014 van de Adviescommissie Arbeidsrecht Nederlandse Orde van Advocaten is onder andere de vraag gesteld waar de schriftelijke motivering van het zwaarwegende belang moet worden vastgelegd. In het beding of is ook voldoende dat het gaat om een afzonderlijk document waarin naar het beding wordt verwezen? 34 Het antwoord van de minister luidt: De motivering waaruit moet blijken dat dit beding noodzakelijk is, kan in het beding zelf, onder het beding, of in een apart document dat tezamen met het beding wordt opgesteld en getekend, worden opgenomen. Het opstellen van de motivering dient gelijktijdig met het aangaan van 2011, p Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 3, p Adviescommissie Arbeidsrecht Nederlandse Orde van Advocaten, Advies inzake Wetsvoorstel Werk en Zekerheid (33818), 17 januari 2014, p. 5. het beding plaats te vinden en aan de werknemer kenbaar te worden gemaakt. Als de motivering op dat moment geheel ontbreekt is het beding immers nietig. 35 Het schriftelijkheidsvereiste met betrekking tot de motiveringplicht is dus ruimer dan het hiervoor besproken schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding. De motivering hoeft niet in het beding zelf te staan, maar mag ook onder het beding of in een ander document worden opgenomen dat gelijktijdig met het concurrentiebeding (en dus met de arbeidsovereenkomst?) moet worden opgesteld en moet worden getekend. De motivering moet de werknemer dus kenbaar zijn. Duidelijk is dat als eerst een concurrentiebeding wordt overeengekomen en op een later moment de motivering volgt, geen sprake is van een geldig concurrentiebeding. Bij het aangaan van het beding was de motivering er immers nog niet. Dit maakt het beding nietig. Het gevolg hiervan is dat als de motivering van een concurrentiebeding in een contract voor bepaalde tijd tijdens de arbeidsovereenkomst moet worden aangepast, dit alleen mogelijk is als de arbeidsovereenkomst waarin het concurrentiebeding is opgenomen, wordt gewijzigd. 36 Daarnaast begrijp ik de minister zo dat zowel het concurrentiebeding als de motivering door de werknemer moet worden ondertekend. Een verwijzing naar een bijgevoegd document waarin het concurrentiebeding of de motivering is opgenomen, volstaat niet (meer). Dus ook hier lijkt een aanscherping van de door de Hoge Raad in Philips/Oostendorp ingezette lijn aan de orde. 3. Voortgezette arbeidsovereenkomsten Bekend is dat het schriftelijkheidsvereiste problemen kan veroorzaken wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt voortgezet. Onder het huidige recht wordt over het algemeen aangenomen dat het concurrentiebeding geldig blijft als een arbeidsovereenkomst wordt verlengd waarbij enkel de duur of het salaris wordt aangepast. 37 Dit standpunt lijkt achterhaald. In de parlementaire geschiedenis is over het voortzetten/ verlengen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en het behoud van het concurrentiebeding het volgende opgemerkt: In geval van verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dient het concurrentiebeding en daarmee de motivering opnieuw te worden aangegaan. Indien een tijdelijke arbeidsovereenkomst zonder tegenspraak wordt voortgezet, behoudt het bij de eerste overeenkomst overeengekomen concurrentiebeding inclusief de schriftelijke motivering in beginsel zijn geldigheid, tenzij een gewijzigde arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 7, p Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 7, p C.J. Loonstra en W.A. Zondag, SDU Commentaar Arbeidsrecht I, Den Haag 2011, p Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 7, p TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 4, MEI 2014 / SDU UITGEVERS 223

6 Indien een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tegenspraak wordt voortgezet, blijft het concurrentiebeding geldig. Dit is conform het huidige recht. 39 Volgens de minister is dit slechts anders als een gewijzigde arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Wat hieronder wordt verstaan, is niet duidelijk. Gelet op de strikte uitleg Voor een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt de motiveringsplicht niet, maar mogelijk is sprake van reflexwerking die de wetgever voorstaat, is het niet ondenkbaar dat een (kleine) wijziging in duur of salaris maakt dat sprake is van een gewijzigde arbeidsovereenkomst als gevolg waarvan opnieuw schriftelijk een concurrentiebeding moet worden overeengekomen. Als aangenomen wordt dat onder het nieuwe recht een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tegenspraak wordt voortgezet en vervolgens converteert in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, roept dit nieuwe vragen op. De motiveringsplicht geldt immers slechts voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en niet voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Als de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en het concurrentiebeding nog steeds geldig is, hoe moet een rechter dan omgaan met de motiveringsplicht bij het einde van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd? Moet de rechter dan toch beoordelen of bij aanvang en bij het einde van de arbeidsovereenkomst voldaan is aan de motiveringsplicht? Moet de rechter enkel nagaan of bij aanvang van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voldaan is aan de motiveringsplicht en bij het einde van de arbeidsovereenkomst voor (inmiddels) onbepaalde tijd niet meer? Moet de rechter nagaan of bij aanvang van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voldaan is aan de motiveringsplicht en bij het einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (het moment van conversie)? Hoewel de parlementaire geschiedenis hier niet op ingaat, meen ik dat de rechter in een dergelijk geval bij aanvang en bij het einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (het moment van conversie) moet beoordelen of aan de motiveringsplicht is voldaan. De wetgever heeft er immers bewust voor gekozen dat de motiveringsplicht als constitutief vereiste enkel geldt voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Tot slot brengt de aanzegplicht 40 in dit kader mogelijk nieuwe complicaties met zich. De werkgever moet de werknemer schriftelijk informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Is het voor het behoud van het concurrentiebeding voldoende als in de aanzegging wordt verwezen naar de 39 C.J. Loonstra en W.A. Zondag, SDU Commentaar Arbeidsrecht I, Den Haag 2011, p Art. 7:668 lid 1 BW (nieuw). eerder overeengekomen arbeidsovereenkomst? 41 Op basis van de wetsgeschiedenis en de huidige jurisprudentie denk ik dat als in de aanzegging wordt opgenomen dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst onder precies dezelfde voorwaarden wordt voortgezet, het daarin opgenomen concurrentiebeding (inclusief de motivering) geldig blijft. 42 Wijzigt er echter iets, dan maakt dit dat sprake is van een gewijzigde overeenkomst en is het beding van tafel. Omdat de wetsgeschiedenis niet op deze problematiek ingaat, zal de praktijk moeten uitwijzen hoe hiermee wordt omgegaan en waar de grenzen liggen. Werkgevers doen er verstandig aan om bij iedere verlenging of voortzetting van de arbeidsovereenkomst de arbeidsovereenkomst met daarin opgenomen het concurrentiebeding (inclusief de motivering) opnieuw schriftelijk overeen te komen. 4. Het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd De tweetrapsraket blijft bestaan Hoofdregel wordt dat het concurrentiebeding slechts geldig is in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 43 Het wetsvoorstel brengt geen wijzigingen in de regels voor het aangaan van concurrentiebedingen in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 44 De tweetrapsraket van schriftelijkheid en meerderjarigheid blijft gelden. Dit betekent echter niet dat de wetswijziging geen gevolgen heeft voor de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Geen motiveringsplicht, maar voor hoe lang? Hoewel de motiveringsplicht van het nieuwe lid 2 niet geldt voor de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, onderkent het kabinet dat ook in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd lichtvaardig en oneigenlijk gebruik van het concurrentiebeding kan voorkomen. Sterker nog, het kabinet is voornemens om in de toekomst samen met sociale partners te kijken of een bredere aanpassing van de wettelijke regeling voor het concurrentiebeding wenselijk is. 45 Het kabinet heeft al aangeven dat niet valt uit te sluiten dat een en ander zal worden gewijzigd nadat de SER heeft geadviseerd over de noodzaak tot modernisering van de wettelijke regeling van het concurrentiebeding. 46 Het is dus mogelijk dat het extra geldigheidsvereiste in de nabije toekomst ook voor de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gaat gelden. Mede gelet hierop is niet uitgesloten dat een rechter in het kader van de belangenafweging ex lid 3 sub b (nieuw) bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een zekere reflexwerking toekent aan de motiveringsplicht, zodat hiermee mogelijk de eerste stap 41 P.L.M. Schneider, Het loondoorbetalingsbeding, het proeftijdbeding en het concurrentiebeding in de Wet werk en zekerheid, «TAP» A.R. Houweling en C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag 2011, p Art. 7:653 lid 1 sub a BW (nieuw). 44 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Bij brief van 17 september 2013 is het voornemen om hierover advies te vragen aan de SER aan de Tweede Kamer meegedeeld. 224 SDU UITGEVERS / NUMMER 4, MEI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

7 DAAR GAAN WE WEER? HET CONCURRENTIEBEDING REVISITED naar een beperking voor een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is gezet. Schadeplichtigheid: nog tientallen jaren? Wat in ieder geval ten aanzien van zowel de arbeidsovereenkomst voor bepaalde als onbepaalde tijd verandert, is dat de werkgever geen rechten aan een concurrentiebeding kan ontlenen als het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het criterium van schadeplichtigheid wordt per 1 juli 2015 vervangen door het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 47 Wat hieronder exact moet worden verstaan, is niet duidelijk. 48 De wetgever lijkt zeer ernstige gevallen te bedoelen. 49 Van schadeplichtigheid is ook sprake als een partij de arbeidsovereenkomst onregelmatig opzegt. Omdat de wetgever bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zeer ernstige situaties voor ogen heeft, valt de onregelmatige opzegging in principe niet onder het begrip ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 50 Dit terwijl een onregelmatige opzegging onder het huidige recht tot schadeplichtigheid leidt en daarmee tot verval van het concurrentiebeding. Het lijkt erop dat hierover niet bewust is nagedacht. 51 Betekent dit dat het criterium schadeplichtigheid na 1 juli 2015 geen rol van betekenis meer speelt? Doordat het nieuwe art. 7:653 BW eerbiedigende werking heeft, 52 zou dit betekenen dat nog geruime tijd sprake kan zijn van een dubbel regime. Dit blijkt uit het volgende voorbeeld. Stel dat op 1 april 2014 in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een concurrentiebeding is overeengekomen. Tien jaar later verzoekt de werkgever het UWV toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Na verkregen toestemming van het UWV zegt de werkgever de arbeidsovereenkomst op. De werkgever hanteert een (iets) te korte opzegtermijn omdat hij bij de berekening van de opzegtermijn per ongeluk is uitgegaan van een langere duur van de procedure bij het UWV. 53 Het gevolg is dat de opzegging onregelmatig en dat de werkgever schadeplichtig is. Omdat het concurrentiebeding onder het huidige recht 47 B. Schouten, Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje, «TAP» 2014/1, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 49 en Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 7, p Kamerstukken II 2014/14, 33818, nr. 3, p. 34 en Voor een nadere vergelijking tussen deze twee begrippen zie: B. Schouten, Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje, «TAP» 2014/1, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 127: Op arbeidsovereenkomsten die reeds aangegaan zijn voor het tijdstip van inwerkingtreding van de onderdelen van deze wet die betrekking hebben op flexibele arbeid blijven de oude art. 7:628, 7:652, 7:653 en 7:691 BW van toepassing. Er is dus sprake van eerbiedigende werking. Een jaarcontract dat na 1 juli a.s. eindigt en waarin bijvoorbeeld een ongemotiveerd concurrentiebeding met een looptijd van vier jaar is opgenomen, blijft dus geldig. 53 In art. 7:672 lid 4 BW (nieuw) staat dat de procedure bij het UWV op de opzegtermijn in mindering mag worden gebracht en hoe deze termijn moet worden berekend. is overeengekomen, zou dit betekenen dat het concurrentiebeding geheel van tafel is. Dit terwijl het concurrentiebeding volgens de nieuwe regelgeving geldig zou zijn. Bij een dergelijke onregelmatige opzegging is immers geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. De kans is groot dat werkgevers en werknemers hier naarmate de tijd na de invoering van het nieuwe wetsartikel verstrijkt, niet meer bij stilstaan, terwijl een foutje in de berekening van de opzegtermijn gemakkelijk is gemaakt. Omdat een dubbel regime tot complicaties kan leiden, heeft de regering op dit Vanaf 1 juli 2015 is het criterium schadeplichtig definitief van de baan punt inmiddels een technische aanpassing aangekondigd. 54 Geregeld wordt dat een in een arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding rechtsgeldig blijft als het aan de bij het aangaan van die overeenkomst geldende vereisten voldeed. Wel zal gaan gelden dat de werkgever geen rechten aan het concurrentiebeding kan ontlenen als het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 55 Als de reparatiewet wordt aangenomen, dan betekent dit dat het criterium van schadeplichtigheid na 1 juli 2015 geen rol van betekenis meer speelt. 5. Afronding Als het wetsvoorstel wet wordt, dan moeten werkgevers aan de slag. Werkgevers moeten onder andere hun standaardarbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanpassen. Omdat het schriftelijkheidsvereiste is aangescherpt, moet het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst worden opgenomen. Om mogelijke discussies over de geldigheid van het concurrentiebeding te voorkomen, doet de werkgever er tevens verstandig aan om in het concurrentiebeding te motiveren welke zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen er zijn en waarom deze belangen het noodzakelijk maken dat een concurrentiebeding wordt opgenomen, zodat de afweging die de werkgever maakt kenbaar is. Het verdient daarnaast de voorkeur om een concurrentiebeding en de daarbij behorende motivering op maat te maken. Hoe beter en scherper een concurrentiebeding is geformuleerd, hoe meer die motivering de uiteindelijke uitleg/reikwijdte van het concurrentiebeding gaat bepalen. Met het oog op de mogelijke reflexwerking die van de motiveringsplicht bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kan uitgaan, acht ik het niet verstandig om de motiveringsplicht in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op te nemen. Verder is het belangrijk om te beseffen dat een concurrentiebeding (inclusief de motivering) opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen, indien een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na 1 juli 2014 eindigt en wordt 54 Kamerstukken I 2013/2014, 33818, Memorie van Antwoord C, p Kamerstukken I 2013/2014, 33818, Memorie van Antwoord C, p. 48. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 4, MEI 2014 / SDU UITGEVERS 225

8 verlengd, terwijl in het concurrentiebeding geen motivering is opgenomen. Hetzelfde geldt als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt verlengd, terwijl een of meerdere arbeidsvoorwaarden wijzigen. Doet een werkgever dit niet, dan is het concurrentiebeding van tafel. Al met al is het doel van het wetsvoorstel dat het stelsel rechtvaardiger, eenduidiger en eenvoudiger wordt. Helaas lijkt het erop dat het kabinet snelheid belangrijker vindt dan zorgvuldigheid. Net als voor andere onderwerpen van het wetsvoorstel geldt ook voor de voorgestelde wijzigingen van het concurrentiebeding dat geen sprake is van een vereenvoudiging. Een voorbeeld is de extra motiveringsplicht en het schriftelijkheidsvereiste. Omdat een goed referentiekader ontbreekt, zal dit voer voor discussie opleveren. Dit komt de rechtszekerheid niet ten goede. Het ligt op de weg van de wetgever om de hiervoor genoemde knelpunten te verduidelijken. Blijft dit achterwege en wordt het wetsvoorstel aangenomen, dan verwacht ik een zwaardere belasting van de rechtelijke macht. Haastige spoed is zelden goed. Over de auteur Mr. A.G.J.J. Jansen is advocaat te Nijmegen en docent arbeidsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen. 226 SDU UITGEVERS / NUMMER 4, MEI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK