De strijd tegen auteursrechtinbreuk door middel van up- en downloaden

Transcriptie

1 De strijd tegen auteursrechtinbreuk door middel van up- en downloaden Is het einde der strijd dan eindelijk nabij? Naam: Fiona Thijsse Studentnummer: Onderdeel: Scriptie Privaatrecht Begeleider: dhr. dr. drs. G.J.P. de Vries

2 Inhoudsopgave P. 1. Inleiding 3 2. Enkele begrippen nader toegelicht Downloaden en Uploaden Piraterij Filesharing De thuiskopieregeling 9 3. Kabinetsplannen Kabinetsplannen Kabinetsplannen Kabinetsplannen 2011 ten opzichte van 2009: een aanpassing of voortzetting van het voormalige beleid? Kritiek op de kabinetsplannen Jurisprudentie op basis van huidige wetgeving Aansprakelijkheid van Internet Service Providers Rechtbank Utrecht Rechtbank Amsterdam Rechtbank s-gravenhage Rechtbank Amsterdam Rechtbank s-gravenhage Aansprakelijkheid van website- en software-exploitanten KaZaA Mininova The Pirate Bay FTD Conclusie Literatuurlijst 34 2

3 Inleiding Het downloaden van muziek en films is vandaag de dag een veel voorkomend fenomeen. Bijna iedereen downloadt wel eens een liedje zonder hiervoor te betalen. Gratis downloaden wordt hedendaags door veel mensen ervaren als een recht. Dit is het echter niet. De muziek- en filmindustrie beschouwen het zelfs als stelen. Vaak gaat het om werken die auteursrechtelijk beschermd zijn. Belangenorganisaties die auteursrechten proberen te beschermen, denk hierbij aan de belangenorganisaties BREIN en BUMA/Stemra, hebben getracht verschillende rechtsubjecten voor de rechter te slepen om bij iemand aansprakelijkheid te kunnen vaststellen voor deze grootschalige auteursrechtelijke inbreuk. Zo hebben ze verschillende Internet Service Providers en website- en software-exploitanten gedagvaard. In een strafzaak waar het OM een aantal verdachten vervolgde wegens het verspreiden van auteursrechtelijk beschermde werken werd door het Haagse Hof geoordeeld dat bij de bestrijding van inbreuken op door intellectuele eigendomsrechten beschermde werken het uitgangspunt is dat optreden door de belanghebbenden zelf voorop dient te staan. Dit is slechts anders wanneer het algemeen belang in het geding komt. 1 De rechtsgang naar de civiele rechter verdient dus de voorkeur. Overigens vormde de aanleiding voor de strafvervolging een dossier ontvangen van de stichting BREIN. Kort daarvoor werd nog door ditzelfde Hof in een civiele procedure, aangespannen tegen FTD B.V. (deze bood een faciliteit aan waarmee internetgebruikers informatie over de vindplaats van films en andere entertainmentbestanden op Usenet konden uitwisselen), geoordeeld dat het downloaden uit illegale bron naar Nederlands recht is toegestaan en dat het faciliteren hiervan niet als onrechtmatig handelen kan worden gezien. Het stimuleren van het uploaden werd echter wel als onrechtmatig beschouwd. 2 Op het verschil tussen up- en downloaden kom ik later terug. Het probleem van auteursrechtelijke inbreuken door middel van up- en downloaden is vanwege het grensoverschrijdende karakter van internet niet enkel een probleem dat Nederland treft. Zo trachten onze buurlanden op verschillende wijzen dit probleem aan te pakken. Zo ligt in Duitsland de nadruk op het strafrecht, mogelijk is een boete of een taak- of vrijheidsstraf. In Frankrijk is na een mislukte poging tot administratieve handhaving overgestapt op een strafrechtelijk regime. Het Conseil Constitutionnel heeft namelijk overwogen dat enkele delen van het oorspronkelijke wetsvoorstel tot administratieve 1 Gerechtshof s-gravenhage 22 december 2010, LJN: BO Gerechtshof s-gravenhage 15 november 2010, LJN: BO

4 handhaving ongrondwettig waren. 3 Het ging hierbij om de afsluitingssanctie zelf en de procedure. Overwogen werd dat toegang tot het internet essentieel is voor de informatievrijheid en dat het vrijheidsrecht vanwege zijn cruciale rol in de democratie van zwaarwegend belang moet worden geacht. Beperkingen op een dergelijk recht kunnen volgens de Conseil uitsluitend worden opgelegd door een rechter na een met waarborgen omklede procedure, en dus niet door een administratief orgaan. 4 De Fransen hanteren de zogenaamde three-strikes aanpak. Deze houdt in dat waneer het auteursrecht driemaal door een internetgebruiker is geschonden, waarbij na de eerste twee keer een waarschuwing is afgegeven, het internet kan worden afgesloten en voor de duur van de afsluiting kan geen nieuwe abonnement worden afgesloten. Toegang tot het internet wordt voor de duur van maximaal één jaar afgesloten. Het Engelse recht kent daarentegen een nadruk op private handhaving. 5 Ook op Europees niveau wordt er hard aan gewerkt om auteursrechtelijke inbreuken door middel van downloaden tegen te gaan. Hoewel er al een richtlijn bestaat betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten 6 wordt er nog volop gewerkt aan het terugdringen van online piraterij. In 2008 verscheen er een resolutie van de Raad van de Europese Unie 7 waarin de Commissie werd verzocht een Europees Waarnemingscentrum voor namaak en piraterij op te zetten. Dit moet de omvang van namaak en piraterij geregeld evalueren. Voorts werd nog verzocht om programma s te ontwikkelen ter voorlichting en bewustmaking in de strijd tegen namaak en piraterij. Er zou een Europese dag ter bewustmaking van de gevaren van namaak moeten komen. De voorlichting en bewustmaking zijn vooral gericht op jongeren. Kort daarop volgde een conclusie van de Raad 8 waarin werd vermeld dat online piraterij een bedreiging is voor de culturele creativiteit en diversiteit binnen Europa. De nadruk wordt gelegd op het creëren van legaal aanbod online. In 2010 verschijnt dan vervolgens weer een resolutie van de Raad 9 waarin het voorgaande nogmaals 3 Conseil Constitutionnel, décision n DC van 10 juni M. de Cock Buning en A. Ringnalda, Maatregelen tegen auteursrechtinbreuk door P2P-filesharing: wat leert het Umfeld ons?, Tijdschrift voor Auteurs-, Media- en Informatierecht, AMI , p M. de Cock Buning en A. Ringnalda, Maatregelen tegen auteursrechtinbreuk door P2P-filesharing: wat leert het Umfeld ons?, p RICHTLIJN 2004/48/EG VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, Pb EU L 195/16. 7 Resolutie van de Raad van 25 september 2008 betreffende een algemeen Europees plan ter bestrijding van namaak en piraterij (2008/C 253/01). 8 Council conclusions of 20 November 2008 on the development of Legal offers of online cultural and creative content and the prevention and combating of piracy in the digital environment (2008/C 319/06). 9 Council Resolution of 1 March 2010 on the enforcement of intellectual property rights in the internal market, 2999th COMPETITIVENESS Council meeting Brussels, 1 March

5 wordt benadrukt. Een door het Europees Parlement aangenomen rapport 10 vermeld dat, wanneer het online piraterij betreft, het gemeenschapsrecht tekort schiet. Dit in tegenstelling tot bij namaak van fysieke goederen. In het rapport wordt bovendien vermeld dat de mening van de Commissie niet wordt gedeeld wanneer zij beweert dat de huidige civielrechtelijke handhaving in de lidstaten effectief is en al zodanig geharmoniseerd als noodzakelijk voor een goed functionerende interne markt. Zij zien dit graag beter geregeld via het gemeenschapsrecht. Ook wordt wederom benadrukt dat piraterij moet worden bestreden door middel van voorlichting en bewustmaking, een Europees Waarnemingscentrum en legale online aanbod, evenals dat piraterij leidt tot banenverlies en vermindering van innovatie en creativiteit in de EU. Een rapport van de Commissie 11 maakt duidelijk dat richtlijn 2004/48/EG betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten positieve effecten heeft gehad op de bescherming van intellectuele-eigendomsrechten door middel van het civiele recht. Echter blijkt ook dat de richtlijn niet ontworpen is met het oog op de uitdagingen die het internet heden ten dage biedt. Dit jaar nog is er wederom een document van de Commissie 12 verschenen waarin zij komt met een blauwdruk voor intellectueleeigendomsrechten om creativiteit en innovatie te stimuleren. Hierin staat onder meer dat bij de bestrijding van piraterij tussenpersonen zoals Internet Service Providers een grotere rol moeten spelen. Terugkerend naar de aanpak in Nederland heeft afgelopen april de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie plannen aangekondigd om het grootschalige up- en downloaden tegen te gaan. Downloaden uit illegale bron moet onrechtmatig worden, maar niet strafbaar. Ook wordt beweerd dat de consument hierbij wordt ontzien. Deze aanpak staat momenteel nog los van de Europese plannen. In deze scriptie wil ik onderzoeken of de geplande maatregelen van het kabinet de leemtes invullen die in de rechtspraak zijn ontstaan wanneer het gaat om het terugdringen van auteursrechtinbreuk door middel van up- en downloaden. De probleemstelling luidt dan ook: vullen de voorgestelde maatregelen van het kabinet, met betrekking tot civielrechtelijke aansprakelijkheid bij auteursrechtinbreuk door middel van up- en downloaden, de leemtes van 10 Report on the enforcement of intellectual property rights in the internal market (2009/2178(INI)). 11 Report from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, Application of Directive 2004/48/EC of the European Parliament and the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights (COM(2010) 779 final). 12 Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, A Single Market for Intellectual Property Rights, Boosting creativity and innovation to provide economic growth, high quality jobs and first class products and services in Europe (COM(2011) 287 final). 5

6 de bestaande regelgeving voldoende om de massale schaal van inbreuk op auteursrechtelijk beschermde bestanden te verhelpen? Ten eerste zal ik ingaan op enkele begrippen die van belang zijn voor deze scriptie zoals uploaden, downloaden, peer-to-peer filesharing en torrentbestanden. Ten tweede zullen de maatregelen genoemd in de brief van de staatssecretaris worden besproken. Voorts zal de jurisprudentie van de afgelopen jaren omtrent de rechtmatigheid van het up- en downloaden worden besproken. Hierbij zal worden ingegaan op de aansprakelijkheid van Internet Service Providers en website- en software-exploitanten. Tot slot zal worden geconcludeerd of de voorgestelde kabinetsplannen daadwerkelijk effectief zullen zijn bij het terugdringen van auteursrechtinbreuk door middel van up- en downloaden. 2. Enkele begrippen nader toegelicht In dit hoofdstuk worden verschillende begrippen die van belang zijn bij het lezen van deze scriptie nader toegelicht. 2.1 Downloaden en Uploaden Juridisch gezien zijn downloaden en uploaden onderscheiden soorten handelingen. Het is dus van belang deze handelingen nader toe te lichten. Downloaden wordt in de van Dale omschreven als; gegevens van internet opslaan op de eigen computer. 13 Uploaden wordt omschreven als; bestanden van de eigen computer op een netwerk zetten. 14 In het kader van deze scriptie wordt met uploaden bedoeld bestanden van de eigen computer via het internet beschikbaar stellen om te downloaden. Het verschil zit hem dus in het afnemen en opslaan op de eigen pc van bestanden van internet (downloaden) en het aanbieden van bestanden van de eigen pc, deze beschikbaar maken via internet, voor anderen om te downloaden (uploaden). 2.2 Piraterij Wanneer zonder toestemming van de auteursrechthebbende een werk wordt verveelvoudigd of openbaar gemaakt is er sprake van inbreuk op het auteursrecht. Wanneer dit plaatsvindt op grootschalige en/of georganiseerde wijze is er sprake van piraterij. Piraterij kan zich zowel voordoen met betrekking tot fysieke goederen (denk hierbij aan nagemaakte Zie vorige noot. 6

7 merkkleding, cd s en dvd s) als in digitale vorm. 15 Dit laatste is van belang voor deze scriptie. Van digitale piraterij spreekt men als zonder toestemming van de auteursrechthebbende muziek, films, computerspellen en/of andere software via het internet worden aangeboden en verspreid Filesharing Filesharing betekent letterlijk vertaald bestanden delen. Dit kan op verschillende manieren plaatsvinden zoals via fysieke gegevensoverdragers. Hierbij valt te denken aan usbsticks, cd- en dvd-schijven. Dit kan echter ook via het internet plaatsvinden. Ook hierbij kan dit weer op verschillende manieren plaatsvinden zoals via of sociale netwerksites zoals twitter, hyves, myspace en facebook. Voor deze scriptie zijn met name de volgende veel gebruikte technieken van belang: peer-to-peer en Usenet. Deze manieren van filesharing worden voornamelijk gebruikt voor het uitwisselen van auteursrechtelijk beschermde bestanden. Peer-to-peer netwerken verschenen voor het eerst in 1999 toen muziek download programma Napster ook actief werd. Met Napster konden internetgebruikers op grote schaal muziek delen via het internet. Centraal opgeslagen muziekbestanden konden worden geraadpleegd via een zoekmachine en vervolgens via een klik op de muisknop worden gedownload. Sindsdien is de peer-to-peer software flink veranderd en verder ontwikkeld. Dit komt mede vanwege het feit dat het systeem zoals Napster dat hanteerde juridisch onder druk kwam te staan. Bestanden worden niet meer centraal opgeslagen en het zoeken gaat vaak niet meer via programma databases maar via forums en andere websites die links aangeven. Hedendaags is het BitTorrent protocol de basis voor moderne download software zoals utorrent en Vuze. 17 Men moet vanaf een website een peer-to-peer programma downloaden en instaleren. Met behulp van dit programma kunnen dan bastanden worden aangeboden voor uploaden. Tevens kunnen bestanden via dit programma worden gedownload. Er vindt bij het up- en downloaden een rechtstreekse bestanduitwisseling van de ene naar de andere computer plaats. Hierbij wordt een digitale kopie gemaakt. Er is dus geen tussenkomst van een provider die 15 Allard Ringnalda, Mirjam Elferink en Madeleine de Cock Buning, Auteursrechtinbreuk door P2P filesharing, Regelgeving in Duitsland, Frankrijk en Engeland nader onderzocht, Centrum voor Intellectueel Eigendomsrecht, Molengraaff Instituut voor Privaatrecht Universiteit Utrecht, 10 juli 2009, p Definitie afkomstig uit de beleidsbrief inzake het auteursrechtbeleid van 20 december 2007, Kamerstukken II , 29838, nr. 6, p. 11 e.v. 17 Nico van Eijk, Directorate General for Internal Policies, Policy Department C: Citizens Rights and Constitutional Affairs, Legal Affairs, File Sharing, March 2011, p. 6. 7

8 alle bestanden centraal opslaat zoals dat onder het systeem van Napster het geval was. Er moet wel toegang tot het internet zijn, hiervoor is een access provider noodzakelijk. Dit zijn voornamelijk Internet Service Providers. Via zoekmachines op websites kunnen torrentbestanden worden gevonden en gedownload. Deze bevatten informatie over de locatie van het gewenste te downloaden bestand. Via het aanklikken van een torrent wordt met behulp van het peer-to-peer programma een proces in werking gesteld dat leidt tot rechtstreekse overdracht van het te downloaden bestand van de computer van de uploader naar die van de downloader. Bij gebruikmaking van het Torrent protocol worden de bestanden in kleine delen opgedeeld en zo één voor één aan de gebruiker die downloadt doorgestuurd. Een uploadende gebruiker biedt nooit een volledig bestand aan maar slechts kleine delen hiervan. Aangezien een downloadende gebruiker vaak van meerdere uploadende gebruikers tegelijk downloadt, wordt een geheel bestand vaak niet door één uploadende gebruiker in zijn geheel doorgeleverd aan één downloadende gebruiker, slechts delen hiervan. Bij deze peer-to-peer programma s is het van belang dat elke gebruiker bijdraagt aan het netwerk. Terwijl gebruikers bestanden downloaden, uploaden ze deze ook vaak automatisch. Vaak beseffen gebruikers dit zelf niet eens. Bij sommige programma s bestaat de optie het uploaden te deactiveren. Vaak is het echter zo dat de hoeveelheid en snelheid van wat men kan downloaden wordt gerelateerd aan in hoeverre de gebruiker zelf uploadt en bestanden beschikbaar stelt voor het downloaden door anderen. Willen gebruikers kunnen downloaden dan moeten de bestanden wel beschikbaar zijn en moeten er dus voldoende uploaders aanwezig zijn. Dit is de essentie van het hele systeem. Usenet, dat eigenlijk ook een vorm van peer-to-peer is, maar dan indirect, is van oorsprong een discussienetwerk waar men deelnam aan discussies via het plaatsen van tekstbestanden. Om bestanden via Usenet te kunnen up- en downloaden moet men geregistreerd zijn bij een Usenet provider. Die provider verleent toegang tot zijn newsserver, die bestaat uit (een aantal) grote harddisk(s) waarop gebruikers berichten en bestanden kunnen plaatsen. Deze worden op de newsservers in nieuwsgroepen geplaatst. Een nieuwsgroep is een communicatiekanaal op Usenet. Het is vergelijkbaar met de discussiefora zoals die op veel websites te vinden zijn. 18 De newsservers sturen de actuele inhoud van de nieuwsgroepen naar newsservers van andere providers en vice versa. Het aanbod op de newsservers kan hierdoor exponentieel toenemen. 19 Deze servers kunnen vervolgens door de Gerechtshof s-gravenhage 15 november 2010, LJN: BO3980, r.o

9 deelnemers worden geraadpleegd en hiervan kunnen de bestanden met behulp van speciale software worden gedownload. Usenet is dus een globaal, gedecentraliseerd netwerk voor de uitwisseling van door de gebruikers gemaakte tekstberichten of, in geval van muziek, films en andere bestanden, binaire bestanden. 20 Aangezien dit netwerk oorspronkelijk bedoeld was om korte tekstberichten uit te wisselen wordt ook bij deze vorm van filesharing het oorspronkelijke bestand in kleine delen opgesplitst. Bestanden worden opgeknipt in kleine tekstberichtjes en vervolgens achter elkaar opgestuurd. Via speciale software kunnen deze berichtjes achter elkaar worden gedownload, achter elkaar worden geplakt en vervolgens worden afgespeeld. 21 Om het aanbod te vinden raadpleegt men fora. Indien deze fora systematisch zijn ingericht ontstaat er een soort index of catalogus waardoor het zoeken naar een bepaald aanbod zeer vergemakkelijkt wordt. Belangrijk verschil met de vorm van Torrent peer-to-peer zoals hierboven omschreven is dat de gebruiker die downloadt zich niet tevens bezighoudt met uploaden. Ook is er bij het up- en downloaden geen sprake van rechtstreekse bestanduitwisseling van de ene naar de andere computer. 2.4 De thuiskopieregeling Op grond van artikel 1 van de Auteurswet is de maker van een werk als enige bevoegd om zijn werk openbaar te maken of te verveelvoudigen, behoudens beperkingen bij de wet gesteld. Met verveelvoudigen wordt reproduceren of kopiëren bedoeld. Eén van de bij wet gestelde beperkingen op dit reproductierecht is de thuiskopieregeling. Deze is neergelegd in artikel 16c van de Auteurswet waarvan de eerste 2 leden als volgt luiden: 1. Als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt niet beschouwd het reproduceren van het werk of een gedeelte ervan op een voorwerp dat bestemd is om een werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven, mits het reproduceren geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt. 2. Voor het reproduceren, bedoeld in het eerste lid, is ten behoeve van de maker of diens rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd. De verplichting tot betaling van de vergoeding rust op de fabrikant of de importeur van de voorwerpen, bedoeld in het eerste lid. Als voorwerp in de zin van lid 1 kunnen worden aangemerkt cd-schijven, dvd-schijven en usb-sticks. Dit brengt dus mee dat wanneer een privé-persoon voor eigen gebruik muziek Dirk Visser, Kroniek van de intellectuele eigendom, Nederlands Juristenblad, , Afl. 15, p

10 of film op een cd of dvd kopieert er geen inbreuk wordt gemaakt op het reproductierecht van de maker van het desbetreffende werk of diens rechtverkrijgenden. Wel dient er volgens het tweede lid een billijke vergoeding te worden betaald aan de maker of diens rechtverkrijgenden. Dit vindt plaats door middel van de thuiskopieheffing. Deze wordt betaald bij de aankoop van onder andere lege cd- en dvd-schijven. De opbrengsten hiervan worden dan onder de rechthebbenden verdeeld. Thans is het zo dat downloaden onder de thuiskopieexceptie valt Kabinetsplannen Afgelopen april heeft de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie in een brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer de kabinetsplannen met betrekking tot het auteursrecht bekendgemaakt. Het gaat om een viertal speerpunten ter verbetering van het auteursrecht. Dit is niet de eerste keer dat het kabinet zijn plannen in de strijd tegen auteursrechtinbreuk bekend maakt. In 2009 verscheen er ook al een kabinetsreactie op een rapport van de parlementaire werkgroep auteursrecht. In dit hoofdstuk zal eerst worden ingegaan op de kabinetsplannen van 2009 en vervolgens op die van Er zal worden geconcludeerd of de kabinetsplannen uit 2011 enigszins zijn aangepast ten opzichte van die uit 2009 en/of in hoeverre deze een voortzettende lijn vertonen. Tot slot wordt nog enkele kritiek op de kabinetsplannen besproken. 3.1 Kabinetsplannen 2009 Eind oktober 2009 kwam het Ministerie van Justitie met een kabinetsreactie op het rapport van de parlementaire werkgroep auteursrecht. 23 Hierin staat dat het kabinetsbeleid erop is gericht om de juiste balans te vinden tussen enerzijds het belang van de rechthebbenden op bescherming van hun creaties en anderzijds het belang van gebruikers om toegang te hebben tot een divers aanbod van informatie en cultuur. 24 De beleidsmaatregelen met betrekking tot het onderwerp van deze scriptie komen op het volgende neer; downloaden uit illegale bron moet niet langer onder de thuiskopie-exceptie vallen en wordt dus onrechtmatig. Daarnaast moet het downloaden uit illegale bron strafbaar worden gesteld. 22 Gerechtshof s-gravenhage 15 november 2010, LJN: BO3980, r.o Rapport van de werkgroep Auteursrechten, werkgroep Gerkens (Kamerstukken II, , , nr. 19). 24 Kabinetsreactie rapport parlementaire werkgroep auteursrecht, 30 oktober 2009, Ministerie van Justitie, kenmerk DDS , p

11 Voordat dit plaats kan vinden moet de industrie eerst een systeem van licenties uitwerken. Het kabinet staat achter deze plannen omdat er dan geen noodzaak meer bestaat tot het opzetten van nieuwe vergoedingsstelsels met bijbehorende administratieve lasten en nalevingskosten. Zo hoeven er geen heffingen op modernere gegevensdragers te worden gelegd, zoals mp3- spelers, dvd-spelers die tevens van de tv kunnen opnemen, mobiele telefoons, usb-sticks, laptops en harde schijven. Ook staat het kabinet achter deze plannen omdat het de verantwoordelijkheid voor het ontwikkelen van nieuwe bedrijfsmodellen legt waar deze hoort: bij de marktpartijen. In deze bedrijfsmodellen zouden licenties voor het maken van thuiskopieën kunnen worden verwerkt. 25 Het kabinet ziet wel een nadeel in het strafbaar stellen en als onrechtmatig aanmerken van het downloaden uit illegale bron, namelijk het handhavingsbeleid zou zich op de privésfeer kunnen gaan richten en er zou een vorm van controle op het internetgebruik van particulieren kunnen ontstaan. Dit alles kan een afname van het maatschappelijk draagvlak voor het auteursrecht in het algemeen tot gevolg hebben en eveneens een vermindering van de bereidheid van consumenten om voor een legaal aanbod van digitale muziek of film te betalen. Benadrukt wordt dat het belangrijk is om een goede balans te vinden tussen handhaven en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. 26 Het zijn de risico s voor de privacy geweest die voor het kabinet de belangrijkste reden hebben gevormd om tot nu toe downloaden, ongeacht de bron (legaal of illegaal), toe te staan onder de thuiskopie-exceptie en het handhavingsbeleid te richten op het uploaden van auteursrechtelijk beschermde werken. Hierbij heeft ook een rol gespeeld dat het voor de consument moeilijk is in te schatten of het gaat om een beschermd werk of niet. 27 Het kabinet zal in de komende drie jaar een wetsvoorstel voorbereiden die het downloaden uit illegale bron verbiedt. Hierbij zal aandacht worden besteed aan de mate waarin de marktpartijen erin slagen nieuwe bedrijfsmodellen (met licenties voor thuiskopiëren) te ontwikkelen die aansluiten bij de behoeften van individuele rechthebbenden en consumenten. Het is namelijk de bedoeling dat marktpartijen in deze periode de gelegenheid krijgen om bedrijfsmodellen te ontwikkelen voor film en muziek in de digitale omgeving. Voorts wordt bij het voorbereiden van een wettelijke regeling aandacht besteed aan de vraag hoe een verbod op downloaden uit illegale bron het beste kan worden 25 Ibid. p Ibid. p Ibid. p. 19. Zie ook de brief van de Minister van Justitie, Economische Zaken en Onderwijs, Cultuur en Wetenschap van 20 december 2007 inzake auteursrechtbeleid, Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 6 herdruk. 11

12 gehandhaafd en welke rol marktpartijen zoals Internet Service Providers daarin zouden moeten spelen. Ook zal worden gekeken naar hoe een verbod het beste kan worden afgestemd met het beleid van andere Europese landen. Bij de uitwerking van de wettelijke regeling zal het kabinet in het bijzonder de in Duitsland geldende regeling betrekken waarin downloaden onrechtmatig en strafbaar is als dit plaatsvindt uit evident onrechtmatige bron. 28 Benadrukt wordt dat bij de handhaving van het auteursrecht civielrechtelijke handhaving vooropstaat en strafrechtelijke handhaving als sluitstuk geldt. In beginsel dient een private partij zelf tegen een auteursrechtinbreuk op te treden. 29 Privaatrechtelijke handhaving van illegaal uploaden wordt al gefaciliteerd door jurisprudentie waarin is geoordeeld dat bepaalde handelingen met betrekking tot de uitwisseling van auteursrechtelijk beschermde werken onrechtmatig zijn jegens rechthebbenden. 30 Het kabinet concludeert dat er voor rechthebbenden voldoende mogelijkheden zijn om personen, bedrijven, websites of websitediensten, die het illegaal uploaden van auteursrechtelijk beschermde bestanden geheel of ten dele faciliteren of commercieel exploiteren, aansprakelijk te stellen. Het kabinet ziet dan ook geen aanleiding om de wetgeving op dat punt aan te passen. 31 Het kabinet zal zich in ieder geval blijven richten op de aanpak van het (grootschalig) illegaal uploaden. De gedachtegang achter aanpak bij de bron is dat als er minder bestanden op illegale wijze worden aangeboden, er ook minder kunnen worden gedownload. Door deze aanpak bij de bron wordt tegengegaan dat de markt voor legaal aanbod wordt verstoord door (commerciële) partijen die op illegale wijze auteursrechtelijk beschermd materiaal openbaar maken Kabinetsplannen 2011 Afgelopen april is het kabinet wederom met een brief gekomen waarin een viertal speerpunten van het auteursrechtbeleid worden uiteengezet. Voor deze scriptie is met name de derde speerpunt van belang: het bevorderen en beschermen van nieuwe bedrijfsmodellen op internet door een wetsvoorstel ter bestrijding van inbreukfaciliterende websites en een herbezinning op de thuiskopie-exceptie. Daartoe wordt het downloaden uit evident illegale bron onrechtmatig verklaard in combinatie met een afgewogen handhavingskader waarin en 28 Ibid. p Ibid. p Ibid. p Ibid. p Ibid. p

13 balans wordt gevonden tussen de bescherming van rechthebbenden en het belang van een open internet. 33 Uitgangspunt van het auteursrechtbeleid is dat het auteursrecht onderdeel is van het privaatrecht en dus gericht op het scheppen van een ordening in de verhoudingen tussen private partijen. Tussen de bescherming van rechthebbenden tegen inbreuken op hun werk en het belang van open internet wordt een rechtvaardige balans gezocht. Dit betekent dat het kabinet niet kiest voor strafrechtelijke of bestuursrechtelijke sancties tegen individuele downloaders, maar voor een civielrechtelijk handhavingsinstrumentarium waarmee rechthebbenden zich kunnen richten op websites en diensten die auteursrechtinbreuken faciliteren. 34 Het gaat dus om het bestrijden van websites en diensten die de onrechtmatige uitwisseling van auteursrechtelijk beschermd materiaal faciliteren. Het kabinet ziet er zwaar op tegen om internetgebruikers te criminaliseren of het internet af te sluiten. Deze benadering zou haaks staan op het streven van dit kabinet om een open en toegankelijk internet te bevorderen. 35 Het handhavingsmodel dat het kabinet voor ogen staat, hanteert de volgende uitgangspunten: - Een civielrechtelijke benadering die ervoor zorgt dat rechthebbenden over adequate middelen beschikken om hun verdienmodellen te beschermen tegen illegale concurrentie. - De handhaving richten op de commerciële websites en diensten die de kosteloze, niet door de auteursrechthebbende geautoriseerde uitwisseling van bestanden faciliteren (inbreukfaciliterende websites en diensten). - Geen handhaving bij natuurlijke personen die op beperkte schaal bestanden up- en downloaden, omdat het niet effectief is en rechtsongelijkheid creëert nu niet iedereen kan worden aangesproken. Hierbij wordt nog vermeld dat er wettelijke waarborgen komen die ervoor zorgen dat rechthebbenden geen afgifte van persoonsgegevens kunnen afdwingen van consumenten die op beperkte schaal up- en downloaden. Afgifte mag alleen aan de orde zijn als de rechter heeft vastgesteld dat iemand zich schuldig heeft gemaakt aan grootschalige auteursrechtinbreuken en als het niet mogelijk is gebleken om de websitebeheerder of hosting provider effectief aan te spreken. 33 Speerpuntenbrief auteursrecht 20 20, 11 april 2011, Ministerie van Veiligheid en Justitie, kenmerk /11/6, p Ibid. p Ibid. p

14 - Afspraken maken met rechthebbenden over de wijze van handhaving en over het structureel vergroten en verbeteren van het aanbod van nieuwe legale verdienmodellen en over gezamenlijke voorlichting aan consumenten over het belang van rechtmatig gebruik. Bij deze afspraken ook Internet Service Providers betrekken. Ook zoekmachines kunnen een rol vervullen om het onrechtmatige gebruik terug te dringen en het rechtmatige gebruik te bevorderen. Dit kan bijvoorbeeld door bij de zoekresultaten verwijzingen naar websites met legaal aanbod van beschermde werken prioriteit te geven. 36 Volgens het kabinet zijn er twee wettelijke maatregelen nodig om te verwezenlijken dat door rechthebbenden met succes kan worden opgetreden tegen websites en diensten die auteursrechtinbreuken faciliteren. Ten eerste een civielrechtelijke wettelijke maatregel die het mogelijk maakt voor de rechthebbenden om downloaden uit evident illegale bron te verbieden. 37 Downloaden uit illegale bron dient niet meer onder de thuiskopie-exceptie te vallen waardoor het als tussenpersoon verschaffen van diensten die door derden worden gebruikt voor downloaden uit illegale bron onrechtmatig en verboden wordt. De tweede wettelijke maatregel bestaat uit het bieden van mogelijkheden aan rechthebbenden om op te treden tegen inbreukfaciliterende websites en diensten die zich in het buitenland bevinden en gebruik maken van een buitenlandse hosting provider. 38 Wanneer inbreuk vanuit het buitenland wordt gefaciliteerd moeten rechthebbenden de mogelijkheid hebben om bij de rechter te vorderen dat een specifieke website of dienst, waarvan is bewezen dat deze inbreuken faciliteert, in een concreet geval door de access provider wordt geblokkeerd zodat de toegang voor Nederlandse internetgebruikers wordt bemoeilijkt. Het gaat dus om blokkering van websites in specifieke gevallen waarin de rechthebbenden hebben aangetoond dat de website een onrechtmatig karakter heeft en niet om het opleggen van toezichtverplichtingen aan access providers. De rol van access providers is alleen aan de orde na tussenkomst van de rechter en als het niet mogelijk is gebleken om de websitebeheerder of de hosting provider aan te spreken Ibid. p Ibid. p Ibid. p Ibid. p

15 3.3 Kabinetsplannen 2011 ten opzichte van 2009: een aanpassing of voortzetting van het voormalige beleid? De beleidsplannen van 2009 stellen dat de industrie eerst maar eens met echte legale alternatieven moet komen. Vervolgens zou later bij het voorbereiden van een wetsvoorstel dat downloaden uit evident illegale bron onrechtmatig maakt rekening worden gehouden met deze bedrijfsmodellen. De plannen van 2011 draaien dit principe echter om. Eerst wordt door middel van wetgeving het downloaden uit evident illegale bron aangepakt waardoor er ruimte moet komen voor legale alternatieven. Het is duidelijk dat het vinden van een balans tussen enerzijds het belang van de rechthebbenden op bescherming van hun creaties en anderzijds het belang van gebruikers bij toegang tot open internet in beide beleidsplannen essentieel is. Ook het onrechtmatig maken van downloaden uit evident illegale bron door dit niet meer onder de thuiskopie-exceptie te laten vallen is essentieel in beide kabinetsplannen. Echter geven de plannen van 2011 aan dat het de bedoeling is dat de rechthebbenden zich gaan richten op websites en diensten die auteursrechtinbreuk faciliteren. Als het downloaden uit evident illegale bron onrechtmatig is, is het faciliteren hiervan eveneens onrechtmatig. Dit geldt momenteel al voor uploaden. 40 Door middel van een algemeen downloadverbod hoopt het kabinet dat de rechthebbenden zich gaan richten op websites en diensten die auteursrechtinbreuk faciliteren. Echter kan het ook mogelijk zijn de individuele downloader aansprakelijk te stellen. De kabinetsplannen van 2009 geven niet expliciet aan tegen wie de rechthebbenden zich in eerste instantie moeten richten. Nog een verschil is dat de kabinetsplannen uit 2009 het downloaden uit evident illegale bron niet slechts onrechtmatig, maar daarnaast ook nog eens strafbaar wilden stellen. De huidige kabinetsplannen zien er echter van af om het downloaden uit evident illegale bron ook strafbaar te stellen. Zij willen de consument niet criminaliseren en stellen dat het handhaven van het auteursrecht een privaatrechtelijke aangelegenheid is. Geconcludeerd kan worden dat de kabinetsplannen uit 2011 grotendeels geen voortzettende lijn vertonen van de plannen uit Het enige wat overeenkomt is dat het downloaden uit evident illegale bron onrechtmatig moet worden gemaakt. Het downloaden uit evident illegale bron wordt echter niet meer strafbaar gesteld. Dat de industrie eerst maar eens met werkende legale alternatieven moet komen voordat er wordt overgegaan tot het maken van wetsvoorstellen is ook niet meer het geval. Het is nu juist de bedoeling dat door de 40 Gerechtshof s-gravenhage 15 november 2010, LJN: BO3980, r.o

16 wettelijke aanpak van downloaden uit evident illegale bron de industrie meer ruimte krijgt om te komen met legale alternatieven. Ook richten de nieuwe beleidsplannen zich voornamelijk tegen websites en diensten die auteursrechtinbreuken faciliteren terwijl de eerdere plannen zich hier niet over uitlieten. 3.4 Kritiek op de kabinetsplannen Naar aanleiding van de bekendmaking van de kabinetsplannen zijn twee punten van kritiek aan het licht gekomen. Ten eerste is het de vraag of de consument daadwerkelijk wordt ontzien bij de plannen van het kabinet. Het onrechtmatig maken van downloaden uit evident illegale bron maakt het alsnog mogelijk om consumenten voor de rechter te slepen. De consumentenbond vindt de belofte van het kabinet dat consumenten worden ontzien dan ook een wassen neus. 41 Zij vindt het kabinetsvoornemen om bij de handhaving van het downloadverbod individuele internetgebruikers buiten schot te houden dan ook een utopie. De consumentenbond is van mening dat de consumenten niet kunnen worden ontzien omdat downloaden een civielrechtelijke overtreding is die door private partijen gehandhaafd wordt. Het kabinet heeft geen zeggenschap over hoe deze partijen zoals BREIN het downloadverbod handhaven. Door downloaden te verbieden, krijgen private partijen een vrijbrief om consumenten die downloaden aan te pakken met bijvoorbeeld een schadeclaim. 42 Voorts valt nog op te merken dat de ontziening van toepassing is op mensen die op beperkte schaal upen downloaden. Wat beperkt precies inhoudt blijft vooralsnog onduidelijk. De Consumentenbond heeft in een voorstel samen met Ntb en FNV Kiem (de vakbonden voor musici, dansers en acteurs) een heel andere richting dan het kabinet bepleit. De gezamenlijke organisaties stellen voor om met een stelsel van heffingen het up- en downloaden te legaliseren en de opbrengsten onder de creatieven te verdelen. Hiermee worden consumenten daadwerkelijk ontzien, terwijl de artiesten de beloning ontvangen waar zij recht op hebben. 43 Ten tweede is er veel kritiek geleverd op het feit dat er als het ware een internetfilter gaat ontstaan wanneer access providers bepaalde websites moeten blokkeren. Arnout Engelfriet merkt op dat we nu net aan het afstappen zijn van filters. Het Europese Parlement keurde in februari nog een verplicht Europees internetfilter af, met name omdat het blokkeren van sites niet effectief bijdraagt tot de bestrijding van dergelijke criminaliteit. Met Zie noot

17 een filter wordt het probleem verborgen en niet bestreden, zo was de gedeelde mening in de commissie. En let wel, dat ging over de grootste ruiter van de internetapocalyps - kinderporno. Waarom zou een filter tegen het kleine ruitertje auteursrecht dan wel een goed idee zijn? 44 Ook de digitale burgerrechtbeweging Bits of Freedom vindt een downloadverbod een heilloze weg. Directeur Ot van Dalen noemt het voorstel om websites te laten blokkeren zelfs een eerste stap richting censuur. 45 Ook betwijfelt hij of de consument daadwerkelijk wordt ontzien. 4. Jurisprudentie op basis van huidige wetgeving In dit hoofdstuk zal de huidige jurisprudentie omtrent zowel de onrechtmatigheid als de rechtmatigheid van het up- en downloaden worden besproken. Hierbij zal eerst worden ingegaan op de aansprakelijkheid van Internet Service Providers en vervolgens op die van website- en software-exploitanten. 4.1 Aansprakelijkheid van Internet Service Providers Rechtbank Utrecht In deze zaak vorderde de stichting BREIN (Stichting Bescherming Rechten Entertainment Industrie Nederland) in kort geding te veroordelen dat vijf Internet Service Providers de persoonlijke gegevens van hun klanten, de zogenaamde NAW-gegevens (naam, adres en woonplaats gegevens), aan BREIN bekend moesten maken. Met deze gegevens wil BREIN actie ondernemen tegen klanten die door middel van KaZaA zonder toestemming van de rechthebbenden muziek uploaden. De service providers weigeren echter over te gaan tot bekendmaking van de klantgegevens. De service providers stellen dat alleen een strafrechter een bevel tot bekendmaking van persoonsgegevens kan geven. De voorzieningenrechter oordeelt echter dat ook de civiele rechter service providers kan bevelen om klantgegevens aan BREIN bekend te maken. 46 Zo n bevel kan volgens de voorzieningenrechter niet snel worden gegeven en moet aan bepaalde voorwaarden voldoen. Wil de vordering toewijsbaar zijn moet aan de beginselen van bescherming van persoonsgegevens zijn voldaan, hiertoe kunnen de bepalingen van de Wpb 44 Arnoud Engelfriet, Downloadverbod? Internetfilterplicht zal je bedoelen, 45 Ot van Dalen, Persbericht: Downloadverbod slecht voor muzikanten, fans en internetvrijheid, 46 Rechtbank Utrecht 12 juli 2005, LJN: AT9037, r.o

18 (Wet bescherming persoonsgegevens) worden gerekend. De bescherming die deze wet beoogt te bieden strekt zich uit tot de IP-adressen ten aanzien waarvan BREIN thans de afgifte van de bijbehorende NAW-gegevens verlangt. 47 Een verdere voorwaarde voor de toewijzing van een vordering als de onderhavige is dat buiten redelijke twijfel is dat de IP-adressen betrekking hebben op de gebruikers die daadwerkelijk illegaal muziek- of andere bestanden aanbieden op hun computer. Om vast te stellen vanaf welke computer de ongeautoriseerde muziekbestanden worden aangeboden dient nauwkeurig de datum en het tijdstip van de inbreukmakende handeling te worden bepaald. Dit impliceert dat moet worden aangegeven op welk moment derden van de desbetreffende computer bestanden hebben gedownload. 48 Uitgangspunt is dat op de service providers geen specifieke wettelijke plicht rust om bij het schenden van rechten van derden aan die derden of aan een belangenorganisatie waarin die derden zich hebben georganiseerd, de NAW-gegevens van de desbetreffende inbreukmakers bekend te maken. 49 Het feit dat op de service providers geen specifieke wettelijke verplichting rust om desgevraagd de NAW-gegevens van hun klanten bekend te maken, sluit niet uit dat onder bijzondere omstandigheden de weigering tot bekendmaking van die gegevens onrechtmatig jegens BREIN kan zijn wegens schending van een maatschappelijke zorgvuldigheidsverplichting die een service provider in acht dient te nemen jegens een belanghebbende als BREIN bij die informatie. 50 Er wordt geoordeeld dat de service providers terecht geweigerd hebben de klantgegevens bekend te maken. Dat komt met name omdat BREIN een Amerikaans onderzoeksbureau heeft ingeschakeld. Dit onderzoeksbureau heeft de shared folders op de computers van de klanten onderzocht. Daarbij zijn mogelijk ook bestanden bekeken die een persoonlijk karakter hebben. De voorzieningenrechter acht dit alles niet juist omdat naar Nederlandse maatstaven persoonsgegevens in Amerika onvoldoende beschermd worden Daarom is geen sprake geweest van een rechtmatige gegevensverwerking door BREIN. BREIN is tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank Utrecht echter bekrachtigd Ibid. r.o Ibid. r.o Ibid. r.o Ibid. r.o Ibid. r.o Ook wordt nog opgemerkt dat aan de tweede voorwaarde niet is voldaan aangezien niet valt uit te sluiten dat BREIN aan de toekenning van de IP-adressen aan inbreukmakende verrichtingen fouten heeft gemaakt. Zie. r.o Gerechtshof Amsterdam 13 juli 2006, LJN: AY

19 4.1.2 Rechtbank Amsterdam In deze zaak vorderde BREIN dat Internet Service Provider UPC de NAW-gegevens van drie uploaders aan BREIN bekend zou maken. Na een daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter te Dordrecht had BREIN de computer server van een BitTorrent website in beslag genomen. De eigenaar van de server heeft daarvan ten behoeve van BREIN afstand gedaan. Op de site was te zien welke titels waren aangeboden, op welke tijdstip en door wie. Op de site werd tevens een Top 250 bijgehouden van de grootste uploaders. Op de server stonden de IP-adressen van drie van de grootste uploaders, alsmede de adressen, waarmee zij zich op de website hebben aangemeld. De IP-adressen zijn in dit geval dus rechtmatig verkregen. UPC had de NAW-gegevens van twee van de drie uploaders in het geding gebracht door toezending aan de voorzieningenrechter en de raadsvrouw van BREIN. Het gaat in het geding dus nog om bekendmaking van de NAW-gegevens van de derde uploader. Geoordeeld wordt dat een service provider onder omstandigheden gehouden kan zijn om de gevraagde gegevens te verstrekken aan (een belangenbehartiger van de) rechthebbenden. Ten eerste moet daarvoor voldoende aannemelijk zijn dat sprake is van inbreukmakend (onrechtmatig) handelen van de desbetreffende abonnees en ten tweede dient buiten redelijke twijfel te zijn dat degenen van wie de identificerende gegevens ter beschikking worden gesteld ook daadwerkelijk degenen zijn die zich aan dit handelen schuldig zouden hebben gemaakt. In dat geval kan het zo zijn dat de privacybelangen van de betrokkenen bij het geheim houden van hun gegevens moeten wijken voor het belang van de rechthebbenden om tegen het onrechtmatig handelen op te treden. 54 De rechtbank oordeelt dat UPC de NAW-gegevens aan BREIN moet verstrekken Rechtbank s-gravenhage Een websitehouder van een BitTorrent website waar torrentbestanden worden aangeboden van onder andere films, muziek en software, is abonnee van KPN. BREIN vordert KPN te gebieden de NAW-gegevens van de websitehouder bekend te maken en daarnaast afsluiting van de ADSL-verbinding van de desbetreffende abonnee en van iedere andere internetaansluiting die door de abonnee zal worden gebruikt voor deze website of een daarmee vergelijkbare website. 54 Rechtbank Amsterdam 24 augustus 2006, LJN: AY6903, r.o

20 Geoordeeld wordt dat het handelen van de websitehouder onrechtmatig is, niet omdat de websitehouder inbreuk maakt op de aan de rechthebbenden toekomende auteurs- of naburige rechten, maar omdat zijn handelen in strijd is met de jegens de rechthebbenden in acht te nemen zorgvuldigheid. 55 Voorts wordt geoordeeld dat uitgangspunt moet zijn dat in een geval als het onderhavige KPN op grond van de jegens derden als Stichting BREIN in acht te nemen zorgvuldigheid gehouden kán zijn de NAW-gegevens te verstrekken en derhalve onrechtmatig handelt indien zij dat weigert. Of gehoudenheid bestaat is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval en het daaraan toe te kennen gewicht. 56 De rechtbank oordeelt dat KPN de NAW-gegevens moet verstrekken aangezien aan de volgende zes voorwaarden is voldaan: I. De wijze waarop de verzoeker de identificerende gegevens heeft verkregen is niet onrechtmatig. II. Het is aannemelijk dat de abonnee onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de verzoeker. III. Het is buiten redelijke twijfel dat de door de verzoeker verstrekte identificerende gegevens ook daadwerkelijk herleidbaar zijn tot degene die onrechtmatig heeft gehandeld. IV. De verzoeker heeft een reëel belang bij de verkrijging van de NAW-gegevens. V. Er bestaat geen minder ingrijpende mogelijkheid om de NAWgegevens van de abonnee te achterhalen dan via de internet provider. VI. Afweging van de betrokken belangen van de verzoeker, de internet provider en de abonnee brengt mee dat het belang van de verzoeker behoort te prevaleren. 57 Over het afsluiten van de ADSL-aansluiting oordeelt de rechtbank dat indien KPN gewezen wordt op kennelijk (onmiskenbaar) onrechtmatige gedragingen van haar abonnees op het internet, zij niet kan volstaan met het verstrekken van de NAW-gegevens, maar zij daarnaast is gehouden de betreffende verbinding af te sluiten. Nalaten daarvan zou in strijd zijn met de zorgvuldigheid die zij jegens degenen, van wie de belangen door de onrechtmatige gedragingen worden geschonden, in acht moet nemen en dus onrechtmatig. Hiervoor zijn de gedragingen van de websitehouder voorshands als kennelijk onrechtmatig aangemerkt, zodat ook de vordering tot afsluiting in beginsel moet worden toegewezen Rechtbank Amsterdam Deze zaak is zo goed als identiek aan de vorige zaak. BREIN vordert om een Internet Service Provider, in casu Leaseweb, te gebieden de NAW-gegevens van een websitehouder te verstrekken en dat de verbinding van de desbetreffende abonnee wordt afgesloten. 55 Rechtbank s-gravenhage 5 januari LJN: AZ5678, r.o Ibid. r.o Ibid. r.o Ibid. r.o

21 Ten eerste wordt vastgesteld dat de website Everlasting structureel inbreuken op auteursrechten en naburige rechten faciliteert en dat (de houder van) Everlasting zich hiervan bewust moet zijn. Het handelen van Everlasting is derhalve onrechtmatig, omdat het in strijd is met de jegens de rechthebbenden in acht te nemen zorgvuldigheid. 59 Vervolgens wordt geoordeeld dat het weigeren van Leaseweb om de NAW-gegevens te verstrekken aan degene die (mogelijk) schade lijdt, niettemin onrechtmatig kan zijn. Hiervan is in dit geval sprake. Zoals overwogen is het handelen van Everlasting onrechtmatig jegens de rechthebbenden. Verder is er in dit geval geen redelijke twijfel mogelijk dat degene van wie de NAW-gegevens worden gevorderd, te weten de cliënt van Leaseweb, degene is die onrechtmatig handelt. BREIN heeft een gerechtvaardigd belang om als belangenbehartiger te kunnen optreden namens degenen die bij haar zijn aangesloten en voorshands brengt een afweging van de betrokken belangen mee dat dit belang zwaarder weegt dan het privacybelang waarop Leaseweb zich heeft beroepen. Tot slot is in dit geding voldoende gebleken dat BREIN verschillende pogingen in het werk heeft gesteld om de NAW-gegevens van de houder van Everlasting te verkrijgen. Zij is hierin echter niet geslaagd. Thans zijn dan ook geen minder ingrijpende middelen voorhanden om deze gegevens te achterhalen. De conclusie tot zover is dat de vordering tot het verstrekken van de NAW-gegevens zal worden toegewezen. 60 Tot slot wordt nog geoordeeld dat, gezien het kennelijk onrechtmatig handelen van Everlasting op het internet, Leaseweb in dit geval niet kan volstaan met het verstrekken van de NAW-gegevens, maar zij is tevens gehouden de desbetreffende verbinding af te sluiten. Het nalaten daarvan zou in strijd zijn met de zorgvuldigheid die zij jegens derden (de rechthebbenden op de beschermde werken) in acht dient te nemen. 61 Leaseweb is tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank Amsterdam echter bekrachtigd Rechtbank s-gravenhage In deze meest onlangs gewezen zaak gaat het niet om het verstrekken van NAWgegevens maar om het blokkeren van een website. BREIN eist dat Internet Service Provider Ziggo de site van The Pirate Bay, s werelds grootste BitTorrent website, voor al haar klanten blokkeert. Ziggo is de grootste Internet Service Provider van kabelinternet in Nederland. Zij 59 Rechtbank Amsterdam 21 juni 2007, LJN: BA7810, r.o Ibid. r.o Ibid. r.o Gerechtshof Amsterdam 3 juli 2008, LJN: BD