HET FACILITEREN VAN AUTEURSRECHTINBREUKEN OP HET INTERNET

Transcriptie

1 HET FACILITEREN VAN AUTEURSRECHTINBREUKEN OP HET INTERNET Tim Wilms Master Scriptie Privaatrecht - Tilburg University Begeleider: dhr. Hoyng Verdediging: 24 september u00.

2 Inhoudsopgave 1. Inleiding 5 2. Technische werking internettussenpersonen Inbreukfaciliterende platforms Kazaa: Peer-to-peer programma Mininova & Pirate Bay: torrent websites Zoekmp3, Shareconnector & MyP2P: links FTD en NSE: downloaden via Usenet Internet Service Providers Europeesrechtelijk kader E-commerce richtlijn: vrijwaringen van aansprakelijkheid E-commerce richtlijn: geen algemene toezichtverplichting Auteursrechtrichtlijn: reproductie Auteursrechtrichtlijn: mededeling aan het publiek Auteursrechtrichtlijn: verbod ten aanzien van tussenpersonen Handhavingsrichtlijn: rechterlijk bevel ten aanzien van tussenpersonen Internetplatforms: zelfstandige auteursrechtinbreuken Relevante wetgeving Openbaarmaking en verveelvoudiging Verhouding openbaarmaking - mededeling aan het publiek Privékopie-exceptie Naburige rechten Jurisprudentie Kazaa Zoekmp3 & Shareconnector Mininova & Pirate Bay FTD FTD/Eyeworks FTD/Eyeworks Brein/FTD MyP2P C More/MyP2P Premier League e.a./myp2p Brein/News-Service Europe Links Conclusie Internet Service Providers Relevante wetgeving Artikel 6:196c BW Artikel 26d Aw Jurisprudentie hosting en access providers Scientology Brein/KPN Brein/Leaseweb Brein/XS Networks 37 2

3 5.3 Jurisprudentie tussenpersonen Brein/Ziggo Brein/Ziggo&XS4ALL Gebruik van diensten ISP s om inbreuk te maken Subsidiariteit en proportionaliteit Overige rechten/belangen betrokkenen Brein/UPC e.a Conclusie Hosting en access providers Tussenpersonen Verenigd Koninkrijk Relevante wetsbepalingen Primaire auteursrechtinbreuken Secundaire auteursrechtinbreuken Authorization Implementatie E-commerce richtlijn Sectie 97A Copyright Act Jurisprudentie Newzbin Authorization Joint tortfeasance/procurement and participation in common design Mededeling aan het publiek Newzbin Gebruik van diensten van BT om inbreuk te maken Daadwerkelijke kennis Overige verweren BT Weigeren toewijzen dergelijk verbod Gevorderd bevel Pirate Bay Inbreuken gebruikers en operatoren van de Pirate Bay Sectie 97A Copyright Act KAT, H33T & Fenopy Platform: mededeling aan het publiek Authorization en joint tortfeasance Gebruik van diensten van de ISP s om inbreuk te maken Daadwerkelijke kennis Proportionaliteit FirstRow Platform: mededeling aan het publiek Gebruikers: mededeling aan het publiek Gebruik van diensten van ISP s om inbreuk te maken Daadwerkelijke kennis Proportionaliteit Conclusie Vergelijking Nederland - Verenigd Koninkrijk Platforms: mededeling aan het publiek Internet Service Providers 62 3

4 7.2.1 Host en access providers Tussenpersonen: artikel 26d Aw en Sectie 97A Copyright Act Voorwaarden bevel tegen tussenpersonen Blokkering IP en URL adressen Conclusie 66 Literatuurlijst 68 4

5 1. Inleiding De nieuwste James Bond film bekijken, de nieuwste Rihanna song beluisteren of live de Eredivisie volgen: het internet maakt het allemaal mogelijk. Waar dit vroeger louter kon door een film te huren, een cd te kopen, of het ontvangen van het vereiste televisiekanaal wordt tegenwoordig net zo gemakkelijk één van de vele, legale of illegale, mogelijkheden gebruikt die het internet hiervoor biedt. Met name het auteursrecht heeft door de ontwikkeling van het internet een andere dimensie gekregen. Op muziek, films en sportuitzendingen rust namelijk in beginsel een auteursrecht of een verwant recht. Deze rechten bestonden al lang voor dat het internet zijn intrede deed en zijn in beginsel niet ontwikkeld als waarborg tegen digitale verspreiding. Het auteursrecht is immers voornamelijk ontwikkeld vanuit de gedachte dat beschermde werken louter fysiek beschikbaar en overdraagbaar zijn (cd s, video s, boeken etc.). Internetgebruikers hebben hier echter geen boodschap aan en maken maar al te graag gebruik van de groeiende mogelijkheden in de digitale wereld. Uit grootschalig TNO onderzoek uit 2009 bleek dat 35% van de Nederlandse bevolking (44% van de Nederlandse internetpopulatie) in de voorafgaande twaalf maanden onbetaald gedownload had. Onder de Nederlanders had 32% dat jaar wel eens muziek gedownload en 10% films. 1 Hoewel uit vergelijkbaar onderzoek uit bleek dat het onbetaald downloaden van muziek gezakt is naar 22% 3 is het onbetaald downloaden van films gestegen naar 18%. In totaal had nog steeds 27% van de Nederlandse bevolking gedownload het voorafgaand jaar. De uitoefening van het auteursrecht door muziek en filmproducenten en andere commerciële aanbieders wordt door deze internetgebruikers dan ook dikwijls als een belemmering van de informatievrijheid gezien, terwijl de rechthebbenden vaak met afschuw kijken naar de mogelijkheden die het internet biedt om auteursrechtelijke beschermd materiaal toegankelijk te maken en verkrijgen. 4 Deze scriptie richt zich op de partijen die op het internet, onrechtmatig, een platform bieden voor gebruikers om auteursrechtelijk beschermd materiaal met name films, muziek en live sportwedstrijden te verkrijgen, bekijken of beschikbaar te stellen. Bekende voorbeelden zijn Napster, Kazaa en de Pirate Bay. Bij de eerste twee konden gebruikers een programmaatje downloaden waarmee vervolgens onder andere muziek en films verkregen konden worden. De Pirate Bay stelt gebruikers in de gelegenheid om bestanden te verkrijgen met behulp van het downloaden van torrents. Door de behulpzaamheid van deze internetwebsites of internetplatforms bij het uitwisselen van auteursrechtelijk beschermd materiaal wordt in de rechtspraak en jurisprudentie gesproken over het faciliteren van auteursrechtinbreuken. 5 In diverse juridische procedures de laatste jaren is geoordeeld dat zulke platforms een onrechtmatige daad plegen ten opzichte van auteursrechthebbenden als zij structureel auteursrechten faciliteren. Om tot dit structurele karakter te komen kan onder meer waarde gehecht worden aan de mate waarin het platform wordt gebruikt om inbreuk te maken, de kennis van het platform met de inbreuken, de mate van betrokkenheid van het platform bij de inbreuken en het profijt van het platform bij de inbreuken. 6 1 TNO e.a Poort & Leenheer Dit kan onder andere te maken hebben met de opkomst van populaire legale online muziekdiensten zoals Spotify en Youtube. 4 Hugenholtz 2008, p Zie ook: De Vries De Vries 2012, p. 6. 5

6 In Nederland doet vooral Stichting Brein veel aan het bestrijden van deze platforms. Brein is een in 1998 opgerichte samenwerking tussen auteurs- en naburig rechthebbenden en bestrijdt intellectuele eigendomsfraude namens auteurs, uitvoerend kunstenaars, uitgevers, producenten en distributeurs van muziek, film, boeken, games en interactieve software. Zij speuren onder andere naar on- en offline piraterij en nemen civiele actie namens de bij haar aangesloten rechthebbenden. Brein komt op tegen IE-fraude die in of vanuit Nederland plaatsvindt en werkt tevens nauw samen met vergelijkbare buitenlandse organisaties. 7 Door haar actieve rol zal Brein in deze scriptie vaak terugkomen. Ook de politiek heeft al eerder aandacht besteed aan deze problematiek. Staatssecretaris voor Veiligheid en Justitie Teeven gaf in zijn speerpuntenbrief in expliciet aan dat vermeden dient te worden dat onrechtmatig gebruik van auteursrechtelijk beschermd materiaal op internet een geaccepteerd verschijnsel wordt en sprak zich hierbij uit om inbreukfaciliterende platforms aan te pakken. Hij pleitte voor het codificeren van de jurisprudentie omtrent het onrechtmatig handelen van inbreukfaciliterende platforms. Daarbij bevestigde Teeven de huidige Nederlandse lijn dat er niet gekozen dient te worden voor sancties tegen individuele internetgebruikers die illegaal downloaden of uploaden. Uit recente jurisprudentie blijkt echter dat er meer mogelijkheden zijn waarop internetplatforms die auteursrechtinbreuken faciliteren tot stoppen gedwongen kunnen worden. Zo kan een inbreukfaciliterend platform bijvoorbeeld zelfstandige openbaarmaking en/of verveelvoudiging verweten worden. Daarnaast kan bij het stoppen van inbreukfaciliterende platforms ook een beroep op Internet Service Providers (ISP s), die onder meer internetgebruikers toegang tot het internet kunnen verlenen en de mogelijkheid om een website op het internet te plaatsen, worden gedaan. Deze scriptie zal deze en aanvullende mogelijkheden om inbreukfaciliterende platforms te stoppen onderzoeken. Tevens wordt gekeken onder welke omstandigheden zulke procedures succesvol kunnen zijn. Het zojuist aangehaalde onrechtmatige daad recht, dat kan worden ingeroepen tegen de platforms zelf, zal buiten beschouwing worden gelaten. 9 Daarbij zal er een rechtsvergelijking met Groot- Brittannië worden gemaakt om te kijken hoe daar met dit probleem wordt omgegaan. Qua auteursrechtinbreuken ligt de nadruk op de meest voorkomende vormen van piraterij: het uitwisselen van muziek- en filmbestanden en het beschikbaar stellen van live sportwedstrijden. De centrale vraag luidt derhalve: welke mogelijkheden, onder welke omstandigheden, biedt de Nederlandse wetgeving voor auteursrechthebbenden, naast een beroep op onrechtmatig handelen van platforms zelf, om internetplatforms die auteursrechtinbreuken faciliteren te stoppen en welke lessen kunnen worden getrokken uit de Britse benadering van dit probleem? Hoofdstuk 2 zal beginnen met het uitleggen van de technische werking van inbreukfaciliterende platforms. Hierbij wordt uitgegaan van platforms die in het verleden door de Nederlandse rechter onrechtmatig zijn verklaard. Daarnaast zullen in dit hoofdstuk de te onderscheiden functies van een ISP kort uitgelegd worden. In hoofdstuk 3 worden de Europese regels die relevant zijn voor deze scriptie behandeld. De EU heeft namelijk sinds het begin van deze eeuw een aantal richtlijnen doorgevoerd om onder andere regels omtrent aansprakelijkheid van partijen actief op het internet te harmoniseren. Vervolgens wordt in 7 Zie de website van Brien: < 8 Brief van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, 11 april 2011, speerpuntenbrief Auteursrecht Voor een uitgebreide analyse van de toepassing van de onrechtmatige daad op internplatforms die auteursrechten faciliteren zie: De Vries

7 hoofdstuk 4 gekeken, aan de hand van de jurisprudentie, onder welke omstandigheden inbreukfaciliterende platforms zelfstandig auteursrechtinbreuken plegen. Hoofdstuk 5 focust zich op de rol van ISP s. Er wordt beoordeeld onder welke omstandigheden en op welke gronden ISP s kunnen worden aangesproken om het inbreukfaciliterende platforms te stoppen. Na deze bespreking van Nederlands recht en jurisprudentie focust hoofdstuk 6 zich op het Verenigd Koninkrijk. Hierbij wordt een antwoord gezocht op de vraag welke mogelijkheden, onder welke omstandigheden, Brits recht biedt voor auteursrechthebbenden om inbreukfaciliterende platforms te stoppen. Ook in dit hoofdstuk zal, evenals in de rest van deze scriptie, de nadruk liggen op gronden anders dan het onrechtmatig handelen van het platform zelf. Hoofdstuk 7 zal een vergelijking tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk maken en tenslotte volgt de conclusie in hoofdstuk 8. 7

8 2. Technische werking internettussenpersonen 2.1 Inbreukfaciliterende platforms Allereerst dient vermeld te worden dat er geen limitatieve lijst is van platforms of methoden die gebruikt kunnen worden om auteursrechtinbreuken te faciliteren. Partijen die op internet auteursrechtinbreuken faciliteren zullen immers blijven komen met nieuwe inventieve technologische middelen om aansprakelijkheid te vermijden. 10 Daarnaast zijn in feite alle platforms waarop auteursrechtinbreuken plaatsvinden (Marktplaats, Facebook, Youtube, etc.) inbreukfaciliterende platforms. Iedereen zal het erover eens zijn dat niet alle van deze platforms aansprakelijk dienen te zijn voor het faciliteren van auteursrechtinbreuken. In deze paragraaf zal ik dan ook louter platforms bespreken die in Nederland door de rechter onrechtmatig zijn bevonden op grond van het faciliteren van auteursrechtinbreuken. De platforms die besproken worden zullen in het hoofdstuk 4 terug komen bij de bespreking van zelfstandige auteursrechtinbreuken. Alvorens te beginnen met de bespreking dient men attent te zijn van de twee verschillende manieren die er zijn om bestanden uit te wisselen via internet: peer-to-peer (p2p) en clientserver. Bij de eerste manier verloopt de bestandenuitwisseling rechtstreeks via gebruikers onderling (peer-to-peer), bij het client server model loopt het downloadproces van een centrale computer (server) naar de eigen computer (client). In een p2p netwerk worden, naast gedownload, bestanden automatisch aangeboden aan de andere peers in het netwerk (geüpload). Bij een client server model is daarentegen sprake van eenrichtingsverkeer, waarbij louter één uploader het bestand uploadt naar een centrale server Kazaa: Peer-to-peer programma Kazaa is het klassieke voorbeeld van de p2p apparatuur. Kazaa stelt op zijn website een p2p programma beschikbaar dat gedownload kan worden. Na het installeren van dit programma op de eigen computer krijgen gebruikers toegang tot het p2p programma door het simpelweg te openen. In dit programma is het mogelijk om bestanden (muziek, films, etc.) te zoeken en te downloaden van andere gebruikers. Daarnaast kunnen zelfstandig bestanden worden aangeboden binnen het programma aan andere gebruikers. Zodra een bestand volledig gedownload is wordt het opgeslagen op de computer en kan het vervolgens beluisterd of bekeken worden. Zoals zojuist besproken worden gedownloade bestanden automatisch weer aangeboden aan andere peers in het netwerk. Kazaa speelt na het downloaden van het p2p programma geen rol meer; alle activiteiten worden verricht door de gebruikers onderling Mininova & Pirate Bay: torrent websites Torrent websites zijn een belangrijke schakel binnen BitTorrent programma s. BitTorrent systemen zijn ontwikkeld nadat p2p programma s zoals Kazaa veelal onrechtmatig werden bevonden door rechters. BitTorrent programma s hebben een ingewikkeldere werking, maar uiteindelijk worden ook hier de bestanden tussen gebruikers onderling uitgewisseld. Ter beschikking stellen van auteursrechtelijk materiaal op een torrent site verloopt als volgt: - Een internetgebruiker heeft een bestand ter beschikking dat (een kopie is) een auteursrechtelijke beschermd werk is. 10 Brief van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, 11 april 2011, speerpuntenbrief Autecursrecht 20 20, p De Vey Mestdag & Millenaar 2009, p

9 - Deze internetgebruiker maakt, via een (van een derde afkomstig) computerprogramma, een zogenaamd torrent bestand ( torrent ) aan. Deze torrent wordt meestal getiteld met de naam van het auteursrechtelijk beschermd bestand. - In een torrent staat informatie over het desbetreffende auteursrechtelijk beschermd bestand zoals welke gebruiker het bestand onder welke bestandsnaam en met welke server ( tracker ) aanbiedt. - De internetgebruiker uploadt de torrent vervolgens op de torrent site in de relevantie categorie (Books, Games, Movies, Pictures, Software, etc.). De torrent site beschikt dus over een index die de torrents in verschillende categorieën indeelt. - Een andere internetgebruiker die op zoek is naar het bestand downloadt de torrent op de torrent site en deze wordt opgeslagen op de computer van de gebruiker. - Voor het openen van de torrent is een client software programma vereist. Dit programma dient in beginsel gedownload en geïnstalleerd te worden via de site van een derde. - Het cliënt software programma kan lezen wat in de torrent staat opgeslagen en in dit programma wordt vervolgens het auteursrechtelijk beschermd bestand uit de torrent binnengehaald/gedownload. - Door het openen van de torrent in het client software programma wordt de tracker van de torrent in werking gesteld die verbinding maakt tussen de gebruiker die het bestand wilt ontvangen ( leecher ) en de gebruikers die het bestand ter beschikking hebben ( seeders ). Dat er meerdere seeders zijn heeft te maken met het feit dat deze seeders diezelfde torrent al eerder gedownload hebben. - Er wordt van meerdere seeders kleine stukjes gedownload. Het client softwareprogramma maakt van de gedownloade stukjes weer één bestand en slaat dit bestand op op de computer van de leecher. Dit is dus het bestand wat de leecher aanvankelijk wou verkrijgen. - Bij het uitwisselen van bestanden in dit systeem wordt het gedeelte dat al gedownload is direct geüpload aan andere gebruikers. 12 Waar Kazaa het p2p programma rechtstreeks beschikbaar stelde op haar site zijn op torrent sites dus alleen torrents te verkrijgen. BitTorrent programma s zijn de laatste jaren uitermate geschikt gebleken om snel films en muziek te downloaden. Hoe meer gebruikers het desbetreffende bestand uploaden, hoe sneller het downloaden gaat. Ook BitTorrent systemen kenmerken zich onder meer door het feit dat gebruikers die downloaden ook automatisch uploaden. Zouden immers niet een groot aantal gebruikers uploaden zou het bijna onmogelijk zijn voor deze diensten om te bestaan. Het is meestal wel mogelijk om het uploaden uit te zetten, maar in de praktijk gebeurt dit zelden. Als dit gebeurt wordt het vaak afgestraft doordat de aanbieders het downloaden voor dergelijke freeloaders onmogelijk maken. 13 Uit de procedures gevoerd tegen de Pirate Bay en Mininova kwam naar voren dat verreweg het grootste deel van de te verkrijgen torrents op deze platforms verwees naar bestanden die auteursrechtelijk beschermd waren. Bij de Pirate Bay lag dit percentage tussen de 90 en 95% 14 en bij Mininova ging het om gemiddeld 80 tot 90% van de torrents Rb. Utrecht 26 augustus 2009, IER 2009, 60 (Mininova), r.o. 4.5; Rb. Amsterdam 22 oktober 2009, AMI (The Pirate Bay), r.o De Vey Mestdag & Millenaar 2009, p Rb. s-gravenhage 19 juli 2010, Computerrecht 2011, 6 (Brein/Ziggo & XS4ALL), r.o Rb. Utrecht 26 augustus 2009, IER 2009, 60 (Mininova), r.o

10 2.1.3 Zoekmp3, Shareconnector & MyP2P: links Zoekmp3, Shareconnector en MyP2P hebben één ding gemeen: zij verwijzen alle drie via links naar auteursrechtelijk beschermd materiaal. Dit auteursrechtelijk materiaal bevindt zich derhalve niet op het inbreukfaciliterende platform maar op de website van een derde. Shareconnector is een site die behulpzaam is bij het vinden van goedwerkende bestanden in een p2p netwerk. Op het platform van Shareconnector wordt doormiddel van hashlinks (unieke identificatiecodes van specifieke bestanden) verwezen naar de bestanden in het p2p netwerk. Het probleem met het p2p netwerk is in dit geval dat de hashlinks in het netwerk zelf vaak verwijzen naar niet werkende bestanden, bestanden die met virussen zijn besmet, of bestanden waarvan de titel niet strookt met de inhoud. De rol van Shareconnector in deze is het indexeren van betrouwbaar bevonden hashlinks. Gebruikers van het p2p netwerk melden hierbij hashlinks aan bij Shareconnector. Shareconnector verifieert deze en voegt deze toe op haar platform met de naam Shareconnector als keurmerk. Op moment dat een hashcode wordt aangeklikt op Shareconnector start automatisch het download proces in het p2p netwerk. Hoewel Shareconnector de bestanden zelf selecteert en indexeert worden de bestanden dus toegankelijk gemaakt en uitgewisseld in het p2p netwerk. De hashlinks van Shareconnector verwijzen onder andere naar (recente) speelfilms, televisieseries, muziek, software en computerspellen. Uit een onderzoeksrapport in de gerechtelijke procedure naar voren gebracht zou blijken dat naar schatting 95% van de hashlinks op Shareconnector verwijst naar auteursrechtelijk beschermd materiaal. 16 De meest voorkomende vorm van links in deze context zijn echter hyperlinks, zoals gebruikt door de platforms Zoekmp3 en MyP2P. De hyperlink bevat een verwijzing naar het adres ( URL ) van een website van een derde. Bij het aanklikken van de hyperlink wordt automatisch deze derde website geopend. Zoekmp3 gebruikt deze hyperlinks om te verwijzen naar muziek mp3 bestanden elders geplaatst op internet. Het platform van Zoekmp3 bevat daarvoor een zoekmachine. De zoekresultaten bevatten de naam van de gevonden mp3- bestanden en informatie over deze bestanden zoals de tijdsduur, grootte van het bestand, downloadtijd en snelheid van de verbinding. Door het klikken op de hyperlink wordt het mp3 bestand vervolgens afgespeeld of gedownload op de site van de derde waar het bestand geplaatst is. De hyperlinks die Mp2p gebruikt verwijzen naar live sportwedstrijden. MyP2P indexeert op haar site de verschillende sporten, competities, etc. Om de sportwedstrijd daadwerkelijk te kunnen bekijken na het aanklikken van de hyperlink dient vaak nog een aanvullend p2p programma (bijvoorbeeld Sopcast) te worden gedownload. Dergelijke programma s zijn gratis te downloaden van het internet. MyP2P biedt op haar platforms links naar een groot aantal van zo n programma s alsmede een handleiding bij het downloaden daarvan. Daarnaast is zij behulpzaam middels uitleg van de werking van deze software en bij het oplossen van problemen met de door derden aangeboden software. Na het installeren van de benodigde software kan op het MyP2P platform de gewenste sportwedstrijd worden aangeklikt middels een met play aangeduide hyperlink en opent de livestream vervolgens in een nieuw venster waar deze wordt afgespeeld door de mediaplayer op de computer. 17 Een andere manier van linken die genoemd dient te worden in dit verband zijn de embedded links. Bij een embedded link wordt een nieuw venster geopend op een nieuwe website, maar 16 Hof Amsterdam 16 maart 2010, IER 2010/78 (Shareconnector), r.o Rb. s-gravenhage 22 maart 2011, IER 2011, 44 (Premier League e.a./myp2p), r.o

11 lijkt het alsof de nieuwe pagina deel uitmaakt van de website die de link aanbiedt. Met andere woorden, de wijze waarop de link wordt geopend doet het voorkomen alsof deze nieuwe website deel uitmaakt van de oorspronkelijke pagina FTD en NSE: downloaden via Usenet FTD en NSE zijn twee totaal verschillende platforms, maar beiden actief in relatie tot het Usenet. Het Usenet is van oorsprong opgericht als discussienetwerk en maakt gebruik van het client server model. Gebruikers kunnen deelnemen aan discussies door het plaatsen van tekstberichten in de verschillende nieuwsgroepen die er zijn op Usenet. Tegenwoordig wordt het Usenet vooral gebruikt om andere bestanden te delen, zoals film, muziek en computergames. Deze bestanden worden ook wel binaries genoemd. Om bestanden te kunnen plaatsen en verkrijgen via Usenet moet een internetgebruiker geregistreerd staan bij een Usenet Service Provider (USP). De USP verleent dan toegang tot zijn server, die als het ware bestaat uit een aantal grote harddisks. NSE is een voorbeeld van zo n USP. Gebruikers die bestanden willen plaatsen uploaden deze naar de servers van de USP. De USP plaatst de bestanden vervolgens in de nieuwsgroepen. Daarnaast worden de bestanden die binnenkomen op de servers van verschillende USP s ook tussen de USP s onderling doorgestuurd. Dit wordt synchronisatie genoemd. 19 USP s verlenen internetgebruikers echter niet rechtstreeks toegang tot het Usenet, dit gebeurd via tussenpersonen. Tussenpersoon in deze context is een ISP of een zogenoemde reseller. Internetgebruikers die toegang tot het Usenet willen krijgen zullen zich bij één van deze dienen te registreren. De ISP s nemen de toegang meestal op in het pakket van diensten dat consumenten krijgen voor het reguliere internet abonnement. Een reseller verkoopt de toegang aan internetgebruikers als primair product. 20 Aan het uploaden van binaire bestanden zitten echter een aantal nadelen omdat het Usenet oorspronkelijk is ontworpen als discussienetwerk. Uploaders dienen binaire bestanden eerst om te zetten in tekst (coderen), waarna de downloader de tekstbestanden weer dient om te zetten in het oorspronkelijk binaire bestand (decoderen). Hiervoor heeft men een zogenoemde newsreader nodig. Dit is software die de gedownloade delen decodeert en weer tot een geheel maakt. Tevens maakt de newsreader toegang tot de nieuwsgroepen mogelijk. Het voordeel van het Usenet is dat de downloadsnelheid erg hoog ligt omdat er rechtstreeks gedownload wordt van de nieuwsserver. 21 Een nadeel is dat de uploader bij het plaatsen van tekstberichten aan een maximum grootte per bericht is gebonden. Binaire bestanden worden daarom vaak opgesplitst in tientallen of honderden kleine (tekst)bestanden en zijn daarom moeilijk vindbaar voor gebruikers. Er zijn wel Usenetzoekmachines die helpen bij het doorzoeken van de nieuwsgroepen en het verzamelen van deze honderden kleine bestanden, maar het lokaliseren van een specifiek bestand blijft moeilijk. Bestanden hebben namelijk vaak een andere naam, die niet verwijst naar de daadwerkelijke inhoud. Het zoeken van bestanden op Usenet is in beginsel dan ook een stuk lastiger dan het zoeken van bestanden in p2p programma s Zie ook: Hof s-hertogenbosch 12 januari 2010, IER 2010/34 (C More/MyP2P), r.o Hof s-gravenhage 15 november 2010, IER 2011, 28 (FTD/Eyeworks), r.o Rb. Amsterdam 28 september 2011, CR 2012, 44 (Brein/News-Service Europe), r.o Hof s-gravenhage 15 november 2010, IER 2011, 28 (FTD/Eyeworks), r.o Idem. 11

12 Internetapplicaties zoals FTD zijn ontwikkeld om dit probleem op te lossen en het zoeken op Usenet te verbeteren. De zogenoemde FTD applicatie stelt gebruikers derhalve in staat om bestanden eenvoudiger en sneller te lokaliseren op het Usenet. Doormiddel van de FTD applicatie kunnen gebruikers informatie delen over geüploade bestanden. Zij zetten dit in zogenoemde spots. In een spot van een film staat bijvoorbeeld het filmgenre, de hoeveelheid bestanden waarin de film is opgedeeld en, meest belangrijk, de bestandsnaam waaronder een film op Usenet is te vinden. De FTD applicatie biedt gebruikers vervolgens de mogelijkheid om spots te doorzoeken, waarbij FTD de spots heeft geordend in verschillende categorieën, zoals DVD, HD, Playstation en Xbox. Als men de spot heeft gevonden die naar het gewenste bestand verwijst kan men de bestandsnaam uit de spot kopiëren en met behulp van een Usenetzoekmachine het gewenste bestand vinden en downloaden. Deze Usenetzoekmachine vindt vervolgens een NZB bestand. Een NZB bestand bevat alle informatie die een newsreader nodig heeft om uiteindelijk het gewenste bestand geheel te downloaden. Het NZB bestand wordt vervolgens geïmporteerd in de newsreader die meteen de download start. De spots maken het dus mogelijk om de daadwerkelijke inhoud waarnaar een bestand op Usenet verwijst te achterhalen en vervolgens te downloaden via de usenetzoekmachine (en newsreader). 2.2 Internet Service Providers ISP s kunnen vier functies vervullen: acces, hosting, extra value en content. 23 Bij access wordt aan een klant de technische faciliteit verschaft om, via het systeem van de ISP, internettoegang te krijgen. Hosting ziet op het aan een klant de mogelijkheid verschaffen om op de ISP-server bepaalde informatie van en voor derden toegankelijk te maken. Hierbij moet gedacht worden aan website, , nieuwsgroep en chat. De ISP host als het ware deze content. Extra value zijn die diensten die de ISP aanbiedt die een meerwaarde zijn voor haar klanten ten opzichte van access en hosting. Hieronder vallen onder andere het registreren van een domeinnaam voor een klant en het bieden van ondersteuning via een helpdesk. Indien een ISP inhoudelijke informatie op het internet aanbiedt wordt er gesproken over content. Dit heeft met name betrekking op de website van de ISP. Verder zal de ISP zich vrijwel niet bezig houden met het aanbieden van content. 24 Voor deze scriptie zijn met name de access en hosting diensten die de ISP aan abonnees biedt relevant. Hierbij dient men er rekening mee te houden dat in Nederland en in het buitenland ontelbare ISP s zijn die deze diensten aanbieden. Mocht een ISP derhalve een klant weigeren of besluiten de abonnee te blokkeren of de gehoste website ontoegankelijk te maken is het eenvoudig voor de abonnee om over te stappen naar een andere ISP en daar gebruik te maken van deze dienst(en). 23 Siemerink 2008, p Idem. 12

13 3. Europeesrechtelijk kader De Europese wetgever heeft sinds het begin van deze eeuw een aantal richtlijnen ingevoerd die uiterst relevant zijn voor het auteursrecht en de aansprakelijkheid van personen en diensten actief op het internet. In dit verband zijn met name de E-commerce richtlijn 25, de Auteursrechtrichtlijn (ARI) 26 en de Handhavingsrichtlijn 27 belangrijk. Om het Nederlandse en het Britse rechtssysteem en jurisprudentie goed te begrijpen is het belangrijk om een goed begrip te hebben van deze Europese regels en hun toepassing op het nationale recht en de jurisprudentie. In deze paragraaf zullen daarom de voor deze scriptie relevante Europese bepalingen aangehaald worden en waar nodig toegelicht met bijvoorbeeld Europese jurisprudentie. De bepalingen worden besproken in volgorde van tijdstip waarop ze zijn ingevoerd. 3.1 E-commerce richtlijn: vrijwaringen van aansprakelijkheid Met de introductie van de E-commerce richtlijn heeft de Europese wetgever getracht partijen die bepaalde diensten leveren met betrekking tot het internet te vrijwaren van aansprakelijkheid. Er zijn hierbij drie vrijwaringen te onderscheiden: mere conduit, caching, en hosting. Deze zijn vastgelegd in de artikelen 12 tot en met 14 van de richtlijn en luiden als volgt: Artikel 12 "Mere conduit" (doorgeefluik) 1. De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een dienst van de informatiemaatschappij bestaat in het doorgeven in een communicatienetwerk van door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, of in het verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk, de dienstverlener niet aansprakelijk is voor de doorgegeven informatie, op voorwaarde dat: a) het initiatief tot de doorgifte niet bij de dienstverlener ligt; b) de ontvanger van de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener wordt geselecteerd, en c) de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener wordt geselecteerd of gewijzigd. 2. Het doorgeven van informatie en het verschaffen van toegang in de zin van lid 1 omvatten de automatische, tussentijdse en tijdelijke opslag van de doorgegeven informatie, voorzover deze opslag uitsluitend dient om de doorgifte in het communicatienetwerk te bewerkstelligen en niet langer duurt dan redelijkerwijs voor het doorgeven nodig is. 3. Dit artikel doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor een rechtbank of een administratieve autoriteit om in overeenstemming met het rechtsstelsel van de lidstaat te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt. 25 Richtlijn 2000/31/EG betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt ( richtlijn inzake elektronische handel ). 26 Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij. 27 Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten. 13

14 Artikel 13 "Caching" (wijze van opslag) 1. De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een dienst van de informatiemaatschappij bestaat in het doorgeven in een communicatienetwerk van door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, de dienstverlener niet aansprakelijk is voor de automatische, tussentijdse en tijdelijke opslag van die informatie, wanneer deze opslag enkel geschiedt om latere doorgifte van die informatie aan andere afnemers van de dienst en op hun verzoek doeltreffender te maken, op voorwaarde dat: a) de dienstverlener de informatie niet wijzigt; b) de dienstverlener de toegangsvoorwaarden voor de informatie in acht neemt; c) de dienstverlener de alom erkende en in de bedrijfstak gangbare regels betreffende de bijwerking van de informatie naleeft; d) de dienstverlener niets wijzigt aan het alom erkende en in de bedrijfstak gangbare rechtmatige gebruik van technologie voor het verkrijgen van gegevens over het gebruik van de informatie, en e) de dienstverlener prompt handelt om de door hem opgeslagen informatie te verwijderen of de toegang ertoe onmogelijk te maken, zodra hij er daadwerkelijk kennis van heeft dat de informatie verwijderd werd van de plaats waar zij zich oorspronkelijk in het net bevond, of dat de toegang ertoe onmogelijk werd gemaakt, of zodra een rechtbank of een administratieve autoriteit heeft bevolen de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. 2. Dit artikel doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor een rechtbank of een administratieve autoriteit om in overeenstemming met het rechtsstelsel van de lidstaat te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt. Artikel 14 "Hosting" ("host"-diensten) 1. De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een dienst van de informatiemaatschappij bestaat in de opslag van de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, de dienstverlener niet aansprakelijk is voor de op verzoek van de afnemer van de dienst opgeslagen informatie, op voorwaarde dat: a) de dienstverlener niet daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteit of informatie en, wanneer het een schadevergoedingsvordering betreft, geen kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk blijkt, of b) de dienstverlener, zodra hij van het bovenbedoelde daadwerkelijk kennis heeft of besef krijgt, prompt handelt om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. 2. Lid 1 is niet van toepassing wanneer de afnemer van de dienst op gezag of onder toezicht van de dienstverlener handelt. 3. Dit artikel doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor een rechtbank of een administratieve autoriteit om in overeenstemming met het rechtsstelsel van de lidstaat te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt. Het doet evenmin afbreuk aan de mogelijkheid voor lidstaten om procedures vast te stellen om informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. 14

15 Zoals de artikelen 12 lid 3, 13 lid 2 en 14 lid 2 van de richtlijn al aangeven staan de vrijwaringen niet in de weg aan het treffen van verschillende soorten verbodsmaatregelen. Dit wordt onderstreept door overweging 45 van de considerans van de richtlijn die aangeeft dat zulke maatregelen in het bijzonder bestaan uit rechterlijke en administratieve maatregelen waarin beëindiging of voorkoming van een inbreuk wordt bevolen. Hieronder valt ook de verwijdering of het ontoegankelijk maken van onrechtmatige informatie. Daarnaast bepaalt overweging 48 dat de richtlijn niet in de weg staat aan het opleggen van zorgvuldigheidsverplichtingen aan internettussenpersonen, welke redelijkerwijs van hun verwacht mogen worden en bij nationale wet zijn vastgesteld. In het Scarlet Extended NV/SABAM arrest 28 heeft het Hof van Justitie voorts bepaald dat rechters bij het opleggen van een rechterlijk of gerechtelijk bevel aan een ISP een belangenafweging dienen te maken. Of een dergelijk bevel in overeenstemming is met het Unierecht hangt namelijk af van de vereisten die voortvloeien uit de bescherming van de toepasselijke grondrechten voor betrokkenen. De rechter dient te toetsen of met het opleggen van het bevel het juiste evenwicht wordt verzekerd tussen de bescherming van de grondrechten van de auteursrechthebbenden enerzijds en de bescherming van de grondrechten van personen die door zulke maatregel worden geraakt anderzijds E-commerce richtlijn: geen algemene toezichtverplichting Verder is ook artikel 15 lid 1 van de richtlijn relevant: Met betrekking tot de levering van de in de artikelen 12, 13 en 14 bedoelde diensten leggen de lidstaten de dienstverleners geen algemene verplichting op om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden. Overweging 47 van de considerans van de richtlijn geeft aan dat het hier gaat om een toezichtverplichting van algemene aard, waarop in individuele, specifieke omstandigheden een uitzondering op kan worden gemaakt. Het Hof van Justitie heeft in het zojuist aangehaalde Scarlet Extended NV/SABAM arrest bepaalt dat onder de algemene toezichtverplichting onder andere een algemeen filtersysteem valt. 3.3 Auteursrechtrichtlijn: reproductie Artikel 2 van de Auteursrechtrichtlijn gebiedt lidstaten te voorzien in het reproductierecht voor onder andere auteurs, producenten van de eerste vastleggingen van films en omroeporganisaties. Zij ontvangen het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden. Artikel 5 laat een aantal beperkingsmogelijkheden toe op het reproductierecht. Relevant hier is artikel 5 lid 2 sub b dat bepaalt dat de lidstaten beperkingen kunnen stellen ten aanzien van: de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, mits de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen waarbij rekening wordt gehouden 28 Hof van Justitie 24 november 2011, C-70/10 (Scarlet Extended NV/SABAM). 29 Zie ook: Hugenholtz

16 met het al dan niet toepassen van de in artikel 6 bedoelde technische voorzieningen op het betrokken werk of het betrokken materiaal. 3.4 Auteursrechtrichtlijn: mededeling aan het publiek De Auteursrechtrichtlijn tracht verder onder andere het recht van mededeling van het werk aan het publiek verder te harmoniseren. Artikel 3 lid 1 luidt: De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. Overweging 23 van de considerans geeft aan dat aan dit recht een ruime betekenis moet worden gegeven en het iedere mededeling omvat die aan niet op de plaats van oorsprong aanwezig publiek wordt gedaan. Het recht dient zich uit te strekken tot elke dergelijke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Daarnaast geeft overweging 27 van de considerans aan dat de beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten op zichzelf geen mededeling in de zin van de richtlijn is. In dit verband is met name het Hoteles arrest 30 van het Hof van Justitie belangrijk. In deze zaak heeft SGAE, een onderneming die belast is met het beheer van intellectuele eigendomsrechten, een vordering ingesteld tegen de hoteleigenaar van Rafael Hoteles SL ( Hoteles ) wegens schending van de door haar beheerde rechten. Aan haar vordering ligt zij ten grondslag dat Hoteles een mededeling aan het publiek heeft verricht. Deze mededeling vindt plaats via in de kamers geplaatste televisietoestellen waarop de gasten programma s kunnen bekijken van zenders waarvan het hotel het signaal op zijn hoofdantenne ontvangt en dit doorgeeft naar de televisietoestellen in de kamers. 31 De relevante vraag die het Hof van Justitie dient te beantwoorden is vervolgens in hoeverre een hotel een mededeling aan het publiek verricht als zij televisietoestellen in de kamer van de gasten installeert waarmee de gasten, indien zij deze aanzetten, auteursrechtelijk beschermde uitzendingen kunnen bekijken. Bij de beantwoording van deze vraag oordeelt het Hof dat het publiek dient te zien op een onbepaald aantal potentiële televisiekijkers. Volgens het Hof is hiervan sprake, omdat niet alleen met de klanten in de kamers rekening gehouden moet worden maar ook met klanten in openbare ruimtes van het hotel die naar een aldaar geplaatst televisietoestel kunnen kijken. Daarnaast is in dit verband ook van belang dat klanten van een hotel elkaar gewoonlijk snel opvolgen. Nu het hier gaat om een secundaire doorgifte van een televisie uitzending wordt de mededeling verricht door een andere organisatie dan de oorspronkelijke organisatie. 32 Een en ander betekent dat een dergelijke doorgifte ook geschiedt ten behoeve van een ander, nieuw publiek. Het Hof oordeelt vervolgens dat hotelgasten een dergelijk nieuw publiek vormen, omdat het voor de gasten ten gehore brengen van een uitgezonden werk, door middel van televisietoestellen, niet een eenvoudig technisch middel is om de ontvangst van de 30 Hof van Justitie 7 december 2006, Case C-306/05 (SGAE v. Rafael Hoteles). 31 Punt 17 Conclusie A-G. Sharpston bij Hof van Justitie 7 december 2006, Case C-306/05 (SGAE v. Rafael Hoteles). 32 Zie ook: Visser 2013, p

17 oorspronkelijke uitzending in het ontvangstgebied ervan mogelijk te maken of te verbeteren. Er is sprake van het tegendeel: het hotel is het orgaan dat, met volledige kennis van de gevolgen van zijn gedrag, tussenkomt om aan zijn gasten toegang tot het beschermde werk te verlenen. Zonder deze tussenkomst zouden de hotelgasten in beginsel niet van het uitgezonden werk kunnen genieten, ondanks dat zij zich fysiek in het gebied van de uitzending bevinden. 33 Het Hof vervolgt door te stellen dat er reeds van mededeling aan het publiek sprake is wanneer het werk op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar wordt gesteld dat het voor de leden van dit publiek toegankelijk is. Hierbij is niet van beslissend belang dat de gasten die het televisietoestel niet hebben aangezet, niet daadwerkelijk toegang tot de werken hebben. 34 De conclusie van het Hof luidt derhalve dat ook al vormt de loutere beschikbaarstelling van fysieke installaties als zodanig geen mededeling in de zin van richtlijn 2001/29, het doorgeven van een signaal door middel van televisietoestellen door een hotel aan de gasten die in zijn kamers verblijven, ongeacht de gebruikte techniek van doorgifte van het signaal, een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van deze richtlijn vormt. 35 Bij bespreking van het Hoteles arrest verdient ook het dictum van het Hof van Justitie in zaak C-136/09 aandacht. Hierin heeft het Hof verklaart dat een hotelhouder die televisietoestellen installeert in de kamers van zijn hotel en deze toestellen verbindt met de centrale antenne, door dit loutere feit, een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3 lid 1 ARI verricht Auteursrechtrichtlijn: verbod ten aanzien van tussenpersonen Waar de E-commerce richtlijn eerder aangaf dat de vrijwaringen niet in de weg staan aan verbodsmaatregelen, dienen deze volgens artikel 8 lid 3 van de ARI zelfs gegarandeerd te worden: De lidstaten zorgen ervoor dat de rechthebbenden kunnen verzoeken om een verbod ten aanzien van tussenpersonen wier diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op een auteursrecht of naburige rechten. Met betrekking tot dit artikel is verder overweging 59 van de considerans relevant die de mogelijkheid voor een verbod ten aanzien van tussenpersonen nader omschrijft: In het bijzonder in de digitale omgeving, zullen derden voor inbreukmakende handelingen wellicht in toenemende mate gebruik maken van de diensten van tussenpersonen. Die tussenpersonen zijn in veel gevallen het meest aangewezen om een eind te maken aan zulke inbreukmakende handelingen. Onverminderd de eventuele andere beschikbare sancties en rechtsmiddelen, moeten de rechthebbenden over de mogelijkheid beschikken om te verzoeken om een verbod ten aanzien van een tussenpersoon die een door een derde gepleegde inbreuk met betrekking tot een beschermd werk of ander materiaal in een netwerk steunt. Deze mogelijkheid moet ook beschikbaar zijn wanneer de door de tussenpersoon verrichte handelingen krachtens artikel 5 uitgezonderd zijn. De voorwaarden en nadere bepalingen met 33 Hof van Justitie 7 december 2006, Case C-306/05 (SGAE v. Rafael Hoteles), par Idem, par Idem, par Hof van Justitie 18 maart 2010, Case C-136/09. 17

18 betrekking tot dergelijke verbodsmaatregelen moeten aan het nationaal recht van de lidstaten worden overgelaten. 3.6 Handhavingsrichtlijn: rechterlijk bevel ten aanzien van tussenpersonen Artikel 11, derde volzin, van de Handhavingsrichtlijn kent een vergelijkbare verplichting, met dien verstande dat het hier gaat om een gerechtelijk bevel. Artikel 11 luidt: De lidstaten dragen er zorg voor dat, wanneer bij rechterlijke uitspraak inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht is vastgesteld, de bevoegde rechterlijke instanties een bevel tot staking van de inbreuk tegen de inbreukmaker kunnen uitvaardigen. Indien het nationale recht erin voorziet, wordt bij niet-naleving van een bevel, indien passend, een dwangsom tot naleving van het verbod opgelegd. De lidstaten dragen er tevens zorg voor dat de rechthebbenden om een rechterlijk bevel kunnen verzoeken tegen tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht te maken, onverminderd artikel 8, lid 3, van Richtlijn 2001/29/EG. 18

19 4. Internetplatforms: zelfstandige auteursrechtinbreuken Dit hoofdstuk richt zich op de jurisprudentie betreffende zelfstandige auteursrechtinbreuken van internetplatforms die auteursrechtinbreuken faciliteren. Wanneer gaan zij zover dat het faciliteren een zelfstandige openbaarmaking of verveelvoudiging oplevert en welke omstandigheden zijn hierbij belangrijk? 37 Hierbij wordt de relevante rechtspraak aangehaald en geanalyseerd. In vrijwel alle zaken die in dit hoofdstuk besproken worden stellen auteursrechthebbenden zich primair op het standpunt dat de platforms zelfstandig inbreuk maken op hun auteursrecht en subsidiair dat de platforms onrechtmatig handelen. Op de procedure ansicht wordt dan ook niet te diep ingegaan, er zal in dit hoofdstuk gefocust worden op de beoordeling van de primaire vordering. Paragraaf 1 zal allereerst de relevante wetgeving bespreken en in paragraaf 2 wordt ingegaan op de jurisprudentie. In paragraaf 3 wordt kort het probleemstuk rondom links besproken en de relevante overige jurisprudentie in dit verband, waarna paragraaf 4 een korte conclusie van dit hoofdstuk schetst. 4.1 Relevante wetgeving Openbaarmaking en verveelvoudiging In Nederland is gekozen om de auteur te beschermen door hem het exclusieve recht om openbaar te maken en/of te verveelvoudigen te verlenen. In de praktijk betekent dit dat de auteur deze handelingen kan verbieden of toestaan tegen een vergoeding. Artikel 1 Aw bepaalt: Het auteursrecht is het uitsluitend recht van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperking, bij de wet gesteld. Werken van letterkunde, wetenschap of kunst zijn onder andere muziek, films en computerprogramma s. 38 De auteurswet geeft verder geen algemene definitie van openbaarmaking 39 en verveelvoudiging 40, maar noemt wel enkele niet-limitatieve voorbeelden van beiden. Het begrip openbaarmaking is derhalve ruim en over het algemeen kan worden aangenomen dat een openbaarmaking die gevallen behelst waarin een werk op één of andere manier ter beschikking van een publiek wordt gesteld. 41 Hierbij kan gedacht worden aan het uitzenden van een film of het vertonen van een muziekstuk of fotografisch werk. 42 Het beschikbaar stellen van auteursrechtelijk beschermde werken op internet valt hier ook onder. 43 Naast het (primair) openbaar maken kent men ook de figuur secundair openbaar maken. Dit is het door iemand anders openbaar maken van iets dat op hetzelfde moment door een eerste primaire openbaarmaker, bijvoorbeeld een radio- of televisieomroep, openbaar wordt gemaakt. Het gaat hierbij dus om gelijktijdige additionele openbaarmaking. De bekendste 37 Met de aansprakelijkheid van het platform wordt in de praktijk de aansprakelijkheid van de personen achter het platform, de operatoren, bedoeld. Deze begrippen zullen in deze scriptie dan ook door elkaar heen worden gebruikt. Met beide wordt echter hetzelfde bedoeld. 38 Auteurswet, artikel 10, lid Idem, artikel Idem, artikel HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669 (Bigott/Doucal). 42 Visser & De Leeuwe 2013, p Geerts 2009, p

20 vormen hiervan zijn de radio in het café en de kabeldoorgifte van radio- en televisieprogramma s. Ook de kabeldoorgifte van televisieprogramma s naar hotelkamers, zoals in het Hoteles arrest aan de orde, kan onder deze noemer geplaatst worden. 44 Bij een verveelvoudiging kan onderscheid worden gemaakt tussen het reproduceren in (bijna) identieke vorm enerzijds, en het bewerken van een origineel werk anderzijds. 45 Onder de eerste categorie valt bijvoorbeeld het kopiëren van boeken en cd s, maar ook het downloaden van een auteursrechtelijk beschermd werk via internet. De tweede categorie vereist een eigen creatieve inbreng en omhelst onder andere de vertaling of verfilming van een boek, waarbij op deze eigen creatieve inbreng ook een auteursrecht komt te rusten. 46 Onder omstandigheden kan een verveelvoudiging, die van tijdelijke aard is en wordt toegepast met als enig doel de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of een rechtmatig gebruik van een werk mogelijk te maken, echter van het verveelvoudigingsbegrip worden uitgesloten Verhouding openbaarmaking - mededeling aan het publiek De Auteursrechtrichtlijn is per 1 september 2004 geïmplementeerd in de Auteurswet. Nederland heeft het hierbij echter niet nodig gevonden om de Auteurswet aan te passen aan artikel 3 ARI. De bedoelde handelingen uit artikel 3 ARI zouden namelijk reeds door het flexibel beschouwde openbaarmakingsrecht van artikel 12 Aw bestreken worden. 48 In 2009 heeft de Hoge Raad in haar Buma/Chellomedia arrest 49 nog eens expliciet geoordeeld dat derhalve het begrip openbaarmaking uit artikel 12 Aw ten minste moet beantwoorden aan het begrip mededeling aan het publiek uit artikel 3 ARI. De invulling van het begrip mededeling aan het publiek door het Hof van Justitie is dan ook bepalend voor de minimale reikwijdte van de Nederlandse openbaarmaking Privékopie-exceptie De zogeheten privékopie-exceptie, neergelegd in artikel 16b en artikel 16c Aw, vormt één van de auteursrechtbeperkingen in Nederland. Artikel 16c Aw heeft betrekking op het reproduceren van muziek, beeld en tekst voor privégebruik, waaronder digitaal kopiëren. 51 Met de privékopie-exceptie maakt Nederland gebruikt van de mogelijkheid die artikel 5 lid 2 sub b van de ARI geeft aan de lidstaten het stellen van beperkingen aan het reproductierecht. De voorwaarde uit artikel 16c Aw zijn dezelfde als die uit de ARI, het reproduceren is namelijk toegestaan indien: - de kopie wordt gemaakt door natuurlijke personen (geen bedrijven, instellingen of organisaties); - zonder direct of indirect commercieel oogmerk; - uitsluitend voor eigen oefening, studie of gebruik (niet voor derden); - als het aantal der verveelvoudigingen beperkt blijft; - er een billijke vergoeding betaald wordt. De billijke vergoeding wordt in de praktijk geïncasseerd door de Stichting De Thuiskopie en wordt automatisch doorberekend aan consumenten. Het is een heffing op blanco 44 Visser & De Leeuwe 2013, p < 46 Auteurswet, artikel 10, lid Idem, artikel 13a. 48 Kamerstukken II 2001/02, 28482, nr. 3, p HR 19 juni 2009, NJ 2009, 290 (Buma/Chellomedia). 50 Idem, r.o Kamerstukken II 2002/03, , nr. 5, p