Auteursrecht versus P2P

Transcriptie

1 Auteursrecht versus P2P en de handhavingsmogelijkheden Universiteit: Tilburg University Masterscriptie Faculteit: Tilburg Law School Kim Hanssen (ANR: ) Opleiding: Rechtsgeleerdheid 23 februari 2011, Eindhoven Afstudeerrichting: Privaatrecht Examencommissie: prof.mr. W.A. Hoyng & mr. J.M.H.P. van Neer

2 INHOUDSOPGAVE 1 INLEIDING PROBLEEMOMSCHRIJVING DOEL VAN DIT ONDERZOEK RELEVANTIE LEESWIJZER P2P EN DE PARTIJEN INLEIDING DOWNLOADEN EN UPLOADEN GRATIS PEER-TO-PEER Wat is P2P? Napster en andere software BitTorrent DE PARTIJEN ANONIMITEIT CONCLUSIE GRENZEN AAN HET DOWNLOADEN EN UPLOADEN INLEIDING HET AUTEURSRECHT WAT MAG WEL EN WAT MAG NIET? Downloader Uploader Software Website ISP STRAFRECHTELIJK ANTI-COUNTERFEITING TRADE AGREEMENT CONCLUSIE EN COMMENTAAR Conclusie

3 3.6.2 Commentaar DOWNLOADEN IN NEDERLAND INLEIDING DOWNLOADERS EN UPLOADERS IN NEDERLAND OMVANG VAN DE SCHADE Vermeende omvang Verhouding downloaden en kopen Wisselwerking downloaden en kopen Daadwerkelijke schade STIJGING VAN DE WELVAART TOEKOMST VAN HET AUTEURSRECHT CONCLUSIE EN COMMENTAAR Conclusie Commentaar MENING VAN DE INTERNETGEBRUIKER INLEIDING TILBURGS ONDERZOEK Opzet onderzoek Normen Sanctionering BEKENDHEID WETTEN EN REGELS MENING INTERNETGEBRUIKER Belemmering informatievrijheid Effecten volgens de internetgebruiker Respect voor het auteursrecht CONCLUSIE EN COMMENTAAR Conclusie Commentaar DUITS DOWNLOADVERBOD INLEIDING DOWNLOADEN IN DUITSLAND Thuiskopieregeling Downloaden uit onrechtmatige bron

4 6.2.3 Civielrechtelijke en strafrechtelijke aansprakelijkheid VOORDELEN EN NADELEN Bruikbaarheid bij P2P Verkrijgen van data Downloadverbod staat niet op zichzelf Voordelen en nadelen strafrechtrechtelijke afdoening Afweging INVOERING IN NEDERLANDS RECHTSSTELSEL? ANDERE HANDHAVINGSMOGELIJKHEDEN INLEIDING INNOVATIE VOORLICHTING THUISKOPIEHEFFING VERDER DOORVOEREN OF AFSCHAFFEN THREE STRIKES DOWN EN NOTICE AND TAKE DOWN DRM AANBEVELING LITERATUURLIJST JURISPRUDENTIELIJST LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN

5 1 INLEIDING 1.1 Probleemomschrijving Door de snelle opkomst van het internet wordt het steeds gemakkelijker en toegankelijker om als downloader bestanden met auteursrechtelijk beschermd werk te downloaden. De downloader kan globaal gebruik maken van twee manieren om te downloaden. Enerzijds is het mogelijk om te downloaden van de computers van andere downloaders. Die andere downloaders bieden door te downloaden de bestanden weer direct aan, wat uploaden wordt genoemd. Deze techniek noemt men peer-to-peer (hierna: P2P). Anderzijds is het mogelijk om te downloaden vanaf een server, zoals uit nieuwsgroepen. 1 In dit onderzoek wordt alleen de problematiek bij P2P besproken, omdat vanwege de omvang van deze techniek al een gehele scriptie kan worden gevuld. Voor geïnteresseerde verwijs ik naar een artikel over auteursrecht en nieuwsgroepen van Nentjes in Computerrecht. 2 Het uploaden, oftewel het aanbieden en verspreiden van auteursrechtelijke beschermd werk via internet, staat gelijk aan het verveelvoudigen en openbaar maken in artikel 1 van de Auteurswet, wat zonder toestemming van de auteursrechthebbende in Nederland niet mag. 3 Het downloaden valt ook onder verveelvoudigen maar is, onder voorwaarden, toegestaan op grond van artikel 16c van de Auteurswet, de thuiskopieregeling. Deze regeling houdt in dat er kopieën van auteursrechtelijk beschermd werk mogen worden gemaakt voor privégebruik, ongeacht of je het origineel zelf hebt gekocht. 4 Als auteursrechthebbenden heb je dus het alleenrecht om je werk te vermenigvuldigen en openbaar te maken. Vanuit verschillende hoeken komt dit recht in het gedrang, namelijk vanuit 1 De Vey Mestdagh & Millenaar 2009, p. 728; Kamerstukken II 2008/09, en , nr. 19, p Nentjes Zie ook art. 3 Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij. 4 De Vey Mestdagh & Millenaar 2009, p

6 de downloaders en uploaders, maar ook spelen de aanbieders van software die het mogelijk maakt om te downloaden en uploaden en de websites die verwijzen naar auteursrechtelijke beschermd werk een rol. Een voorbeeld vindt men in de recente uitspraak van de Utrechtse rechtbank Utrecht in de zaak van de website Mininova. De rechtbank oordeelde dat Mininova niet handelt in strijd met het auteursrecht, maar toch onrechtmatig handelt. 5 Zoals Hugenholtz al stelt in zijn artikel in Ars Aequi, heerst op het internet de alles moet kunnen ideologie. De mensen die het internet gebruiken zien volgens hem het uitoefenen van auteursrecht vaak als een belemmering van de informatievrijheid. 6 Veel mensen weten dat het niet mag, maar het wordt toch op grote schaal gedaan. TNO schat in een recent onderzoek het aantal downloaders in Nederland op 4,7 miljoen per jaar. 7 De auteursrechthebbenden lopen zo een deel van de inkomsten mis, doordat vaak bij het downloaden geen vergoeding wordt betaald en doordat de downloader ook gratis het werk weer verspreidt. Ook lijkt de rol van het auteursrecht langzaam te zijn uitgespeeld. 8 Die downloader is daarnaast vaak onzichtbaar en onbereikbaar. 9 Dit, in combinatie met de groeiende mogelijkheden van het internet 10, maakt handhaven moeilijk. 1.2 Doel van dit onderzoek Tijdens dit onderzoek heb ik het probleem van het op grote schaal uploaden via P2P van auteursrechtelijk materiaal, waardoor inbreuk wordt gemaakt op het auteursrecht van de auteursrechthebbenden, bestudeerd. Door middel van dit onderzoek wilde ik erachter komen welke handhavingsmogelijkheden er zijn om het uploaden van auteursrechtelijk beschermd werk te reduceren. Het doel van het onderzoek was te adviseren welke handhavingsmogelijkheid het 5 Rb. Utrecht 26 augustus 2009, AMI 2009, p. 215 (Brein/Mininova; IER 2009, 60). 6 Hugenholtz 2008, p Huygen e.a. 2009, p Hugenholtz 2008, p Svensson & Zouridis Kamerstukken II 2008/09, en , nr. 19, p. 8. 6

7 beste aangewend kan worden om het illegaal uploaden via P2P van auteursrechtelijk beschermd materiaal in Nederland tegen te gaan. De onderzoeksvraag die centraal staat is: Welke mogelijkheden zijn er om de handhaving van het uploaden door middel van P2P van auteursrechtelijk beschermd werk in Nederland te verbeteren waardoor het uploaden minder vaak voorkomt? 1.3 Relevantie Door de vele en groeiende aantal mogelijkheden die het internet biedt voor het downloaden en uploaden van auteursrechtelijk beschermd werk is het noodzakelijk om een oplossing te vinden voor bovenstaand probleem, aangezien het inbreuk op het auteursrecht waarschijnlijk groot is en alsmaar groeit. In de literatuur komt duidelijk naar voren dat de huidige praktijk ongewenst is en dit onderzoek geeft de huidige discussie een impuls. Het geeft een overzicht van de verschillende methoden en de bruikbaarheid daarvan en dat inzicht kan worden gebruikt om stappen te ondernemen door de overheid of in ieder geval om de discussie te voeden met extra informatie. De auteursrechthebbenden zijn uiteraard niet blij met de huidige praktijk. Zij stellen schade te lijden doordat een inbreuk wordt gemaakt op het hun toekomend alleenrecht op verveelvoudiging en openbaarmaking, zoals hiervoor al kort is aangehaald. De internetgebruiker daarentegen heeft hier waarschijnlijk niets op tegen en ziet veel voordelen. Het resultaat van dit onderzoek kan daarom daarnaast ook gebruikt worden door de overheid om daadwerkelijk handhavend te gaan optreden tegen de inbreuken in het auteursrecht door het uploaden. Dit betekent dat een groot deel van de maatschappij hier de consequenties van gaat merken. De inbreuken in de rechten van de auteursrechthebbenden worden verkleind en de internetgebruiker wordt beperkt in zijn mogelijkheden. 7

8 1.4 Leeswijzer Voordat de centrale onderzoeksvraag wordt beantwoord, wordt in hoofdstuk 2 eerst de begrippen downloaden en uploaden uitgelegd en er wordt bekeken welke mogelijkheden het internet biedt en welke partijen daarbij een rol spelen. Daarna wordt in hoofdstuk 3 bekeken wat, op dit moment, in Nederland de grenzen zijn aan het downloaden en uploaden van auteursrechtelijk beschermd werk. Voor de eventuele handhaving is het belangrijk om te kijken wat de gevolgen zijn van de huidige praktijk. In hoofdstuk 4 worden bijbehorende vragen beantwoord zoals: leidt de auteursrechthebbende daadwerkelijk schade en wat betekent deze inbreuk voor het auteursrecht in het algemeen? Daarna wordt een van de belangrijkste punten besproken in hoofdstuk 5. Er wordt gekeken of de internetgebruiker inderdaad lak heeft aan het auteursrecht of dat er wel enig respect bestaat. De laatste stap tot beantwoording van de centrale onderzoeksvraag is het bekijken van de verschillende mogelijkheden die te bedenken zijn voor het reduceren van het uploaden. In hoofdstuk 6 wordt gekeken naar het downloadverbod in Duitsland. In het bijzonder is gekeken hoe het systeem in Duitsland werkt en of we dit systeem in Nederland missen. Andere handhavingsmogelijkheden worden in hoofdstuk 7 beschreven en beoordeeld. Dit alles resulteert in een aanbeveling voor de beste handhavingsmogelijkheden, die zijn te lezen in hoofdstuk 8. 8

9 2 P2P EN DE PARTIJEN Welke mogelijkheden biedt P2P om bestanden met auteursrechtelijk beschermd werk te downloaden en uploaden en welke partijen spelen daarbij een rol? 2.1 Inleiding Zoals in de inleiding al is aangehaald ontstaat met de groei van de mogelijkheden van het internet ook de vele mogelijkheden om bestanden te downloaden, en deze ontwikkelingen staan niet stil. Dit wordt door De Vey Mestdagh en Millenaar ook wel user-empowerment genoemd: het overhevelen van inhoudelijke en technische invloed op het internet van de overheid, grote bedrijven, beheerders en aanbieders van informatie naar de gebruikers van het internet door steeds laagdrempeliger toegang tot steeds gebruiksvriendelijker technieken. 11 Oftewel de internetgebruiker krijgt steeds meer invloed. In dit hoofdstuk zal allereerst in paragraaf 2 de begrippen downloaden en uploaden worden uitgelegd. In paragraaf 3 zal iets worden opgemerkt over het feit dat dit downloaden gratis is. Daarna zal in paragraaf 4 de op dit moment meest gebruikte en in de rechtspraak veel voorkomende manier van downloaden besproken worden, namelijk P2P. In paragraaf 5 worden vervolgens de belangrijkste partijen genoemd die een rol spelen bij het downloaden en in paragraaf 6 zal iets worden verteld over de (vermeende) anonimiteit van de internetgebruiker. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een korte conclusie. 11 De Vey Mestdagh & Millenaar 2009, p

10 2.2 Downloaden en uploaden Wat verstaan we eigenlijk onder downloaden en uploaden? Van Dale geeft de volgende definitie van het begrip downloaden: gegevens van internet opslaan op de eigen computer. 12 De downloader haalt dus gegevens (bijvoorbeeld een bestand) van internet af en plaatst deze op zijn computer. Meestal gebeurt dit downloaden via een website, maar kan ook via P2P. De bestanden die de downloader opslaat kunnen auteursrechtelijk beschermd werk bevatten. Van Dale geeft ook een definitie van het begrip uploaden : bestanden van de eigen computer op een netwerk zetten. 13 De uploader verzendt dus gegevens van zijn computer naar een netwerk. Dit netwerk kan bestaan uit andere computers, wat betekent dat de uploader dus bestanden van zijn computer overzet op een computer van iemand anders. Dit kan ook plaatsvinden door middel van P2P. De gegevens die de uploader verstuurd kunnen auteursrechtelijk beschermd werk bevatten. 2.3 Gratis Het internet biedt de mogelijkheid om tegen betaling bestanden te downloaden. Zwaan merkt in Boekman op dat deze vorm van legaal downloaden een steeds belangrijker plaats inneemt. Dit blijkt volgens hem uit het feit dat de afgelopen jaren een aantal artiesten zonder tastbare geluidsdragers uit te brengen, maar alleen op basis van betaalde downloads, de nummer één positie van de hitlijsten wist te bereiken. 14 Een bekend voorbeeld van betaalde downloads is de mogelijkheid om muziek te downloaden in de online winkel van Apple, de itunes Store. 12 < Query=downloaden>. 13 < Query=uploaden>. 14 Zwaan 2008, p

11 Daarnaast ontstaan er steeds meer manieren om gratis bestanden te downloaden. Men neemt een computer en een internetverbinding, en voor de rest is alles zonder betaling te downloaden van internet. Niet alleen het bestand kan gratis gedownload worden, maar ook de software is zonder enig bankrekeningnummer in te typen te verkrijgen. Dit maakt het natuurlijk aantrekkelijk voor de internetgebruiker. Voor de auteur uiteraard niet, want hij krijgt niets betaald. Er zijn auteurs die hun werk gratis, maar onder bepaalde voorwaarden, aanbieden, open content genaamd. Een populair systeem dat deze mogelijkheid biedt is Creative Commons. 15 Dit systeem biedt auteurs, kunstenaars, wetenschappers, docenten en alle andere creatieve makers de vrijheid om op een flexibele manier met hun auteursrechten om te gaan, aldus de website. 16 De auteur, beter gezegd de licentiegever, kan kiezen uit een zestal standaardlicenties, dat gratis worden aangeboden. Zo kan hij bepalen onder welke voorwaarden verspreid mag worden en in welke mate. 17 In hoofdstuk 7 zal op de mogelijkheden van open content worden teruggekomen. 2.4 Peer-to-peer Wat is P2P? We hebben zojuist gezien dat downloaden en uploaden mogelijk is via P2P. Bij P2P worden bestanden van de uploader aangeboden via zijn computer door middel van P2P software. De uploader heeft de bestanden dus op zijn eigen computer staan. Door het opstarten van de P2P software worden die bestanden, die de uploader van te voren heeft aangewezen op de harde schijf, ter beschikking gesteld aan de downloaders. Die downloaders kunnen met een zoekfunctie 15 Hugenholtz 2008, p < 17 Zie ook Hendriks 2006 en voor een samenvatting van dit artikel zie <creativecommons.nl/licenties/cc-en-nlauteursrecht>. 11

12 in de P2P software de bestanden vinden. Door het bestand te selecteren wordt het bestand gekopieerd naar de computer van de downloader. 18 De downloader en de uploader moeten dus beiden verbinding hebben via P2P software. Vaak is de uploader ook zelf aan het downloaden 19 en is de downloader meestal ook bestanden aan het uploaden. Een belangrijk kenmerk van P2P is dat er geen centrale opslagplaats is voor de bestanden. De bestanden staan immers op de computer van de gebruiker. Een ander kenmerk is dat je downloadt van verschillende aanbieders. 20 Je bent dus niet afhankelijk van één gebruiker, maar van meerdere Napster en andere software De eerste keer dat de wereld te maken kreeg met P2P software is in juni 1999 door de komst van Napster. Een probleem bij Napster vormde de centrale database. Die database sloeg informatie op over de bestanden die werden gedeeld (maar zoals zojuist uitgelegd, niet de bestanden zelf). De centrale database werd beheerd door de producent van Napster. Die beheerder speelde dus een centrale rol in de uitwisseling van muziek, omdat de informatie uit die database die werd verschaft aan de downloaders en uploaders onder zijn beheer stonden en hij kon zien dat er bestanden, met vaak auteursrechtelijk materiaal, werden uitgewisseld. 21 Napster kreeg daarom in 2002 een verbod van de Amerikaanse rechter, wat inhield dat ze niet meer mee mocht werken aan inbreuken op het auteursrecht. Indien zij erop werd gewezen dat een bestand auteursrechtelijk werk bevatte, moest zij deze wissen. 22 Napster installeerde filters, 18 Svensson & Van Wijk 2004, p ; Zie ook Visser 2001b, p Kamerstukken II 2008/09, en , nr. 19, p Rietjens 2006, p Svensson & Van Wijk 2004, p Visser 2001a. 12

13 maar dit legde de software vrijwel plat. In 2002 staakte Napster de activiteiten. 23 Inmiddels biedt Napster weer muziek aan, maar dan via een betaalsite. 24 Na Napster doken er verschillende andere P2P software op, zoals KaZaA. In principe met dezelfde werken, maar zonder een centrale database. 25 Een populaire variant is BitTorrent, met een iets andere werking dan de normale P2P programma s BitTorrent BitTorrent is een voorbeeld van P2P software. Rietjens heeft in AMI uitgebreid de techniek besproken. Daarom zal ik hieronder kort een samenvatting geven. Allereerst moet het bestand beschikbaar worden gemaakt. De uploader maakt een.torrentbestand aan, die informatie bevat over het te uploaden bestand. Een server wordt ingesteld, die de downloaders met elkaar verbindt. Een server kan onder andere beschikbaar worden gesteld door een torrenthost. Het te uploaden bestand wordt vervolgens geactiveerd in een BitTorrentcliëntprogramma (vergelijkbaar met de P2P software zoals hiervoor besproken), waardoor het beschikbaar wordt gemaakt voor downloaders. 26 De downloader zoekt het.torrent-bestand op de website van een torrenthost of via een zoekmachine die speciaal daarop is gericht. Hij downloadt het gevonden.torrent-bestand op zijn computer. Dit.torrent-bestand wordt geopend in een BitTorrentcliëntprogramma, die verbinding maakt met de server. Die server geeft informatie door over computers die het te uploaden bestand ook aan het downloaden zijn. Het BitTorrentcliëntprogramma zorgt voor de verbinding met die computers. Het bestand wordt in delen gedownload. Indien de downloader over een deel 23 Svensson & Van Wijk 2004, p < 25 Svensson & Van Wijk 2004, p Rietjens 2006, p

14 beschikt, wordt dit deel automatisch weer geüpload, zolang het programma niet afgesloten wordt. 27 Het is bij dit systeem, in tegenstelling tot de andere P2P-systemen, onmogelijk het uploaden uit te zetten. Een ander verschil is dat er in deeltjes wordt gedownload en niet het gehele bestand in zijn geheel en je alleen uploadt als je ook aan het downloaden bent. Kortom downloaden betekent ook uploaden De partijen Er kunnen globaal de volgende partijen worden aangewezen die een rol spelen bij P2P: - de downloader van auteursrechtelijk beschermd werk; - de uploader van auteursrechtelijk beschermd werk; - de software die het downloaden en uploaden mogelijk maakt; - de website waar een bestand kan worden gezocht; - de Internet Service Provider (hierna: ISP) die de publicatie van die website verzorgt ( hostingprovider ); - de ISP die toegang tot het internet verleent ( accessprovider ). Daarnaast is een niet onbelangrijke partij de auteursrechthebbende zelf. Er zijn collectieve beheersorganisaties die de rechten van auteurs beheren. Zij komen op voor de materiële en immateriële belangen. 29 Een voorbeeld van een dergelijke organisatie is Buma/Stemra. Een andere partij die bij eventuele conflicten een rol kan spelen is de private organisatie Stichting BREIN (hierna: Brein). Op de website van de stichting is te lezen: Stichting BREIN bestrijdt intellectueel eigendomsfraude namens auteurs, uitvoerende kunstenaars, uitgevers, producenten en distributeurs van muziek, film, video en interactieve software. BREIN speurt 27 Rietjens 2006, p Rietjens 2006, p. 10; zie ook De Cock Buning & Van Eek Kamerstukken II 2008/09, en , nr. 19, p

15 naar on- en offline piraterij, neemt civiele actie en levert informatie en expertise voor strafrechtelijke actie door strafrechtelijke autoriteiten zoals FIOD-ECD en Politie. BREIN verzorgt tevens voorlichting aan pers, politiek en publiek. 30 In het volgende hoofdstuk is te zien dat zij meestal de procespartij zijn in belangrijke jurisprudentie. 2.6 Anonimiteit Een belangrijke rol wordt ingenomen door de downloader en de uploader. Het internet brengt voor hen een zekere anonimiteit met zich mee. Kindt en Van der Hof verwijzen in een artikel in Computerrecht naar een citaat uit een cartoon van Peter Steiner: On the internet, nobody knows you re a dog 31. Dit citaat illustreert in mijn ogen goed dat op het internet niemand weet wat je bent en dus ook niet wie je bent. Dit maakt handhaven moeilijk. Daar komt bij dat bij P2P het downloaden onderling gebeurt, wat het nog moeilijker maakt de beschermde werken en de downloaden en uploaders te achterhalen. 32 Toch is het niet zo anoniem als vaak wordt gedacht. Iedere computer beschikt over een eigen IPadres. 33 Dit is een uniek nummer waarmee een computer kan worden geïdentificeerd binnen een netwerk. Dit IP-adres kan worden gelinkt aan NAW-gegevens van de internetgebruiker. Er is echter wel rechtspraak dat het IP-adres niet zonder meer gelijk mag worden gesteld met de identiteit van de gebruiker. 34 Dit is op zich logisch te verklaren, want de houder van het IP-adres hoeft niet altijd de downloader of uploader te zijn. Denk maar aan een computer op een universiteitsbibliotheek waar een student gebruik van maakt. Daar komt bij dat een IP-adres ook dynamisch kan worden toegekend, waardoor de relatie tussen computers en nummers in de loop der tijd voortdurend kan wijzigen, aldus Kindt en Van der Hof < 31 Kindt & Van der Hof De Vey Mestdagh & Millenaar 2009, p. 727; Zie ook: De Cock Buning & Van Eek Kamerstukken II 2008/09, en , nr. 19, p Kindt & Van der Hof Kindt & Van der Hof

16 2.7 Conclusie Het internet biedt de mogelijkheid gratis bestanden met auteursrechtelijk beschermd werk te downloaden. Een veelgebruikte techniek is P2P, waar BitTorrent een variant van is. Het is ook mogelijk dat door middel van een licentie via open content de auteur gratis zijn werk aanbiedt. Er zijn verschillende partijen die een rol spelen. De downloaders en uploaders zijn voor een groot deel verantwoordelijk voor het verspreiden van auteursrechtelijk beschermd werk, waarbij zij niet zo anoniem zijn als vaak wordt gedacht. 16

17 3 GRENZEN AAN HET DOWNLOADEN EN UPLOADEN Welke grenzen zijn er in Nederland aan het downloaden en uploaden via internet van auteursrechtelijk beschermd werk? 3.1 Inleiding We hebben in het vorige hoofdstuk gezien dat via P2P bestanden uitgewisseld kunnen worden die auteursrechtelijk materiaal bevatten. De vraag die dan naar boven komt is, is dit wel toegestaan? In dit hoofdstuk zal daarom aan de hand van de wetgeving en de jurisprudentie worden gekeken wat de grenzen zijn aan het downloaden en uploaden. In de tweede paragraaf zal eerst een korte introductie worden gegeven in het auteursrecht. Daarna zal in paragraaf 3 aangegeven worden wat wel en wat niet mag. Er wordt daarbij specifiek ingegaan op de verschillende partijen die een rol spelen bij P2P. In paragraaf 4 zal in tegenstelling tot de civiele aanpak in de paragraaf ervoor, worden gekeken naar het strafrecht. Vervolgens zal de vijfde paragraaf kort iets vertellen over een nieuw aangekondigd verdrag en in de laatste paragraaf zal in het kort een conclusie en commentaar worden gegeven. 3.2 Het auteursrecht Allereerst een korte introductie in het auteursrecht. Auteursrecht is een intellectueel eigendomsrecht (hierna: IE-recht) wat gaat over de juridische bescherming van creatieve prestaties, zoals verwoord door Holzhauer en Gellaerts. 36 Denk bij prestaties bijvoorbeeld aan boeken, films, muziek en software. Het auteursrecht wordt geregeld in de Auteurswet Holzhauer & Gellaerts 2006, p

18 (hierna: Auteurswet). In deze wet is onder andere de Auteursrechtrichtlijn 37 van het Europees Parlement en de Raad opgenomen die richtlijnen geeft over het auteursrecht en het internet. In Nederland kennen we ook de naburige rechten, die verwant zijn aan het auteursrecht. De naburige rechten worden toegekend aan (a) uitvoerend kunstenaars, (b) producenten van fonogrammen en (c) omroeporganisaties, aldus wederom Holzhauer en Gellaerts. 38 Deze rechten zijn geregeld in de Wet op de Naburige Rechten Ten behoeve van de leesbaarheid wordt hierna alleen verwezen naar de Auteurswet en het auteursrecht. Verder speelt ook algemene wetgeving een rol zoals het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 3.3 Wat mag wel en wat mag niet? Downloader Artikel 1 van de Auteurswet zegt het volgende: Het Auteursrecht is het uitsluitend recht van den maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtsverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen, bij de wet gesteld. De maker mag dus alleen zijn auteursrechtelijke beschermd werk openbaarmaken en verveelvoudigen. 39 Deze beide begrippen moeten ruim worden uitgelegd. 40 Downloaden valt 37 Richtlijn nr. 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PbEG 2001, L 167/10). 38 Holzhauer & Gellaerts 2006, p Zie ook art. 3 Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij. 40 Hugenholtz 2008, p

19 onder verveelvoudigen, want in principe maak je een kopie van een bestand. 41 Dat het gaat om een digitale kopie, maakt niets uit. Alleen de maker mag dus downloaden. In Nederland kennen wij echter de zogenoemde thuiskopieregeling in lid 1 van artikel 16c van de Auteurswet: Als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt niet beschouwd het reproduceren van het werk of een gedeelte ervan op een voorwerp dat bestemd is om een werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven, mits het reproduceren geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt. Deze regeling houdt in dat er kopieën van auteursrechtelijk beschermd werk mogen worden gemaakt voor privégebruik, ongeacht of je het origineel zelf hebt gekocht. Dit geldt wederom ook voor een digitale kopie. 42 Het is dus toegestaan om te downloaden als je er alleen zelf naar kijkt of luistert. Er is een uitzondering gemaakt voor software in artikel 45n juncto artikel 10 lid 1 sub 12 van de Auteurswet, zodat kopiëren van software ook voor privégebruik niet is toegestaan. 43 Maar mag je ook downloaden van een bron die op illegale wijze aan het bestand is gekomen? De heersende mening in Nederland was al dat het antwoord hierop ja moet zijn 44 en zo ook heeft het gerechtshof in Den Haag geoordeeld in een tweetal zaken: FTD tegen Eyeworks 45 en Aci Adam tegen Stichting De Thuiskopie 46. Het hof heeft bepaald dat het downloaden uit illegale bron van muziek- en filmbestanden voor privégebruik niet verboden is. Ze verwijst daarbij naar de parlementaire behandeling van de Aanpassingswet waarin de minister uitdrukkelijk 41 Kamerstukken II 2001/02, , nr Kamerstukken II 2001/02, , nr Zie ook Hugenholtz 2008, p ; Huygen e.a. 2009, p ; Nentjes 2007; Rietjens 2006, p ; Siemerink 2008, p. 182; De Vey Mestdagh & Millenaar 2009, p. 728; Kamerstukken II 2008/09, , nr. 19, p Huygen e.a. 2009, p Hof s-gravenhage 15 november 2010, LJN BO3980 (FTD/Eyeworks). 46 Hof s-gravenhage 15 november 2010, LJN BO3982 (ACI ADI/Stichting de Thuiskopie). 47 Uitvoering richtlijn auteursrecht en naburige rechten in de informatiemaatschappij, Kamerstukken II 2001/ /04, , nr. 1-25; zie ook Siemerink 2008, p

20 heeft verklaard dat het voor artikel 16c niet uitmaakt of de downloader downloadt van legale of illegale bron. 48 Kortom, de downloader pleegt geen inbreuk op het auteursrecht en kan zijn gang gaan, zolang hij de bestanden alleen privé gebruikt Uploader We hebben in het vorige hoofdstuk gezien dat voordat de downloader de bestanden kan kopiëren, de bestanden eerst beschikbaar moeten worden gesteld door een uploader. In deze subparagraaf wordt besproken of de uploader wel inbreuk pleegt op het auteursrecht. Hierboven is al verwezen naar artikel 1 van de Auteurswet, waarin is bepaald dat alleen de maker een auteursrechtelijke beschermd werk mag openbaarmaken en verveelvoudigen. Het uploaden is het aanbieden en verspreiden van auteursrechtelijk beschermd werk via internet. Dit aanbieden en verspreiden staat gelijk aan het openbaarmaken (zie ook artikel 12 van de Auteurswet) en verveelvoudigen (zie ook artikel 13 van de Auteurswet) zoals bedoeld in artikel 1. Dat betekent dat die handelingen alleen mogen worden gedaan door de auteursrechthebbende of met zijn toestemming. De uploader zonder dit recht of toestemming, mag dit dus niet. 49 De uploader pleegt dus inbreuk op het auteursrecht van de auteursrechthebbende. Vaak is de downloader (en bij BitTorrent altijd) tegelijkertijd een uploader, waardoor ook de downloader illegale handelingen verricht Zie ook De Vey Mestdagh & Millenaar 2009, p Zie ook Hugenholtz 2008, p. 582; Huygen e.a. 2009, p ; Rietjens 2006, p ; Siemerink 2008, p. 182; De Vey Mestdagh & Millenaar 2009, p Zie ook Hugenholtz 2008, p. 585; Rietjens 2006, p. 11; Siemerink 2008, p

21 3.3.3 Software Zoals we al in het vorige hoofdstuk hebben gezien is er voor de uitwisseling van de bestanden via P2P, software die verwijst naar de plaats waar de bestanden kunnen worden gevonden. Daarnaast maakt deze software het mogelijk dat een gebruiker kan downloaden en uploaden. KaZaA is een voorbeeld van dergelijke software. De Hoge Raad 51 heeft in het kader van een kort geding in 2003 geen uitspraak gedaan over het al dan niet rechtmatig handelen van KaZaA, waardoor de volgende overwegingen van het Hof Amsterdam bleven staan: Voor zover sprake is van auteursrechtelijk relevant handelen worden die handelingen verricht door de gebruikers van het computerprogramma en niet door KaZaA. Het verschaffen van middelen voor openbaarmaking of verveelvoudiging van auteursrechtelijk beschermde werken is niet zelf een openbaarmakings- of verveelvoudigingshandeling. Het is ook niet zo ( ) dat het computerprogramma van KaZaA uitsluitend wordt gebezigd voor het downloaden van auteursrechtelijk beschermde werken. ( ) Op grond van een en ander kan het aanbieden van het litigieuze computerprogramma door KaZaA niet onrechtmatig worden geoordeeld. 52 Met het aanbieden van de software wordt dus geen inbreuk gepleegd op het auteursrecht. 53 Maar handelt KaZaA toch onrechtmatig? Het hof zegt wel iets over de onrechtmatigheid, maar dit slaat terug op het auteursrechtelijk handelen. Maar is het handelen van dergelijke software op een andere grond onrechtmatig? Over deze vraag heeft Wefers Bettink zich gebogen in zijn noot onder het arrest van de Hoge Raad. Hij stelt dat verschillende commentatoren (zoals Seignette en Hugenholtz) van mening zijn dat het handelen van KaZaA onrechtmatig is. Daarbij wordt aansluiting gezocht bij contributory infringement, een begrip uit Amerika, op welke grond het mogelijk is iemand aan te spreken die, hoewel hij zelf geen inbreuk maakt, maar wel een wezenlijke bijdrage levert aan de inbreuk. Na verwijzing naar een Amerikaanse uitspraak en 51 HR 19 december 2003, NJ 2009, 548 (concl. A-G Verkade; Buma/KaZaA). 52 Hof Amsterdam 28 maart 2003, Computerrecht 2002, p. 144 (KaZaA/Buma). 53 Zie ook De Cock Buning & Van Eek 2009; Rietjens 2006, p ; De Vey Mestdagh & Millenaar 2009, p

22 de Bonda-arresten 54, beide niet geheel gelijk aan de casus van KaZaA, concludeert Wefers Bettink dat er voldoende stof is om een bodemprocedure te starten. 55 Het laatste woord hierover is dus nog niet gezegd. Duidelijk is wel dat door het aanbieden van de software geen inbreuk wordt gepleegd op het auteursrecht, maar het is nog onduidelijk of de aanbieder van de software toch onrechtmatig handelt. Te verdedigen valt dat, bij de verwijzingshandeling, dezelfde lijn moet worden getrokken als bij, de hierna te behandelen, websites. Dit zou betekenen dat in ieder geval voor zover de software verwijst naar bestanden die auteursrechtelijk beschermd werk bevatten, onder omstandigheden sprake kan zijn van onrechtmatig handelen Website Er zijn dus ook websites die verwijzen naar de bestanden die auteursrechtelijk beschermd werk bevatten. Hieronder worden een aantal overwegingen geciteerd uit jurisprudentie die betrekking hebben op het handelen van dergelijke websites: Techno Design is in beginsel vrij om haar eigen zoekmachine te exploiteren en daarmee winst te behalen, ook als dit een zoekmachine is gericht op mp3-muziekbestanden. Haar handelwijze is niet zonder meer onrechtmatig jegens al diegene aan wie het auteursrecht ( ) op de mp3- muziekbestanden toekomt, ook al is zij bekend met het feit dat degenen die de bestanden openbaar maken inbreuk plegen op de auteursrechten ( ) van derden. Onderzocht moet derhalve worden of die handelwijze in de bijzondere omstandigheden van dit geval desalniettemin als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd. 56 Dit een en ander leidt tot de conclusie dat de handelingen van Mininova niet als openbaarmakingshandelingen hebben te gelden. ( ) De conclusie van het voorgaande dient te 54 HR 18 februari 1949, NJ 1949, 357 (Staat/Bonda I; m.nt. Houwing); HR 1 december 1950, NJ 1951, 20 (Staat/Bonda II). 55 HR 19 december 2003, Computerrecht 2004, 23 (concl. A-G Verkade; Buma/KaZaA; m.nt. Wefers Bettink). 56 Hof Amsterdam 15 juni 2006, AMI 2006, p. 173 (Brein/Techno Design; m.nt. Koelman; Computerrecht 2006, 138, m.nt. Volgenant). 22

23 zijn dat Mininova door het stelselmatig faciliteren van en bevorderen van inbreuk op auteursrechten van de bij Brein aangesloten rechthebbenden in strijd handelt met hetgeen jegens deze rechthebbende in het maatschappelijk verkeer betaamt. Deze handelwijze van Mininova moet dan ook als onrechtmatig worden gekwalificeerd. Het profiteren van deze handelwijze en van de inbreuken op de auteursrechten wordt daarmee eveneens onrechtmatig jegens deze rechthebbenden. 57 Waar geen zelfstandige betrokkenheid van X bij de eigenlijke, tot toegankelijkheid voor het publiek leidende openbaarmakingshandelingen kan worden geconstateerd, acht het hof geen auteursrechtinbreuk aanwezig. ( ) Met zijn site faciliteerde en bevorderde hij systematisch en structureel het gebruikmaken ( ) van het inbreuk op auteurs- en naburige rechten binnen het netwerk aangeboden bestanden. Dit is onrechtmatig jegens de rechthebbenden. 58 Alleen verwijzen valt dus niet onder openbaarmaken in artikel 1 van de Auteursrecht en er is dan dus geen sprake van inbreuk op het auteursrecht. Wel handelen deze websites onder omstandigheden onrechtmatig. Omstandigheden die meewegen zijn het faciliteren, het bevorderen en het profiteren van de inbreuk ISP In artikel 6:196c van het Burgerlijk Wetboek is de aansprakelijkheid van een ISP voor het doorgeven van informatie beperkt. Dit artikel is gebaseerd op het leerstuk van de onrechtmatige daad en is een implementatie van de E-commercerichtlijn Deze beperking wil echter nog niet zeggen dat van een ISP niet een bepaalde zorgvuldigheid in acht moet nemen en daarom tot bepaalde handelingen kan worden verplicht. 57 Rb. Utrecht 26 augustus 2009, AMI 2009, p. 215 (Brein/Mininova; IER 2009, 60). 58 Hof Amsterdam 16 maart 2010, LJN BL 7920 (ShareConnector/Brein). 59 Zie ook Chavannes 2007, p ; De Cock Buning & Van Eek 2009; Nentjes 2007; Siemerink 2008, p. 182; De Vey Mestdagh & Millenaar 2009, p ; Kamerstukken II 2008/09, , nr. 19, p Richtlijn nr. 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (PbEG 2000, L 178/1). 61 Zie ook De Cock Buning & Van Eek 2009; Siemerink 2008, p

24 Artikel 26d van de Auteurswet is in dit kader een relevant artikel om te noemen. Krachtens dit artikel kan de rechter een tussenpersoon (zoals een ISP) bevelen de diensten die door derden worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht te maken, te staken. De memorie van toelichting voegt hieraan toe dat de rechter hierbij een afweging moet maken tussen de betrokkenheid bij de inbreuk van de tussenpersoon bij de inbreuk, het doel van de vordering en het belang van de rechthebbende enerzijds en het nadeel dan wel schade die de vordering toebrengt aan de tussenpersoon anderzijds. 62 Dit geldt voor een hostingprovider, maar ook voor een accesprovider 63. Hostingprovider De hostingprovider zorgt ervoor dat een website wordt gepubliceerd op het internet. Hij zorgt dus ook voor publicaties van websites die verwijzen naar auteursrechtelijk beschermd werk. Een auteursrechthebbende zou zich tot die provider kunnen wenden als hij vindt dat er een inbreuk wordt gepleegd op zijn recht. 64 De Haagse rechtbank heeft in 2007 bepaald dat de provider gehouden kan zijn de NAW-gegevens van de beheerder van de website te verstrekken aan de auteursrechthebbende op grond van de in acht te nemen zorgvuldigheid. Indien de provider dit weigert, handelt hij onrechtmatig. Of de provider gehouden is de gegevens te verstrekken is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en het gewicht die aan die omstandigheden kan worden toegekend. 65 De rechtbank gaat echter nog verder dan alleen de verplichting tot gegevensverstrekking. Zij overweegt dat indien de hostingprovider gewezen wordt op de onrechtmatige gedraging, zij ook, 62 Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3, p. 26; Zie ook Delfos Visser & Brouwer 2006, p ; Huygen e.a. 2009, p. 61; Nentjes 2007; Van der Laan Zie hoofdstuk 2 voor het verschil tussen beiden. 64 Zie ook De Vey Mestdagh & Millenaar 2009, p Rb. s-gravenhage 5 januari 2007, AMI 2007, p. 55 (Brein/KPN; m.nt. De Heij; IER 2007, 22; Computerrecht 2007, 46, m.nt. Siemerink; NJF 2007, 86). De rechtbank verwijst daarbij naar HR 25 november 2005, NJ 2009, 550 (concl. A-G Huydecoper; Lycos/Pessers; Computerrecht 2006, 11, m.nt. De Vries; IER 2006, 2; RvdW 2005, 133); Zie ook Chavannes 2007, p

25 in het kader van de zorgvuldigheid tegenover de auteursrechthebbende, de betreffende verbinding af moet sluiten, zolang de beheerder de illegale website beheert. Doet zij dit niet, handelt zij wederom onrechtmatig. 66 Accesprovider De toegang tot het internet wordt verleend door een accesprovider. De downloader en uploader hebben die toegang nodig om de bestanden uit te wisselen. We hebben eerder gezien dat een uploader inbreuk pleegt op het auteursrecht. Kan de auteursrechthebbende, net als bij de NAWgegevens van de beheerder van een website bij een hostingprovider, dezelfde gegevens vorderen van een uploader bij een accesprovider? Het Hof Amsterdam vindt in de zaak Brein tegen verschillende ISP s van niet, indien niet zeker is dat de IP-adressen (waarvan de NAW-gegevens worden gevraagd) van de inbreukmakers zijn. 67 De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam is het daarmee eens en stelt nog een tweede eis: Een service provider kan onder omstandigheden gehouden zijn om de gevraagde gegevens te verstrekken aan ( ) rechthebbenden. Ten eerste moet daarvoor voldoende aannemelijk zijn dat sprake is van inbreukmakend (onrechtmatig) handelen van de desbetreffende abonnees en ten tweede dient buiten redelijke twijfel te zijn dat degene(n) van wie de identificerende gegevens ter beschikking worden gesteld ook daadwerkelijk degenen zijn die zich aan dit handelen schuldig zouden hebben gemaakt Rb. s-gravenhage 5 januari 2007, AMI 2007, p. 55 (Brein/KPN; m.nt. De Heij; IER 2007, 22; Computerrecht 2007, 46, m.nt. Siemerink; NJF 2007, 86). De rechtbank verwijst daarbij naar Rb. s-gravenhage 9 juni 1999, LJN AA1030 (Church of Scientology) (later door het hof bevestigt in Hof s-gravenhage 4 september 2003, NJ 2003, 664 (BIE 2004, 57, m.nt. Quaedvlieg; Computerrecht 2003, p. 350, m.nt. Koelman; IER 2003, 69, m.nt. FWG)) en Hof Amsterdam 7 november 2002, LJN AF0091 (XS4ALL/Deutsche Bahn); Zie ook Chavannes 2007, p Hof Amsterdam 13 juli 2006, Computerrecht 2006, 168 (Brein/ISP s; m.nt. Wisman); Zie ook Nentjes 2007; De Vey Mestdagh & Millenaar 2009, p Vzr. Rb. Amsterdam 24 augustus 2006, LJN AY6903 (Brein/UPC). 25

26 In hoofdstuk 2 hebben we gezien dat het niet altijd mogelijk is het IP-adres gelijk te stellen met de identiteit van de gebruiker. Er moet dus goed worden gekeken naar de omstandigheden van het geval. Ook het Europees Hof is dezelfde mening toebedeeld. In de zaak Promusicae/Telefonica antwoord het hof op de prejudiciële vraag als volgt: De lidstaten zijn ( ) niet gehouden ( ) de verplichting op te leggen om ter verzekering van de doeltreffende bescherming van het auteursrecht in het kader van een civiele procedure persoonsgegevens te verstrekken. 69 Er moet dus per geval worden bekeken of de NAW-gegevens moeten worden verstrekt. Daarbij moet een afweging worden gemaakt tussen de privacy van de internetgebruiker en de bescherming van het auteursrecht. 70 De accesprovider is dus pas verplicht NAW-gegevens te verstrekken indien zeker is dat het IP-adres van de inbreukmaker is en voldoende aannemelijk is dat de abonnee daadwerkelijk inbreukmakend handelt. Brein ging volgens de rechter onlangs in zijn vordering tegen de ISP Ziggo te ver. Brein eiste dat alle abonnees van Ziggo werden afgesloten van een website die het mogelijk maakte.torrentbestanden 71 te downloaden. Een maand eerder werd de beheerder van de website door de rechter verplicht de website ontoegankelijk te maken 72, maar aan die vordering heeft de beheerder niet voldaan. In de zaak tegen Ziggo oordeelde de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat alle abonnees inbreuk maakte op het auteursrecht en een toegangsverbod in strijd zou zijn met de subsidiariteitseis HvJ EG 29 januari 2008, zaak C-275/06, NJ 2009, 551 (Promesicae/Telefónica; AMI 2008, p. 67, m.nt. Ekker; IER 2008, 44, m.nt. FWG; NJB 2008, 385; PbEG 2008, C 64/9; RvdW 2008, 254). 70 De Cock Buning & Van Eek Zie hoofdstuk Rb. Amsterdam 16 juni 2010, LJN BN 1626 (Brein/thepiratebay). 73 Rb. s-gravenhage 19 juli 2010, LJN BN1445 (Brein/Ziggo). 26

27 Het is tot nu toe onduidelijk of de rechter ook de ISP kan verplichten de internetverbinding af te sluiten van een inbreukmaker. In Nederland kennen we geen three strikes down -wetgeving zoals in Frankrijk. Op deze wetgeving wordt in hoofdstuk 7 teruggekomen. 3.4 Strafrechtelijk Naast de civielrechtelijke weg kan een inbreukmaker ook door middel van de strafrechter aangesproken worden op een auteursrechtelijke inbreuk. Iemand die namelijk opzettelijk inbreuk maakt op een auteursrecht van iemand anders, pleegt een strafbaar feit, aldus artikel 31 van de Auteurswet. 74 Een dergelijke strafrechtelijke procedure heeft zich, met betrekking tot P2P, één keer voorgedaan. In de zaak tegen de website releases4u.com heeft het OM de beheerder van de website aangeklaagd. Over de toepasselijkheid van artikel 31 van de Auteurswet overwoog de rechtbank als volgt: ( ) door het uploaden van bestanden die auteursrechtelijk beschermde werken bevatten, inbreuk wordt gemaakt op het auteursrecht van de rechthebbende, als de toestemming van de rechthebbende voor dat uploaden ontbreekt. Indien dit uploaden zonder toestemming opzettelijk plaatsvindt, is in beginsel sprake van het strafbare feit van artikel 31 Auteurswet. In beginsel is uploaden zonder toestemming van de auteursrechthebbende dus strafbaar. In de casus betrof het een website die verwees naar de bestanden die auteursrechtelijk beschermd werk bevatten. De rechtbank oordeelde, in lijn met de civiele rechtspraak: De ten laste gelegde handeling van het plaatsen of aanbieden op de website van de hashcode die leidt naar een bestand dat het auteursrechtelijk beschermde werk bevat, dan wel het via de website bieden van de mogelijkheid tot het plaatsen van die hashcode, vormt op zichzelf nog geen inbreuk op het auteursrecht van de rechthebbende. ( ) Wel kan het handelen van de bij de 74 Zie ook Huygen e.a. 2009, p

28 website betrokken personen, onder wie verdachte als administrator, in beginsel beschouwd worden als medeplichtigheid aan de door de gebruikers van de website gepleegde inbreuken op auteursrechten door middel van het uploaden, doordat met de website de gelegenheid wordt geboden tot snelle verspreiding van de bestanden. 75 De website pleegde dus in beginsel geen inbreuk op het auteursrecht, maar was wel medeplichtig aan die inbreuk. 76 Het OM had ook ten laste gelegd dat de verdachte had deelgenomen aan een criminele organisatie zoals bedoeld in art. 140 Wetboek van Strafrecht. De rechtbank sprak de verdachte daarvan vrij: ( ) nu het de bezoekers van de website zijn geweest die door het uploaden van de auteursrechtelijk beschermde werken inbreuk hebben gemaakt op een anders auteursrecht, kan niet worden bewezen ( ) dat het oogmerk van de organisatie, waarvan verdachte deel uitmaakte, was gericht op het maken van die inbreuk en op het verder verspreiden van die beschermde werken. 77 De verdachte werd dus veroordeeld voor medeplichtigheid aan het opzettelijk inbreuk maken op het auteursrecht. 3.5 Anti-Counterfeiting Trade Agreement Er is een internationaal verdrag aangekondigd met regels voor de handhaving van intellectueel eigendom, de Anti-Counterfeiting Trade Agreement (hierna: ACTA). De Europese Unie (hierna: EU) is betrokken bij de onderhandelingen. 78 Het doel van de ACTA is volgens de Europese Commissie (hierna: EC) een internationaal raamwerk te creëren die de handhaving van IE-recht 75 Rb. Rotterdam 24 juli 2007, LJN BB0268 (Releases4u). 76 Zie ook Van der Horst & Plaisier 2008 en De Vey Mestdagh & Millenaar 2009, p Rb. Rotterdam 24 juli 2007, LJN BB0268 (Releases4u). 78 Aanhangsel Handelingen II 2008/09, nr

29 verbetert. Het is niet de bedoeling om nieuwe IE-rechten op te stellen, maar om verbeterde internationale normen te creëren over hoe op te treden tegen grootschalige inbreuken op IErechten. Dit doel wordt volgens de EC nagestreefd door middel van drie componenten: internationale samenwerking, handhaving en een juridisch kader voor de handhaving van IErechten. 79 De EC heeft aangegeven dat de ACTA niet verder zal gaan dan de huidige Europese regeling met betrekking tot de handhaving van IE-rechten. Er wordt geen afbreuk gedaan aan de bescherming van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. 80 Of de ACTA iets zal veranderen aan de grenzen aan het downloaden en uploaden, zoals besproken in dit hoofdstuk, is nog onduidelijk. Er is in april 2010 wel een concepttekst 81 gepubliceerd en er zijn verschillende teksten uitgelekt. Vooralsnog is er geen definitief besluit genomen. Er wordt onder andere het volgende voorgesteld: - Tussenpersonen kunnen aansprakelijk worden gesteld voor inbreuk in het auteursrecht. - ISP s kunnen worden verplicht een filter te installeren. - Gebruikers kunnen worden afgesloten van het internet als zij inbreuk maken in het auteursrecht. - ISP s kunnen worden verplicht een gebruiker van internet te weren indien wordt vastgesteld dat diegene illegaal downloadt <trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2009/january/tradoc_ pdf>. 80 Kamerstukken II 2009/10, , nr <trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2010/april/tradoc_ pdf>. 82 De Cock Buning & Ringnalda 2010, p

30 3.6 Conclusie en commentaar Conclusie Er wordt bij het proces van downloaden en uploaden inbreuk gepleegd op het auteursrecht, dan wel onrechtmatig gehandeld. Dit geldt echter niet voor iedere partij. Concluderend kan worden gezegd: - Een downloader, zolang hij de bestanden alleen privé gebruikt, pleegt geen inbreuk op het auteursrecht. Een uploader doet dat wel. Vaak is de downloader tegelijkertijd een uploader, waardoor ook de downloader illegale handelingen verricht. - Software en websites plegen geen inbreuk op het auteursrecht, maar websites kunnen onder omstandigheden wel onrechtmatig handelen. Er moet dan worden gekeken naar het faciliteren, het bevorderen en het profiteren van de inbreuk. - Een ISP is niet aansprakelijk. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan een hostingprovider verplicht zijn NAW-gegevens te verstrekken van de beheerder van een illegale website. Ook een accesprovider kan verplicht zijn de NAW-gegevens te verstrekken van een abonnee indien zeker is dat het IP-adres van de inbreukmaker is en voldoende aannemelijk is dat de abonnee daadwerkelijk inbreukmakend handelt. Daarnaast moet een hostingprovider, als zij op de hoogte wordt gebracht van een onrechtmatige gedraging, een verbinding afsluiten. Verder pleegt iemand die opzettelijk inbreuk maakt op een auteursrecht een strafbaar feit. Indien de ACTA wordt aangenomen, zal dit het een en ander kunnen veranderen. Software, websites en ISP s worden misschien aansprakelijk gesteld bij inbreuk, ISP s kunnen worden verplicht filters te installeren en eventueel moeten zij gebruikers afsluiten van internet bij inbreuk. 30

31 3.6.2 Commentaar Dat een downloader alleen bestanden voor privé gebruik mag downloaden, is in overeenstemming met de wet. Maar er rijst een probleem als men het bestand met andere deelt, bijvoorbeeld je kijkt de film samen met je partner of zet de muziek aan tijdens je verjaardagsfeest. Op dat moment maak je het werk openbaar en handel je in strijd met artikel 1 van de Auteurswet. Maar hoe kom je daar achter? Dat is bijna niet mogelijk of in ieder geval veel te tijdrovend. Het is bijna niet te achterhalen wat een downloader na het downloaden doet met het bestand. In principe is zo de downloader, ook indien hij het bestand niet alleen privé gebruikt, vrij om te doen met het bestand wat hij wil. Een soortgelijk probleem is er bij de uploader, maar dan meer in de zin van de energie die erin moet worden gestopt om de uploader te achterhalen. Zeker als je bedenkt dat het vaak zal gaan om een kleine speler in een enorm speelveld. De auteursrechthebbende heeft wel de mogelijkheid om naar de accesprovider te stappen en de NAW-gegevens te vorderen, maar dan moet wel zeker zijn dat het IP-adres van de abonnee gelinkt kan worden aan de uploader en of voldoende aannemelijk is dat via het IP-adres ook daadwerkelijk inbreuk wordt gepleegd. Dit zal niet gemakkelijk te achterhalen zijn en zal daarom veel tijd in beslag nemen. Staat die tijd dan wel gelijk aan het doel? En is dit eigenlijk geen dweilen met de kraan open? Voordat er een uploader is aangepakt, zijn er, bij wijze van spreken, inmiddels weer vijf andere bijgekomen. De downloader en uploader aanpakken lijkt dus onbegonnen werk. Dan maar makers van de software en de websites voor de rechter slepen? Hier lijkt een mogelijkheid te liggen, want die gegevens zijn makkelijker te achterhalen en de eisen, zoals gesteld bij de uploader, hoeven niet te worden gesteld. Maar goed, dan stap je toch naar een andere server (als je slim bent in een ander land) of maak je een nieuwe website dan wel software. Ook hier geldt: als je er één hebt aangepakt is er tegelijkertijd ergens anders weer een nieuwe mogelijkheid gecreëerd. Kortom, er zijn mogelijkheden om inbreuk aan te pakken, maar deze bieden niet het gewenste resultaat. Ook de ACTA zal hier niets aan veranderen. Het downloaden en uploaden kan gewoon doorgaan. De mogelijkheid om een ISP aansprakelijk te stellen is uitgesloten in de E- 31