Stakingen bij essentiële diensten

Transcriptie

1 Stakingen bij essentiële diensten Een onderzoek naar hoe de Nederlandse rechter de belangenafweging maakt bij stakingen binnen essentiële diensten. Masterscriptie Arbeidsrecht Lotte de Vleeschhouwer Studentnummer: Begeleider: Dhr. mr. N. Jansen Juli 2015

2 Inhoudsopgave Inleiding... 2 Hoofdstuk Reikwijdte art. 6 lid 4 ESH... 4 Hoofdstuk Periode tot Periode van Periode van Periode na Hoofdstuk Wanneer valt een staking onder art. 6 lid 4 ESH? Voorwaarden art. 6 lid 4 ESH Belangengeschil Beperking van het stakingsrecht, art. 6 lid 4 ESH Spelregeltoets Redelijkheidstoets Bij wet voorgeschreven Legitiem doel Noodzakelijk in een democratische samenleving Hoofdstuk Definities van essentiële diensten Begrip essentiële diensten dat in dit onderzoek gebruikt zal worden Hoofdstuk Politie Brandweer Zorgverleners Openbaar vervoer Vuilnisophaaldienst Restcategorie Beschouwingen Conclusie Aanbevelingen Literatuur- en jurisprudentielijst

3 Inleiding Het stakingsrecht is een rechtsonderwerp dat in ontwikkeling is. Het stakingsrecht vloeit voort uit art. 6 lid 4 ESH, dat, zoals de Hoge Raad in 1986 heeft uitgemaakt, in het Nederlandse recht directe werking heeft. 1 Ondanks pogingen van de Nederlandse wetgever is het stakingsrecht niet in een Nederlandse wet vastgelegd, het is rechtersrecht. Wanneer een staking onder de reikwijdte van art. 6 lid 4 ESH valt, is de staking in beginsel rechtmatig. De staking kan echter verboden worden op grond van art. G ESH indien die beperking bij wet is voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk is voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en voor de bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden. Het is aan de rechter in een bepaald geval de belangen van beide partijen af te wegen en te beslissen welk belang hij in het specifieke geval belangrijker vindt. Het stakingsrecht is een grondrecht. Indien een individu of een groep hierop een beroep doet, zal het van de omstandigheden afhangen of sprake is van een geslaagd beroep. Per geval zal de rechter moeten onderzoeken welke belangen spelen en of het stakingsrecht uitgeoefend kan worden of dat een beperking wordt opgelegd. De rechter die de rechtmatigheid van de staking moet onderzoeken heeft niet veel tijd de belangen af te wegen en tot een besluit te komen. Deze omstandigheden leiden ertoe dat het stakingsrecht voor verrassende uitspraken kan zorgen en vooraf niet eenduidig is aan te geven hoe een rechter zal oordelen. 2 Een andere factor die het stakingsrecht interessant maakt, is dat het stakingsrecht steeds in ontwikkeling is. Een ontwikkeling die ik verder wil onderzoeken betreft de vraag in hoeverre en in welke mate er gestaakt mag worden bij diensten die van belang zijn voor een geordende samenleving, die ik voor het gemak essentiële diensten noem. Stakingen bij de politie, brandweer of in het openbaar vervoer zullen eerder weerstand binnen de maatschappij opleveren dan stakingen bij een bedrijf zoals AkzoNobel. Zo lijkt bij een staking binnen een essentiële dienst eerder een grond te zijn om het stakingsrecht te beperken, zie art. G ESH, dan bij stakingen binnen niet-essentiële diensten. De houding ten opzichte van stakingen binnen essentiële diensten is door de jaren heen veranderd. Lange tijd heeft voor ambtenaren een strafrechtelijk verbod op staken bestaan dat pas is ingetrokken toen Nederland het ESH in 1980 ratificeerde. Daarvoor in de plaats 1 HR, 30 mei 1986, NJ 1986, Jaspers, Nederlands stakingsrecht op een nieuw spoor?, 2004, pp

4 kwam bij art. 6 lid 4 ESH een voorbehoud voor werknemers in dienst bij de overheid. 3 Toch heeft de Hoge Raad in 1992 erkend dat ook overheidspersoneel een beroep kan doen op het stakingsrecht. Dit recht kan echter nog steeds beperkt worden indien omstandigheden aanleiding daartoe geven op grond van het huidige art. G ESH. 4 Uit jurisprudentie sindsdien komt een wisselend beeld naar voren ten aanzien van de rechtmatigheid van stakingen van essentiële diensten. Teruggrijpend op het voorbeeld van stakingen door politieagenten bij voetbalwedstrijden, blijkt ook hier dat soms wel en soms niet gestaakt mag worden tijdens voetbalwedstrijden in verband met het risico voor de openbare orde. Ik ga onderzoeken hoe de Nederlandse rechtspraak met stakingen van essentiële diensten omgaat. Is in de jurisprudentie een eenduidige lijn of tendens ten aanzien van stakingen van essentiële diensten te ontdekken of is de jurisprudentie daarvoor te gefragmenteerd? Om dit te onderzoeken zal de volgende vraag centraal staan: weegt de rechter in de praktijk de belangen anders wanneer hij de rechtmatigheid van een staking van een essentiële dienst moet toetsen? Om deze vraag te kunnen beantwoorden is het eerst van belang om het begrip stakingsrecht nader te beschouwen, dit zal in het eerste hoofdstuk gebeuren. In het tweede hoofdstuk wordt de ontwikkeling van het stakingsrecht uiteengezet. Daarna wordt in het derde hoofdstuk het juridische kader neergezet. Wanneer valt een staking onder de reikwijdte van art. 6 lid 4 ESH en onder welke omstandigheden kan dit stakingsrecht beperkt worden op grond van art. G ESH? In hoofdstuk vier wordt het begrip essentiële dienst nader uitgewerkt en afgebakend. Voor het gemak noemde ik de diensten die van belang zijn voor een geordende samenleving essentiële diensten, maar in de praktijk blijkt het begrip essentiële diensten niet een eenduidig begrip. Welke diensten vallen hier wel en niet onder? Het Europees Comité voor Sociale Rechten (hierna: het Comité) heeft in haar conclusies door de jaren heen verschillende definities gegeven. 5 Aan de hand van onder meer deze definities zal het begrip essentiële diensten voor dit onderzoek afgebakend worden. In het vijfde hoofdstuk wordt in de jurisprudentie van stakingen van verschillende categorieën werknemers gezocht naar overeenkomsten in het toetsen van de rechtmatigheid van die stakingen. Worden aan stakingen van essentiële diensten zwaardere eisen gesteld? Als laatste volgt een conclusie en aanbevelingen. 3 Tilstra, Grenzen aan het stakingsrecht, 1994, p. 50, 52; dit voorbehoud is in 2006 ingetrokken. 4 HR 11 december 1992, RvdW 1993, Zie onder andere Tilstra, Grenzen aan het stakingsrecht, 1994, p e.v. en Van Arkel, Staken bij essentiële diensten, ArbeidsRecht 2013/25, onder het kopje Conclusions (online geraadpleegd). 3

5 Hoofdstuk 1 Een van de vragen die tijdens het onderzoek naar boven kwam, was de vraag wat precies onder het stakingsrecht moet worden verstaan. Welke acties vallen onder het stakingsrecht? In het dagelijks taalgebruik wordt vooral gesproken over stakingen en het stakingsrecht. Art. 6 lid 4 ESH spreekt echter over collectief optreden, met inbegrip van het stakingsrecht. Door de toevoeging met inbegrip van het stakingsrecht lijkt het artikel te suggereren dat werknemers meer vormen van collectieve actie tot hun beschikking hebben dan enkel de staking. Naast de klassieke algemene werkstaking, zijn er nog meer collectieve actievormen die, ook bij essentiële diensten, worden ingezet zoals wilde stakingen, estafettestakingen, langzaamaanacties, solidariteitsstakingen of stiptheidsacties. In dit hoofdstuk wordt daarom de reikwijdte van art. 6 lid 4 ESH besproken zodat duidelijk wordt waar naar wordt verwezen wanneer de algemene term staking wordt gebruikt Reikwijdte art. 6 lid 4 ESH Als naar de toepassing van art. 6 lid 4 ESH wordt gekeken, blijkt het onderscheid tussen stakingen en collectieve optredens vooral een theoretische te zijn. Ook in de jurisprudentie worden termen als collectieve actie, collectief optreden en staking door elkaar gebruikt, zonder dat een duidelijke afbakening tussen deze termen wordt gemaakt. De focus ligt meer op de vraag of een collectieve actie door art. 6 lid 4 ESH gedekt wordt. Om die vraag te beantwoorden zijn enkele lijnen uitgezet die een rechter in een concrete casus hulp kunnen bieden. Omstandigheden van het geval spelen immers een grote rol. 6 In eerste instantie maakte de Hoge Raad een onderscheid tussen twee soorten stakingen. De eerste is de gewone staking waarvan de uitvoering van de staking in georganiseerd verband plaatsvindt en waarvan het doel is kracht bij te zetten aan de eisen van de arbeiders ten aanzien van lonen en andere arbeidsvoorwaarden. De tweede is de wilde staking, een staking van korte duur, uitgaand van een of enkele arbeiders, buiten het kader van welke organisatie dan ook en zonder instemming van andere werknemers, waarbij het doel protesteren is. 7 In 1986 maakte de Hoge Raad een ander onderscheid. Bij de opstellers van het ESH stond het normale type van staking, de algehele tegen de werkgever gerichte werkstaking, voor ogen, die zonder meer onder art. 6 lid 4 ESH valt. Andere vormen worden tegen dit normale type afgezet, zoals de stiptheidsacties, langzaamaanacties en estafettestaking die ook 6 Jaspers, Nederlands stakingsrecht op een nieuw spoor?, 2004, p HR, 7 mei 1976, NJ 1977, 55, met noot van G.J. Scholten. 4

6 onder art. 6 lid 4 ESH vallen. 8 Recent oordeelde de Hoge Raad, in tegenstelling tot eerdere gevallen, dat ook bedrijfsbezettingen onder art. 6 lid 4 ESH (kunnen) vallen: Het middel klaagt niet over het uitgangspunt van het Hof dat de aan de verdachte verweten gedragingen - te weten: het binnendringen en vertoeven in het kantoor van Asito op 1 april plaatsvonden in het kader van de uitoefening van het in art. 6, aanhef en onder 4, ESH bedoelde recht op collectief optreden. Dit brengt mee dat dit optreden gerechtvaardigd is, behoudens indien sprake is van een in art. G ESH voorziene grond tot beperking van de uitoefening van dat recht. 9 Ten aanzien van blokkades door werknemers zijn de rechters minder eenduidig. In beginsel worden deze acties niet onder art. 6 lid 4 ESH geschaard. 10 Zo overwoog een voorzieningenrechter als volgt: Uitgangspunt bij deze beoordeling is dat acties die de productie door werkwilligen en/of de aan- en afvoer van producten aan c.q. door leveranciers beletten in beginsel niet door artikel 6 lid 4 ESH worden gedekt. Een dergelijke wijze van actievoeren kan voorshands niet worden gerekend tot het type van actievoeren dat de opstellers van deze verdragsbepaling voor ogen stond. Gegeven dit uitgangspunt dienen de onderhavige acties onrechtmatig te worden geacht. [ ]Door de blokkade komt de beslissing welke personen toegang krijgen tot de fabriek en wat met de in de fabriek aanwezige zaken gebeurt in feite bij de FNV en het CNV te liggen in plaats van bij de werkgever. Aldus maken de FNV en het CNV op onrechtmatige wijze inbreuk op de subjectieve rechten van de bestaakte werkgever en van derden. Dit alles ligt slechts anders, indien de onrechtmatigheid van de toegangsblokkade wordt weggenomen door de aanwezigheid van een bijzondere omstandigheid die deze gedraging alsnog rechtvaardigt. 11 Echter, soms oordeelt een rechter dat een blokkade wel onder art. 6 lid 4 ESH valt, waarbij het opvalt dat de blokkades niet onder de staking maar collectieve acties werden geschaard: Het geschil spitst zich toe op de vraag of de blokkades die plaatsvinden of hebben plaatsgevonden onrechtmatig zijn. Daarbij rijst in de eerste plaats de vraag of de blokkades onder de reikwijdte van artikel 6 lid 4 ESH vallen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat die vraag in beginsel bevestigend moet worden beantwoord. In artikel 6 lid 4 ESH wordt immers gesproken over het recht op collectief optreden met inbegrip van het stakingsrecht. Uit deze bewoordingen kan worden afgeleid dat het 8 HR 30 mei 1986, NJ 1986, HR 23 april 2013, NJ 2013, Beltzer & Hoogeveen, Staking, in: Sdu Commentaar, Arbeidsrecht II, 2014, p Rechtbank Utrecht, 8 december 2006, ECLI:NL:RBUTR:2006:AZ

7 begrip collectieve acties niet slechts ziet op stakingen maar een ruimere strekking heeft. Uit de staking voortvloeiende acties zijn in beginsel dan ook geoorloofd. 12 Hoe zit het dan met werknemers die het werk niet neerleggen maar op een andere manier hun onvrede kenbaar maken? Zoals de buschauffeurs die wel hun diensten draaien maar de mensen niet laten betalen voor die dienst of de politieagenten die uit protest geen bonnen uitschrijven? In het geval van het gratis openbaar vervoer, oordeelde de rechter dat deze actie een weigering is om een deel van de arbeidsverplichtingen te verrichten en daarmee als een gedeeltelijke werkstaking kan worden beschouwd. De actie ligt niet zodanig ver van het normale type van collectieve acties van werknemers af, dat zij niet onder de bescherming van artikel 6 lid 4 ESH zou moeten vallen. 13 Deze redenering zou ook kunnen opgaan voor de politieagenten die geen bonnen uitschrijven. Recent heeft zich een nieuwe ontwikkeling voorgedaan bij de solidariteitsstaking. Bij op- en overslagbedrijf Rietlanden vond een onaangekondigde staking plaats terwijl een zeeschip werd geleegd. Het legen van dit schip werd besmet verklaard en het personeel van andere overslagbedrijven weigerden het schip te legen. De vraag die de Hoge Raad moest beantwoorden is of deze besmetverklaring valt onder art. 6 lid 4 ESH. Het hof had geoordeeld dat dit niet het geval was omdat de weigering tot het legen van het schip wordt uitgevoerd in een ander bedrijf dan dat van de werkgever tegen wie de actie zich richt. De Hoge Raad oordeelde echter anders: Bepalend is immers of de besmetverklaring redelijkerwijs kan bijdragen tot de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen, en daarmee tot het actiedoel (hetgeen bijvoorbeeld het geval kan zijn indien de besmetverklaring Enerco kan prikkelen druk uit te oefenen op Rietlanden). 14 Het maakt voor de Hoge Raad geen verschil dat de staking zich niet richt tegen de eigen werkgever, maar tegen een andere werkgever en voor het belang van een ander. Ook de solidariteitsstaking valt onder art. 6 lid 4 ESH. Doorslaggevend voor de vraag of een actie onder artikel 6 lid 4 ESH valt, is volgens de Hoge Raad dus kennelijk of de actie redelijkerwijs kan bijdragen tot de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen. Hoewel de opstellers van het ESH onduidelijkheid hebben verschaft door de zinsnede collectief optreden, met inbegrip van het stakingsrecht in art. 6 lid 4 ESH te gebruiken, leidt 12 Rechtbank Utrecht, 18 oktober 2012, JAR 2013/9. 13 Rechtbank Utrecht, 11 april 2002, JAR 2002/97. Bevestigd in hoger beroep: gerechtshof Amsterdam, 9 januari 2003, JAR 2003/ HR 31 oktober 2014, JAR 2014/298. 6

8 dit niet tot problemen bij toepassing van het stakingsrecht. Het stakingsrecht en collectieve acties worden door elkaar heen gebruikt en er wordt een ruime uitleg aan art. 6 lid 4 ESH gegeven, veel vormen van collectieve acties vallen onder de reikwijdte. Het is dan nog de vraag of die acties ook rechtmatig zijn. Voordat die toets verder wordt uitgewerkt, wordt in het volgende hoofdstuk eerst een overzicht van de totstandkoming van het Nederlandse stakingsrecht gegeven. 7

9 Hoofdstuk 2 In dit hoofdstuk worden de grote lijnen van de geschiedenis van het stakingsrecht uitgezet. Een overzicht van de ontwikkeling van het stakingsrecht in Nederland is van belang om te begrijpen waarom in Nederland het stakingsrecht rechtersrecht is en waarom rechters art. 6 lid 4 en art. G ESH op een bepaalde manier uitleggen. In navolging van Tilstra en Beltzer en Hoogeveen wordt onderscheid gemaakt in vier periodes waarin de belangrijkste ontwikkelingen worden besproken Periode tot 1958 In een groot deel van de negentiende eeuw gold een coalitieverbod voor werkgevers en werknemers. Dit coalitieverbod werd in 1872 opgeheven. Na spoorwegstakingen werd op de opheffing een uitzondering gemaakt voor ambtenaren en spoorwegpersoneel. Voor deze twee groepen werd een strafrechtelijk stakingsverbod neergelegd in het Wetboek van Strafrecht. In de periode daarna werd wel erkend dat staking een middel voor werknemers was om de machtsongelijkheid met de werkgever te verkleinen. Het stakingsrecht met bescherming voor stakende werknemers bestond echter nog niet. Staken was voor werknemers mogelijk, maar leidde wel tot een ongeoorloofde werkweigering en gaf de werkgever een reden over te gaan tot ontslag op staande voet. Na de opkomst van de vakbonden richtten werkgevers zich op de vakbonden om stakingen te voorkomen. Nadat de Hoge Raad in 1919 met een derde onrechtmatigheidsgrond, het handelen in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, kwam, werd het uitroepen van een staking gezien als het uitlokken van wanprestatie die onder omstandigheden een onrechtmatige daad opleverde. 16 Gedurende de Tweede Wereldoorlog gold een absoluut stakingsverbod. Na de Tweede Wereldoorlog lag de focus op de wederopbouw van het land en was er weinig ruimte voor onderhandelingen over het loon. De geleide loonpolitiek, waaraan vakbonden hun medewerking hadden verleend, leidde ertoe dat onderhandelingen over loon en arbeidsvoorwaarden op een laag pitje stonden Tilstra, Grenzen aan het stakingsrecht, 1994; Beltzer & Hoogeveen, Staking, in: Sdu Commentaar, Arbeidsrecht II, Tilstra, Grenzen aan het stakingsrecht, 1994, p ; Beltzer & Hoogeveen, Staking, in: Sdu Commentaar, Arbeidsrecht II, 2014, p ; Schut, Internationale normen in het Nederlandse stakingsrecht, 1996, p Tilstra, Grenzen aan het stakingsrecht, 1994, p ; Beltzer & Hoogeveen, Staking, in: Sdu Commentaar, Arbeidsrecht II, 2014, p ; Schut, Internationale normen in het Nederlandse stakingsrecht, 1996, p

10 2.2. Periode van Aan een vrij rustige periode na de Tweede Wereldoorlog kwam een einde in 1958 toen er meerdere kort geding-zaken werden aangespannen tegen stakende werknemers. 18 Deze periode wordt gekenmerkt door het Panhonlibco-arrest van de Hoge Raad uit Internationale bonden hadden havenarbeiders opgeroepen schepen uit Panama, Honduras, Liberia en Costa Rica niet te laten laden en lossen. De werkomstandigheden en arbeidsvoorwaarden waren zo slecht op die schepen, dat dit leidde tot oneerlijke concurrentie. De vraag was of de oproeping tot deze staking een onrechtmatige daad van de vakbonden inhield. Volgens de Hoge Raad nam de omstandigheid dat de actie in collectief verband werd ondernomen niet weg dat het uitgangspunt moest blijven dat de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en de individuele werknemer behoudens de cao een bijzondere regeling inhield. Ook bij werkweigering in collectief verband zal in beginsel moeten gelden dat werkweigering een wanprestatie inhoudt. Dit kan enkel anders zijn indien de omstandigheden waaronder de werkweigering plaatsvindt, van dien aard zijn dat naar de heersende rechtsovertuiging in redelijkheid niet van de werknemers kan worden gevergd de arbeid voort te zetten en in een zodanig geval niet van wanprestatie kan worden gesproken. Op deze uitspraak kwam veel kritiek van de zijde van de vakbonden. Het stakingsrecht werd op deze manier te veel beperkt en te veel benaderd vanuit het individu in plaats vanuit het collectief. Bovendien had Nederland in 1961 het Europees Sociaal Handvest ondertekend, waarin in art. 6 lid 4 ESH het stakingsrecht werd erkend. 20 Tegen deze achtergrond probeerde de regering tot een wettelijke regeling te komen, wat resulteerde in wetsontwerp dat in 1969 werd ingediend. Volgens de wetgever is het een goede ontwikkeling dat vakbonden namens de werknemers onderhandelingen gaan voeren. Daarvoor is het nodig dat, in het uiterste geval, indien de onderhandelingen zijn vastgelopen, de vakbonden hun gewicht in de schaal kunnen gooien en een werkstaking kunnen uitroepen. Omdat de Hoge Raad uitgaat van de individuele arbeider die zijn arbeidsovereenkomst niet nakomt, wat tot wanprestatie leidt, en daarmee mogelijkheden tot een rechtmatige staking beperkt, is een wettelijke regeling nodig. 21 In het wetsvoorstel is het uitgangspunt dat een werkstaking in beginsel geoorloofd is, zolang het binnen de in het wetsvoorstel gelegde grenzen blijft. Zo kan een staking worden beperkt indien de staking in strijd met de wet is, bijvoorbeeld indien een cao algemeen verbindend is verklaard of indien er een van overheidswege ingestelde regeling van lonen of 18 Beltzer & Hoogeveen, Staking, in: Sdu Commentaar, Arbeidsrecht II, 2014, p HR 15 januari 1960, NJ 1960, Tilstra, Grenzen aan het stakingsrecht, 1994, p Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3, p. 3. 9

11 andere arbeidsvoorwaarden bestaat. Ook kan de staking onrechtmatig zijn indien verplichtingen uit hoofde van een cao waarbij de vakbond partij is, zoals de plicht dat serieuze onderhandelingen zijn gevoerd waarbij het onmogelijk is gebleken om tot overeenstemming te komen, de aanzeggingstermijn, de evenredigheidsnorm of de zorgvuldigheidsnorm jegens de werkgever, zijn geschonden. 22 De rechter moet de evenredigheidstoets marginaal toetsen, enkel wanneer de onevenredigheid duidelijk kenbaar is en zekere grenzen worden geschonden, is er sprake van kennelijke onevenredigheid. 23 Bovendien moet de staking en het tijdstip waarop deze aanvangt bij deurwaardersexploot bij de werkgever worden aangezegd. De vakbond die een staking uitroept, moet ten minste twee jaar in bezit moet zijn van rechtspersoonlijkheid. In het wetsvoorstel heeft de vakbond het recht om te gaan staken, deze is niet uitdrukkelijk aan de werknemers gegeven. Van werknemers die meedoen aan een rechtmatige staking wordt de verplichting om arbeid te verrichten geschorst. Bij een wilde staking, een niet door een vakbond georganiseerde staking, geldt dat niet, dan plegen de werknemers wanprestatie. Voor de wilde staking geldt in navolging van het Panhonlibco-arrest dat wanneer de omstandigheden waaronder de werkweigering plaatsvindt, van dien aard zijn, dat naar de heersende rechtsovertuiging in redelijkheid van de werknemers niet kan worden gevergd de arbeid voort te zetten of bepaalde werkzaamheden te verrichtten, er sprake is van een rechtmatige staking. Opvallend is dat in het wetsvoorstel een artikel is opgenomen die het mogelijk maakt voor de werkgever om de werknemer te ontslaan. Dit is volgens de wetgever nodig omdat de werkgever bevoegd moet zijn tegenmaatregelen te nemen. Ook werkgevers hebben het recht op collectieve actie en dit recht zou meebrengen dat zij stakende werknemers kunnen ontslaan. Werkgevers kunnen bij een door de vakbond georganiseerde staking enkel tot collectief ontslag van alle stakende werknemers overgaan, bij een wilde staking kunnen ze ook individuele werknemers ontslaan. 24 Ook werd een voorstel ingediend om het strafrechtelijke verbod op staken voor ambtenaren en spoorwegpersoneel in te trekken, wetsontwerp Hiermee werd niet beoogd om de ambtenaren het stakingsrecht te geven. Het ambtenarenrecht had zich zodanig ontwikkeld dat niet langer de behoefte bestond voor een strafrechtelijk stakingsverbod voor ambtenaren. Er konden andere disciplinaire maatregelen getroffen worden Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3, p Ibid, p Ibid, p Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3, p

12 2.3. Periode van Hoewel het wetsontwerp nog niet was aangenomen, hielden rechters in hun uitspraken wel al rekening met het wetsvoorstel. In plaats van de focus te richten op de individuele werkweigering, zoals in het Panhonlibco-arrest, werd gekeken naar het collectieve karakter van de staking. 26 Een goed voorbeeld hiervan is een uitspraak van het hof Amsterdam. 27 De vakbonden waren met FME, die de gezamenlijke werkgevers vertegenwoordigde, in onderhandeling over een nieuwe cao. Enkele confessionele bonden kwamen met FME tot overeenstemming, maar de Industriebond niet en weigerde in te stemmen met het voorstel van FME. FME en de afzonderlijke werkgevers wilden niet meer met de Industriebond verder onderhandelen, waarop die bond een staking bij bedrijven van individuele werkgevers uitriep. Die stelden dat de Industriebond jegens hen onrechtmatig handelde door tot staking over te gaan. De rechtbank volgde de redenering uit het Panhonlibco-arrest en kwam tot de conclusie dat de staking onrechtmatig was. Het hof stelde dat het een oordeel moest vormen over het rechtsbewustzijn hier te lande omdat er geen geschreven recht is waarin het stakingsrecht verder is uitgewerkt. Het hof gaf een overzicht van de recente ontwikkelingen sinds het Panhonlibco-arrest. Het hof benadrukte daarbij dat het ESH inmiddels door Nederland was ondertekend, de SER van mening was dat voor een vakvereniging binnen zekere grenzen vrijheid diende te bestaan tot het organiseren van stakingen, de regering een wetsontwerp had ingediend met betrekking tot de werkstaking, waarover in de betrokken commissie geen discussie was over de in beginsel rechtmatigheid van een stakingsoproep, en de grondgedachte van de Wet op loonvorming uit 1970 dat werkgevers en werknemers in beginsel vrij zijn het loon en de arbeidsvoorwaarden te regelen. Daarvoor is de georganiseerde staking een zeer voornaam, zo niet onmisbaar strijdmiddel. Op grond van het voorgaande kwam het hof tot de conclusie dat het uitroepen van een staking door de bond niet onrechtmatig was. Al zou het uitroepen van staking op zichzelf niet onrechtmatig jegens de werkgever zijn geweest, niettemin zouden bijkomende omstandigheden de stakingsoproep en het verlenen van steun aan de stakers tot onrechtmatige daad kunnen stempelen. Die omstandigheden waren er echter niet. Hoewel de rechters het wetsvoorstel volgden, is het voorstel niet aangenomen maar in 1980 ingetrokken nadat het ESH door Nederland geratificeerd was. Het feit dat over de ratificatie een langere periode heen is gegaan komt onder meer omdat er twijfels waren over 26 Tilstra, Grenzen aan het stakingsrecht, 1994, p Gerechtshof Amsterdam 13 april 1972, NJ 1972,

13 de vraag of het strafrechtelijk stakingsverbod voor ambtenaren en spoorwegpersoneel zich zou verhouden met art. 6 lid 4 ESH. Bij de ratificatie maakte Nederland uiteindelijk het voorbehoud dat art. 6 lid 4 ESH niet geldt voor ambtenaren. Ook was er twijfel over de vraag of art. 6 lid 4 ESH rechtstreekse werking heeft. De Commissie voor Sociale zaken en Volksgezondheid stelde echter dat het woord erkennen in art. 6 lid 4 ESH duidt op rechtstreekse werking, maar de overheid was daar niet zeker van en liet het aan de rechter over om die vraag te beantwoorden Periode na 1986 In 1986 kreeg de Hoge Raad de mogelijkheid zich over het stakingsrecht uit te spreken, wat resulteerde in het NS-arrest. 29 Dit arrest is sindsdien leidend geworden. In deze zaak staakten de NS-werknemers niet tegen de werkgever, maar tegen overheidsbeleid. De minister van Sociale Zaken was voornemens een korting toe te passen op de lonen van NS-medewerkers. Die begonnen, na daarop opgeroepen te zijn door de vakbonden, met acties tegen dit besluit. De NS vorderde dat de bonden het personeel van NS opriepen te stoppen met de acties en de bonden te verbieden op enigerlei wijze steun aan de acties te geven. De rechtbank en het hof hebben de vorderingen afgewezen. De Hoge Raad opende met de constatering dat art. 6 lid 4 ESH een ieder verbindende bepaling is in de zin van art. 93 GW. Burgers kunnen dus rechtstreeks een beroep doen op het stakingsrecht. Volgens de Hoge Raad valt hier in ieder geval het normale type van collectieve actie onder: een algehele, zich tegen de werkgever richtende werkstaking. Daar wijkt de casus in het arrest vanaf. In de eerste plaats richtten de acties van het NS-personeel zich niet tegen de NS, maar tegen de overheid. In de tweede plaats vond er geen algehele werkstaking plaats, maar het ging om stiptheidsacties, langzaamaanacties en om in telkens andere delen van het bedrijf plaatsvindende werkonderbrekingen van korte duur. De vraag was of deze verschillen van het normale type ertoe zouden moeten leiden dat de vakbonden geen beroep op art. 6 lid 4 ESH konden doen. De Hoge Raad heeft vastgesteld dat het enkele feit dat acties zich tegen de overheid richten, niet de werking van art. 6 lid 4 ESH uitsluit. Beslissend is of de resultaten die de collectieve acties beogen te bereiken buiten het terrein van arbeidsvoorwaarden, dit zijn voorwaarden die het onderwerp plegen of behoren te zijn van collectief onderhandelen, 28 Schut, Internationale normen in het Nederlandse stakingsrecht, 1996, p. 68; Tilstra, Grenzen aan het stakingsrecht, 1994, p HR 30 mei 1986, NJ 1986,

14 vallen. Is dat het geval, dan is sprake van een zuiver politieke staking en daar ziet art. 6 lid 4 ESH niet op. Valt het er wel binnen, dan is art. 6 lid 4 ESH van toepassing en is de staking in beginsel rechtmatig. Indien zwaarwegende procedureregels, spelregels, zijn veronachtzaamd dan wel dat er moet worden geoordeeld dat de bonden met inachtneming van de door art. 31 ESH gestelde beperkingen op grond van de afweging van alle omstandigheden van het gegeven geval in onderling verband en samenhang in redelijkheid niet tot deze acties hadden kunnen komen, is de collectieve actie toch onrechtmatig. 30 Het cassatiemiddel, inhoudende dat art. 6 lid 4 ESH niet van toepassing is omdat er geen sprake is van een belangengeschil, maar een rechtsgeschil, faalde eveneens. Het ging hier immers om een geschil over de inhoud van arbeidsvoorwaarden en de belemmering om over de arbeidsvoorwaarden te onderhandelen, die normaal bij cao worden vastgesteld en nu door de overheid worden vastgelegd. De volgende vraag die beantwoord moest worden was of er een andere maatstaf moest worden aangelegd nu de collectieve actie zich richtte tegen de overheid en niet de werkgever. Zou de collectieve actie zich tegen de werkgever richten, dan kan deze de acties niet tegenhouden met een beroep op het feit dat hij daardoor schade lijdt. Dat is inherent aan het voeren van collectieve acties. De werkgever is bovendien in staat om de schade te voorkomen door met de eisen van de werknemers in te stemmen. Indien de collectieve actie zich richt tegen de overheid en niet de werkgever, kan de werkgever dat niet. Daarom is het redelijk om de werkgever in een dergelijk geval als derde in de zin van art. 31 ESH te zien, wiens rechten een beperking in de uitoefening van het stakingsrecht kunnen rechtvaardigen. Dit leidt er echter niet toe dat hier een andere maatstaf moet worden toegepast dan bij een normaal type collectieve actie. Het cassatiemiddel dat deze vorm van acties op zichzelf de slotsom wettigt dat de collectieve acties onrechtmatig waren werd ook verworpen. De achterliggende gedachte dat deze acties een unfair karakter dragen omdat daarbij van de kant van de werknemers en hun organisaties nauwelijks (financiële) offers worden gevergd terwijl de werknemers jegens de werkgever aanspraak op betaling van loon behouden, was een onjuist uitgangspunt volgens de Hoge Raad. De Hoge Raad overwoog dat bij dergelijke acties, waarbij het personeel geheel of in telkens wisselende delen niet naar behoren of niet volledig presteert en daardoor het bedrijf ontwricht, de werkgever ontheven is van zijn verplichting het loon over de betrokken periode volledig te betalen. De Hoge Raad erkende dat in praktijk werkgevers vaak het loon geheel 30 Art. 31 ESH is bij herziening van het ESH omgenummerd tot het huidige art. G. 13

15 zullen doorbetalen om procedures daarover te voorkomen. Echter, kan de rechter deze bijzondere omstandigheden meenemen in zijn oordeel over de vraag of bonden redelijkerwijs tot acties hebben kunnen overgaan. Bovendien kunnen deze vorm van acties er ook toe leiden dat werkgevers minder schade ondervinden van de staking dan bij een algehele werkstaking. Met het NS-arrest heeft de Hoge Raad het stakingsrecht een juridische grondslag in het Nederlandse rechtsstelsel gegeven. De toets van de rechtmatigheid van de staking, die door het hof is toegepast en door de Hoge Raad als adequaat is beschouwd, toont verrassend veel overeenkomsten met het wetsvoorstel Omdat in dit hoofdstuk enkel de grote lijnen uit de geschiedenis van het stakingsrecht worden behandeld en het NS-arrest nog steeds leidend is voor de maatschappij, gaat het te ver om hier alle kleine aanpassingen sinds het NS-arrest te behandelen. Waar nodig wordt dit in de volgende hoofdstukken behandeld. Daarmee zal in het volgende hoofdstuk een aanvang worden gemaakt, waarin wordt uitgewerkt wanneer een staking onder art. 6 lid 4 ESH valt en wanneer deze rechtmatig beperkt kan worden. 14

16 Hoofdstuk 3 In dit hoofdstuk wordt in de eerste plaats uiteengezet waaraan een staking moet voldoen om onder art. 6 lid 4 ESH te vallen. Indien een staking niet aan deze voorwaarden voldoet, betekent dat niet dat de staking zonder meer onrechtmatig is. De onrechtmatigheid van de staking moet dan aan art. 6:162 BW worden getoetst. 31 Na de uiteenzetting van art. 6 lid 4 ESH worden de voorwaarden voor beperking van het stakingsrecht behandeld. Zoals uit het eerdere behandelde NS-arrest volgt, moeten de zogenaamde spelregels in acht worden genomen en moet de beperking aan art. G ESH worden getoetst. Bij het analyseren van het juridische kader van de staking wordt naast de artikelen uit het ESH, jurisprudentie en literatuur ook een grote rol toegedicht aan de conclusies van het Comité, het orgaan dat toeziet op een juiste toepassing van het ESH, nu deze door de Hoge Raad als gezaghebbend worden gezien Wanneer valt een staking onder art. 6 lid 4 ESH? Art. 6 lid 4 ESH bevat meerdere voorwaarden, waarvan de cruciale vraag is of er sprake is van een belangengeschil. Vanwege het belang van deze voorwaarde, en de discussie daarover, wordt deze apart behandeld. Eerst worden de andere voorwaarden van art. 6 lid 4 ESH behandeld Voorwaarden art. 6 lid 4 ESH In art. 6 lid 4 ESH is het recht van werknemers en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten neergelegd. Indien een staking valt onder art. 6 lid 4 ESH is deze in beginsel rechtmatig. 33 Het recht op collectieve actie is in art. 6 ESH opgenomen om de onderhandelende partijen een drukmiddel te geven die zij, indien nodig, kunnen gebruiken om hun eisen kracht bij te zetten en van het recht op collectief onderhandelen geen lege huls te maken. Wat meteen aan dit artikel opvalt, is dat zowel de werknemers als de werkgevers recht hebben op collectief optreden. Waar staking als een recht van werknemers en vakbonden wordt gezien, kunnen ook werkgevers handelingen verrichten die onder het recht op collectieve actie vallen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan tegenmaatregelen die werkgevers 31 Sprengers & Van der Stege, Slechts een beetje staken mag?, NJCM-bulletin 2004/5, par. 3 (online geraadpleegd). 32 Zoals de Hoge Raad overwoog in HR 30 mei 1986, NJ 1986, HR 30 mei 1986, NJ 1986,

17 kunnen nemen wanneer er bij hen gestaakt wordt, waarvan het recht op uitsluiting de voornaamste is. 34 Zoals al in het eerste hoofdstuk is behandeld wordt het collectief optreden met inbegrip van het stakingsrecht, ruim uitgelegd. Hoewel het van de specifieke omstandigheden van het geval afhangt, vallen vele actievormen onder de reikwijdte van art. 6 lid 4 ESH, zoals de normale type -staking, wilde staking, stiptheidsacties, langzaamaanacties, estafettestaking, solidariteitsstaking en maatschappijvriendelijke stakingen zoals het gratis openbaar vervoer. Art. 6 lid 4 ESH bevat tevens de eerste beperking van het stakingsrecht. Partijen hebben recht op collectieve actie behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten. Bij cao kunnen partijen zichzelf beperkingen opleggen, de zogenaamde vredesclausules of bedingen tot bemiddeling, arbitrage of bindend advies. Deze beperking ziet echter niet op de totstandkoming van nieuwe cao s. 35 Ook geldt deze beperking niet voor de werknemers die niet zijn aangesloten bij een van de partijen die de cao heeft afgesloten Belangengeschil Volgens het Comité is het begrip belangengeschil ruim. Het Comité zet het belangengeschil af tegen een rechtsgeschil. Een rechtsgeschil is in het bijzonder een geschil inzake het bestaan, de geldigheid, de interpretatie of de schending van de cao, maar kunnen ook geschillen zijn over in de wet neergelegde rechten. 37 Het belangengeschil betreft niet alleen het tot stand komen van een cao, maar ook andere onderwerpen waarover door sociale partners onderhandeld kan worden. Het criterium van het Comité is of het geschil onderwerp is of kan zijn van onderhandelingen tussen werkgever en werknemer. 38 Dat de grens tussen een rechtsgeschil en een belangengeschil niet altijd eenduidig is, blijkt uit de onderwerpen die het Comité onder het belangengeschil laat vallen. Voorgenomen of al uitgevoerde ontslagen kunnen bijvoorbeeld hieronder vallen. 39 Net als stakingen gericht tegen het afdwingen van wettelijke veiligheidsvoorschriften. 40 Terwijl ook goed te verdedigen is dat dit rechtsgeschillen zijn. 34 Schut, Internationale normen in het Nederlandse stakingsrecht, 1996, p Jaspers, Nederlands stakingsrecht op een nieuw spoor?, 2004, p Tilstra, Grenzen aan het stakingsrecht, 1994, p Conclusies I, , p Conclusies IV, 1975, p Conclusies IV, 1975, p Conclusies II, 1971, p

18 De Hoge Raad heeft nog geen eenduidig antwoord gegeven op de vraag wat een belangen- en een rechtsgeschil is. In het NS-arrest, zoals hierboven al weergegeven, neemt de Hoge Raad het onderscheid tussen een belangen- en rechtsgeschil van het Comité over. In latere jurisprudentie is de Hoge Raad niet meer uitdrukkelijk op het onderscheid tussen een belangen- en rechtsgeschil ingegaan. Door de jaren heen hebben lagere rechters verschillende definities gegeven dan wel geoordeeld dat specifieke gevallen wel of niet een belangengeschil waren. Door Mollema wordt onderscheid gemaakt tussen oude jurisprudentie en de recente jurisprudentie die zij ook wel de Utrechtse jurisprudentie noemt omdat deze is ontstaan door twee vonnissen van de Utrechtse kantonrechters en daarna navolging hebben gekregen. 41 In de Utrechtse jurisprudentie wordt specifiek op de vraag of het geschil een belangengeschil is ingegaan. Daarbij overwoog de rechtbank als volgt: Gegeven deze ratio komt het begrip belangengeschil een ruime uitleg toe. In het algemeen kan als een belangengeschil worden aangemerkt, elk geschil tussen een werkgever en een deel van het personeel, dat door collectief onderhandelen kan worden opgelost, niet zijnde een rechtsgeschil, in het bijzonder niet één met betrekking tot het bestaan, de geldigheid en de interpretatie van een CAO of de schending daarvan. 42 De rechtbank Utrecht gaat in een andere zaak ook in op de vraag wat een rechtsgeschil is: In het algemeen valt een geschil over een maatregel die jegens een individuele werknemer is genomen niet aan te merken als een belangengeschil in de zin van het ESH. Immers, doorgaans zal aan een dergelijke maatregel een individueel (arbeids-) conflict ten grondslag liggen, dat de overige werknemers in de organisatie niet in gezamenlijkheid zal raken en waarbij slechts de werknemer in kwestie belang heeft bij de opheffing daarvan. Dit is anders, indien de door een werkgever jegens een individuele werknemer genomen maatregel niet zozeer zijn grondslag vindt in het functioneren van de werknemer zelf, maar rechtstreeks verband houdt met onderliggende feiten en omstandigheden, welke binnen de organisatie van de werkgever in redelijkheid als een collectief geschil kunnen worden aangemerkt Mollema, Het belangengeschil van belang?, SR 2006/3. 42 Rechtbank Utrecht, 3 februari 2003, LJN AF4248; Rechtbank Utrecht, 11 april 2003, LJN AF7224; Rechtbank Utrecht 11 april 2003, LJN AF Rechtbank Utrecht, 16 juli 2003, LJN AI

19 Uit deze uitspraken is af te leiden dat de rechters de ruime uitleg van het Comité aanhangen en onderwerpen waarover collectief kan worden onderhandeld, onder het belangengeschil scharen. Deze uitleg van het begrip belangengeschil komt in latere rechtspraak nog terug Beperking van het stakingsrecht, art. 6 lid 4 ESH Naast de mogelijkheid om het stakingsrecht op grond van art. G ESH te beperken, toetst de Nederlandse rechter sinds 1972 ook of de staking het laatste middel is en of de acties tijdig en correct zijn aangekondigd. 45 Deze beperkingsmogelijkheden worden de evenredigheids- of redelijkheidstoets respectievelijk spelregeltoets of procedureregels genoemd. Beide beperkingen worden hierna verder onderzocht Spelregeltoets De spelregeltoets valt dus uiteen in twee delen: toetsing aan het ultimum remedium-beginsel en de tijdige en correcte aankondiging. Deze toets vindt plaats voordat aan art. G ESH wordt getoetst, zo oordeelde de Hoge Raad in het Sara Lee-arrest. 46 In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat een staking slechts rechtmatig is als deze als uiterste middel is toegepast. De vraag of dit het geval is, moet door de rechter met terughoudendheid worden beantwoord en hangt af van de omstandigheden van het geval. De rechter kan als factoren meewegen dat mogelijk nog een ander middel bestaat om het geschil te beslechten, er verschillende meningen over de effectiviteit van dat middel bestaan en het feit dat vakbonden in korte tijd moeten besluiten al dan niet over te gaan tot staking. In de lagere jurisprudentie is deze toets in die zin uitgewerkt dat er serieuze onderhandelingen moeten zijn gevoerd die zijn vastgelopen. Dit houdt in dat er sprake moet zijn van een breekpunt in de onderhandelingen en een patstelling tussen partijen dat ook als vereiste in wetsontwerp werd genoemd. Het is in beginsel aan de vakbonden om te bepalen of het breekpunt is bereikt. 47 Het Comité zet vraagtekens bij deze toets, zoals zij het in 2004 verwoordde: The Committee considers that the fact that a Dutch judge may determine whether recourse to strikes are premature impinges on the very substance of the right to 44 Bijvoorbeeld in Rechtbank Utrecht 3 juli 2007, LJN BA9951 en Rechtbank Utrecht, 10 mei 2011, JAR 2011/ Jaspers, Nederlands stakingsrecht op een nieuw spoor?, 2004, p HR 28 januari 2000, JAR 2000/ Van der Helm, Heeft het ultimum remedium beginsel binnen het stakingsrecht z n langste tijd gehad?, AR 2014/39, par. 4 (online geraadpleegd). 18

20 strike as this allows the judge to exercise one of the trade unions key prerogatives, that of deciding whether and when a strike is necessary. 48 De rechters, zouden ondanks de terughoudendheid, op de stoel van de vakbonden gaan zitten, terwijl juist de vakbonden de vrijheid hebben om het stakingsmiddel in te zetten wanneer zij dat willen. Door de ultimum remedium-toets van de rechter worden vakbonden in die vrijheid beknot. In haar reactie stelt Nederland dat zij de kritiek aan de rechters hebben doorgegeven. 49 Dit heeft echter nog niet tot een verandering van de spelregeltoets geleid. 50 Opvallend is wel dat de Hoge Raad in het Enerco-arrest enkel art. G ESH als beperkingsgrond noemt en de spelregeltoets niet meer vermeld. 51 De eis van een tijdige en concrete aanzegging is om de werkgever de mogelijkheid te geven in te gaan op de eisen van de werknemers en een staking te voorkomen, de werkgever tijd te gunnen veiligheidsmaatregelen te treffen en derden te informeren over de aangezegde staking. 52 Over wat een tijdige en concrete aanzegging precies inhoudt, heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgelaten. Uit de jurisprudentie van lagere rechters blijkt dat zij geen zware eisen stellen aan deze voorwaarde. In het wetsontwerp werd gesteld dat de aanzegging per exploot aan de werkgever moest worden aangezegd, maar dat is niet overgenomen in de jurisprudentie. Voldoende is als de aanzegging een paar dagen voordat de staking aanvangt wordt gegeven. Dit kan anders zijn indien daar omstandigheden voor zijn Redelijkheidstoets Op grond van art. G ESH kan het stakingsrecht beperkt worden indien die beperking bij wet is voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk is voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en voor de bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden. Deze beperking is gestoeld op de beperkingsgronden van het EVRM, waardoor bij de uitleg van de voorwaarden van de beperking soms aansluiting bij uitwerking van de beperkingsgronden van het EVRM wordt gezocht Conclusies XVII-1, Volume 2, 2004, Nederland, p. 319 (online geraadpleegd). 49 Conclusies 2014, Nederland, p. 27 (online geraadpleegd). 50 Haverkort & Witte, Ontwikkeling van het stakingsrecht na kritiek van het ECSR, TAP 2013/3, p HR 31 oktober 2014, JAR 2014/ Beltzer & Hoogeveen, Staking, in: Sdu Commentaar, Arbeidsrecht II, 2014, p Ibid, p Schut, Internationale normen in het Nederlandse stakingsrecht, 1996, p

21 Bij wet voorgeschreven Het vereiste dat de beperking bij wet moet zijn voorgeschreven, wordt breed uitgelegd. Niet enkel de formele wet valt hieronder, ook het ongeschreven recht kan gebruikt worden om het stakingsrecht te beperken. 55 Andere vereisten zijn dat de beperking bij wet toegankelijk moet zijn en de regelgeving waarop de beperking stoelt kenbaar en voorzienbaar is, wat inhoudt dat de regeling voldoende duidelijk is zodat burgers zich naar de regels kunnen gedragen. 56 In Nederland grijpen de rechters terug op de onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, om het stakingsrecht te beperken. Volgens de Hoge Raad is daarmee voldaan aan het vereiste van bij wet voorgeschreven: Dergelijke beperkingen dienen hun grondslag in het recht te vinden de Engelse tekst van art. 31 spreekt van 'prescribed by law', waartoe genoegzaam is dat zij met voldoende scherpte zijn af te leiden uit de zorgvuldigheid die krachtens art BW in het maatschappelijke verkeer ten aanzien van de persoon en de goederen van anderen in acht moet worden genomen Legitiem doel Art. G ESH noemt de bescherming van rechten en vrijheden van anderen, openbare orde, nationale veiligheid, volksgezondheid of goede zeden als doelen waarop de staking beperkt kan worden, deze zijn limitatief en moeten strikt worden uitgelegd. 58 Indien het stakingsrecht op een van deze gronden beperkt wordt, moet daarvoor een goede argumentatie bestaan. Het enkele beroep dat een staking de openbare orde in gevaar zou brengen is volgens het Comité onvoldoende, er moet specifiek worden aangegeven waarom de openbare orde in gevaar zou komen. 59 Indien een beroep op een van deze gronden wordt gedaan, moet er sprake zijn van een serieuze schending van het legitieme doel en daarvoor rust een zware bewijslast omdat het hier een schending van een grondrecht betreft. 60 De Hoge Raad heeft deze gedachtegang bevestigd in het Verpleegsters-arrest: Zij missen voorts feitelijke grondslag voor zover zij ervan uitgaan dat het hof heeft aangenomen dat elke vermindering 'van de thans gebruikelijke patientenzorg' in beginsel de acties reeds onrechtmatig maakt of dat verpleegkundigen jegens de patient verplicht zijn tot alle handelingen die deel uitmaken 'van de gebruikelijke patientenzorg' in dier voege dat zij verplicht zijn zich te onthouden van alle collectieve acties waarbij 55 Conclusies I, , p Jaspers, Nederlands stakingsrecht op een nieuw spoor?, 2004, p HR 22 november 1991, NJ 1992, Jaspers, Nederlands stakingsrecht op een nieuw spoor?, 2004, p Ibid, p Ibid, p

22 bepaalde tot de gebruikelijke patientenzorg behorende handelingen collectief worden nagelaten. 61 In de Nederlandse rechtspraak worden de belangen van derden ook meegewogen bij het al dan niet beperken van een staking. Zo overwoog de Hoge Raad in het VSN-arrest, waarbij een algehele staking binnen het openbaar vervoer als onrechtmatig werd geacht en de staking werd beperkt tot buiten de spitsuren, dat het: niet gaat om de omvang van door de werkgever als gevolg van de staking geleden en bij onbeperkt voortduren van de staking te lijden schade, maar om die van derden, waaronder niet alleen de door de staking direct gedupeerde reizigers van het normaliter door VSN verzorgde streek- en stadsvervoer, maar ook de werkgevers van die reizigers. 62 Ook een werkgever die bestaakt wordt, maar waar de staking zich niet tegen richt, bijvoorbeeld wanneer werknemers gaan staken om te protesteren tegen overheidsbeleid, wordt door de Hoge Raad als derde gezien. De schade die de werkgever in een dergelijk geval lijdt, moet ook worden meegewogen. 63 Dit is volgens het Comité strijdig met art. G ESH, enkel in uitzonderlijke gevallen, gerechtvaardigd door een pressing social need, kunnen schade van derden en de werkgever in overweging worden genomen Noodzakelijk in een democratische samenleving In het VSN-arrest heeft de Hoge Raad bovendien gesteld dat de rechter een staking kan beperken indien dat maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk is, de zogenaamde proportionaliteitstoets: Naar Nederlands recht waarin deze vraag niet, gelijk voorzien in art. 31 ESH, door de wetgever is beantwoord komen deze in de rechtspraak ontwikkelde vereisten erop neer dat moet kunnen worden vastgesteld dat de staking, gelet op de zorgvuldigheid die krachtens art. 6:162 BW in het maatschappelijk verkeer in acht moet worden genomen ten aanzien van de persoon en de goederen van anderen, in zodanige mate inbreuk maakt op de in het eerste lid van art. 31 ESH aangewezen rechten van derden of algemene belangen dat beperkingen, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk zijn HR 22 november 1991, NJ 1992, HR 21 maart 1997, NJ 1997, HR 7 november 1986, NJ 1987, Conclusies XIII-1, , p. 152 (online geraadpleegd). 65 HR 21 maart 1997, NJ 1997,