2010, Noordhoff Uitgevers bv. Casus 12 Arme Henkie

Transcriptie

1 Casus 12 Arme Henkie Eén van de problemen rond het staken betreft de werknemers die zich verre van de staking willen houden en gewoon aan het werk willen. Soms is dat onmogelijk omdat de toegangspoorten van het bedrijf zijn geblokkeerd of omdat het werk stagneert (er wordt bijvoorbeeld een vitaal onderdeel van het bedrijf lamgelegd). Hebben deze werknemers recht op doorbetaling van hun loon gedurende de dagen die zij ten gevolge van de staking niet hebben kunnen werken? Zo ja, geldt dit ook als zij uiteindelijk kunnen meeprofiteren van een stakingsoverwinning? Casus 12 zet deze vragen aan de hand van een praktisch voorbeeld op een rij en geeft de antwoorden. Zoals gebruikelijk vangen ieder jaar in de derde week van november de CAO-onderhandelingen aan voor de bouwsector. Van werknemerszijde bestaat de delegatie uit acht mensen: vier vertegenwoordigers van FNV Bondgenoten, drie van de Hout- en Bouwbond CNV en één van de Vakbond Radicale Werknemers (VRW). Hoewel deze laatste bond slechts enkele honderden werknemers georganiseerd heeft, is het haar met veel pressie en dreiging gelukt een plaats aan de onderhandelingstafel te bemachtigen. De besprekingen voor het jaar 2010 en volgende lopen nogal stroef. Na vier uitputtende bijeenkomsten kunnen de betrokkenen nog steeds niet tot overeenstemming komen. Breekpunt vormt in het bijzonder de vervroegde uitdiensttreding (VUT). De werkgevers eisen dat de prepensioenleeftijd van 62 naar 64 jaar zal worden gebracht. De bonden vinden dit een onaanvaardbaar voorstel, mede omdat zij dit voorstel beschouwen als een aanzet tot algehele afschaffing van de prepensioenmaatregel. Op 19 december 2009 komen de werkgeversorganisaties en de vakbonden van de FNV en het CNV op één lijn: er zal een commissie worden ingesteld die binnen twaalf maanden zal rapporteren over de toekomst van het prepensioen binnen de bedrijfstak. De VRW daarentegen houdt haar poot stijf: zij blijft bij haar standpunt dat een werknemer gewoon Casus 12 - Arme Henkie 1

2 met 62 jaar met prepensioen kan gaan. In het verlengde hiervan weigert zij mede op grond van een peiling, gehouden tijdens een uitgeroepen ledenvergadering de betreffende CAO te ondertekenen. Maar daarbij laat zij het niet. Op 27 december 2009 roept zij haar leden op om per 3 januari 2010 het werk collectief neer te leggen. Specifiek drie daartoe uitgekozen ondernemingen vormen het doelwit. Een van de bedrijven die door een werkstaking wordt getroffen is de Bouwcentrale Ardis BV. Deze onderneming heeft 650 werknemers in dienst, waarvan er 100 zijn aangesloten bij de VRW. Door een poortblokkade verhinderen zij en masse de toelating van de overige 550 werknemers tot hun werk. Een van deze werknemers is Henk van Gorcum. Door de actie van de VRWers kon hij gedurende twee dagen zijn werk niet verrichten. Nu vond hij dat op zichzelf niet zo erg, ware het niet dat hij aan het einde van de maand januari 2010 tot zijn ontsteltenis merkt, dat op zijn bankrekeningnummer maar liefst 60 van zijn salaris is ingehouden vanwege de niet-gewerkte periode. En dat terwijl hij iedere dag tot tweemaal toe op zijn fiets naar het terrein van Ardis BV is getogen om na te gaan of de poortblokkade inmiddels was opgeheven! Henk lid van de FNV Bondgenoten laat het er niet bij zitten en vordert van zijn werkgever 60 achterstallig loon. Ga na of deze vordering moet worden toegewezen. Uitwerking Doorbetaling van loon werkwilligen bij collectieve actie (art. 7:627 en 628 BW) In het arrest van 7 mei 1976, NJ 1977, 55, m.n. GJS, met een vervolg in de uitspraak van 25 januari 1980, NJ 1980, 282 heeft de Hoge Raad de ingrediënten aangereikt voor de beantwoording van de onderhavige casus. De vraag of werkwillige werknemers die ten gevolge van een collectieve actie, gevoerd door collegawerknemers, recht hebben op doorbetaling van loon over de niet-gewerkte dagen, dient beantwoord te worden aan de hand van art. 7:627 en 628 BW. Een redelijke toepassing van deze wetsartikelen brengt mee, aldus de Hoge Raad, dat de werknemer zijn recht op loon behoudt, indien de bedongen arbeid buiten de schuld van beide partijen niet kan worden gebruikt of niet kan worden verricht ten 2 Praktisch Arbeidsrecht

3 gevolge van een omstandigheid die in de verhouding tussen partijen meer in de risicosfeer van de werkgever of diens bedrijf ligt dan in die van de werknemer. Maar welke omstandigheden betreft het hier dan? De Hoge Raad maakt bij de beantwoording van deze vraag een onderscheid tussen twee typen van collectieve actie. De ene (soort A) is: de werkstaking; in georganiseerd verband; uitgevoerd als middel om met betrekking tot de wijziging van lonen en andere arbeidsvoorwaarden kracht bij te zetten aan de eisen van de werknemers. 2010, Noordhoff Uitgevers bv De andere (soort B) is: de incidentele protestactie; die wordt uitgevoerd door een of enkele werknemers; buiten het kader van welke organisatie ook; en zonder de instemming van de andere werknemers. Met name gelet op het noodzakelijk aanwezige evenwicht in de machtsverhoudingen tussen de in een arbeidsconflict strijdende partijen, stelt de Hoge Raad dat het eerste type collectieve actie meer in de risicosfeer van de werknemers als groep ligt dan in de risicosfeer van de werkgever en dat dientengevolge werkwillige werknemers geen recht hebben op doorbetaling van het loon over de dagen dat niet ten gevolge van de collectieve actie is gewerkt. Het tweede type daarentegen ligt meer in de risicosfeer van de werkgever dan in die van de werknemers als groep. In die situatie zullen de werkwillige werknemers recht hebben op doorbetaling van loon, mits zij kunnen aantonen dat zij 1) als werkwillige zijn aan te merken en 2) als buitenstaander zijn te beschouwen ten aanzien van de groep waarvan de actie uitgaat. De Hoge Raad tekent overigens bij de gemaakte onderscheiding uitdrukkelijk aan dat de beide typen acties als uitersten zijn te beschouwen, waarbinnen tussenvormen voorkomen die wat betreft de rechtspositie van de werkwillige werknemer nu eens beter met de ene en dan weer met de andere soort kunnen worden vergeleken. Casus 12 - Arme Henkie 3

4 Hoe werkt het voorafgaande uit met betrekking tot de loonvordering van Henk van Gorcum? Strikt getoetst aan de door de Hoge Raad genoemde kenmerken van de beide soorten krijgen we het volgende beeld. Soort A: De actie van de VRW-werknemers kan als een werkstaking worden beschouwd; het werk wordt immers door hen neergelegd, wat mede ook kan worden afgeleid uit het feit dat zij tot een poortblokkade zijn overgegaan. Het betreft een actie in georganiseerd verband; de VRW heeft immers tot de staking opgeroepen en leidt deze. Het doel van de actie is, de realisering van gewenste arbeidsvoorwaarden kracht bij te zetten, te weten het behoud van de 62 jaar als leeftijd om met prepensioen te gaan. Soort B: De (incidentele) protestactie bij genoemd arrest was gebaseerd op een door de toenmalige president te Amsterdam gewezen vonnis dat nadelig uitwerkte voor de werknemers; in die zin is de onderhavige actie van de VRW niet als een protestactie te kwalificeren; de actie is wel incidenteel voorzover deze slechts twee dagen heeft geduurd. De actie vanuit de VRW wordt niet door een of enkele werknemers uitgevoerd; het gaat immers om honderd actievoerende werknemers, dat is bijna 20% van het personeel van Ardis BV. Bezien vanuit het totaal dat in de bouwsector arbeid verricht, is het aantal van honderd uiteraard zeer gering. De actie vindt niet plaats buiten het kader van geen enkele organisatie; de VRW leidt namelijk de actie. Uit de casus valt af te leiden dat de actie niet kan bogen op de instemming van de overige 550 werknemers. De poortblokkade was er dan ook op gericht deze groep van het werk buiten te sluiten. Deze toets zou per saldo aanleiding geven te veronderstellen, dat de door de VRW geleide actie meer tot het soort A dan tot het soort B behoort, met als gevolg dat de vordering van Henk van Gorcum zal worden afgewezen. Toch kan men zich afvragen of met deze conclusie recht wordt gedaan aan de ratio van genoemd arrest. 4 Praktisch Arbeidsrecht

5 Heeft de Hoge Raad bij soort A niet veel meer gedacht aan stakingen geleid door serieuze vakbonden die ten minste een aanzienlijk deel van de werknemers binnen de bedrijfstak tijdens het CAO-overleg vertegenwoordigen en waarbij de meerderheid van die werknemers de collectieve acties steunt? De staking geleid door de VRW past bepaald niet in dit beeld. Deze vakbond en de door haar toegepaste acties lijken meer de sfeer te ademen van het tweede type, soort B: werkend in de marge en niet in staat een vuist te maken tijdens het CAO-overleg, coördineert zij de onmachtgevoelens van een gering aantal leden (zeker in verhouding tot het totaal aantal werknemers in de bouwsector) gedurende korte tijd bij hooguit enkele bedrijven. In dit licht bezien zou de actie van de VRW meer op soort B lijken en dus meer in de risicosfeer van de werkgever liggen. Dientengevolge zou de rechtsvordering van Henk van Gorcum moeten worden toegewezen, mits hij én als werkwillig én als buitenstaander ten opzichte van de VRW kan worden beschouwd. Men mag redelijkerwijs aannemen dat in de onderhavige zaak aan deze voorwaarden is voldaan. Het feit dat Henk van Gorcum gedurende de twee dagen viermaal naar de werkplek van zijn werkgever Ardis BV is getogen, wijst erop dat hij werkwillig was. Zijn lidmaatschap van FNV Bondgenoten is indicatief voor het standpunt, dat hij tevens als buitenstaander van de VRWactie kon worden beschouwd. Concluderend: of Henk van Gorcum recht heeft op doorbetaling van loon gedurende de twee dagen dat de VRW-leden actie voerden voor behoud van de 62 jaar als prepensioenleeftijd, kan niet met zekerheid worden gezegd. Men kan zowel verdedigen dat de actie meer valt binnen soort A dan binnen soort B. 2010, Noordhoff Uitgevers bv Casus 12 - Arme Henkie 5