Bestuurdersaansprakelijkheid en de beschermingsmaatregelen die een bestuurder daartegen kan nemen.

Transcriptie

1 Bestuurdersaansprakelijkheid en de beschermingsmaatregelen die een bestuurder daartegen kan nemen. Tilburg University Tilburg Law School, Department of Business Law Master Ondernemingsrecht Auteur: J.H. ten Ham ANR: Examencommissie: mr. dr. W.C.T. Weterings prof. dr. C.F. van der Elst Afstudeerdatum en -tijd: van

2 2

3 Inhoudsopgave 1. Inleiding Bestuurdersaansprakelijkheid Functie bestuurdersaansprakelijkheidsrecht Interne bestuurdersaansprakelijkheid Interne bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW Rechtspraak met betrekking tot de maatstaf ernstig verwijt Rechtsgeleerde opvattingen over de maatstaf ernstig verwijt Mogelijkheid tot disculpatie Hoe ver zou de bestuurdersaansprakelijkheid mogen strekken? Mogelijke alternatieven voor de huidige methode Conclusie interne aansprakelijkheid Externe bestuurdersaansprakelijkheid Externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW Faillissementsaansprakelijkheid ex art. 2:138/248 BW Bestuurdersaansprakelijkheid bij misleiding ex art. 2:139 BW Bestuurdersaansprakelijkheid voor premie- en belastingschulden Bestuurdersaansprakelijkheid in de oprichtingsfase Conclusie externe aansprakelijkheid Beschermingsmaatregelen voor bestuurders De bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering De vennootschap en de D&O-verzekering Acceptatie, looptijd en verlenging van de D&O-verzekering Dekking in tijd (inloop/uitlooprisico) en bij faillissement Het verzekerd bedrag Dekking en uitsluitingen De Nederlandse verzekeringsmarkt Tussenconclusie Vrijtekening van interne aansprakelijkheid Vrijtekening door de vennootschap Reikwijdte vrijtekening Vrijwaring van externe aansprakelijkheid Vrijwaring door de vennootschap Reikwijdte vrijwaring Bevoegd orgaan tot afgeven vrijwaring/vrijtekening Decharge Decharge door de vennootschap Reikwijdte decharge Bevoegd orgaan tot afgeven decharge Verhouding beschermingsmaatregelen. 36 3

4 4. Beschermingsmaatregelen rechtseconomisch bezien en invloed maatregelen op de corporate governance Doel rechtseconomie en belang corporate governance Doel rechtseconomie Bestuurdersaansprakelijkheid rechtseconomisch bezien Belang corporate governance D&O-verzekering rechtseconomisch bezien en invloed op corporate governance Effecten van de D&O-verzekering op het gedrag van bestuurders Maatregelen van verzekeraars om aansprakelijkheidsrisico s te minimaliseren Invloed D&O-verzekering op corporate governance Verzekering (rechtseconomisch) wenselijk? Vrijwaring en vrijtekening rechtseconomisch bezien en belang corporate governance Effecten van vrijwaring/vrijtekening op het gedrag van bestuurders Mogelijke maatregelen om aansprakelijkheidsrisico s bij verregaande vrijwaring/vrijtekening te minimaliseren Verregaande vrijwaring/vrijtekening (rechtseconomisch) wenselijk? D&O-verzekering versus vrijwaring/vrijtekening Decharge rechtseconomisch bezien Conclusie 50 Literatuur- en jurisprudentielijst. 55 4

5 1. Inleiding Tegenwoordig staat het thema bestuurdersaansprakelijkheid behoorlijk in de schijnwerpers. Grote bestuursschandalen zoals Enron, WorldCom en in Nederland Ceteco en Ahold hebben veel publiciteit gekregen. Daarnaast komen, mede door de slechte economische situatie van de laatste jaren, veel ondernemingen in een faillissement terecht. 1 Bestuurders en commissarissen worden, door de vennootschap en/of derden, steeds vaker persoonlijk aansprakelijk gehouden voor de wijze waarop zij hun taak hebben vervuld. 2 De samenleving lijkt deze ontwikkeling toe te juichen. Vooral de hoge beloningen voor bestuurders in tijden van grote bezuinigingen leidt tot grote verontwaardiging binnen de maatschappij. 3 De claimbereidheid in Nederland is dan ook toegenomen en er kan inmiddels gesproken worden over een zogenaamde claimcultuur. 4 Toch kan afgevraagd worden of dit een welkome ontwikkeling is. Worden (potentiële) bestuurders niet te veel afgeschrikt door het vergrote risico op persoonlijke aansprakelijkheid, waardoor bijvoorbeeld de kans op risicomijdend indekgedrag toeneemt? Dienen loyale en bonafide bestuurders beter beschermd te worden, of worden zij al voldoende in bescherming genomen door de huidige wet- en regelgeving, alsmede de rechtspraak? Bestuurders hebben echter zelf ook de mogelijkheid om beschermings- /risicobeheersingsmaatregelen (hierna: beschermingsmaatregelen) te nemen om zodoende het risico op bestuurdersaansprakelijkheid te minimaliseren. Instrumenten die de bestuurder een zekere mate van bescherming kunnen bieden tegen bestuurdersaansprakelijkheid zijn de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering, vrijtekening van interne aansprakelijkheid, vrijwaring van externe aansprakelijkheid en decharge. De vraag die hierbij gesteld kan worden is in hoeverre deze maatregelen toelaatbaar zijn. In deze scriptie zal daarom eerst worden ingegaan op de bestuurdersaansprakelijkheid, daarna zullen de verschillende beschermingsmaatregelen aan de orde komen. Derhalve is de onderstaande onderzoeksvraag geformuleerd: Wanneer is er sprake van bestuurdersaansprakelijkheid, welke beschermingsmaatregelen kan een bestuurder daartegen nemen, hoe ver mogen deze maatregelen vanuit juridisch en rechtseconomisch oogpunt reiken en welke invloed hebben de maatregelen op de corporate governance van een onderneming? Om een antwoord te vinden op de centrale onderzoeksvraag zal zowel beschrijvend als explorerend onderzoek plaatsvinden. Er wordt een analyse gemaakt waarbij de huidige situatie ten aanzien van 1 < thema s bedrijven cijfers faillissementen. 2 Blom 2009, P Hendrikse & Van den Heuvel 2009, p De Kort-de Wolde & Potjewijd 2005, p

6 de bestuurdersaansprakelijkheid en de verschillende beschermingsmaatregelen wordt beschreven. Daarnaast wordt onderzoek gedaan naar mogelijke verbeteringen met betrekking tot deze vraagstukken. De benodigde informatie wordt vergaard doormiddel van literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Deze scriptie bestaat inclusief de inleiding uit een vijftal hoofdstukken. Eerst wordt in hoofdstuk 2 aan de hand van de wet, rechtspraak en literatuur onderzocht welk risico bestuurders daadwerkelijk lopen om persoonlijk aansprakelijk gesteld te worden. Daarbij komt tevens aan de orde hoe ver de bestuurdersaansprakelijkheid (volgens de literatuur) zou mogen strekken, ook zullen mogelijke alternatieven voor de huidige methode aangereikt worden. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op zowel de interne als externe aansprakelijkheid. Hierna komen in hoofdstuk 3 de verschillende beschermingsmaatregelen aan de orde. Het betreft de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering, vrijtekening, vrijwaring en decharge. Er wordt uitgezocht in hoeverre deze maatregelen de bestuurdersaansprakelijkheid in de weg kunnen staan. Bovendien wordt onderzocht hoe ver deze maatregelen volgens de literatuur mogen reiken, en wat daarbij het meest wenselijk is. Tevens zal worden nagegaan hoe deze maatregelen in verhouding tot elkaar staan. In hoofdstuk vier wordt vanuit een rechtseconomisch perspectief naar de beschermingsmaatregelen gekeken. Hoe ver zouden de verschillende beschermingsmaatregelen mogen strekken, gezien vanuit een rechtseconomisch oogpunt? Daarnaast heeft corporate governance de laatste jaren veel in de aandacht gestaan. Bij grote (beursgenoteerde) ondernemingen is corporate governance een wezenlijk onderdeel van het ondernemingsbeleid. Daarom wordt in dit hoofdstuk ook onderzocht of en welke invloed beschermingsmaatregelen op de corporate governance van een onderneming hebben. In het laatste hoofdstuk wordt afgesloten met een eindconclusie. 6

7 2. Bestuurdersaansprakelijkheid Zoals vermeld in de inleiding worden steeds meer bestuurders, door de vennootschap en/of derden, persoonlijk aansprakelijk gehouden voor de wijze waarop zij hun taak hebben vervuld. In dit hoofdstuk zal daarom ingegaan worden op de vraag welk risico bestuurders lopen om ook daadwerkelijk aansprakelijk gesteld te worden. Daarbij speelt ook de vraag hoe ver de bestuurdersaansprakelijkheid (volgens de literatuur) zou mogen reiken. Moeten bestuurders beter beschermd worden, of worden zij al voldoende in bescherming genomen? In de volgende paragrafen zullen zowel de interne als externe aansprakelijkheid aan de orde komen. Maar eerst wordt kort de functie van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht besproken Functie bestuurdersaansprakelijkheidsrecht Het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht heeft een nuttige functie binnen het ondernemingsrecht. Het aansprakelijkheidsrecht kent daarbij twee functies. Ten eerste kan een schuldeiser die schade heeft geleden, te wijten aan ernstig verwijtbaar gedrag van de bestuurder, zijn schade verhalen op die bestuurder. 5 Daarbij moet wel aangetekend worden dat dit vaak maar een pleister op de wond zal zijn, veelal gaat het om hoge bedragen die bestuurders afzonderlijk niet kunnen opbrengen. Daarnaast heeft het aansprakelijkheidsrecht een normerende functie. Een gedragsnorm wordt gehandhaafd doordat er een sanctie wordt gesteld op de maatschappelijke norm die de bestuurder heeft geschonden. Daarmee wordt tegelijkertijd een signaal afgegeven aan andere bestuurders om hun gedrag aan te passen aan deze norm. 6 Toch kent het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht ook een aantal negatieve bijwerkingen, daarover in de volgende paragrafen meer Interne bestuurdersaansprakelijkheid In deze paragraaf wordt besproken welk risico bestuurders lopen om aansprakelijk te worden gesteld op grond van interne aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:9 BW. Daarbij zal eveneens kritiek, vanuit de literatuur, op art. 2:9 BW en de daarop gebaseerde rechterlijke uitspraken worden meegenomen. Tevens zullen enkele opvattingen van rechtsgeleerden naar voren komen over hoe ver de interne aansprakelijkheid volgens hen zou mogen strekken. 5 Kroeze 2006, p Kroeze 2006, p. 4. 7

8 Interne aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW De interne bestuurdersaansprakelijkheid is geregeld in artikel 9 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (dwingend recht op grond van art. 2:25 BW). In dit artikel is het volgende bepaald: Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk terzake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. 7 Bij interne bestuurdersaansprakelijkheid gaat het om de bestuurder die persoonlijk aansprakelijk is ten opzichte van de vennootschap en/of de bijbehorende onderneming en organen. 8 Ook is het van belang dat het gaat om handelingen die de bestuurder primair in zijn hoedanigheid als bestuurder heeft verricht. De vraag die bij dit artikel kan worden gesteld, en die in de literatuur veelvuldig wordt en is besproken, is wat de wetgever verstaat onder de gedragsnorm behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Wanneer heeft een bestuurder zijn taak onbehoorlijk vervuld en in welke gevallen kan hij daarvoor aansprakelijk gesteld worden? Een andere vraag die aan de orde komt is wanneer een individuele bestuurder de mogelijkheid heeft om te disculperen. Omdat de wet geen duidelijk antwoord op deze vragen geeft, heeft de rechtspraak dit proberen in te vullen Rechtspraak met betrekking tot de maatstaf ernstig verwijt In 1997 heeft de Hoge Raad in het Staleman-arrest 9 een maatstaf vastgesteld die een rechter dient te hanteren bij de vraag, of een bestuurder op grond van art. 2:9 BW tegenover de vennootschap aansprakelijk is voor geleden schade. 10 Voor aansprakelijkheid op deze grond moet de bestuurder een ernstig verwijt te maken zijn. Of sprake is van een ernstig verwijt moet worden bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot deze omstandigheden behoren, aldus de Hoge Raad, onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voorvloeiende risico s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover het beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet 7 In het nieuwe wetsvoorstel Bestuur en toezicht ondergaat art. 2:9 BW een wijziging. Dit wetsvoorstel is inmiddels aangenomen door de Tweede Kamer en ligt nu ter goedkeuring bij de Eerste Kamer. 8 Raaijmakers 2005, p HR 10 januari 1997 (Staleman/Van der Ven), NJ 1997, 360, r.o Assink & Olden 2005, p. 9. 8

9 vervult. 11 In het Schwandt-arrest heeft zij daar nog een component aan toegevoegd, indien een bestuurder handelt in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. 12 In navolging van het Staleman-arrest heeft de Hoge Raad in de arresten Van Dooren q.q./hendriks 13, Moonen/Prickartz q.q. 14, het hierboven genoemde Schwandt-arrest en Skipper Club Charter/Jaarsma 15 de vastgestelde maatstaf gevolgd. In de zaak van Dooren q.q./hendriks oordeelde het Hof dat op grond van de omstandigheden van het geval de bestuurder geen ernstig verwijt te maken viel. De bestuurder hoefde niet bedacht te zijn op de noodzaak de handelingen te verrichten waarvan hem verweten werd dat hij die achterwege had gelaten. De Hoge Raad oordeelde dat de beslissing van het Hof geen onjuiste was. 16 Uit deze uitspraak valt af te leiden dat de Hoge Raad niet al te snel een ernstig verwijt aanneemt. 17 In het daaropvolgende arrest Moonen/Prickartz q.q. maakte de Hoge Raad een duidelijk onderscheid tussen ernstig verwijt en opzet en bewuste roekeloosheid. Een bestuurder is aansprakelijk indien hem een ernstig verwijt te maken valt, een werknemer is enkel aansprakelijk bij opzet of bewuste roekeloosheid. 18 Dit betekent dat een bestuurder sneller aansprakelijk wordt gehouden voor zijn handelen of nalaten dan een werknemer. In het nakomende Schwandt-arrest oordeelde de Hoge Raad dat handelen in strijd met statutaire bepalingen, die de rechtspersoon beogen te beschermen, als zwaarwegende omstandigheid moet worden aangemerkt die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Echter, indien op grond van feiten en omstandigheden, waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen geen ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken. 19 Kortom, indien een bestuurder een rechtvaardigingsgrond voor zijn handelen kan aanvoeren, kan hij aansprakelijkheid voorkomen. In de zaak Skipper Club heeft het Hof geoordeeld, dat een op art. 2:9 BW gebaseerde aansprakelijkheid zoals door deze BV werd gesteld, slechts kan worden aangenomen in het geval de betrokken bestuurder als zodanig (en derhalve niet als aandeelhouder) zo onmiskenbaar en duidelijk in de vervulling van zijn taken is tekortgeschoten, dat daarover geen redelijk oordelend ondernemer 11 Raaijmakers 2006, p HR 29 november 2002 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek), NJ 2003, 455, r.o HR 11 juni 1999 (Van Dooren q.q./hendriks), NJ 1999, HR 10 december 1999 (Moonen/Prickartz q.q.), NJ 2000, HR 4 april 2003 (Skipper Club Charter/Jaarsma), NJ 2003, HR 11 juni 1999 (Van Dooren q.q./hendriks), NJ 1999, 586, r.o Assink & Olden, 2005, p HR 10 december 1999 (Moonen/Prickartz q.q.), NJ 2000, 6, r.o HR 29 november 2002 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek), NJ 2003, 455, r.o

10 zou kunnen twijfelen. De Hoge Raad gaat niet mee in deze gedachtegang en vindt dat het Hof een voor de bestuurder te beperkte maatstaf heeft opgelegd die niet in de context van art. 2:9 BW past. 20 Tot op heden houdt de Hoge Raad vast aan de maatstaf ernstig verwijt. In de literatuur is veel kritiek ontstaan op de door de Hoge Raad vastgestelde maatstaf. Het is onduidelijk wat de verhouding is tussen de gedragsnormen onbehoorlijke taakvervulling en ernstig verwijt. De Hoge Raad heeft in haar uitspraken deze vraag onbeantwoord gelaten. Kiest de Hoge Raad voor een integrale benadering of vormen deze gedragsnormen twee aparte pijlers? In welke gevallen van risicovol ondernemingsbeleid valt een bestuurder een ernstig verwijt te maken en kan hij gesanctioneerd worden? In de volgende subparagraaf zullen over deze kwesties enkele opvattingen uit de literatuur naar voren komen Rechtsgeleerde opvattingen over de maatstaf ernstig verwijt In de literatuur is de uitkomst van het Staleman-arrest veelvuldig besproken en zijn de meningen verdeeld. Maeijer is van mening dat de maatstaf ernstig verwijt aansluit bij de maatstaf bewuste roekeloosheid. Dat wil zeggen dat een bestuurder zich bewust had moeten zijn van zijn tekortschieten. 21 Volgens Schilfgaarde en Winter maakt het niet uit of een bestuurder zich bewust had moeten zijn van zijn falen. Zij menen, in mijn ogen terecht, dat een ernstig verwijt eerder tot aansprakelijkheid leidt dan opzet of bewuste roekeloosheid. Voor aansprakelijkheid is in hun ogen genoeg, dat een bestuurder het beter had kunnen en moeten weten. 22 Timmerman merkt uit het Staleman-arrest op, dat de maatstaf ernstig verwijt een aparte pijler vormt naast onbehoorlijke taakvervulling. 23 Assink en Olden gaan niet mee met deze gedachte, uit rechtspraak leiden zij niet af dat de Hoge Raad pas bij een ernstig verwijt bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW aanneemt en daaruit concluderen ze dat deze schuldgraad geen aparte pijler vormt naast onbehoorlijke taakvervulling. 24 Ook Strik concludeert aan de hand van jurisprudentie met betrekking tot artikel 2:9 BW dat de Hoge Raad kiest voor een geïntegreerde aanpak. De Hoge Raad voegt alle omstandigheden van het geval samen, zowel de gedragsnorm als de toerekeningsmaatstaf worden via het begrip ernstig verwijt geïntegreerd en toegesneden op ieder concreet geval HR 4 april 2003 (Skipper Club Charter/Jaarsma), NJ 2003, 538, r.o Asser & Maeijer 2000, p Van Schilfgaarde & Winter 2003, p Timmerman 2003, p Assink & Olden 2005, p Strik 2010, p

11 Raaijmakers heeft kritiek op de door de Hoge Raad bij het Staleman-arrest toegevoegde (niet limitatieve) catalogus met de in aanmerking te nemen omstandigheden. Deze omstandigheden kunnen als ernstig verwijt worden aangemerkt, maar in zijn opinie geeft de Hoge Raad daarbij geen heldere maatstaf waardoor de uitkomst beter te voorspellen zal zijn. Raaijmakers bezwaar is dat de rechter per definitie achteraf oordeelt. De catalogus houdt een voorselectie van de feiten in, maar houdt geen rekening met het eigenlijke ondernemen waarbij de zogenaamde durffactor een rol speelt. 26 De rechter gaat achteraf de ondernemingsbeslissing van de bestuurder inhoudelijk toetsen. Het probleem hiervan is dat het voor een rechter vaak moeilijk is te beoordelen of de bestuurder een onverantwoord ondernemingsrisico heeft genomen. De inhoudelijke ex-post toetsing van de rechter brengt ook het gevaar van hindsight bias met zich mee. 27 Dit begrip houdt in dat mensen die moeten oordelen over een handeling waarvan de gevolgen al bekend zijn, deze gevolgen onbewust meenemen in hun beslissing. Dit geldt dus ook voor rechters. Kort samengevat, indien een bestuurder bijvoorbeeld wettelijke of statutaire bepalingen overtreedt die ter bescherming van de vennootschap dienen dan staat aansprakelijkheid in beginsel vast (zie schwandt-arrest). Maar wanneer bestuurders risicovolle ondernemingsbeslissingen nemen die verkeerd aflopen, dan is het moeilijker om te oordelen of en wanneer zij aansprakelijk zijn voor ernstig verwijtbaar handelen. Risico s nemen is namelijk inherent aan de taak als bestuurder. Voor bestuurders is het in die gevallen onduidelijk welk risico zij lopen om aansprakelijk te worden gesteld op grond van art. 2:9 BW, wat niet bevorderlijk is voor het ondernemingsbeleid. In de volgende subparagraaf zal bekeken worden welke mogelijkheid de individuele bestuurder heeft om te disculperen Mogelijkheid tot disculpatie Wanneer het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is volgens art. 2:9 BW ieder van hen voor het geheel aansprakelijk terzake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Binnen de werkkring 28 gaat de wet gaat uit van collectieve aansprakelijkheid. Een werkkring kan bestaan uit het gehele bestuur, maar bijvoorbeeld ook uit een bepaald bestuursorgaan. Indien een van de bestuurders binnen de werkkring een ernstig verwijt valt te maken, zijn in beginsel de andere bestuurders ook hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die daaruit voorvloeit. Een individuele bestuurder heeft wel de mogelijkheid om te 26 Raaijmakers 2006, p Hartkamp & Sieburgh 2006, P Werkkring wordt in het nieuwe wetsvoorstel Bestuur en toezicht veranderd in taakverdeling, omdat de term werkkring te onduidelijk werd bevonden. 11

12 disculperen. De bestuurder dient dan aan te tonen dat de aangelegenheid niet tot zijn werkkring behoorde, de tekortkoming niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Dit geldt overigens niet voor taken die (ondanks de taakverdeling) op het bestuur als collectief rusten In die zin speelt art. 2:10 BW een belangrijke rol. Op grond van lid 1 dient het collectieve bestuur op de hoogte te zijn van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en dient het te beschikken over de vereiste financiële gegevens. Een individuele bestuurder kan zich dus met betrekking tot financiële aangelegenheden niet disculperen door een beroep te doen op de taakverdeling. 31 Derhalve zal een beroep op de disculpatiemogelijkheid van art. 2:9 BW niet vaak slagen, omdat een financiële aangelegenheid meestal de oorzaak is van een aansprakelijkheidsstelling. In de volgende subparagraaf wordt bekeken hoe ver de bestuurdersaansprakelijkheid zou mogen strekken, daarnaast worden enkele ideeën uit de literatuur aangedragen die als alternatief voor de huidige maatstaf zouden kunnen dienen Hoe ver zou de bestuurdersaansprakelijkheid mogen strekken? Naast de (eerder besproken) nuttige functie van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht zijn er wel enkele negatieve kanttekeningen te maken. In Nederland worden steeds meer bestuurders aansprakelijk gesteld, niet alleen fraudeurs en andere bedriegers maar ook goedwillende, redelijk handelende bestuurders. 32 Door onder andere de economische crisis lijkt de samenleving de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders voor gemaakte fouten toe te juichen. 33 Er heerst tegenwoordig een zogenaamde claimcultuur. 34 Door het groeiend aantal faillissementen zijn het met name curatoren die bestuurders steeds vaker aansprakelijk stellen. Een nadelig gevolg van de toename van claims kan zijn dat bestuurders risicomijdend gedrag gaan vertonen. Bestuurders nemen minder risico s, kiezen voor een veiligere maar minder winstgevende weg, waardoor op het oog lucratieve besluiten niet doorgaan. 35 Dit terwijl een (doordacht) risico nemen inherent is aan bestuurdersschap. Er zijn aanwijzingen dat een kleine stijging van de kans op aansprakelijkheid al kan leiden tot onevenredige risicomijding. 36 Een ander ongewenst effect kan zijn dat bestuurders indekgedrag gaan vertonen. Bestuurders die bij ieder vraagstuk de hulp gaan inroepen van (externe) deskundigen om maar te laten zien dat zij hun beslissing weloverwogen hebben genomen. Daardoor 29 Van Schaik 2005, p In het nieuwe wetsvoorstel Bestuur en toezicht is bij art. 2:9 lid 2 BW toegevoegd dat elke bestuurder verantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken. 31 Van Schaik 2005, p Kroeze 2006, p Hendrikse & Van den Heuvel 2009, p De Kort-de Wolde & Potjewijd 2005, p Kroeze 2006, p Zie hierover Bainbridge 2004, p. 124; McDonnel 2004, p

13 kan er onnodig lange tijd overheen gaan voor een besluit is genomen, terwijl snelheid van handelen gevergd is. Een bijgevolg kan zijn dat andere besluiten minder aandacht krijgen dan nodig is. 37 Ook kan het zijn dat in wezen goede bestuurders geen bestuursfunctie meer willen bezetten uit angst voor aansprakelijkheid en, ook zeker niet onbelangrijk, reputatieverlies. Daarbij gaan zij waarschijnlijk meer beloningen en zekerheden vragen voor het risico dat zij moeten nemen om de vennootschap te besturen, wat ook weer extra kosten met zich meebrengt. Bestuurders moeten (risicovolle) beslissingen kunnen nemen in het belang van de vennootschap zonder dat zij bijzonder bang hoeven te zijn voor aansprakelijkheid. Bestuurders zelf weten immers ook dat hun beslissingen vaak risicovol zijn en dat deze ook fout kunnen uitpakken, maar daarmee wil nog niet zeggen dat ze onverantwoord zijn genomen. In de ogen van Raaijmakers is er pas sprake van ernstige verwijtbaarheid indien een bestuurder zijn loyaliteitsverplichtingen, zoals machtsusurpatie en zelfverrijking, schendt. 40 Assink en Olden spreken over bestuurdersaansprakelijkheid als er sprake is van ernstig verwijtbaar bestuurlijk gedrag, naar hun mening is daar sprake van als er duidelijk, onmiskenbaar, evident, maar zonder redelijke twijfel sprake is van ernstig onzorgvuldig handelen of nalaten door de bestuurder, waarvan de bestuurder een verwijt te maken valt. 41 Uit de bovenstaande tekst valt op te maken dat bestuurders niet al te snel aansprakelijk moeten worden gehouden voor het nemen van risicovolle beslissingen, die zij in het belang van de onderneming genomen hebben. Toch blijft het lastig om te beoordelen of en wanneer een bestuurder zo onzorgvuldig en verwijtbaar heeft gehandeld dat hij aansprakelijk moet worden gesteld. Enkele rechtsgeleerden dragen daarom alternatieven aan voor de huidige methode Mogelijke alternatieven voor de huidige methode In de literatuur worden enkele oplossingen aangedragen als alternatief voor de huidige methode. Strik concludeert uit recente jurisprudentie dat art. 2:9 BW en art. 6:162 BW steeds meer convergeren. 42 Dat vindt zij een goede ontwikkeling en zij pleit dan ook voor een gelijkschakeling tussen ernstig verwijt en opzet en bewuste roekeloosheid, waarbij de laatste de norm moet worden. Zij is namelijk van mening dat de drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid verhoogd moet worden. Het idee van Strik is om een duidelijk onderscheid te maken tussen de gedragsnorm (onbehoorlijke taakvervulling) en de toerekenbaarheid aan de bestuurder (ernstig verwijt). Volgens 37 Kroeze 2006, p Kroeze 2006, p Voor aanwijzingen en oorzaken dat Nederlandse bestuurders hun handelwijze laten beïnvloeden door de angst voor aansprakelijkheid en reputatieverlies verwijs ik naar het artikel van Kroeze. 40 Raaijmakers 2006, p Assink & Olden 2005, p Strik 2009, p

14 Strik kiest de Hoge Raad nu voor een geïntegreerde aanpak waarbij de maatstaf ernstig verwijt zowel de gedragsnorm als de toerekenbaarheid behelst. Zij is voorstander van een gestructureerder beslissingsmodel, waarbij de rechter eerst oordeelt of er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling of een onrechtmatige daad van het gehele bestuur om vervolgens te kijken of deze toerekenbaar is aan de individuele bestuurder. 43 Voor aansprakelijkheid is dus vereist dat de schending van de gedragsnorm ook aan de bestuurder kan worden toegerekend. Door deze aanpak is er meer oog voor de positie van de individuele bestuurder en diens mogelijkheid tot disculpatie. Voor bestuurders wordt het zodoende duidelijker wanneer en op welke grond ze aansprakelijk worden gesteld voor hun handelen of nalaten. Hoekzema gaat mee in de gedachte van Strik om onderscheid te maken tussen de gedragsnorm en de toerekenbaarheid. Hij is het niet eens met haar opvatting dat de drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid omhoog moet. Hij meent dat de rechter al terughoudend genoeg is bij het toetsen van bestuurshandelingen, waardoor in zijn ogen de drempel niet hoeft te worden verhoogd. 44 In die zin kan ook verwezen worden naar het arrest Willemsen/NOM, waarbij de rechter terughoudend oordeelt met betrekking tot de aansprakelijkheid van de bestuurder. 45 Hoekzema meent dat indien bestuurders pas aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid de preventieve en normatieve werking van 2:9 BW voor een groot deel verloren gaat. Daarbij geeft hij aan dat schuldeisers, door de hoge drempel opzet en bewuste roekeloosheid, feitelijk met lege handen staan en dat het bestuurders onvoldoende motiveert om hun bestuurstaken behoorlijk te vervullen. En dat is volgens hem niet wenselijk voor het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht. In deze gedachte kan ik me wel vinden. Bestuurders die te goeder trouw handelen, maar zulke evidente, grote fouten hebben gemaakt die verstrekkende gevolgen hebben, moeten wel aansprakelijk gesteld kunnen worden. Bestuurders moeten een bepaald niveau bezitten, ze hebben namelijk een verantwoordelijkheid tegenover de vennootschap en derden. Een ander alternatief is, volgens een aantal rechtsgeleerden, om een soort Nederlandse vorm van de business judgement rule in te voeren, naar voorbeeld van het recht van de Amerikaanse staat Delaware. 46 Op grond van deze regel gaat de rechter bestuurshandelingen pas inhoudelijk toetsen indien de eisende partij kan aantonen dat de beslissing niet te goeder trouw en niet in het belang van de vennootschap is genomen. Bijvoorbeeld als een bestuurder bewust regelgeving overtreedt of als hij de vennootschap heeft benadeeld met het oog op eigen gewin. Ook kan de rechter een ondernemingsbeslissing inhoudelijk toetsen als deze gebaseerd is op inadequaat onderzoek, een 43 Strik 2009, p Hoekzema 2011, p HR 20 juni 2008 (Willemsen/NOM), NJ 2009, 21, r.o Zie hierover Kroeze 2006, p. 11; Assink & Olden 2005, p. 12; Raaijmakers 2006, p

15 ondoordachte besluitvorming en/of een ondeugdelijke belangenafweging. 47 Met deze methode is er geen sprake van het achteraf inhoudelijk toetsen van het ondernemingsbeleid, wat hindsight bias met zich mee kan brengen, maar van een objectievere ex-ante toetsing. De bestuurder wordt derhalve niet afgerekend op de keuzes die hij heeft gemaakt en de gevolgen daarvan, maar op zijn gedragingen vooraf. 48 De drempel van bestuurdersaansprakelijkheid zal hiermee omhoog gaan, tevens zullen bestuurders beter kunnen inschatten wat hun aansprakelijkheidsrisico is. In mijn ogen zou dit een goede oplossing kunnen zijn. Alleen onverklaarbaar gedrag van de bestuurder zal aansprakelijkheid met zich mee brengen Conclusie interne aansprakelijkheid Met de huidige structuur van art. 2:9 BW is het voor bestuurders onduidelijk welk risico zij lopen om aansprakelijk gesteld te worden op grond van interne bestuurdersaansprakelijkheid. Over het algemeen is de Hoge Raad terughoudend bij het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid, in tegenstelling tot de heersende gedachte in de samenleving dat een zwaardere sanctie wenst met betrekking tot bestuurdersaansprakelijkheid. Bestuurders kunnen onder meer door deze heersende gedachte angst hebben om aansprakelijk te worden gesteld, wat weer kan leiden tot onwenselijk risicomijdend indekgedrag. In de literatuur zijn de meningen verdeeld over hoe ver de interne bestuurdersaansprakelijkheid zou mogen reiken, een groot aantal deskundigen vindt dat de drempel voor interne aansprakelijkheid verhoogd moet worden. Zij komen ook met mogelijke alternatieven voor aanpassing van de huidige maatstaf. De kans is echter nihil dat deze alternatieven (op korte termijn) worden ingevoerd. Daarom kunnen bestuurders beter zelf beschermingsmaatregelen nemen, zodat zij het risico minimaliseren om in hun privévermogen te worden aangesproken. De beschermingsmaatregelen die een bestuurder ex-ante kan nemen tegen interne aansprakelijkheid is het aanschaffen van een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering en/of het laten vrijtekenen door de vennootschap. Daarnaast heeft de vennootschap de mogelijkheid een bestuurder ex-post te dechargeren. Deze beschermingsmaatregelen zullen in hoofdstuk 3 behandeld worden Externe bestuurdersaansprakelijkheid In deze paragraaf wordt nagegaan wanneer bestuurders aansprakelijk zijn op grond van externe bestuurdersaansprakelijkheid. In het geval van externe aansprakelijkheid stelt een derde een bestuurder persoonlijk aansprakelijk voor geleden schade. Externe aansprakelijkheid komt over het algemeen vaker voor dan interne aansprakelijkheid. 49 Voor externe aansprakelijkheid kan de 47 M.J. Kroeze 2006, p Assink & Olden 2005, p Franssen van de Putte 2004, p

16 grondslag een onrechtmatige daad zijn, maar het ondernemingsrecht zelf kent ook enkele aansprakelijkheidsgronden Externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW Een derde (bijvoorbeeld een crediteur) kan een bestuurder op grond van een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW persoonlijk aansprakelijk stellen voor geleden schade. Daarbij moet wel worden aangetekend dat in eerste instantie het handelen van een bestuurder aan de vennootschap moet worden toegerekend. 50 Dikwijls komt het voor dat een derde zijn geleden schade niet geheel kan terugvorderen van de vennootschap waardoor, naast of in plaats van de vennootschap, de bestuurder aansprakelijk wordt gesteld. 51 Voor aansprakelijkheid op grond van een onrechtmatige daad moet de bestuurder rechtstreeks onzorgvuldig gehandeld hebben tegenover een derde en moet hem een voldoende ernstig persoonlijk verwijt te maken zijn. 52 De schuldeiser dient te bewijzen dat er een verband is tussen de onrechtmatige daad en de door hem geleden schade. De individuele bestuurder wordt aansprakelijk gesteld en niet het bestuur als collectief. 53 Indien een bestuurder een voldoende ernstig persoonlijk verwijt te maken valt, betekent het dus niet dat de overige bestuurders ook hoofdelijk aansprakelijk zijn. De Hoge Raad heeft in het Beklamel-arrest de zogenaamde Beklamel-norm geïntroduceerd. 54 Volgens deze norm handelt een bestuurder onrechtmatig indien hij namens de vennootschap een verplichting aangaat, terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou kunnen bieden voor de schade die de schuldeiser op grond daarvan zou lijden. In het arrest Romme/Bakker heeft zij dit herhaald en een verruiming van de norm afgewezen. 55 Wanneer deze norm is overschreden heeft een bestuurder zodanig verwijtbaar gehandeld dat er in beginsel sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid. Hij kan zijn handelen echter billijken door rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden in te roepen. 56 Ook dient een bestuurder bij het aangaan van handelingen op de hoogte te zijn van de financiële toestand van de onderneming. Is dit niet het geval, dan mag hij geen belangrijke (financiële) handelingen verrichten met een derde partij. 57 In het arrest Sobi/Hurks is daar nog een waarschuwingsplicht aan toegevoegd. Een bestuurder dient de 50 Van den Broek 2003, p Van Maanen 2004, p HR 18 februari 2000 (New Holland Belgium), NJ 2000, 295, r.o Van Maanen 2004, p HR 6 oktober 1989 (Beklamel), NJ 1990, 286, r.o HR 10 juni 1994 (Romme / Bakker), NJ 1994, 766, r.o HR 18 februari 2000 (New Holland Belgium), NJ 2000, 295, r.o HR 27 november 1998 (Veenbrink/Baarsma), NJ 1999, 148, r.o

17 wederpartij te waarschuwen indien hij weet of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet meer aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen. 58 Een bestuurder pleegt ook een onrechtmatige daad indien hij de vennootschap beweegt om een aangegane verplichting niet na te komen, waardoor de vennootschap een wanprestatie levert. Een bestuurder kan eveneens aansprakelijk worden gesteld op grond van een onrechtmatige daad als er sprake is van selectieve betaling of betalingsonwil Faillissementsaansprakelijkheid ex art. 2:138/248 BW De faillissementsaansprakelijkheid is geregeld in art. 2:138/248 BW. In dit artikel is het volgende bepaald: In het geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De curator dient te bewijzen dat het bestuur haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, daarnaast moet hij aannemelijk maken dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Indien aansprakelijkheid vaststaat zijn alle bestuurders en andere feitelijke beleidsbepalers hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de boedel. Dit tekort bestaat uit schulden en faillissementskosten, minus de door de curator gerealiseerde opbrengsten bij liquidatie. Uit het tweede lid van dit artikel volgt dat onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed indien het bestuur niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit art. 2:10 BW (schending boekhoudplicht) en/of art. 2:394 BW (schending publicatieplicht), en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In deze gevallen wordt de bewijslast omgekeerd en kan elke individuele bestuurder een beroep doen op de disculpatiegrond van artikel 2:138/248 BW lid 3, waarbij hij zal moeten bewijzen dat hij niet nalatig is geweest en het onbehoorlijk bestuur niet aan hem te wijten is. Kroeze is van mening dat schending van de boekhoudplicht terecht onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Hij vindt daarentegen de sanctie die staat op het te laat openbaar maken van de jaarrekening te zwaar. Bij schending van art. 2:394 BW hoeft een bestuurder in zijn ogen niet ter kwader trouw gehandeld te hebben HR 21 december 2001 (Sobi/Hurks ll), JOR 2002, 38, r.o HR 3 april 1992 (Van Waning/Van der Vliet), NJ 1992, 411, r.o Kroeze 2006, p

18 De curator kan slechts een vordering instellen op deze grond in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Wezeman stelt dat de hoofdelijke aansprakelijkheid in beginsel (met uitzondering van een succesvol beroep op disculpatie) iedere bestuurder raakt die in de periode van drie jaren bestuurder is geweest, ook al heeft het kennelijk onbehoorlijk bestuur niet in zijn bestuurdersperiode voorgedaan. 61 Van Maanen gaat niet mee in deze gedachte en vindt dat enkel de bestuurders aansprakelijk zijn die deel uitmaakten van het bestuur in de periode dat het onbehoorlijk bestuur heeft plaatsgevonden. 62 Ik kan mij meer vinden in het standpunt van Van Maanen. Indien bestuurders al een tijd weg zijn en het onbehoorlijk bestuur niet aan hen te wijten is, zijn zij in mijn ogen niet aansprakelijk te houden. Op grond van lid 6 staat decharge van een bestuurder het instellen van een vordering door een derde niet in de weg. 63 In het Panmo-arrest heeft de Hoge Raad een maatstaf ingevoerd voor kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ex art. 2:138/248 BW. Een bestuurder heeft zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld als geen redelijk nadenkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld. 64 De rechter zal zich dus moeten verplaatsen in de situatie van de bestuurder ten tijde van de verweten handelingen. 65 Van Maanen maakte uit dit arrest op dat ernstig verwijtbaar handelen van de bestuurder geen voldoende grond is om kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te nemen. Voor faillissementaansprakelijkheid van bestuurders op grond van art 2:138/248 BW gold derhalve een zwaardere maatstaf dan voor de interne aansprakelijkheid van art 2:9 BW. 66 Uit recentere rechtspraak en literatuur is echter af te leiden dat deze maatstaven steeds meer convergeren met elkaar Bestuurdersaansprakelijkheid bij misleiding ex art. 2:139 BW Ingevolge art. 2:139 BW zijn bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor geleden schade tegenover derden indien door de jaarrekening, door tussentijdse cijfers of door het jaarverslag een misleidende voorstelling wordt gegeven van de toestand van de vennootschap. Hiervan kan sprake zijn indien deze financiële stukken niet waarheidsgetrouw, niet stelselmatig en/of onduidelijk zijn opgesteld. Tevens kan het ontbreken van bepaalde belangrijke stukken aansprakelijkheid opleveren. Deze actie kan alleen tegen de bestuurders van de vennootschap worden ingesteld, niet tegen de rechtspersoon zelf. Een nadeel voor schuldeisers is dat bestuurders doorgaans niet zo vermogend zijn dat zij de 61 Wezeman & Dolphijn 2003, p Van Maanen 2004, p Meer over decharge in hoofdstuk HR 8 juni 2001 (Panmo), NJ 2001, 454, r.o Van Maanen 2004, p Van Maanen 2004, p Strik 2010, p

19 geleden schade volledig kunnen vergoeden. 68 Uit art. 2:139 BW is op te maken dat bestuurders in beginsel aansprakelijk zijn, maar dat ook dit artikel een disculpatiegrond kent. Indien een individuele bestuurder kan aantonen dat deze misleidende voorstelling niet aan hem te wijten is, is hij niet aansprakelijk. Volgens Strik is het voor een bestuurder moeilijk om onder aansprakelijkheid uit te komen, omdat het collectieve bestuur verantwoordelijk is voor de financiële stukken. 69 Kroeze meent dan ook dat de disculpatiegrond van 2:139 BW niet de oplossing is voor de loyale en bonafide bestuurder. Hij ziet meer in aansprakelijkheidsverzekeringen en als aanvulling daarop, vrijwaringen. 70 Daarnaast constateert hij dat bestuurders van vooral grote ondernemingen afhankelijk zijn van stukken en rapportages die door anderen worden gemaakt en ingediend. Als iemand binnen de onderneming een misrekening maakt zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk. Volgens Kroeze is in deze situatie de persoonlijke aansprakelijkheid te zeer losgekoppeld van persoonlijke verwijtbaarheid Bestuurdersaansprakelijkheid voor premie- en belastingschulden Krachtens de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (WBA), oftewel de tweede anti-misbruikwet zijn bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor premie- en belastingschulden van de vennootschap, indien de vennootschap met betaling in gebreke is gebleven en aannemelijk is dat de niet-betaling aan een bestuurder te wijten is als gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de afgelopen drie jaren. 72 Als de vennootschap niet kan voldoen aan haar premie- en/of belastingschulden dienen bestuurders dit binnen twee weken na de datum waarop de schulden moesten zijn betaald schriftelijk te melden aan het desbetreffende uitvoeringsorgaan (de belastingdienst of een andere uitvoeringsdienst). 73 Wanneer hier niet, of op onjuiste wijze aan is voldaan dan is er in beginsel sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur (dit begrip is aangesloten bij kennelijk onbehoorlijk bestuur van art. 2:138/248 BW 74 ). Een bestuurder dient om kennelijk onbehoorlijk bestuur te ontlopen aan te tonen dat er wel degelijk aan de meldingsplicht is voldaan, en tevens dient hij te bewijzen dat er geen sprake is van onbehoorlijk bestuur. Indien een bestuurder wel aan de aanmeldingsplicht heeft voldaan kan hij nog wel aansprakelijk worden gehouden op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur als de niet-betaling aan hem te wijten is. De bewijslast ligt dan echter niet bij hem, maar bij de belastingdienst of een andere uitvoeringsinstantie. 68 Raaijmakers 2006, p Strik 2005, p Kroeze 2006, p Kroeze 2006, p Keijser 2006, p Art. 7 lid 1 Uitvoeringsbesluit Iw. 74 Keijser 2006, p

20 Bestuurdersaansprakelijkheid in de oprichtingsfase De oprichtersaansprakelijkheid is geregeld in art. 2:93/203 lid 2 BW. Bestuurders die rechtshandelingen verrichten namens een op te richten vennootschap zijn daarvoor hoofdelijk aansprakelijk, totdat de vennootschap na haar oprichting de rechtshandeling heeft bekrachtigd. Naast de oprichtersaansprakelijkheid kent de wet ook de registratieaansprakelijkheid. Deze is opgenomen in art. 2:69/180 lid 2 BW. Dit artikel bepaald dat bestuurders naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk zijn voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling, waardoor de vennootschap wordt verbonden in het tijdvak voordat (1) de opgave ter eerste inschrijving in het handelsregister, vergezeld van de neer te leggen afschriften, is geschied, (2) het gestorte deel van het kapitaal ten minste het bij de oprichting voorgeschreven minimumkapitaal bedraagt, en (3) op het bij de oprichting geplaatste kapitaal ten minste een vierde van het nominale bedrag is gestort Conclusie externe aansprakelijkheid Er zijn verschillende gronden van externe bestuurdersaansprakelijkheid waarop een bestuurder aansprakelijk gesteld kan worden. In de praktijk komt bestuurdersaansprakelijkheid het meest voor bij schending van de boekhoud- of publicatieplicht en/of in het geval van een faillissement. Daarom is het verstandig voor bestuurders om beschermingsmaatregelen te nemen tegen externe aansprakelijkheid. Naast de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering heeft de vennootschap de mogelijkheid om bestuurders in beginsel te vrijwaren voor aansprakelijkheid jegens derden. 20

21 3. Beschermingsmaatregelen voor bestuurders In het vorige hoofdstuk was reeds te lezen dat steeds meer bestuurders aansprakelijk worden gehouden voor de wijze waarop zij hun taak vervuld hebben. Hoewel het merendeel van de claims niet slaagt, zijn er wel degelijk risico s. Bestuurders kunnen zelf of in samenspraak met de vennootschap beschermingsmaatregelen nemen, zodat de kans dat zij in hun privévermogen worden aangesproken verkleind wordt. Deze beschermingsmaatregelen, die in dit hoofdstuk afzonderlijk besproken worden, zijn de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering, vrijtekening van interne aansprakelijkheid, vrijwaring van externe aansprakelijkheid en decharge De Bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering In deze paragraaf komt de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering, ook wel de D&O (Directors & Officers)-verzekering genoemd, ter sprake. Door onder meer de slechte economische situatie en de hoge beloningen voor (top)bestuurders is er tegenwoordig een verhoogde aandacht voor de aansprakelijkheid van bestuurders. 75 Het risico van claims is de laatste jaren toegenomen en deze lijn zal in de toekomst waarschijnlijk worden doorgezet. 76 Bestuurders kunnen er dan ook baat bij hebben om zich tegen de gevolgen van bestuurdersaansprakelijkheid te laten verzekeren. In de onderstaande subparagrafen worden de kenmerken en het (mogelijke) belang van de D&Overzekering besproken De vennootschap en de D&O-verzekering Het is de vennootschap die over het algemeen de D&O-verzekering afsluit en de bijbehorende premies betaald. De vennootschap geldt dan ook als de verzekeringnemer. De bestuurders 77 binnen de vennootschap worden aangemerkt als verzekerden, waardoor zij een rechtstreekse vordering op de verzekeraar hebben voor gedekte schade. 78 Bestuurders van dochterondernemingen en meerderheidsdeelnemingen (minimaal 50%) vallen in de regel ook onder de D&O-verzekering die de moedervennootschap heeft afgesloten. De Nederlandse D&O-verzekering voor bestuurders (side A dekking) kent geen eigen risico. De reden hiervoor is dat de verzekeraar vanaf het begin van de claim op de hoogte wil zijn van hetgeen zich daaromtrent afspeelt. 79 De vennootschap heeft naast side A dekking de mogelijkheid om company reimbursement dekking (Side B) af te sluiten, waardoor een 75 Hendrikse & Van den Heuvel 2009, p Weterings 2010, p Geldt in de regel ook voor oud en toekomstige bestuurders, commissarissen en feitelijk leidinggevenden. 78 Hendriksen & Kalff 2008, p Weterings 2010, p

22 door de vennootschap afgegeven vrijwaring ook onder de verzekering valt. 80 De D&O-verzekering biedt bestuurders tot op zekere hoogte bescherming tegen aanspraken van de vennootschap en/of aanspraken van derden voor fouten die zij hebben gemaakt in de uitoefening van hun taak als bestuurder. De D&O-verzekering is dus een vermogenschadeverzekering die zowel de interne als externe aansprakelijkheid dekt. Daarbij vergoedt zij de (eventueel) te betalen schadevergoeding en daarnaast vallen ook de verweer, advies- en proceskosten (hierna: verdedigingskosten) onder deze dekking. Deze laatste post is misschien nog wel belangrijker omdat deze kosten snel hoog op kunnen lopen, ook als de claim uiteindelijk niet tot aansprakelijkheid leidt Acceptatie, looptijd en verlenging van de D&O-verzekering Voordat een verzekeringnemer wordt geaccepteerd zal de verzekeraar eerst haar financiële gegevens beoordelen. De verzekeraar kijkt daarbij met name naar het jaarverslag en de balans van de desbetreffende onderneming. Indien de financiële situatie van de onderneming onder de maat is, zal de potentiële verzekeringnemer waarschijnlijk niet geaccepteerd worden. 82 Bij grote, en vaak beursgenoteerde ondernemingen wordt ook een oordeel geveld over de corporate governance. Heeft een onderneming dit beleid niet op orde, dan zal dat consequenties kunnen hebben voor de premiestelling en de dekkingsvoorwaarden. 83 Weterings concludeert, uit Amerikaanse literatuur, dat de D&O-verzekering functioneert als een soort monitoring pool. Ondernemingen met een deugdelijke corporate governance betalen in verhouding minder premie dan bedrijven die dit beleid minder op orde hebben. Uit deze gegevens kan een onderneming mede afleiden hoe haar corporate governance ervoor staat. Grote en doorgaans complexe ondernemingen moeten meer gegevens verstrekken dan kleinere ondernemingen. Het afwijzingspercentage van grote ondernemingen ligt daarentegen een stuk lager dan bij bedrijven uit het MKB-segment, waar het afwijzingspercentage bij sommige verzekeraars tegen de 50% aanligt. 86 Dit wekt geen verwondering aangezien vooral de laatste jaren veelal kleinere ondernemingen failliet zijn gegaan, waardoor het faillissementsrisico voor verzekeraars daar een stuk hoger ligt. Bestuurders hebben daardoor niet altijd de mogelijkheid om zich te verzekeren tegen bestuurdersaansprakelijkheid. Bestuurders doen er (via de vennootschap) verstandig aan om in financieel goede tijden een D&O-verzekering af te sluiten. Ook als bestuurders bij een nieuwe 80 Weterings 2010, p Franssen van de Putte 2004, p Weterings 2010, p Weterings 2010, p Weterings 2010, p In hoofdstuk 5 meer over de invloed van beschermingsmaatregelen op de corporate governance. 86 Weterings 2010, p