Master Ondernemingsrecht

Transcriptie

1 TiLBURG * UNIVERSITY Wet Bestuur & Toezicht versus structuurregeling 'In hoeverre is een One- tier board voor een structuurvennootschap wenselijk?' Onderzoek naar onafhankelijke toezichthouders in een monistisch- en dualistisch bestuursmodel in vennootschappen die onderworpen zijn aan het structuurregime. Naam student: ANR student: Studiejaar: 2012/2013 Opleiding: Onderwijsinstelling: Scriptiebegeleider: Examencommissie: Master Ondernemingsrecht Tilburg University, Tilburg Law School, Department of Business Law Mevrouw Mr. M.I. Zeldenrust- Visch Mevrouw Mr. M.I. Zeldenrust- Visch De heer Mr. Dr. L.L.M. Prinsen Afstudeerdatum en- tijd: 22 november 2012 om 15:00 uur

2 Voorwoord: In het kader van mijn opleiding Master Ondernemingsrecht aan de Tilburg University heb ik dit afstudeeronderzoek geschreven. Tijdens rnijn studie is mijn interesse in het yak ondernemingsrecht sterk gegroeid en ontwikkeld. Vanuit persoonlijke interesse heb ik gekozen voor het afstudeeronderwerp; de Wet Bestuur en Toezicht versus de structuurregeling. De gewijzigde regelingen voor toezichthouders in deze vernieuwde Wet sprak mij direct aan. Mijn wens om na het HBO een Universitaire opleiding te starten was erg groot. Door middel van de Pre- master kon ik in februari 2011 van start gaan met de Masteropleiding Ondernemingsrecht. Nu ik terugblik is de ruim 2,5 jaar dat ik gestudeerd heb aan de TU voorbijgevlogen! lk heb met heel veel plezier, maar ook in moeilijkere tijden gestudeerd aan de TU. Al met al ben ik zeer tevreden over het bereikte resultaat gedurende deze opleiding. Allereerst wil ik mijn scriptiebegeleider mevrouw Mr. M.I. Zeldenrust- Visch bedanken voor haar tijd en hulp die ik tijdens dit afstudeerproces heb gekregen. Zij heeft mij verschillende adviezen gegeven gedurende dit onderzoeksproces. Dankzij haar is deze scriptie tot een volwaardig wetenschappelijk onderzoek gekomen. Heel veel dank gaat uit naar mijn familie en vriend die mij hebben gesteund gedurende deze opleiding. Mijn dank is dan ook in het bijzonder groot aan mijn schoonmoeder die altijd klaarstond voor mijn zoontje. Zonder haar hulp was het niet mogelijk geweest om mijn opleiding voort te zetten. Ossendrecht, november 2012 Tilburg University; Tilburg Law School; Pa gina 2 ANR; Department of Business Law Studentnummer;

3 Inhoudsopgave Afkortingslijst 5 inleiding. 6 - Aanleiding van het onderzoek Centrale probleemstelling 7 - Deelonderzoeksvragen Leeswijzer Hoofdstuk 1: Huidige structuurregeling Structuurwet 1971 en Wet aanpassing structuurregeling Toepasselijkheid structuurregimes Volledig structuurregime Vrijgesteld structuurregime Verzwakt (gernitigeerde) structuurregirne Vrijwil lig structuurregime Taken van de RvC in een structuurvennootschap Be ursgenoteerde vennootschap Onafhankelijkheid Tussenconclusie 25 Hoofdstuk 2: De One- tier board Wet Bestuur en Toezicht Taken van de niet- uitvoerende bestuurders in elke vennootschap Tegenstrijdig belangregeling Collectieve verantwoordelijkheid Beursgenoteerde vennootschap Vera ntwoording Onafhankelijkheid Voor- en nadelen van de One- tier board Voordelen van de One- tier board Nadelen van de One- tier board Tussenconclusie 39 Tilburg University; Tilburg Law School; ANR; Pagina 3 Department of Business Law Studentnummer;

4 Hoofdstuk 3: De One- tier board voor structuurvennootschappen Juridische bezwaren tegen invoering van de One- tier Onafhankelijkheid Uitoefening van bevoegdheden en de arbeidsovereenkomst Aanleiding van de One- tier board voor structuurvennootschappen Toepasselijkheid structuurregimes Volledig structuurregime Vrijgesteld structuurregime.., Verzwakt (gemitigeerde) structuurregime Vrijwillig structuurregime Taken van de niet- uitvoerende bestuurders in een structuurvennootschap Tussenconclusie 48 Hoofdstuk 4: Rechtsvergelijking Nederland versus Verenigd Koninkrijk Angelsaksische bestuursmodel Samenstelling van de non- executive directors Taken van de non- executive directors Verantwoordelijkheid Onafhankelijkheid in beursgenoteerde vennootschappen Tussenconclusie Hoofdstuk 5: De One- tier board in Nederland: relevantie voor de praktijk Convergentie van beide bestuursmodellen Onafhankelijke toezichthouders in beide bestuursmodellen. In welk bestuursmodel is het onafhankelijk toezicht het meest effectief? Beursgenoteerde vennootschap Het huidige One- tier bestuursmodel in Nederland Farnilievennootschap Damen Shipyards Group Is een One- tier board voor een structuurvennootschap wenselijk? 67 Hoofdstuk 6: Slotconclusie en aanbevelingen Literatuurlijst 75 Tilburg University; Tilburg Law School; Department of Business Law Pagina 4 Alexandra Oudesluljs ANR; Studentnummer;

5 Afkortingslijst: AvA Bb Bju BW CEO FD HR HvJ Iv0 JOR MAB MvT NCG Code NJ NJB NUB NV O&F OR OK PbEG RvC Rb r.o. SE SER t.a.p. Stb. UB V&O WvK WOR Algemene Vergadering van Aandeelhouders Bedrijfsjuridische berichten Boom juridische uitgevers Burgerlijk Wetboek Chief Executive Officer Financieel Dagblad Hoge Raad Hof van Justitie Instituut voor Ondernemingsrecht Jurisprudentie Onderneming & Recht Maandblad voor Accountancy en Bedrijfshuishoudkunde Memorie van Toelichting Nederlandse Corporate Governance Code Nederlandse Jurisprudentie Nederlandse Juristenblad Niet- uitvoerende bestuurder De Naamloze Vennootschap, juridisch tijdschrift Onderneming & Financiering, juridisch tijdschrift Ondernemingsraad Ondernemingskamer Publicatieblad van de Europese Gemeenschap Raad van Commissarissen Rechtbank Rechtsoverweging Societas Europeaf Europese vennootschap Sociaal Economische Raad Ter aangehaalde plaatse Staatsblad Uitvoerende- bestuurders Vennootschap & Onderneming, juridisch tijdschrift Wetboek van Koophandel Wet op de Ondernemingsraden Tilburg Universiol; Tilburg Law School; Department of Business Law Pagina 5 ANR; Studentnummer;

6 Inleiding Aanleiding van het onderzoek: In het voorontwerp tot wijziging van Boek 2 BW in verband met de aanpassing van regels over Bestuur en Toezicht in NV's en BV's was er geen regeling omtrent de structuurregeling opgenomen. Dit betekende dat de structuurregeling aanvankelijk niet open stond voor de One- tier board. Naar aanleiding van de tijdens de consultatieronde ontvangen reacties op het voorontwerp heeft de Minister van Justitie besloten dat ook structuurvennootschap de mogelijkheid hebben om te kiezen voor een bestuurssysteem. 1 Om die reden zijn de artikelen 2:164a/274a BW tot stand gekomen. 2 De regeling op grond waarvan bepaald wordt of een vennootschap als structuurvennootschap wordt gekwalificeerd, wordt door het wetsvoorstel niet gewijzigd. Zo blijven de bepalingen die expliciet van toepassing zijn op commissarissen in een Two- tier board van de structuurvennootschap overeenkomstig van toepassing op de niet- uitvoerende bestuurders in een One- tier board. Hoewel de regelingen van niet- uitvoerende bestuurders vrijwel identiek is aan de huidige regelingen die van toepassing is op commissarissen, kan het feit dat de structuurvennootschappen voortaan mogen afzien van het verplicht instellen van een RvC en in plaats daarvan kunnen kiezen voor het benoemen van niet- uitvoerende bestuurders, worden gezien als een daadwerkelijke vernieuwing van het vennootschapsrecht. 3 Dit op Angelsaksische leest geschoeide enkelvoudige bestuursmodel staat de laatste tijd bij Nederlandse ondernemingen in de belangstelling. 4 Waar het Two- tier board uitgaat van een scheiding tussen twee organen, namelijk het bestuur en de RvC, zal het One- tier model uitgaan van één bestuursorgaan. Hierin bestaat het bestuur uit uitvoerende leden die verantwoordelijk zijn voor het beleid en de dagelijkse gang van zaken, en niet- uitvoerende leden die primair als taak hebben toezicht te houden op de taakuitoefening door de uitvoerende bestuurders en tevens mede het algemene beleid uitstippelen. 5 Door het ruimere takenpakket van nietuitvoerende bestuurders ten opzichte van de commissarissen, brengt het monistisch model wel meer verantwoordelijkheden met zich mee voor toezichthoudende bestuurders. 6 Helemaal nieuw is het monistisch model in Nederland niet. Voor de totstandkoming van de Wet Bestuur en Toezicht waren 1 Mr. J.L. Kloppers & Mr. Drs. M.E.C. van Esch, de structuurvennootschap met een One-tier board?, Bb 2009, 60, p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 4 in samenhang met p Mr. a Keukens en Mr. LB. Visser, Wet bestuur en toezicht het 'one tier board'-model nader belicht Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht , p PJ. Dortmond, De One-tier board in Nederlandse vennootschap, in: Congres voor het Instituut voor Ondernemingsrecht: Nederlands ondernemingsrecht in grensoverschrijdende perspectief, 2003, p Prof. Mr. S. Dumoulin, 'De positie van niet- uitvoerend bestuurders in het monistisch bestuursmodel', Ondernemingsrecht , (nr. 91), par. 5 6 Prof. Mr. D.A.M.H.W. Strik, Grondslagen bestuursaansprakelijkheid. Een maatpak voor de Board Room, Deventer: Kluwer 2010, p. 136 Tilburg University; Tilburg Law School; 6 ANR; P agina Department of Business Law Studentnummer;

7 er namelijk al enkele vennootschappen in Nederland die een monistisch model hanteerden zonder dat daar een wettelijke basis voor (nodig) was,' waaronder Damen Shipyards Group. Voor beursgenoteerde vennootschappen bevatte de Corporate Governance Code al een artikel en enkele Best practice bepalingen, om de One- tier board te hanteren. 8 Deze wettelijke mogelijkheid werd echter niet geboden aan structuurvennootschappen. De uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in de zaken Centros 9, Oberseerine en Inspire Artn benadrukken de vrijheid van vestiging. Nederland beoogd met de invoering van de One- tier board dan ook de concurrentiepositie ten opzichte van andere rechtsvormen in het buitenland te vergroten, doordat Nederlandse rechtsvorrnen straks kunnen kiezen tussen beide bestuursmodellen. 11 Voorts was er de wens om meer betrokkenheid van het toezichthoudend orgaan te faciliteren, waarbij het orgaan dichter op de aanwezige kennis en informatie zit en zodoende beter in staat is haar toezichthoudende taak uit te voeren. Door de onduidelijke rolinvulling en taakverdeling tussen bestuurders ontstonden er met name zorgen over de onafhankelijkheid van toezichthouders. Desondanks heeft de wetgever wel aan structuurvennootschappen de mogelijkheid geboden om een One- tier board te hanteren. In deze scriptie zal worden onderzocht of de One- tier board voor een structuurvennootschap logisch en wenselijk is. Centraal hierbij is de vraag of de onafhankelijkheid van toezichthouders ook in een One- tier board systeem blijft gewaarborgd. Dit onderzoeksrapport heeft als doel antwoord te verkriigen op de centrale probleemstelling; 'In hoeverre is een One- tier board voor een structuurvennootschap wenselijk?' Deelonderzoeksvragen: Om tot beantwoording van de centrale vraagstelling te komen zijn de volgende deelonderzoeksvragen van belang: Wat is de aanleiding geweest om de structuurregeling in de Nederlandse wetgeving te implementeren? Welke toepasselijke vormen en uitzonderingsbepalingen van de structuurregeling zijn te onderscheiden en waarom zijn zij tot stand gekomen? Hoe 7 C. Asser, J.M.M. Maeijer, G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Mr. C Asser's Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burger/like Recht, Deel 2-11* Rechtspersonenrecht, de naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Tjeenk Willink 2009, nr Zie Best practice bepaling111.8; One- tier board 9 HvJ EG 9 maart 1999, C-212/97, NJ 2000, 48 (Centros) HvJ EG 5 november 2002, C-208/00, NJ 2003, 58 (Oberseering) 11 HvJ EG 30 september 2003, nr. C-167/01, NJ 2004, 394 (Inspire Art) Karnerstukken /09, , nr. 3, p. 1-2 Tilburg University; Tilburg Law School; ANR; Pagina 7 Department of Business Law Studentnummer;

8 worden de taken door de leden van de RvC onafhankelijk uitgeoefend in een structuurvennootschap? Hoe is dit in het huidige Two- tier bestuursmodel vastgelegd? - Hoe worden de taken door de niet- uitvoerende bestuurders onafhankelijk uitgeoefend in een 'gewone' vennootschap? Hoe is dit in de One- tier board volgens de Wet Bestuur en Toezicht vastgelegd? Wat is de aanleiding geweest om een One- tier board in de Nederlandse wetgeving te implementeren? Wat zijn hiervan de voor- en nadelen? - Hoe worden de taken door de niet- uitvoerende bestuurders onafhankelijk uitgeoefend in een structuurvennootschap? Welke juridische bezwaren en knelpunten lagen hieraan ten grondslag? Welke kritiekpunten leverden juridische auteurs? Hoe worden de toepasselijke vormen en uitzonderingsbepalingen van de structuurregeling in een Onetier board vormgegeven? Hoe is het One- tier bestuursmodel in het Verenigd Koninkrijk ingericht? Zijn er verschillen of overeenkomsten met de Nederlandse One- tier board met betrekking tot de onafhankelijke taakuitoefening? - Wordt het onafhankelijk toezicht in beide bestuursmodellen gewaarborgd? In welk bestuursmodel is het onafhankelijk toezicht het meest effectief? Is er een convergentie van beide bestuursmodellen? Hoe ziet het huidige One- tier board model er uit en bestaat er een mogelijkheid voor Nederlandse vennootschappen het structuurregime te omzeilen? Is een One- tier model voor structuurvennootschappen wenselijk? Leeswrzer: In hoofdstuk 1 zal de Two- tier board voor structuurvennootschappen uiteen worden gezet. In dit hoofdstuk zal warden beschreven wat de aanleiding is geweest om de structuurregeling in de Nederlandse wetgeving te implementeren. Tevens zullen de toepasselijke vormen en uitzonderingsbepalingen van de structuurvennootschap worden beschreven. In het belang van dit onderzoek zal worden onderzocht hoe de taken onafhankelijk worden uitgeoefend door de leden van de RvC in een structuurvennootschap. In hoofdstuk 2 zal worden onderzocht hoe een One- tier board in de Wet Bestuur en Toezicht is vormgegeven en wat de aanleiding is geweest om dit bestuursmodel in de Nederlandse wetgeving te implementeren. Oak zal kort worden aangehaald wat volgens juridische auteurs de voor- en nadelen zijn van het One- tier bestuursmodel. Vervolgens zal in dit Tilburg Universi07; Tilburg Law School; ANR; P agina 8 Department of Business Law Studentnummer;

9 hoofdstuk worden geanalyseerd hoe de taken van niet- uitvoerende bestuurders in een One- tier board onafhankelijk worden uitgevoerd in elke (beursgenoteerde)vennootschap. In hoofdstuk 3 zal de toepasbaarheid van een One- tier board voor structuurvennootschappen aan bod komen. Daarbij zal worden bezien welke juridische bezwaren en knelpunten aan de One- tier board voor structuurvennootschappen ten grondslag lagen en welke kritiek juridische auteurs hierop leverden. Vervolgens zal in hoofdstuk 5 worden bezien hoe de One- tier board in het Verenigd- Koninkrijk is ingericht. In dit hoofdstuk zal worden onderzocht wat de verschillen en overeenkomsten zijn met betrekking tot de onafhankelijke taakuitoefening van niet- uitvoerende bestuurders in zowel een Engelse als Nederlandse One- tier board. In hoofdstuk 6 zal worden bezien of er convergentie bestaat van beide bestuursmodellen, in welk model het onafhankelijk toezicht het meest wordt gewaarborgd en welk bestuursmodel het meest effectief is. Voorts zal worden onderzocht of een One- tier board aantrekkelijk is voor een beursgenoteerde- en familievennootschap. Tot slot zal ik in hoofdstuk 6 mijn slotconclusie en aanbevelingen beschrijven, waarin zal worden vastgesteld of een One- tier board voor structuurvennootschappen wenselijk is. Tilburg University; Tilburg Law School; ANR; P agina 9 Department of Business Law Studentnummer;

10 Hoofdstuk 1: Huidige structuurregeling Om tot beantwoording van de onderzoeksvraag te komen zal allereerst in dit hoofdstuk de inrichting en de bestuursstructuur van het structuurregime uiteen worden gezet. Gezien de aard van het onderzoek staan hierbij nadrukkelijk de taken van de RvC in een Two- tier board centraal. In paragraaf 1.1. zal allereerst uiteen worden gezet wat de aanleiding is geweest om de structuurregeling in de Nederlandse wetgeving te implementeren. In paragraaf 1.2. zullen de toepasselijke vormen en uitzonderingsbepalingen van de structuurregeling aan bod komen. In paragraaf 1.3. zal worden ingegaan op de taken en de rol van de RvC in een structuurvennootschap. Tot slot wordt in paragraaf 1.4. de onafhankelijkheid van de RvC in een Two- tier board beschreven Structuurwet 1971 en Wet aanpassing structuurregeling 2004: De structuurregeling is in 1960 voorgesteld door de minister van justitie en ingesteld door de Commissie Ondernemingsrecht. Naar haar voorzitter ook wel genoemd Commissie- Verdam, 13 die als opdracht had te onderzoeken in hoeverre de rechtsvorm van de onderneming herziening behoefde en in dat kader onder meer aandacht diende te besteden aan het bestuur en toezicht bij de grote onderneming, evenals aan de publieke verantwoording van de onderneming. 14 Dit onderzoek is een belangrijk uitgangspunt geweest voor de invoering van de structuurregeling voor alle grote NV's 15 en BV's, 16 zowel beursgenoteerd als niet- beursgenoteerd. 17 In de wettelijke terminologie heette zij: de regeling van de RvC bij de grote vennootschap. In het spraakgebruik is zij gaan heten 'structuurregeling' of het 'structuurregime'. 18 De essentie van het structuurregime is dat bij een onderneming met een bepaalde omvang het toezicht op het beleid van de Raad van Bestuur niet voldoende gewaarborgd zou zijn. Twee belangrijke motieven lagen in 1971 ten grondslag aan de invoering van het structuurregime; namelijk het regelen van een toezichthoudend orgaan op het bestuur die gedeeltelijk de (controlerende) taak overnam van de AvA, omdat de AvA bij grote vennootschappen daarin tekortschoot en het regelen van de invloed van de medezeggenschap. 19 Doordat in grote vennootschappen veelal de zeggenschap ligt bij het bestuur en de AvA hierop 13 Commissie ondernemingsrecht naar haar voorzitter Prof. Mr. PJ. Verdam, hoogleraar aan de VU Amsterdam 14 Commissie Verdam, Herziening van het ondernemingsrecht, rapport van 26 november 2004, Den Haag 1965 Artikel 2: BW Artikel 2: BW 17 Wet van 6 mei 1971, Stb. 1971, nr. 289; Kamerstukken II 1969/70, , nr. 3, inwerkingtreding 1 juli 1971; Prof. Mr. S.M. Bartman & Prof. Mr. A.F.M. Dorresteijn, Van het Concern, Deventer: Kluwer 2009, p De wettelijke regeling die was gebaseerd op het SER- advies 1969/14, werd aanvankelijk geincorporeerd in het WvK (art. 52c e.v. WyK) bij de Wet van 6 mei 1971 (Stb. 1971, nr. 289; Kamerstuknr ) 19 M. Holtzer, A F J A Eijten & DJ. Oranje, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation , Deventer: Kluwer 2009, p. 58; Kamerstukken ll 1969/70, , nr. 10, p. 11. Dit uitgangspunt geldt nog steeds zie Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3, p. 3 Department of Business Law 10 Studentnummer;

11 moeilijk controle kon uitoefenen werd er onvoldoende (onafhankelijk) toezicht gewaarborgd. "Onderkend werd dat bij een sterke spreiding van het aandelenkapitaal van grote ondernemingen, de invloed van de individuele aandeelhouder gering is en zijn beleidsbepalende functie is weggevallen.", aldus Cremers." Een wettelijke regeling voor het toezicht op het bestuur werd dan ook meer van belang geacht naarmate de door de rechtspersoon gedreven onderneming in omvang en daarmee in maatschappelijke betekenis groeide, maar waarbij de doeltreffendheid van het toezicht van de AvA verzwakte. 21 Eveneens wilde de commissie geheel volgens de tijdgeest toe naar meer samenwerking tussen de bestuursorganen en meer zeggenschap voor de werknemers bij grote ondernemingen, ter verzekering van een goede harmonie, oftewel de onderneming moest 'maatschappelijker' worden. 22 Kern van de structuurregeling is de dwingendrechtelijke verplichtingen voor het instellen van een RvC, die onafhankelijk toezicht houdt op het bestuur van de onderneming en de instelling van een OR die bevoegdheden krijgt om de samenstelling van de RvC te beinvloeden. 23 Het structuurregime is hiermee een typisch Rijnlands verschijnsel, gebaseerd op het Duitse Aufsichtsrat, welke uitgaat van twee gescheiden organen voor bestuur en toezicht (dualistisch model). 24 Hierin wordt door de RvC in tegenstelling tot het Angelsaksische model, niet alleen rekening gehouden met het eigen belang (shareholders), maar ook met het algemeen maatschappelijk belang (stakeholders). De RvC dient als onafhankelijke toezichthouder over werknemers- en aandeelhouders belangen te waken. 25 In het stakeholdersmodel hebben het bestuur en de RvC een integrale verantwoordelijkheid voor de afweging van deze belangen, waarbij wordt gestreefd naar aandeelhouderswaarde op lange termijn. 26 De SER adviseerde bij grote ondernemingen dat de RvC zichzelf aanvult doormiddel van coöptatie en de AvA en OR aanbevelingsen bezwaarrecht hebben, zodat bij elke benoeming het vertrouwen van zowel de werknemers als de kapitaal- verschaffers is vereist. Het advies van de SER werd ook wel het 'Wonder van Den Haag' genoemd Mr. M.A.J. Cremers, Vrijstellingen van het structuurregime, Ondernemingsrecht 2006, 30, P Kamerstukken /70, , nr. 3, p P. van Schilfgaarde & J.W. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, p. 415 Wijziging van het Wetboek van Koophandel (voorzieningen met betrekking tot de structuur der naamloze en besloten vennootschap), Kamerstukken /70, , nr. 3 MvT 24 Prof. Mr. J.B. Huizink, 'Rechtspersoon, vennootschap en onderneming', Deventer: Kluwer 2009, p W de Nijs Bik, De one-tier-structuurboard, Ondernemingsrecht 2009, 39, p. 1 Commissie Corporate Governance, De NCG Code: beginselen van deugdelijk bestuur en best practice bepalingen, 9 december G.H.k Schut, Het wonder van Den Haag, Verdam- Bundel, Deventer: Kluwer 1971, p. 307 e.v. Department of Business Law 11 Studentnummer;

12 De inhoud van de structuurregeling is vervat in art. 2: BW (voor de NV) en art. 2: BW (voor de By). 28 De structuurregeling heeft betrekking op de samenstelling van de RvC, de wijze van benoeming van commissarissen, onverenigbaarheid van functies van commissarissen, de benoemingstermijn en het ontslag van commissarissen en het opzeggen van vertrouwen in de RvC van grote vennootschappen (art. 2: jo 2: BW). Bovendien heeft de verplicht ingestelde RvC voor alle grate vennootschappen een aantal bevoegdheden, zoals benoeming en ontslag van bestuurders en goedkeuring van een aantal belangrijke bestuursbesluiten (art. 2: jo 2: BW). Er wordt geacht dat er een onafhankelijke RvC is die breed is samengesteld, om het functioneren en de kwaliteit van het bestuur en de continulteit van de onderneming te bewaken. 29 Onder invloed van het Corporate Governance debat 3 rond de invoering van de Nederlandse Corporate Governance Code, 31 waarin de vergroting van de zeggenschap van aandeelhouders een belangrijk element vormde, werd de structuurregeling in 2004 aangepast. 32 Doelstelling van het kabinet was om de transparantie en verantwoordingsstructuur te verbeteren en daarin een nadrukkelijkere plaats in te ruimen voor de AvA. 33 Aandeelhouders moesten weer een functie gaan vervuhen in de verantwoording die bestuurders en commissarissen moeten afleggen. 34 De belangrijkste wijziging was dat de bevoegdheid tot benoeming van de commissarissen weer toebedeeld werd aan de AvA en voorts de bevoegdheid kreeg de hele RvC te doen defungeren. 35 De SER was van mening dat het vertrouwen van aandeelhouders en het toezicht daarop zal warden bevorderd wanneer zij rechtstreekse zeggenschap krijgen in de wijze van samenstelling van de RvC. 36 Het heenzenden van de RvC is volgens de Toelichting een ultimum remedium als de verhoudingen tussen de organen verstoord zijn en de aandeelhouders hun bezorgdheid hebben geuit over de gang 29 J.M.M. Maeijer, C. Asser, Vertegenwoordiging en rechtspersoon: De naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2000, P Asser/ Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-11* 2009, p Commissie Peters, 'Rapport Corporate Governance in Nederland en 'Aanbevelingen inzake Corporate Governance in Nederland', Amsterdam 28 juni De Nederlandse Corporate Governance Code is in 2003 voor beursvennootschappen ontwikkeld door de Commissie- Tabaksblat en is in 2004 tot wet verheven. 32 Wet aanpassing structuurregeling, Kamerstukken 1, 2001/02, , MvT nr. 3; Wet van 9 juli 2004, Stb. 2004, nr. 370, inwerkingtreding 1 oktober 2004, Stb. 2004, nr. 405; SER- Advies, Het functioneren en de toekomst van de structuurregeling, 2001/02 (2001); Kamerstuknr , MvT nr. 3, p Kamerstukken /02, , nr. 3, p Mr. A.G.H. Klaassen, Opgelegde bescherming aan de AvA: de dominee en de koopman in Boek 2 BW, in; 'Opgelegde bescherming' in het bedriffsrecht, Den Haag: BJU 2011, p SER- Advies 01/02: Kamerstukken 11, 2001/02, , MvT nr. 3, p. 1 Kamerstukken /01, , nr. 17, p. 35 Department of Business Law 12 Studentnummer;

13 van zaken of het gevoerde beleid en het toezicht daarop. 7 De bevoegdheid tot benoeming en ontslag van bestuurders is blijven berusten bij de RvC. Ook de vaststelling van de jaarrekening kwam weer toe aan de AvA. De wetgever voerde voor deze 'terugheveling" aan, dat de jaarrekening de basis vormt voor de door het bestuur en de RvC af te leggen verantwoording over het beleid. 38 0ok zijn in 2004 de mogelijkheden verruimd om in de statuten van de vennootschap af te wijken van de structuurregeling Toepasseliikheid structuurregimes: De structuurregeling is bedoeld voor de op zichzelf staande vennootschap die geen deel uitmaakt van een groep. 39 Dit leidt ertoe dat het structuurregime niet onverkort op alle vennootschappen van toepassing is die aan de hierna te bespreken criteria voldoet. De wetgever heeft daarom invulling gegeven aan de toepasselijkheid van verschillende structuurregimes. In het belang van dit onderzoek zal in deze paragraaf de verschillende structuurregimes uiteen worden gezet. In paragraaf zal worden ingegaan op het volledige regime. In paragraaf zal het vrijgestelde regime worden behandeld. In paragraaf zal het verzwakte regime, oftewel het gemitigeerde regime aan bod komen. Tot slot zal in paragraaf het vrijwillige regime uiteen worden gezet Volledig structuurregime: Het belangrijkste verschil tussen een structuurvennootschap en een 'gewone' vennootschap is dat een RvC in een Two- tier board verplicht moet worden ingesteld, indien de vennootschap een bepaalde omvang heeft bereikt (art. 2:158/268 lid 1 BW). Hierbij heeft de RvC als taak (onafhankelijk) toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en staat de RvC het bestuur met raad ter zijde (art. 2:140/250 lid 2 BW). Bij een verplicht structuurregime heeft de RvC twee bijzondere bevoegdheden, namelijk benoeming en ontslag van bestuurders en goedkeuring van belangrijke bestuursbesluiten (art. 2:134/254 en 2:164/274 BW). De structuurregeling kan dan ook worden beschouwd als een versterking van de gedachte dat er een vennootschappelijk belang is, dat kan en moet worden onderscheiden van het belang van de aandeelhouders als kapitaalverschaffers. 4 Een rechtspersoon is 'groot' indien aan drie dwingendrechtelijke vereisten is voldaan; 1) het geplaatste kapitaal moet samen met de reserves volgens de balans met toelichting tenminste een bij koninklijk 37 Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3, p Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3, p Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3, p. 3 4 Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3, p. 4 Department of Business Law 13 Studentnummer;

14 besluit vastgesteld bedrag bedragen, 41 2) de vennootschap of een afhankelijke maatschappij heeft een OR ingesteld, 3) er moet bij de vennootschap en haar afhankelijke maatschappijen samen tenminste 100 werknemers in Nederland werkzaani zijn. Indien er aan de bovengenoemde vereisten is voldaan dient hiervan binnen twee maanden opgaaf te worden gedaan bij het handelsregister (art. 2:153/263 lid 1 BW). Wanneer deze opgaaf drie achtereenvolgende jaren is ingeschreven wordt de vennootschap onmiddellijk van rechtswege een structuurvennootschap, ongeacht of de statuten overeenkomstig zijn aangepast (art. 2:154/264). 42 Bij een verplichte instelling van een toezichthoudend orgaan bestaat de RvC uit tenminste drie leden (art. 2:158/268 lid 3 BW). De benoeming van commissarissen geschiedt door de AvA, op voordracht van de al zittende RvC, welke voordracht door de AvA kan worden doorbroken (art. 2:158/268 lid 4 BW). De AvA en OR hebben een aanbevelingsrecht (art. 2:158/ 268 lid 5 BW), maar de RvC is niet verplicht om daarin in te stemmen. De OR heeft een verzwaard aanbevelingsrecht voor ten hoogste een derde deel van de leden van de RvC. 43 Dit versterkt aanbevelingsrecht tast de onafhankelijkheid van de RvC niet aan, mede doordat commissarissen zich dienen te richten naar het belang van de vennootschap en werknemers niet tot commissaris kunnen worden benoemd (art. 2:140/250 lid 2 BW jo 2:160/270 BW). Ook zijn werknemers in dienst van een afhankelijke maatschappij, bestuurders en personen in dienst van een werknemersorganisatie die betrokken zijn bij de vaststelling van de arbeidsovereenkomst van werknemers, niet benoembaar tot commissaris (art. 2:160/270 BW). Dit houdt verband met de 'onafhankelijkheidseis' die gesteld wordt in de NCG Code. 44 Volgens artikel 2:161/271 BW treedt de RvC van een structuurvennootschap uiterlijk na 4 jaar at nadat hij is benoemd. Dit verschilt ten opzichte van een `gewone' vennootschap. Hieraan is namelijk geen zittingstermijn verbonden. Het voornaamste belang om de zittingstermijn in een structuurvennootschap te beperken is dat kapitaalverschaffers en werknemers in het orgaan het vertrouwen van de RvC periodiek moeten bevestigen. De RvC als vertegenwoordiger van de vennootschap, alsmede een vertegenwoordiger van de AvA of de OR kan tussentijds bij de OK een verzoek indienen voor het ontslag van een commissaris wegens verwaarlozing van zijn taak, andere gewichtige redenen of ingrijpende wijzigingen der omstandigheden op grond waarvan handhaving 41 Bepaald op 16 mln. euro conform wijziging wet 9 juli 2004 van Boek 2 BW i.v.m. aanpassing structuurregeling 42 F.B.J. Grapperhaus & G.W.Ch. Visser, SDU commentaar Ondernemingsrecht, Den Haag: SDU uitgevers 2010/2011, p. 23; Zie voor de toepassing verklaring van een structuurvennootschap art 2:153 jo 2:164 BW voor de NV en art. 2:263 jo 2:274 BW voor de BV. 43 W. de Nus Ilk, De one-tier-structuurboard, Ondernemingsrecht 2009, 39, p. 1; W. de Nijs Bik, De nieuwe structuurregeling, Deventer: Kluwer 2004, p. 66; De aanbevolen persoon door de OR wordt ook wel de 'ORcommissaris' genoemd 44.. M.J.G.C. Raaumakers, Het Nederlands burgerhjk recht deel 2, Ondernemingsrecht (PITLO), Deventer: Kluwer 2006, p. 417; zie Best practice bepaling NCG Code Alexandra Oudeslmjs Department of Business Law 14 Studentnummer;

15 als commissaris niet van de vennootschap kan worden verlangd (art. 2:161 lid 2 en 2:271 lid 3 BW). lilt de jurisprudentie blijkt dat een geobjectiveerd gebrek aan vertrouwen in wezen neerkornt op de overtuiging dat de kandidaat ongeschikt zal zijn voor de functie van commissaris of zijn wettelijke verplichtingen niet zal nakomen. 45 Na de structuurwijziging in 2004 is het ook mogelijk geworden dat de AvA het vertrouwen in de gehele RvC opzegt, wat leidt tot ontslag van alle commissarissen (art. 2:161a/271a BW). Bedoeld is hiermee de onafhankelijkheid te waarborgen." Deze mogelijkheid vormt een belangrijke versterking van de positie van de AvA ten opzichte van de RvC Vriigesteld structuurregime: De wetgever voorziet in drie categorieen vrijstellingen voor NV's en BV's tot toepassing van het structuurregime. Vrijgesteld van het structuurregime zijn; 1) afhankelijke maatschappijen van structuurrechtspersonen, 2) holdingvennootschappen van internationale concerns en 3) jointventures (art. 2:153/263 lid 3 sub a - d). In de Toelichting wordt gesteld dat de vennootschap waarvan de helft van de aandelen door een andere vennootschap wordt gehouden niet als een zelfstandige economisch eenheid aan het verkeer deelneemt. 47 De wetgever acht het dan ook redelijk om de structuurregeling niet van toepassing te doen zijn op de dochtervennootschappen die een economische eenheid met de moedervennootschap vormen, waarin een centrale leiding bestaat. De taakinvulling van de RvC van de moedervennootschap strekt zich namelijk ook uit tot de hoofdlijnen van het beleid van de dochtervennootschappen." Instelling van een RvC in de dochtervennootschap is dan niet noodzakelijk, omdat op een hoger niveau in de groep reeds een verplichte RvC bestaat. 49 Ook zijn de in Nederland gevestigde moedermaatschappijen van internationale concerns, waarvan de werkzaamheden uitsluitend beperkt zijn tot beheer en financiering van groepsmaatschappijen en deelnemingen, vrijgesteld (art. 2:153/263 sub b BW). Voorwaarde voor vrijstelling is dat het aantal werknemers in dienst van het concern in het buitenland groter is dan in Nederland. De wetgever stelt dat in deze situatie het niet redelijk is om aan de werknemers in Nederland een sterkere positie te geven dan aan de werknemers in het buitenland. 5 Voorts meent de SER dat algemene Nederlandse economische belangen een belemmering vormen voor internationale concerns indien zij volledig aan de Nederlandse wetgeving zouden worden onderworpen. Naar analogie moeten ook vestigingen van dochters van buitenlandse 45 OK 11 april 1991, NJ 1991, 533 (Regev); OK 24 september 1992, NJ 1993, 39 (Nedlloyd) 46 Asser/ Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Werne 2-11* 2009, p Kamerstukken /70, , nr. 4, par. 4 " Kamerstukken /70, , nr. 10, p Kioppers & Van Esch 2009, p. 281 Kamerstukken /70, , nr, 4, par. 5 Alexandra Oudesluiis Department of Business Law 15 Studentnummer;

16 moedervennootschappen in Nederland niet door het vennootschapsrecht worden bemoeilijkt. 51 lk sluit mij aan bij de mening van Huizink, dat de verschuiving van het structuurregime van de macht van de aandeelhouders naar de RvC voor buitenlandse investeerders ook minder aantrekkelijk zou zijn.52 De structuurwet voorziet tot slot in een vrijstelling voor joint- ventures Doordat de jointventure gericht is op de belangen van de partners in de joint- venture is zij vrijgesteld van het structuurregime. De wetgever stelt dat de overwegingen die voor voorzieningen met betrekking tot dochtervennootschappen pleiten ook hier gelden Verzwakt (gemitigeerd) structuurregime: Het verzwakte regime is in het leven geroepen voor Nederlandse structuurvennootschappen die onderdeel zijn van een internationaal concern, waarvan meer dan de helft in het buitenland werkzaam zijn (art. 2:155/265 BW). 56 De structuurwijziging in 2004 heeft geen verandering teweeggebracht en zijn de bevoegdheden tot benoeming en ontslag van bestuurders gebleven bij de AvA. 57 Wel is op adviesaanvraag van het kabinet door de SER aandacht besteed aan de vraag of een uitzondering op de verplichte volledige toepassing zou moeten worden gecreeerd als sprake is van één of enkele aandeelhouders- natuurlijke personen, die volgens een onderlinge regeling tot samenwerking gezamenlijk een beleid in de vennootschap willen vormgeven. 54 Op grond van de wettelijke regeling kan de aandeelhouder die een natuurlijk persoon (familievennootschap), een stichting, vereniging of de Staat is, niet bewerkstelligen dat de vennootschap waarin een deelneming wordt gehouden valt onder een vrijstelling of het verzwakte regime. 59 De aandeelhouder kan namelijk niet zelf het structuurregime vrijwillig aanvaarden en voldoet niet aan de uitzonderingsvoorwaarden voor een internationaal concern (art. 2:153/263 BW jo 2:155/265 BW). Op basis van het SER- advies heeft de wetgever een uitzonderingsbepaling opgenomen welke bovengenoemde rechtsvormen niet!anger onder het volledige regime, maar onder het verzwakte regime vallen (art. 2:155a/265a). De SER gaf in haar advies als reden op dat voorstel, 'dat in een vennootschap waarvan alle aandelen, direct of indirect, in handen zijn van één natuurlijke persoon, dan wel van twee of meer samenwerkende natuurlijke personen, is te beschouwen als de Kamerstukken H 1969/70, , nr. 4, par. 6 Huizink 2009, P Artikel 2:153/263 sub d BW; als voor tenminste de helft van het geplaatste kapitaal wordt deelgenornen door twee of meer samenwerkende structuurrechtspersonen dan wel afhankelijke maatschappijen 54 Kamerstukken II 1969/70, , nr. 4, par. 7 Kamerstukken II 1969/70, , nr. 4, par Van Schilfgaarde & Winter 2006, p SER- Advies 2001/02, p. 81 Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3, p. 31 Kamerstukken II 2001/02, , nr. 5, p. 1 Tilburg Universi47; Tilburg Law School; Pagina ANR; Department of Business Law 16 Studentnummer;

17 incorporatie van het persoonlijk ondernemerschap van de aandeelhouder(s)'. 6 Voorts merkt de SER op dat in deze gevallen bovendien veelal sprake is van 'samenval van enig aandeelhouderschap en vervulling van de bestuursfunctie in de vennootschap' en komen bedrijven die `typologisch een personenvennootschap vormen' volgens de SER in aanmerking voor het verzwakte- in plaats van het volledige structuurregime. 61 In tegenstelling tot het volledige regime heeft de AvA in het verzwakte regime de bevoegdheid bestuurders te benoemen, te schorsen en te ontslaan en kan zij de commissarissen ook collectief heenzenden. 62 Dat is gerechtvaardigd, omdat bepaalde verschijnselen, zoals gespreid aandelenbezit en gebrekkige controle, zich in die gevallen juist niet voordoen. 63 De RvC in het verzwakte regime heeft slechts de bevoegdheid om belangrijke bestuursbesluiten goed te keuren (art. 2:164/274) Vriiwillig structuurregime: Voor vennootschappen die niet voldoen aan de criteria, benoemd in paragraaf , heeft de wetgever uitdrukkelijk ruimte gecreeerd voor vennootschappen die de structuurregeling willen gebruiken (art. 2:157/267). 64 Wel is daarvoor vereist dat de vennootschap over een OR beschikt waarop de WOR van toepassing is. 66 In de adviesaanvraag constateerde het kabinet dat een groot aantal Nederlandse holdings van een concern, waarvan een meerderheid van de werknemers buiten Nederland werkzaam was, toch de structuurregeling vrijwillig toepaste. Het kabinet vroeg zich dan ook af of dit wel in overeenstemming was met de doelstelling en of de werking van de structuurregeling niet zou moeten worden beperkt tot de Nederlandse rechtssfeer. 66 De SER merkte hierbij op dat als een eerdere wettelijke verplichting tot toepassing van de structuurregeling is komen te vervallen, de AvA zich moet kunnen uitlaten over vrijwillige voortzetting van de structuurregeling. 67 De Raad zag dan ook geen reden om de rnogelijkheid van vrijwillige toepassing te beperken. In de volgende gevallen blijft het vrijwillig regime dan ook gehandhaafd: 1) Nederlandse holdings van een (internationaal) concern 68 2) afhankelijke maatschappijen 69 3) vennootschappen die niet voldoen aan een of meer gestelde criteria, maar wel geheel of gedeeltelijk de structuurregeling 60 SER- advies 2001/02, p. 76 SER- advies 2001/02, p Assert Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-11* 2009, p Kamerstukken II 2001/02, , nr. 5, p Wet van 28 mei 1975, Stb Assert Maeijer/ Van Solinge & Nieuwe Weme 2-11* 2009, nr SER- Advies 2001/02, p Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3, p. 8, zie ook artikel 2:154/264 BW waarvan een meerderheid van de werknemers buiten Nederland werkzaam die geen gebruik maakt van de vrijstelling moet het vrijwillige regime verplicht toepassen 68 Hetzij voor de algehele vrijstelling, hetzij voor het verzwakte regime in aanmerking komen toch gebruik maken van het vrijwillig regime Department of Business Law 17 Studentnummer;

18 toepast. Doordat belangrijke bevoegdheden van de AvA overgaan naar de RvC zag de SER wel aanleiding om een wettelijke regeling vast te stellen, waarin het bestuur en de RvC worden verplicht toepassing van de structuurregeling te agenderen, inclusief vermelding van hun gemotiveerde standpunt voor toepassing van het vrijwillige regime." Indien de ondernerning niet langer verplicht is het structuurregime toe te passen dan kan de AvA deze buiten werking stellen door een statutenwijziging, die inhoudt dat de bevoegdheden die destijds zijn overgeheveld naar de RvC, teruggaan naar de AvA. 71 De SER stelt dat de AvA in deze situatie niet te vergaand moet worden beperkt in de uitoefening van haar bevoegdheden. 72 Voordat het structuurregime in 2004 is gewijzigd kwam het vrijwillig structuurregime vooral voor bij grote beursgenoteerde vennootschappen die per definitie doelgroepen vormden voor vijandige overnames. 73 De structuurregeling had een beschermend effect, omdat belangrijke bevoegdheden zoals de benoeming van bestuurders en commissarissen niet bij de AvA, maar bij de RvC berustte. 74 Als gevolg hiervan had de vijandige overnemer, die een meerderheid van de stemrechten had verworven, niet de macht en bevoegdheid om het bestuur naar zijn eigen wensen samen te stellen. Op deze wijze kon de RvC een zeker tegenwicht bieden tegen eenzijdige belangen van de aandeelhouder(s) 75 en de vennootschap zich onttrekken aan de disciplinaire werking van de overnamemarkt. Door de wijziging van het structuurregime in en de Corporate Governance" is het aantal beursgenoteerde structuurvennootschappen sterk afgenomen, doordat de AvA weer enigszins wordt versterkt door afschaffing van het coöptatiestelsel en de vaststelling van de jaarrekening weer toebedeeld werd aan de AvA. Deze structuurwijziging paste beter bij de Corporate Governance waar transparantie, verantwoording en onafhankelijkheid een sleutelrol vervult SER- Advies 2001/02, p In het vrijwillig regime kan de benoemingsregelingen van commissarissen (art. 2:158/268 BW) en de goedkeuringsbevoegdheid van de RvC voor bepaalde bestuursbesluiten gelden (art. 2:164/274 BW). De benoemingsregeling van bestuurders kan, ter keuze al of niet van toepassing zijn (art. 2:162/272 BW). 72 SER- Advies 2001/02, P K. Byttebier, Het vijandige overnamebod: een vergelijkend onderzoek naar de wenselijkheid en haalbaarheid van het vijandige overnamebod als techniek van controleverwerving over beursgenoteerde vennootschappen, Antwerpen-Apeldoorn: Maklu uitgevers 1993, p Prof. Mr, M. van Olffen, Beschermingsmaatregelen in de 21 e eeuw, Deventer: Kluwer 2000, p Asset] Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Werne 2-11* 2009, p Wet aanpassing structuurregeling, Karnerstukken 12001/02, , Wet van 9 juli 2004, Stb. 2004, nr. 370, inwerkingtreding 1 oktober 2004, Stb. 2004, Commissie Corporate Governance RIP. van den Ingh, Requiem voor de structuurregeling, Ondernemingsrecht 2001/8, p Tilburg University Tilburg Law School; Pagina ANR; Department of Business Law 18 Studentnummer;

19 1.3. Taken van de RvC in een structuurvennootschao: In tegenstelling tot `gewone' vennootschappen is de instelling van de RvC in een structuurvennootschap verplicht. Op grond van artikel 2:140/250 lid 2 BW heeft de RvC als hoofdtaak het hoyden van onafhankelijk toezicht op het beleid en indien nodig geven van advies, wat geen meebesturende functie inhoudt. 29 De wetgever geeft geen bepaling op welke wijze de taken moeten worden vervuld. Op basis van het arrest Doetinchemse lizergieterij heeft de wetgever wel een richtsnoer vastgesteld, waaruit blijkt dat de RvC zich bij hun taakvervulling moet richten naar het belang van de vennootschap en de hiermee verbonden onderneming. 8 Uit dit arrest blijkt dat de RvC bij zijn taakvervulling zich ook mogen richten op andere belangen dan alleen die van aandeelhouders en moeten dit ook doen overwegen, indien dit naar hun oordeel in botsing komt met de belangen van welke aandeelhouder dan ook. 81 Deze wettelijke taakomschrijving van de RvC wordt ook wel aangeduid als het 'vennootschappelijk belang', waarbij onderscheid moet worden gemaakt tussen de inhoud en de functie ervan. 82 In de literatuur bestaat veel discussie over de inhoud van dit begrip. Maeijer omschrijft het vennootschappelijk belang, als het belang dat de vennootschap heeft bij haar eigen gezonde bestaan, uitgroei en voortbestaan met het oog op het door haar te bereiken doel op zichzelf. 83 Hieronder vallen ook de belangen van de in de onderneming werkzame werknemers. Aanhangers van een andere visie omschrijven het 'vennootschappelijk belang' als de resultante van de afweging van belangen van hen die bij de vennootschappelijke werkzaamheid zijn betrokken. 84 Hierbij dienen alle omstandigheden van het concrete geval in aanmerking te worden genomen bij het bepalen welk deelbelang, zoals die van aandeelhouders en werknemers, in het gegeven geval overheerst. Het bezwaar van Maeijer tegen de resultante van de afweging van alle betrokken deelbelangen is dat hierdoor het proces van afweging tussen de diverse in het geding zijnde belangen wordt versluierd. lk sluit mij aan bij de mening van Maeijer, mede omdat er in de Toelichting wordt uitgelegd dat er onder het 'vennootschappelijk belang' wordt verstaan het gezamenlijk belang van de betrokkenen bij de vennootschap en onderneming. Zowel Maeijer als de wetgever gaan uit van de bepalingen in het Rijnlands model oftewel het stakeholdersmodel. Over de functie van het vennootschappelijk belang als richtsnoer bestaat minder verschil. In tegenstelling tot de inhoud van het vennootschappelijk belang ben ik het met Van Solinge en Nieuwe Weme eens dat 28 Mr. T.M.L. van Es, Het aansprakelijkheidsregime van non- executives in een One- tier bestuursstructuur, V&O 2007, nr. 3, p HR 1 april 1949, NJ 1949, 465 (Doetinchemse lizergieterij) 81 Prof. Mr. H.M. Vletter- van Dort, Toezichthouder versus toezichthouder, in: MJ. Kroeze e.a., Bestuur en toezicht, Uitgave vanwege het 1v0 Groningen, deel 67, Deventer: Kluwer 2009, p Assert Maeijer, Van Solinge & Nieuw Weme 2-11* 2009, nr Assert Maeijer, Van Solinge & Nieuw Weme 2-11* 2009, nr Zie P. van Schilfgaarde & J.W. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2006, nr. 5 Department of Business Law 19 Studentnummer;

20 bij de functie voorkeur moet worden gegeven aan de resultante benadering, omdat juist door het tegenover elkaar zetten van de af te wegen deelbelangen de inzichtelijkheid van de besluitvorming van de RvC of de oordeelsvorming van de rechter juist wordt vergroot. 85 De toezichthoudende taak dient zich niet te beperken tot een toetsing achteraf van het gevoerde beleid, maar moet zich ook uitstrekken tot de algemene lijn van het nog te voeren beleid op langere termijn, 86 zodat de RvC erop toe kan zien dat de goedgekeurde doelstellingen en strategie worden behaald. 87 De RvC moet zich zoal bezighouden met beleidsplannen, budgetten, investeringsplannen, prognoses, etc. Het is de taak van het bestuur om de RvC tijdig van informatie te voorzien voor de uitoefening van hun taak (2:141/251 lid 2 BW). Eveneens heeft de RvC zelf de plicht om nadere informatie op te vragen indien er signalen worden ontvangen die daar aanleiding toe geven. 88 Zo blijkt uit de zaak Laurus dat de RvC het toezicht op het bestuur dient te verscherpen indien sprake is van bijzondere omstandigheden die te maken hebben met het voortbestaan van de onderneming. 89 De HR oordeelde dat de RvC zijn toezichthoudende taak onvoldoende heeft uitgevoerd en dus medeverantwoordelijk was voor het wanbeleid. Vaststaat dat commissarissen een proactieve houding moeten hebben. 9 De belangrijkste bevoegdheid van de RvC in de structuurvennootschap betreft de goedkeuring van belangrijke bestuursbesluiten, om het functioneren en de kwaliteit van het bestuur en de continufteit van de onderneming te bewaken (art. 2:164/274 lid 3 BW). 91 Het risico aan goedkeuring van belangrijke bestuursbesluiten door de RvC, is dat de RvC dus medeverantwoordelijk wordt voor het beleid en daardoor zijn onafhankelijkheid kan verliezen. Van der Heijden en Bos zijn daarom van mening dat het goedkeuren van de strategie door de RvC niet behoort tot de taken van de RvC. 92 Anderzijds is Groeneveld van mening dat er een grotere waarborg wordt geschapen voor een evenwichtige belangenafweging, doordat er controle door de RvC wordt uitgeoefend op ingrijpende besluiten die onder de controle van de RvC vallen. 83 Uit de jurisprudentie blijkt dat de RvC zich niet 85 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-11* 2009, nr Asser/ Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-11* 2009, p H. Strikwerda, Van unitmanagement naar multidimensionale organisatie, Assen: Van Gorcum 2008, p. 221 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem) 88 HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 (Laurus) 9 Hof den Haag 26 april 2005, JOR 2005, 171 (Berntsen/Lampe) 91 Asset./ Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-11* 2009, p D. van der Heijden & A. de Bos, Taken van aandeelhouders en commissaris beter verdelen, FD 2003, P. 1. Zie ook sub b NCGC 83 J.G. Groeneveld- Louwerse, Publieke wenselijkheid of pfivate beleidsvrijheid: de positie van besturen, Van verenigingen en stichtingen in het kader van de subsidieverstrekking of taelating, Deventer: Kluwer 2004, p. 57 Tilburg Universiv; Tilburg Law School; Pagina ANR; Department of Business Law 20 Studentnummer;