Reactie op consultatie Voorstel toepasbaarheid Code op one tier boards

Transcriptie

1 Monitoring Commissie Corporate Governance Code Secretariaat Postbus EK DEN HAAG Amsterdam, 28 september 2016 Betreft: Reactie op consultatie Voorstel toepasbaarheid Code op one tier boards Geachte Commissie, Gaarne voldoen wij aan uw verzoek om een reactie op het op 3 augustus il. door u gepubliceerde Voorstel toepasbaarheid Code op one tier boards. Bijgesloten treft u ons commentaar aan. Tot het geven van een nadere toelichting zijn wij vanzelfsprekend gaarne bereid. Hoogachtend, ---- G.N.H. Kemperink Van Doarne N.v. Bijlage

2 REACTIE VAN DOORNE N.V. 28 september 2016 OP CONSULTATIE VOORSTEL TOEPASBAARBHEID CODE OP ONE TIER BOARDS 1. Het consultatievoorstel Toepasbaarheid Code op one tier boards Met belangstelling hebben wij kennisgenomen van het door de Monitoring Commissie Corporate Governance Code (verder: de 'Commissie') gepubliceerde voorstel inzake de toepassing van de Nederlandse Corporate Governance Code (verder: de 'Code') op het monistisch bestuur (one tier board). In het voorstel is een nieuw principe 2.8 opgenomen, alsmede daarbij behorende Best practice bepalingen (ook: 'Bpb's') en daaraan gerelateerde guidance. Dit principe, de Bpb's en de guidance dienen ertoe het monistisch bestuursmodel een duidelijker plaats te geven in de Code, alsook de toepassing van bepalingen uit de Code op het monistisch bestuursmodel te verhelderen. Graag gaan wij hierbij in op de uitnodiging van de Commissie om commentaar op het voorstel te geven. 2. Het 'comply or explain'-principe en de status van guidance Naast een nieuw Principe en daarbij behorende Best practice bepalingen, is in het voorstel zogenoemde guidance opgenomen. Met deze guidance is beoogd de toepassing van codebepalingen - die voor een dualistische bestuursstructuur (two tier board) geschreven zijn - op monistische bestuursstructuren te verduidelijken. De Code werkt volgens het 'comply or explain'-principe op grond waarvan Principes en Bpb's in beginsel behoren te worden toegepast, tenzij gemotiveerd hiervan wordt afqeweken.' In het voorstel tot herziening van de Code is het 'comply or explain'-principe nader uitgewerkt. Zo wordt voorgesteld dat duidelijker uitgelegd en gemotiveerd wordt wanneer van een bepaling uit de Code wordt afgeweken. In het licht van deze aanscherping rijst de vraag welke positie de guidance binnen de Code inneemt. Zo wordt niet op voorhand duidelijk of en hoe de guidance binnen het 'comply or explain'-principe past. Meer in het bijzonder stelt zich de vraag of een afwijking van de guidance dwingt tot nadere uitleg en motivering. Om deze reden lijkt het zinvol dat de status en (rechts)kracht van de guidance in het licht van het 'comply or explain'-principe wordt verduidelijkt. 3. Guidance onder Het beginsel van collegiaal bestuur en de profielschets 3.1 In het voorstel wordt de toeziehtsrol van niet-uitvoerende bestuurders aldus vormgegeven dat alle in de Code voor commissarissen geschreven bepalingen op niet-uitvoerende bestuurders worden toegepast. Hierbij lijkt uit het oog te zijn verloren dat er een kenmerkend verschil In het voorstel tot herziening van de Code (p. 52) lijkt het 'comply or explain'-principe te zijn beperkt tot Best practice bepalingen. Dit komt ons voor als een verschrijving. Het 'comply or explain'-principe zou van toepassing moeten zijn op zowel Principes als Best practice bepalingen (K.H.M. de Roo, 'De Corporate Governance Code en het drijfzand van de open norm', AA 2015,4, p. 259). 2

3 bestaat tussen niet-uitvoerende bestuurders en commissarissen. Niet-uitvoerende bestuurders maken deel uit van het bestuur als geheel, terwijl de raad van commissarissen een afzonderlijk orgaan (naast het bestuur) is. Omdat niet-uitvoerende bestuurders deel uitmaken van het bestuur, vallen zij - anders dan commissarissen - onder het in Nederland geldende beginsel van collegiaal bestuur." Dit beginsel benadrukt de eenheid van het bestuur en de gezamenlijke verantwoordelijkheid van alle bestuursleden voor de uitoefening van de bestuurstaak. 3.2 In de guidance onder 5.1. is bepaald dat het tot de taak van niet-uitvoerende bestuurders behoort om een profielschets op te stellen. Hierbij wordt gesteld dat het voor de hand ligt dat de profielschets slechts betrekking heeft op niet-uitvoerende bestuurders, zoals de profielschets in een dualistisch bestuursmodel slechts betrekking heeft op commissarissen. Een profielschets dient ertoe de samenstelling van een orgaan (het bestuur c.q. de raad van commissarissen) af te stemmen op een gewenst optimaal functioneren van dit orgaan. Omdat het beginsel van collegiaal bestuur zowel uitvoerende bestuurders als niet-uitvoerende bestuurders beslaat, lijkt het voor de hand te liggen dat de profielschets betrekking heeft op alle bestuurders. Wij zouden dan ook willen voorstellen de guidance onder 5.1 op dit punt aldus uit te breiden, dat de profielschets op alle bestuurders betrekking heeft. Dit sluit aan bij het bepaalde in de UK Corporate Governance Code 2016, onder B.2.2. Dit zou bovendien in overeenstemming zijn met de guidance onder 5.4, waar is gesteld dat het bestuursreglement vanwege het beginsel van collegiaal bestuur zowel voor uitvoerende bestuurders als voor niet-uitvoerende bestuurders geldt. 4. Bpb De bestuursvoorzitter en het ExCo In de voorgestelde Bpb is een nieuwe zin toegevoegd op grond waarvan de voorzitter van het bestuur (chairman) verantwoordelijk is voor leiderschap binnen de bestuurscommissies en de effectiviteit daarvan. Onduidelijk is of hierbij gedoeld wordt op de (uit niet-uitvoerende bestuurders bestaande) commissies als bedoeld in Bpb Dit behoeft nadere verduidelijking. In het voorstel tot herziening van de Code is aandacht besteed aan het Executive Committee of 'ExCo'. In een ExCo zetelen leden van het hoger management van de onderneming, die al dan niet tevens bestuurder zijn. Het voorstel laat in het midden of een ExCo deel uitmaakt de in de voorgestelde Bpb genoemde bestuurscommissies. Daarmee wordt niet op voorhand duidelijk of de (niet-uitvoerende) bestuursvoorzitter tevens verantwoordelijkheid draagt voor het functioneren van het (uitvoerende) ExCo. 5. Bpb De onafhankelijkheid van de bestuursvoorzitter In het voorstel (Bpb ) wordt als vereiste gesteld dat de bestuursvoorzitter nooit belast is geweest met de dagelijkse gang van zaken van de vennootschap. In de praktijk lijkt dit vereiste te betekenen dat de bestuursvoorzitter nooit een belangrijke managementfunctie in de door de vennootschap gedreven onderneming mag hebben bekleed. Met deze bepaling wordt beoogd de onafhankelijkheidseisen die gelden voor de voorzitter van het monistisch bestuur gelijk te trekken met de onafhankelijkheidseisen die gelden voor de voorzitter van de raad van commissarissen (aldus de toelichting bij deze bepaling, p. 6). De eis die aan het voorzitterschap van de raad van commissarissen wordt gesteld in Bpb (in het eerder gepubliceerde voorstel) verschilt echter van de vereiste die in dit opzicht aan het voorzitterschap van een monistisch bestuur wordt opgelegd. Voor de voorzitter van de raad van commissarissen geldt de eis dat deze geen voormalig bestuurder is van de vennootschap. Dit betekent dat de voorzitter van een raad van commissarissen niet eerder statutair bestuurder - uitvoerend noch niet-uitvoerend - mag zijn geweest. Enerzijds is de voorgestelde Bpb verstrekkender dan deze bepaling, omdat naast het L. Timmerman, 'Grondslagen van geldend ondernemingsrecht', Ondernemingsrecht 2009,2. 3

4 bestuurslidmaatschap tevens belangrijke managementfuncties worden uitgesloten. Anderzijds is de voorgestelde Bpb minder verstrekkend, omdat de hoedanigheid van voormalig niet-uitvoerend bestuurder niet uitdrukkelijk is uitgesloten. Het lijkt ons zinvol om uniforme onafhankelijkheidseisen te laten gelden voor de voorzitter van het monistisch bestuur en de voorzitter van de raad van commissarissen. 6. Bpb De aanwijzing van een 'eerstverantwoordelijke uitvoerende bestuurder' en CEO In de voorgestelde Bpb is bepaald dat onder de uitvoerende bestuurders een eerstverantwoordelijke uitvoerende bestuurder wordt aangewezen. Deze eerstverantwoordelijke uitvoerende bestuurder is volgens deze bepaling tevens Chief Executive Officer (CEO). De eerstgenoemde functie is van vennootschappelijke aard, terwijl de laatstgenoemde functie een aan de onderneming gerelateerde functie is. Het is niet duidelijk waarom het voorstel cumulatie van deze functies voorschrijft. Bovendien wordt het voorschrift dat een CEO zitting heeft in het statutair bestuur niet nader gemotiveerd. 7. Guidance - Goedkeuring door meerderheid niet uitvoerende bestuurders In de voorgestelde guidance (par. 3, sub 2) wordt bepaald dat een vennootschap ervoor kan kiezen om bepaalde bestuursbesluiten te onderwerpen aan de goedkeuring van een meerderheid van niet-uitvoerende bestuurders. Daarbij kan volgens het voorstel aansluiting gezocht worden bij de regeling die uit hoofde van het structuurregime voor het monistisch bestuur geldt (art. 2:164a BW). Waar de voorgestelde guidance spreekt van 'goedkeuring' menen wij dat 'instemming' een betere term zou zijn. 'Goedkeuring' veronderstelt de ex post onderwerping van een bestuursbesluit aan een besluit van een ander orgaan. De voorgestelde vereiste meerderheid van niet-uitvoerende bestuurders beslist echter niet ex post en is niet een afzonderlijk orgaan. Om deze reden kan een bestuursbesluit strikt genomen niet aan de goedkeuring van een meerderheid van niet-uitvoerende bestuurders worden onderworpen. 8. Guidance - Inbedding van cultuur In de guidance (par. 3, sub 5.5) is bepaald dat het aspect van cultuur dermate relevant is "dat het in de rede ligt de verantwoordelijkheid voor de inbedding daarvan aan de volledige one tier board toe te bedelen". In het eerder gepubliceerde voorstel tot herziening van de Code is geen eenduidig cultuurbegrip gehanteerd. Hiervoor verwijzen wij naar onze eerdere reactie op de consultatie dienaanqaande." De hier geboden guidance ten aanzien van de verantwoordelijkheid voor inbedding van 'cultuur' is evenmin duidelijk. Daarnaast is het opmerkelijk dat inbedding van cultuur wordt aangemerkt als een taak van het gehele bestuur. Losstaand van de interpretatieproblemen die het in corporate governance terminologie onbekende begrip inbedding met zich brengt, menen wij dat dit woord eerder duidt op een uitvoerende taak. Om die reden ligt het voor de hand de inbedding van cultuur te rekenen tot de taak van de uitvoerende bestuurders, terwijl de vaststelling van cultuur en ethiek behoort tot de bestuursverantwoordelijkheid. Deze visie verhoudt zich tevens beter met het aanvaarde gegeven dat de bevordering van een gezonde bedrijfscultuur niet slechts een juiste tone at the top vereist, maar ook een juiste tone at the mkidîe.' pagina 4. S.H.MA Dumoulin, 'Het voorstel voor een nieuwe Nederlandse Corporate Governance Code: visie en strategie', Ondernemingsrecht 2016/69, p

5 9. Guidance - Overnamesituaties In de voorgestelde guidance wordt onder 5.6 verwezen naar concept-principe 2.7 (voorstel tot herziening van de Code). In het voorgestelde principe 2.7 en de daarbij behorende Bpb's zijn voorschriften opgenomen die zien op de rol van het bestuur en de raad van commissarissen in overnamesituaties. In het bijzonder wijzen wij hierbij op de voorgestelde Bpb's 2.7.1, 2.7.2, en De voorgestelde Bpb bepaalt dat het bestuur van een doelvennootschap er zorg voor draagt dat de raad van commissarissen tijdig en nauw wordt betrokken bij het overnameproces. De voorgestelde Bpb bepaalt dat het bestuur van een doelvennootschap een verzoek van een concurrerende bieder om inzage te verschaffen in de gegevens van de vennootschap onverwijld met de raad van commissarissen bespreekt. In de voorgestelde Bpb's en is de positie van de 'speciale commissie' uiteengezet. Deze commissie bestaat uit leden van het bestuur en de raad van commissarissen van de doelvennootschap. De guidance bepaalt dat deze bepalingen "ook voor vennootschappen met een one tier board (... ) relevant zijn". Dit betwijfelen wij. De niet-uitvoerende bestuurders nemen immers reeds aan de besluitvorming van het bestuur in het overnameproces deel op grond van de omstandigheid dat zij lid van het bestuur zijn. Om die reden behoeven zij dus niet alsnog uitdrukkelijk bij het overnameproces te worden betrokken. Naar wij menen zijn de voorgestelde Bpb's en uitsluitend relevant voor het dualistisch bestuursmodel. Het ligt daarom in de rede om uitsluitend de voorgestelde Bpb's en overeenkomstige toepassing te laten vinden op het monistisch bestuursmodel. 5