MASTERSCRIPTIE Nederlands Recht, Accentprogramma Privaatrecht

Transcriptie

1 MASTERSCRIPTIE Nederlands Recht, Accentprogramma Privaatrecht De invloed van het Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht op de taakinvulling en het aansprakelijkheidsregime van commissarissen en (niet-)uitvoerende bestuurders van Nederlandse vennootschappen. Laurens Huisman Boksdoornerf KD Tilburg ANR: Tel.: Tilburg, juni 2010

2 Voorwoord Deze scriptie vormt het sluitstuk van mijn studie aan de Universiteit van Tilburg. Ruim 7,5 jaar heb ik hier met veel plezier doorgebracht en ik ben blij dat ik mij in deze periode, zowel binnen als buiten de collegezalen, heb kunnen ontwikkelen als mens. Eenieder die ooit een scriptie heeft geschreven zal mij erin steunen als ik opmerk dat het een proces is van vallen en opstaan. Het is daarom zaak om na het vallen weer overeind te krabbelen en met hernieuwde zin verder te sleutelen aan te scriptie. Ik ben van mening dat ik daarin ben geslaagd en ik ben dan ook zeer trots op dit eindresultaat. Zonder hulp had deze scriptie niet kunnen worden wat het nu is. Ik wil daarom mijn begeleider, de heer G.J.H. (Ger) Van der Sangen, hartelijk bedanken voor alle hulp en steun die ik van hem heb gehad tijdens het schrijfproces. Ook wil ik graag de heer J.H. (Hans) Huybens bedanken voor zijn bereidheid om plaats te nemen in de examencommissie. Heel veel dank ben ik verschuldigd aan mijn ouders. Zonder hun steun had ik het nooit zo lang in Tilburg kunnen volhouden. Ook mijn broers en mijn grootouders wil ik danken voor alle hulp en steun. Mijn lieve vriendin Manon wil ik danken voor het vertrouwen dat ze in mij heeft. Zoals ik al aangaf heb ik mij de laatste jaren ook buiten de collegezalen uitgebreid ontwikkeld als mens. Daarom wil ik tenslotte de leden en oud-leden van dispuut ADAT bedanken voor alle inspiratie en een geweldige studietijd. Laurens Huisman Tilburg, 3 juni 2010.

3 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding Onderwerp / Probleemstelling Onderzoeksvragen Belang van het onderzoek Onderzoeksmethoden Leeswijzer 4 Hoofdstuk 2: Toezicht op bestuur De Raad van Commissarissen Taakinvulling Raad van Commissarissen Hoofdtaak Raad van Commissarissen in álle NV s en BV s De Raad van Commissarissen als bemiddelaar? Taakinvulling Raad van Commissarissen in structuurvennootschappen Taakinvulling Raad van Commissarissen in beursvennootschappen Tegenstrijdig belang (art. 2:146/256 BW) Het one-tier bestuursmodel Het one-tier bestuursmodel in het Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht Taakinvulling niet-uitvoerende bestuurders Wijzigingen in benoeming, schorsing en ontslag Wijzigingen in de tegenstrijdig belangregeling 16 Hoofdstuk 3: Wat is zinvol toezicht? Ontwikkeling en effectiviteit bestuurssystemen Invloeden vanuit de praktijk op de taakinvulling van bestuur en toezicht Wat is zinvol toezicht? Sterke en zwakke punten van het two-tier bestuursmodel Sterke en zwakke punten van het one-tier bestuursmodel Nadere analyse sterke punten one-tier bestuursmodel Welk bestuursmodel is het meest zinvol? Het belang van onafhankelijkheid Het one-tier board in Nederland? Convergentie one-tier en two-tier bestuursmodel One-tier board in Nederland reeds beschikbaar Kan het one-tier board worden gekopieerd in de Nederlandse stakeholder modelachtige jurisdictie? Samenvatting hoofdstuk 3 26

4 Hoofdstuk 4: Het aansprakelijkheidsregime van commissarissen Aansprakelijkheid van de commissaris jegens de rechtspersoon De aard van de rechtsverhouding tussen commissaris en rechtspersoon Art. 2:9 BW, behoorlijke taakvervulling Ernstig verwijt Gezamenlijke verantwoordelijkheid en disculpatie Décharge en verzekering Aansprakelijkheid van de commissaris jegens derden Uniformering normen interne en externe aansprakelijkheid Aansprakelijkheid van commissarissen op grond van art. 6:162 BW Aansprakelijkheid van commissarissen op grond van art. 2:138/248 BW Aansprakelijkheid van commissairssen op grond van art. 2:150/260 BW Commissarissen van beurs-n.v. s Toepasselijkheid aansprakelijkheidsregime op commissarissen van beurs-n.v. s Aansprakelijkheidsregime commissarissen van beurs-n.v. s Samenvatting hoofstuk 4 43 Hoofdstuk 5: Het aansprakelijkheidsregime van niet-uitvoerende bestuurders zoals blijkt uit het Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht Achtergronden en doel van het wetsvoorstel Het one-tier bestuursmodel in de B.V Aansprakelijkheid van niet-uitvoerende bestuurders jegens de rechtspersoon Taakverdeling en ernstig verwijt Gezamenlijke verantwoordelijkheid en disculpatie Gezamenlijke verantwoordelijkheid bekeken van uit Engels gezichtspunt Aansprakelijkheid van niet-uitvoerende bestuurders jegens derden Aansprakelijkheid van (niet-)uitvoerende bestuurders en de Amerikaanse Business Judgment Rule Samenvatting hoofdstuk 5 54 Hoofdstuk 6: Conclusies en aanbevelingen 56 Verkort aangehaalde en geraadpleegde literatuur 59 Jurisprudentielijst 66

5 Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Onderwerp In November 2008 heeft Minister van Justitie Hirsch Ballin het wetsvoorstel Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen 1 ter consultatie aangeboden. Als gevolg van deze wetswijziging kunnen Nederlandse naamloze en besloten vennootschappen in de nabije toekomst kiezen tussen het one-tier en het two-tier bestuursmodel. Op grond van de huidige Nederlandse wetgeving is het bedrijven nu nog enkel toegestaan om een two-tier, of dualistisch, bestuursmodel te hanteren. In dit bestuurssysteem is er sprake van twee organen, het bestuur en de raad van commissarissen, welke toezicht dient uit te oefenen op het beleid van het bestuur, art 2:140/250 BW. Het wetsvoorstel maakt het mogelijk om de taken van het bestuur en de raad van commissarissen te combineren binnen het bestuur van de vennootschap. Deze taken worden verdeeld over niet-uitvoerende (of algemene) bestuurders en uitvoerende bestuurders. De uitvoerende bestuurders verrichten de taken die in het two-tier (of dualistische) bestuursmodel zouden toekomen aan het bestuur. De niet-uitvoerende bestuurders hebben naast een algemene bestuursfunctie tevens een toezichthoudende functie. In dit zogeheten one-tier, of monistisch bestuursmodel is er dus sprake van slechts één bestuursorgaan. Niet-uitvoerende bestuurders maken deel uit van hetzelfde orgaan als de uitvoerende bestuurders en worden daardoor van het begin af aan betrokken bij de voorbereiding van de besluitvorming en de ontwikkeling van het beleid. 2 Zij zijn echter niet belast met de dagelijkse leiding van de vennootschap, daarop dienen zij toezicht te houden. 3 Verschillende juridische auteurs zijn van mening dat dit verschil in taakinvulling tot gevolg kan hebben dat niet-uitvoerende bestuurders onder andere eerder geneigd zullen zijn om in hogere mate te participeren in het (mede-)besturen van de vennootschap dan commissarissen die deel uitmaken van een apart orgaan. Deze veelvuldige actievere rol zou kunnen leiden tot een verhoogde aansprakelijkheidsgraad. Daarbij heeft de hoeveelheid en de aard van de informatie veel invloed op de kennis waarover een toezichthouder beschikt en bijgevolg op zijn aansprakelijkheid. Zo beschikken de niet-uitvoerende bestuurders door het bijwonen van de bestuursvergaderingen over een grotere informatievoorziening dan commissarissen. 4 Over de taak van het bestuur als orgaan van de vennootschap schrijft Dortmond dat dit nogal wat vragen op kan roepen over met name het wel of niet kunnen verdelen van de bestuurstaken tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. 5 Zowel over de taakvervulling, en de eventuele consequenties daarvan voor het aansprakelijkheidsregime, van de individuele bestuurder als over de taakverdeling binnen het bestuur als geheel heerst dus enige onduidelijkheid. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel noemt de Minister de redenen waarom hij het one-tier bestuursmodel in de Nederlandse wetgeving wil faciliteren. Het wetsvoorstel moet bijdragen aan de vergroting van de bruikbaarheid van de rechtsvorm van de naamloze en de besloten vennootschap in nationale en internationale ondernemingsverhoudingen. Nederland dient namelijk rekening te houden met een vergrote concurrentie van rechtsvormen in het buitenland. Daarbij speelt dat ondernemingen tegenwoordig de mogelijk hebben om zelf te 1 Kamerstukken II 2008/09, , nr Seinstra 2008, p Dumoulin 2005b, p Van Es 2007, p Dortmond 2008, p Pagina 1 van 67

6 bepalen voor welke rechtsvorm zij kiezen, met name door een constante stroom van arresten van het Europese Hof van Justitie die het recht op vrije vestiging voor bedrijven en investeerders benadrukken. 6 Ook is de Minister van mening dat de internationale herkenbaarheid van bestuursstructuren en de eventuele bijzondere behoeften van ondernemingen een steeds grotere rol gaan spelen bij de keuze voor een rechtsvorm. 7 Het wetsvoorstel moet bijdragen aan het behoud (of de verbetering) van het vestigingsklimaat in Nederland. Door het one-tier bestuursmodel niet te faciliteren zou Nederland internationaal gezien achter kunnen komen te liggen ten opzichte van concurrerende landen, met het gevolg dat (internationale) ondernemingen er voor zouden kunnen kiezen om zich niet (langer) in Nederland te vestigen. Het is echter de vraag of de introductie van het monistisch bestuursmodel daadwerkelijk zal bijdragen aan de verbetering van de Nederlandse concurrentiepositie. Presteren bedrijven met het one-tier bestuursmodel significant beter dan vennootschappen met een two-tier bestuursmodel? Garandeert het monistische model onafhankelijker of beter bestuur en toezicht dan het dualistische systeem? Op het eerste gezicht lijkt het logischer dat de Minister aansluiting zoekt bij de, zoals hij het zelf noemt in de Memorie van Toelichting, constant te noemen stroom van arresten van het Europese Hof van Justitie die het recht op vrije vestiging van bedrijven en investeerders benadrukken 8. De introductie van het one-tier bestuursmodel in Nederland licht in de lijn van de groeiende vrijheid van ondernemingen om zelf te kiezen welke rechtsvorm, en daarmee ook welk bestuursmodel, zij willen hanteren. De centrale vraag van dit onderzoek luidt: 1.2 Probleemstelling Wat is de invloed van het Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht op de taakinvulling en het aansprakelijkheidsregime van (niet-uitvoerende) bestuurders en commissarissen van Nederlandse vennootschappen? 1.3 Onderzoeksvragen Om tot een gedegen antwoord te komen op de centrale probleemstelling zijn de volgende subvragen van belang: - Hoe is het huidige aansprakelijkheidsregime van commissarissen geregeld naar huidig Nederlands recht? Om te kunnen bepalen welke veranderingen er zullen plaatsvinden in de taakuitoefening niet-uitvoerende bestuurders ten opzichte van commissarissen zal eerst de huidige stand van zaken op dit gebied vastgesteld moeten worden. De bestaande juridische literatuur en de jurisprudentie op dit gebied dienen daarbij als leidraad. - Is het one-tier bestuursmodel een welkome aanvulling op de huidige Nederlandse wetgeving? Past het one-tier bestuursmodel wel in de Nederlandse traditionele stakeholder modelachtige jurisdictie? Presteren vennootschappen met het one-tier bestuursmodel beter dan vennootschappen met het two-tier bestuursmodel? - Welke juridisch gevolgen heeft de wetswijziging voor de aansprakelijkheid van commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders? Een grondige analyse van het 6 Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 1. Pagina 2 van 67

7 wetsvoorstel en de juridische literatuur die daarover is verschenen worden gebruikt voor het constateren van eventuele onduidelijkheden en eventuele oplossingen daarvoor. - Wat is de kritiek vanuit de literatuur op het wetsvoorstel? Wat zijn eventuele knelpunten en welke voorstellen/oplossingen worden er geboden in de Nederlandse literatuur? - Eigen conclusie/aanbevelingen: Op welke wijze kan het wetsvoorstel het beste gestalte krijgen en eventueel het beste worden gewijzigd of aangepast? - Zijn er aanknopingspunten in buitenlandse rechtssystemen die al langer het one tier bestuursmodel hanteren voor eventuele negatieve aspecten van het huidige Nederlandse aansprakelijkheidsregime van bestuurders en commissarissen of het wetsvoorstel? In hoofdstuk 4 worden het aansprakelijkheidsregime van non-executives in het Verenigd Koninkrijk en de Amerikaanse Business Judgment Rule onderzocht. 1.4 Belang van het onderzoek In dit onderzoek wil ik duidelijkheid verschaffen over de taakinvulling van commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders en aantonen wat de overeenkomsten en verschillen daarin zijn. Daarnaast richt dit onderzoek zich op de vraag hoe het wettelijk aansprakelijkheidsregime van niet-uitvoerende bestuurders vorm zal krijgen na uitvoering van het Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht. Ik wil tevens een antwoord geven op de vraag in welke mate het aansprakelijkheidsregime van niet-uitvoerende bestuurders verschilt ten opzichte van het aansprakelijkheidsregime van commissarissen, en welke rol de verschillen in de taakinvulling daarbij spelen. In het onderzoek worden onduidelijkheden en discussiepunten van het huidige Nederlandse aansprakelijkheidsregime van bestuurders en commissarissen en van de inhoud van het Wetsvoorstel geconstateerd. Op grond van de bevindingen worden aanbevelingen gedaan over de vraag hoe deze het beste kunnen worden bestreden. In het onderzoek wordt daarnaast ingegaan op de vraag of het one-tier bestuursmodel een welkome en nuttige aanvulling is op de huidige Nederlandse wetgeving. 1.5 Onderzoeksmethoden Om de benodigde bronnen te vinden en te analyseren heb ik deskresearch gebruikt. De conclusies en aanbevelingen van dit onderzoek zijn voornamelijk gebaseerd op literatuuronderzoek. De belangrijkste bronnen die ik heb gebruikt zijn het wetsvoorstel, de Nederlandse wet- en regelgeving, de jurisprudentie, de meest recente juridische literatuur over het onderwerp, wetenschappelijk onderzoek en een vergelijking met bepaalde aspecten van de rechtssystemen van Het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten (door middel van de juridische literatuur van deze rechtssystemen). In hoofdstuk 4 heb ik een rechtsvergelijking met bepaalde aspecten van het rechtssysteem van het Verenigd Koninkrijk gemaakt. Bij het verzamelen van de bronnen heb ik aanvankelijk gezocht naar publicaties over het wetsvoorstel. Vervolgens ben ik juridische literatuur gaan zoeken over de te behandelen onderwerpen. Voor bepaalde deelonderwerpen (onder andere de effectiviteit van de bestuursmodellen) heb ik daarnaast wetenschappelijke onderzoeken gebruikt. Mijn beschrijving van het aansprakelijkheidsregime van niet-uitvoerende bestuurders (hoofdstuk 5) is voornamelijk gebaseerd op de inhoud van het wetsvoorstel, aangezien er nog weinig bruikbare juridische literatuur over dit wetsvoorstel is verschenen. In dit hoofdstuk wordt tevens gebruik gemaakt van juridische literatuur uit het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten. Pagina 3 van 67

8 1.6 Leeswijzer Het hierna volgende hoofdstuk 2 richt zich op het toezicht op bestuur. Wat doet een raad van commissarissen en wat zijn de taken van Nederlandse niet-uitvoerende bestuurders, na uitvoering van het Wetsvoorstel? In hoofdstuk 3 wordt de ontwikkeling en effectiviteit van beide bestuurssystemen onderzocht. Kan één van de systemen bijvoorbeeld worden aangewezen als het meest zinvolle? Is er sprake van een convergentie van beide systemen? Ook wordt ingegaan op de vraag of het one-tier bestuursmodel wel past in de Nederlandse, stakeholder modelachtige jurisdictie. In hoofdstuk 4 wordt het huidige aansprakelijkheidsregime van de raad van commissarissen uiteengezet. Daarbij komen zowel de interne als de externe aansprakelijkheid aan bod. Hoofdstuk 5 behandelt de interne en externe aansprakelijkheid van niet-uitvoerende bestuurders, zoals blijkt uit het Wetsvoorstel. In het hoofdstuk wordt gekeken naar enkele relevante aspecten van de rechtssystemen van het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten, om te bepalen of deze een nuttige aanvulling kunnen zijn op de introductie van het one-tier bestuursmodel in de Nederlandse wetgeving. In het afsluitende hoofdstuk 6 staan mijn conclusies en aanbevelingen over de introductie van het one-tier bestuursmodel en de geconstateerde discussiepunten van de inhoud van het wetsvoorstel. Pagina 4 van 67

9 Hoofdstuk 2: Toezicht op bestuur Om een goed inzicht te kunnen verkrijgen in het aansprakelijkheidsregime van (niet-uitvoerende) bestuurders en commissarissen dient eerst te worden verduidelijkt wat deze functies precies inhouden en welke rol deze personen vervullen binnen de vennootschap. In de eerste paragraaf van dit hoofdstuk wordt daarom verduidelijkt wat een raad van commissarissen is en wanneer deze aanwezig moet zijn. In paragraaf 2.2 wordt worden ingegaan op de taakinvulling van de raad van commissarissen. Vervolgens zal in paragraaf 2.3 de taakinvulling van niet-uitvoerende bestuurders worden besproken. In paragraaf 2.4 wordt onderzocht wat zinvol toezicht precies inhoudt, waarbij onder andere de vraag aan bod komt of één van beide bestuurssystemen het meest zinvolle en onafhankelijke toezicht kan garanderen. Het hoofdstuk wordt afgesloten met de vraag of het one-tier bestuursmodel zomaar kan worden gekopieerd in een stakeholder modelachtige jurisdictie als de Nederlandse. 2.1 De Raad van Commissarissen In Nederland zijn het bestuur en het toezicht op het bestuur gescheiden in twee afzonderlijke organen: het bestuur en de raad van commissarissen (vanaf nu: RvC), het two-tier bestuursmodel. Op grond van art. 2:140/250 lid 1 BW kan bij de statuten van de N.V. en de B.V., worden bepaald dat er een raad van commissarissen zal zijn. Deze raad dient te bestaan uit natuurlijke personen. Bij niet-structuurvennootschappen zijn er geen regels die bepaalde personen van benoeming tot commissaris uitsluiten. De statuten van niet-structuurvennootschappen kunnen de kring van benoembare personen beperken door eisen te stellen waaraan de commissarissen moeten voldoen, art. 2:142/252 lid 1 BW. Structuurvennootschappen moeten verplicht een RvC instellen. In de art. 2: (voor de N.V.) en (voor de B.V.) BW is de inhoud van de structuurregeling geregeld. In art. 2:153/263 lid 2 BW zijn de drie eisen opgenomen waaraan moet zijn voldaan om als grote vennootschap aangemerkt te worden. Deze drie eisen moeten cumulatief worden opgevat. De eerste eis is dat het geplaatste kapitaal van de vennootschap, tezamen met de reserves, volgens de balans ten minste een bij koninklijk besluit vastgesteld grensbedrag ( ) bedraagt. De tweede eis is dat de vennootschap, of een afhankelijke maatschappij van de vennootschap, krachtens wettelijke verplichting een ondernemingsraad heeft ingesteld. De derde eis is dat bij de vennootschap en haar afhankelijke maatschappijen tezamen ten minste 100 werknemers in Nederland werkzaam zijn. Indien de vennootschap aan deze eisen voldoet moet het daarvan opgave doen bij het handelsregister, art. 2:153/263 lid 1 BW. Wanneer de vennootschap 3 jaren onafgebroken is ingeschreven worden op grond van art. 2:154/264 BW de bovenvermelde artikelen die de inhoud van de structuurregeling bevatten van toepassing op de vennootschap. De belangrijkste consequentie voor vennootschappen die vallen onder het structuurregime is de wettelijk verplichte instelling van een RvC, art. 2:158/268 lid 1 BW. De statuten van structuurvennootschappen mogen geen eisen stellen aan de kwaliteit van haar commissarissen, wel worden in art. 2:160/270 BW bepaalde personen uitgesloten van benoeming tot commissaris. N.V. s en B.V. s kunnen er ook voor kiezen om de structuurregeling vrijwillig toe te passen, art. 2:157/267 BW, waarbij zij er voor kunnen kiezen om art. 2:162/272 BW (de RvC benoemt de bestuurders) buiten beschouwing te laten. Indien een vennootschap voldoet aan de eisen voor een aanmerking als grote vennootschap zijn er verschillende uitzonderingsmogelijkheden in de wet opgenomen om gedeeltelijk of volledig vrijgesteld te worden van de structuurregeling, zie bijvoorbeeld art. Pagina 5 van 67

10 2:153/263 lid 3 sub a BW dat bepaalt dat dochtervennootschappen van een Nederlandse moedermaatschappij die zelf het structuurmodel heeft toegepast zijn vrijgesteld. Op grond van art. 2:153/263 lid 3 sub b BW zijn internationale holdings waarvan de meerderheid van de werknemers in het buitenland werkzaam zijn ook vrijgesteld van de structuurregeling. Steeds meer Nederlandse beurs-n.v. s vallen onder die vrijstelling en ook steeds minder beurs-n.v. s passen het structuurregime vrijwillig toe. 9 Dit heeft er toe geleid dat het bestuur van een N.V. die niet langer onder het structuurregime valt aan haar aandeelhouders een voorstel dient voor te leggen over het wel of niet handhaven van de regeling, art. 2:154 lid 4 BW. Het gaat te ver om alle uitzonderingen hier in detail te bespreken en om verder uit te weiden over de structuurregeling. 2.2 Taakinvulling Raad van Commissarissen In het Nederlandse two-tier bestuursmodel is de RvC wettelijk belast met het toezicht op het bestuur van de vennootschap. Niet-structuurvennootschappen zijn in principe vrij om te kiezen of ze een RvC instellen of niet. Dit leidt er toe dat de taakinvulling van de RvC in structuurvennootschappen op bepaalde gebieden verschilt ten opzicht van nietstructuurvennootschappen. Ook verschilt de taakinvulling van de RvC in beursgenoteerde vennootschappen ten opzicht van niet-beursgenoteerde vennootschappen. In paragraaf wordt ten eerste de hoofdtaak van de RvC in alle vennootschappen uiteengezet. In subparagraaf wordt vervolgens dieper ingegaan op de vraag of de RvC een taak als bemiddelaar in geschillen toekomt. Paragraaf gaat over de taakinvulling van commissarissen van structuurvennootschappen, waarna in paragraaf de specifieke taakinvulling van commissarissen van beursvennootschappen wordt beschreven. Paragraaf ziet tenslotte op de tegenstrijdig belangregeling Hoofdtaak Raad van Commissarissen in álle vennootschappen Op grond van art. 2:140/250 lid 2 BW heeft de RvC van de N.V. en de B.V. tot taak het houden van toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Ook staat de raad het bestuur met raad ter zijde. Bij de vervulling van hun taak richten de commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Dit wil zeggen dat de RvC zich dient te richten naar het algemeen belang, hij richt zich niet specifiek naar aparte deelbelangen, zoals werknemersbelangen, aandeelhoudersbelangen of ledenbelangen. 10 Al in 1949 oordeelde de Hoge Raad in het arrest Doetinchemse IJzergieterij dat commissarissen zich dienen te richten naar het belang van de vennootschap en dat dit belang zwaarder weegt dan bijvoorbeeld de belangen van één of meerdere aandeelhouders. 11 De RvC zal tijdens het uitoefenen van het toezicht dus de verschillende (deel-)belangen tegen elkaar moeten afwegen, waarbij het algemeen belang doorslaggevend is. Het algemeen belang bestaat mijns inziens voor het grootste deel uit het voortbestaan (de continuïteit) en de winstgevendheid van de vennootschap. Naast een toetsing achteraf van het gevoerde beleid van het bestuur moet de RvC tevens toezicht houden op het beleid over de lange termijn. Dit houdt in dat commissarissen zich veelal bezig houden met 9 Raaijmakers 2006, p De Groot 2006, p HR 1 april 1949, NJ 1949, 465 (Doetinchemse IJzergieterij). Pagina 6 van 67

11 beleidsplannen, budgetten, investeringsplannen en prognoses. 12 Het bestuur is verplicht om aan de RvC de voor de uitoefening van diens taak noodzakelijke gegevens te verschaffen, art. 2:141/251 lid 1 BW. Men dient te beseffen dat de RvC niet moet worden gezien als een soort super-bestuur, dat hiërarchisch boven het gewone bestuur staat. 13 De taakinvulling sluit daar ook totaal niet op aan. In het Nederlandse two tier bestuurssysteem zijn het bestuur en de RvC twee afzonderlijke organen van de vennootschap. Zij beschikken beide over eigen taken en bevoegdheden. Vandaar dat het Nederlandse systeem ook wel het dualistische systeem wordt genoemd. Tevens van belang is het te beseffen dat hier sprake is van de gezamenlijke taak van de RvC, niet van de taak van individuele commissarissen. Naast de wettelijke bepalingen kunnen in de statuten nog verdere bepalingen over de taak en de bevoegdheden van de raad worden opgenomen, hier wordt in de volgende paragraaf dieper op ingegaan. De RvC dient te waken voor het functioneren, de kwaliteit en de continuïteit van het bestuur. De commissarissen dienen er tevens zorg voor te dragen dat de alle organen van de vennootschap naar behoren (kunnen) functioneren. 14 Daarnaast kunnen de statuten bepalen dat bepaalde besluiten van het bestuur, zoals de uitgifte van aandelen, kapitaalsvermindering, (des)investeringen, fusie of ontbinding van de vennootschap of het indienen van een faillissementsaanvraag 15, aan goedkeuring van de RvC onderhevig zijn, art. 2:129/238 lid 3 BW en art. 2:140/250 lid 3 BW. In structuurvennootschappen zijn deze besluiten verplicht aan de goedkeuring van de RvC onderhevig, art. 2:164 en 274 BW, zie paragraaf De wet is niet heel erg duidelijk over de grenzen van de hoofdtaak van de RvC. Zo is bijvoorbeeld de frase en de met haar verbonden onderneming niet geheel duidelijk. Houdt dit in dat het toezicht van de RvC zich ook uitstrekt tot dochtermaatschappijen van de vennootschap? De Hoge Raad heeft in haar uitspraak in de zaak Ogem gesteld dat het bestuur van de moedermaatschappij mede omvat het bestuur over de aan het concern behorende dochterondernemingen. 16 Hoewel dit niet onomstotelijk door de Hoge Raad is bepaald, lijkt het logisch om hieruit te concluderen dat ook het toezicht op het bestuur van de moedermaatschappij zich uitstrekt tot het toezicht op het bestuur van de aan het concern behorende dochterondernemingen. Anderzijds, zo is gebleken uit OK Corus, dient de RvC van een dochtermaatschappij zich bij de invulling van haar toezicht te richten naar het beleid en de strategie van de moedermaatschappij, waarbij zij aandacht dient te schenken aan de vraag of de belangen van de vennootschap door de concernleiding voldoende in de beschouwing zijn betrokken en op hun waarde zijn geschat, r.o Naast de hierboven beschreven hoofdtaak zijn in de wet verschillende overige taken van de RvC opgenomen. Zo is de RvC bijvoorbeeld bevoegd tot het bijeenroepen van de algemene vergadering, art. 2:90/199 BW. Ook moet de RvC, samen met het bestuur, de jaarrekening van de vennootschap ondertekenen, art. 2:101/210 BW, en is de RvC verplicht de algemene vergadering alle verlangde inlichtingen te verschaffen, tenzij een zwaarwichtig belang der vennootschap zich daartegen verzet, art. 2: BW. Het gaat echter te ver om in dit onderzoek alle wettelijke taken van de RvC op te noemen, daarvoor is te weinig ruimte. Op grond van art. 2:140 en 250 lid 3 BW is het mogelijk dat de statuten aanvullende bepalingen 12 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme (2-II*) 2009, nr. 487, p Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme (2-II*) 2009, nr. 486, p Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme (2-II*) 2009, nr. 487, p Seinstra 2008, p HR 10 januari 1990, NJ 1990, 446 (Ogem). 17 Hof Amsterdam 13 maart 2003, NJ 2003, 248 (OK Corus). Pagina 7 van 67

12 kunnen bevatten omtrent de taak en de bevoegdheden van RvC en zijn leden. Zo is het mogelijk om de bevoegdheid tot het doen van een bindende voordracht door de RvC voor de benoeming van een bestuurder in de statuten op te nemen. Ook kunnen de statuten de goedkeuring van de RvC voor statutenwijzigingen of bijvoorbeeld de ontbinding eisen. 18 Het is echter niet mogelijk om wettelijke bevoegdheden van de algemene vergadering of het bestuur aan de RvC toe te kennen. In de volgende paragraaf wordt dieper ingegaan op de mogelijkheid om de RvC aan te wijzen als het orgaan dat dient te bemiddelen in geschillen De RvC als bemiddelaar? De RvC kan worden aangewezen als het orgaan dat interne geschillen (bijvoorbeeld tussen aandeelhouders en het bestuur of bestuurders onderling) en externe geschillen (tussen de vennootschap en derden) dient op te lossen. 19 In de uitspraak in de enquêteprocedure van Stork oordeelde de Ondernemingskamer in r.o. 3.4: dat (ook) aan de RvC in geschillen als hier aan de orde tussen aandeelhouders en het bestuur een bijzondere en met name bemiddelende rol is toebedacht. 20 Deze mening herhaalt de Ondernemingskamer in r.o van haar uitspraak in de enquêteprocedure van ASMI 21.Van Solinge en Nieuwe Weme zijn van mening dat de RvC tevens dient te bemiddelen in geschillen tussen aandeelhouders onderling. 22 Indien men kijkt naar de hoofdtaak van de RvC, het houden van toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (art. 2:140/250 BW), kan men daaruit niet direct concluderen dat het bemiddelen in geschillen behoort tot de taken van de RvC. De Nederlandse Corporate Governance Code bepaalt dat het toezicht van de RvC zich onder andere uitstrekt tot het toezicht op de verhouding tussen bestuur en aandeelhouders, niet dat de RvC moet bemiddelen in conflicten, best practice bepaling III.1.6, onder f (de Code is enkel van toepassing op beursvennootschappen). Naar mening van Raaijmakers kan de RvC niet worden gezien als een onafhankelijke scheidsrechter in dit soort geschillen, aangezien de RvC samen met het bestuur medeverantwoordelijk is voor de hoofdlijnen van het gevoerde beleid. 23 Daarnaast dient de RvC verantwoording af te leggen aan de algemene vergadering van aandeelhouders, welke haar décharge moet verlenen. De stelling van de Ondernemingskamer dat de RvC een bemiddelende rol toekomt in geschillen tussen aandeelhouders en bestuur is dus niet onomstreden. Het lijkt duidelijk dat de RvC niet op voorhand iedere discussie met aandeelhouders moet afwijzen. De RvC is echter niet in ieder geval verplicht om in gesprek te treden met een groep aandeelhouders. Indien duidelijk is dat één of meerdere aandeelhouders met hun ideeën niet het vennootschappelijk doel voor ogen hebben kan de RvC weigeren om met hen in gesprek te treden. Zoals reeds bleek in paragraaf dient de RvC zich namelijk te richten naar het belang van de vennootschap, hij richt zich niet specifiek naar aparte deelbelangen zoals aandeelhoudersbelang Taakinvulling Raad van Commissarissen in structuurvennootschappen In structuurvennootschappen heeft de verplichte RvC, naast de hiervoor besproken (hoofd)taken, een aantal extra taken en bevoegdheden. Met name een aantal belangrijke bevoegdheden van de 18 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme (2-II*) 2009, nr. 491, p De Groot 2006, p Hof Amsterdam 17 januari 2007, JOR 2007, 42 (OK Stork). 21 Hof Amsterdam 5 augustus 2009, JOR 2009, 254 (OK ASMI). 22 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme (2-II*) 2009, nr. 486, p Raaijmakers 2007, p Pagina 8 van 67

13 algemene vergadering van aandeelhouders zijn overgebracht naar de RvC. De RvC in structuurvennootschappen benoemt namelijk de bestuurders van de vennootschap, art. 2:162/272 BW, en op grond van art. 2:164/274 BW zijn belangrijke bestuursbesluiten onderworpen aan goedkeuring van de RvC. Een ander belangrijk verschil met niet-structuurvennootschappen is dat in structuurvennootschappen de commissarissen worden benoemd door de algemene vergadering, op voordracht van de RvC, art. 2:158/268 lid 4 BW. In lid 5 van deze artikelen is vervolgens bepaald dat de algemene vergadering en de ondernemingsraad personen voor de voordracht kunnen aanbevelen. De ondernemingsraad beschikt in structuurvennootschappen over een nog belangrijker aanbevelingsrecht, zij heeft namelijk ten aanzien van een derde van het aantal leden van de RvC een bijzonder aanbevelingsrecht, lid 6. De RvC moet, tenzij zij bezwaar maakt (wegens verwachte ongeschiktheid van de persoon of verwachte onjuiste samenstelling van de raad), deze door de ondernemingsraad aanbevolen personen in haar voordracht opnemen. Bij bezwaar moet de RvC in overleg treden met de ondernemingsraad om de onenigheid zelf onderling op te lossen. Lukt dit niet, dan zal de RvC zich moeten wenden tot de Ondernemingskamer, lid 7. In lid 9 is vervolgens bepaald dat de algemene vergadering, bij volstrekte meerderheid van stemmen, welke ten minste een derde deel van het geplaatst kapitaal moeten vertegenwoordigen, de voordracht kan afwijzen. De RvC moet dan een nieuwe voordracht doen. Op grond van art. 2:158/268 lid 12 BW kan statutair van veel van het bovenstaande worden afgeweken, indien de RvC en de ondernemingsraad hier voorafgaand toestemming en goedkeuring aan verlenen. Enkel van de eerste twee zinnen van lid 9, het recht van de algemene vergadering om een benoemingsvoordracht van de RvC af te wijzen, kan wettelijk gezien niet worden afgeweken in de statuten Taakinvulling Raad van Commissarissen in beursvennootschappen Het takenpakket van commissarissen van beursvennootschappen is ten opzichte van nietbeursvennootschappen een stuk uitgebreider. Op beursvennootschappen zijn namelijk de Nederlandse Corporate Governance Code 24 en verschillende effectenrechtelijke bepalingen van toepassing. Punt 2 van de preambule van de Code bepaalt dat deze van toepassing is op alle vennootschappen met statutaire zetel in Nederland waarvan de aandelen of certificaten van aandelen zijn toegelaten tot een effectenbeurs in de zin van art. 1:1 Wet op het financieel toezicht, of een daarmee vergelijkbaar systeem. Beurs-N.V. s moeten de Code toepassen, of in het jaarverslag gemotiveerd toelichten waarom zij dit niet hebben gedaan, de zogenaamde pas toe of leg uit -regel, gebaseerd op art. 2:391 lid 5 BW. De Code bevat onder andere principes en best practice bepalingen die de verhoudingen reguleren tussen het bestuur, de RvC en de aandeelhouders, punt 3 preambule. Punt 5 van de preambule geeft aan dat de Code niet op zichzelf staat, maar samen met de nationale en Europese wetgeving (bijvoorbeeld de Vierde 25 en Zevende 26 Richtlijn EU) en jurisprudentie op het terrein van corporate governance een bouwwerk vormt dat in zijn geheel moet worden bezien. De toegevoegde waarde van de Code, als instrument van zelfregulering, ligt bij uitstek in de beïnvloeding van het gedrag van bestuurders, commissarissen en aandeelhouders. 24 De Nederlandse Corporate Governance Code is in 2003 door de toenmalige Commissie Tabaksblat vastgesteld. In december 2008 is de Code geactualiseerd door de Commissie Frijns. De geactualiseerde Code is op 1 januari 2009 in werking getreden. 25 Richtlijn nr. 78/660/EEG van de Raad van 25 juli 1978 (PbEG 1978, L 0660). 26 Richtlijn nr. 83/349/EEG van de Raad van 13 juni 1983 (PbEG 1983, L 0349). Pagina 9 van 67

14 Het bestuur en de RvC zijn verantwoordelijk voor de corporate governance structuur van de vennootschap en voor de naleving van de Code, Principe I. Principe III.1 tm III.8 geven voorschriften voor de RvC van beursvennootschappen. Deze Principes zijn verder uitgewerkt in best practice bepalingen. Principe III.1 beschrijft de taak en de werkwijze van de RvC. Deze komt in grote mate overeen met de bepalingen van art. 2:140/250 lid 2 BW, met die uitzondering dat Principe III.1 benadrukt dat de RvC ook de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen bij haar taakinvulling dient te betrekken en dat de RvC verantwoordelijk is voor de kwaliteit van zijn eigen functioneren. In tegenstelling tot art. 2:140/250 BW biedt de Code meer duidelijkheid over de reikwijdte van het toezicht van de RvC op het bestuur in best practice bepaling III.1.6. Zo dient de RvC in beursvennootschappen onder andere toezicht te houden op de opzet en de werking van de interne risicobeheersings- en controlesystemen, het financiële verslaggevingsproces en de verhouding met de aandeelhouders. In Principe III.2 schenkt de Code bijzondere aandacht aan de onafhankelijkheid van de RvC. Alle commissarissen, met uitzondering van maximaal één persoon, dienen onafhankelijk te zijn. Onafhankelijk is een commissaris indien hij en zijn partner en bloed- of aanverwanten tot in de tweede graad, aan 7 criteria voldoen, best practice bepaling III.2.2. Zij mogen de afgelopen vijf jaar geen medewerker of bestuurder van de vennootschap zijn geweest, geen extra persoonlijke vergoeding ontvangen en het afgelopen jaar geen zakelijke relatie met de vennootschap zijn aangegaan. Daarnaast mogen zij geen aandelenpakket van ten minste tien procent in de vennootschap hebben, of bestuurder zijn van een rechtspersoon die ten minste tien procent van de aandelen houdt. Ook mogen zij het afgelopen jaar niet tijdelijk hebben voorzien in het bestuur van de vennootschap. De Code beoogt tevens bij te dragen aan de onafhankelijkheid door in best practice bepaling III.7.1 te stellen dat de commissaris geen aandelen en/of rechten op aandelen als bezoldiging mag ontvangen. Hierdoor wordt voorkomen dat de bezoldiging van de commissaris afhankelijk is van de resultaten van de vennootschap, hetgeen korte termijn handelen zou kunnen stimuleren. Op grond van punt 12 van de preambule van de Code dient het beloningsbeleid ertoe te leiden dat het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming wordt gediend, dat wil zeggen gericht is op lange termijn waardecreatie. Ook aan de samenstelling van de RvC schenkt de Code veel aandacht. De rol van de voorzitter van de raad wordt beschreven in Principe III.4. De voorzitter zorgt voor het goed functioneren van de raad en is het voornaamste aanspreekpunt voor het bestuur en de aandeelhouders, hij mag geen bestuurder van de vennootschap zijn geweest, best practice bepaling III.4.2. Daarnaast bepaalt de Code in Principe III.5 dat de RvC, indien zij uit meer dan vier leden bestaat, een auditcommissie, een remuneratiecommissie en een selectie- en benoemingscommissie dient in te stellen, welke de besluitvorming van de RvC dienen voor te bereiden. De selectie- en benoemingscommissie bereid de invulling van vacatures in het bestuur en de RvC voor, de remuneratiecommissie bereid de besluitvorming over de bezoldiging van bestuurders en commissarissen voor. De auditcommissie bereid de beoordeling en de besluitvorming over de jaarrekening, de tussentijdse cijfers en de contacten met de externe accountant voor. De auditcommissie (en daarmee de gehele RvC) wordt op deze manier sterk betrokken bij de naleving van effectenrechtelijke disclosureverplichtingen. 27 Op grond van best practice bepaling III.5.4, onder a, dient de RvC toe te zien op het bestuur ten aanzien van de werking van interne risicobeheersings- en controlesystemen, waaronder het toezicht op de naleving van de relevante wet- en regelgeving. De RvC moet er dus tevens zorg voor dragen dat 27 Raaijmakers 2006, p Pagina 10 van 67

15 effectenrechtelijke wetgeving, zoals het Besluit openbare biedingen Wft (Bob) wordt nageleefd. In overnamesituaties van beurs-n.v. s moet de RvC derhalve toezien op de juiste naleving van onder andere de aankondiging van het openbaar bod (art. 5 Bob), het biedingsbericht (art. 10 Bob), de gestanddoening van het bod (art. 16 Bob) en het doen van een verplicht bod (art Bob). De RvC in beursvennootschappen dient zich op grond van de Code dus actief te bemoeien met verschillende aangelegenheden die in niet-beursvennootschappen voornamelijk door het bestuur worden geregeld. De RvC van beursvennootschappen zal dus vaker medebesturen dan de RvC van niet-beursvennootschappen. In hoofdstuk 3 zullen wij zien dat dit consequenties heeft voor het aansprakelijkheidsregime van commissarissen van beurs-n.v. s, met name op het gebied van (het toezicht op) de financiële huishouding van de vennootschap. Tenslotte bepaalt de Code ten aanzien van beurs-n.v. s met een one-tier bestuursstructuur dat de samenstelling en het functioneren ervan zodanig moeten zijn dat een behoorlijk en onafhankelijk toezicht is gewaarborgd, Principe III.8. De voorzitter van het bestuur moet toezien op een goede samenstelling van het gehele bestuur en mag geen uitvoerende bestuurder zijn. In de voornoemde commissies mogen ook geen uitvoerende bestuurders plaatsnemen. In de volgende paragraaf volgt een complete beschrijving van de taakinvulling van niet-uitvoerende bestuurders Tegenstrijdig belang (art. 2:146/256 BW) Speciale aandacht verdient het feit dat de RvC niet de bevoegdheid heeft om de vennootschap te vertegenwoordigen. Slechts in de gevallen in de wet bepaald (tegenstrijdig belang, art. 2:146/256 BW en opdracht aan accountant, art. 2:393 lid 2 BW) en in gevallen van ontstentenis of belet van bestuurders (art. 2:134/244 lid 4 BW) mag aan commissarissen de bevoegdheid om de vennootschap te vertegenwoordigen worden verleend. Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen, art. 2:146/256 BW. Over de vraag wanneer er sprake is van een tegenstrijdig belang heeft de Hoge Raad in het arrest Bruil/Kombex 28 geoordeeld dat daarvoor alle relevante omstandigheden van het geval moeten worden bekeken. Wil er sprake zijn van een tegenstrijdig belang, zal moeten worden aangetoond dat de bestuurder een persoonlijk belang heeft dat zodanig tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of de bestuurder zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. 29 In de Nederlandse rechtspraak is de laatste twee decennia veel te doen geweest over de tegenstrijdig belang regeling. Het gaat echter te ver om alle belangrijke arresten over tegenstrijdig belang hier te bespreken, over het onderwerp kan een aparte scriptie worden geschreven. Ik beperk mij hier tot een korte bespreking van de belangrijkste arresten over de vertegenwoordiging van de vennootschap door de RvC in geval van tegenstrijdig belang. De Hoge Raad bepaalde in 1996 in het Mediasafe I arrest 30 dat, indien een moedervennootschap haar dochtervennootschap als bestuurder vertegenwoordigt voor het aangaan van een financieringsconstructie waarbij de dochtervennootschap hoofdelijk aansprakelijk zou worden gesteld, deze situatie ook kan vallen onder de tegenstrijdig belang regeling. In meer recentere 28 HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (Bruil/Kombex). 29 Franken 2008, nr HR 22 maart 1996, NJ 1996, 568. (Mediasafe I). Pagina 11 van 67

16 arresten, Bruil/Kombex 31, Nieuwe Steen Investments 32 en Rosenberg Polak q.q./bove Holding 33, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, indien sprake is van een concernverhouding waarbij de belangen van moeder- en dochtervennootschap parallel lopen, er in beginsel geen sprake is van tegenstrijdig belang, tenzij dit tegenstrijdig belang concreet kan worden aangetoond. 34 In het Joral arrest 35 heeft de Hoge Raad onder andere bepaald dat de tweede volzin van art. 2:146/256 BW van dwingend recht is. Dit houdt in dat de algemene vergadering steeds bevoegd is om een of meer andere personen (dus andere personen dan de RvC) aan te wijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen in geval van tegenstrijdig belang. Aangezien in het Joral arrest sprake was van een B.V. met besloten verhoudingen en er geen sprake was van een RvC, kan het worden betwijfeld of deze uitspraak tevens op de beurs-n.v. van toepassing zou moeten zijn. Juist bij beurs-n.v. s speelt de RvC een belangrijke rol bij het toezicht op het bestuur en in gevallen van tegenstrijdig belang 36. Uit het arrest Rosenberg Polak q.q./bove Holding blijkt dat het ontbreken van een officieel aanwijzingsbesluit als genoemd in de tweede volzin van art. 2:146/256 BW, onder bijzondere omstandigheden (de aandeelhouders hebben het bestaan van een tegenstrijdig belang onder ogen gezien en hebben toch ingestemd met het optreden van de betrokken bestuurder als (bijzonder) vertegenwoordiger van de vennootschap), niet direct tot gevolg heeft dat de betrokken bestuurder onbevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen bij tegenstrijdig belang. 37 Uit het arrest Nieuwe Steen 38 is daarnaast gebleken dat de eerste volzin van art. 2:146/256 BW van regelend recht is en dus kan worden weggeschreven 39, wat tot gevolg kan hebben dat het bestuur toch bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, ondanks het tegenstrijdig belang. In de Nederlandse juridische literatuur bestaat een discussie over de vraag of de bevoegdheid om de vennootschap te vertegenwoordigen op grond van 2:146/256 BW toekomt aan de RvC als geheel of aan individuele commissarissen. Van Schilfgaarde 40 is van mening dat het hierbij gaat om een bevoegdheid die toebedeeld is aan de individuele commissaris. Volgens De Groot 41 en Van Solinge en Nieuwe Weme 42 is de bevoegdheid juist aan de raad als geheel toebedeeld omdat de wettekst spreekt van commissarissen. Het lijkt mij logischer dat de vennootschap wordt vertegenwoordigd door één (of meerdere) commissaris(sen), omdat het zeer onpraktisch is om voor iedere vertegenwoordiging de gehele RvC op te trommelen. Daarbij komt dat commissarissen mijns inziens juist aangeeft dat de bevoegdheid niet aan de RvC als geheel toekomt, anders had de wetgever er wel voor gekozen de bevoegdheid aan de raad van commissarissen toe te laten komen. 31 HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (Bruil/Kombex). 32 HR 21 maart 2008, NJ 2008, 297 (Nieuwe Steen Investments) (m.nt Maeijer). 33 HR 9 oktober 2009, JOR 2009, 285 (Rosenberg Polak q.q./bove Holding). 34 Van der Sangen 2009, p HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 (Joral) (m.nt Van Schilfgaarde). 36 Raaijmakers 2006, p HR 9 oktober 2009, JOR 2009, 285 r.o (Rosenberg Polak q.q./bove Holding). 38 HR 21 maart 2008, NJ 2008, 297 (Nieuwe Steen Investments) (m.nt. Maeijer). 39 Huizink 2009, p Van Schilfgaarde 2003, nr De Groot 2006, p Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme (2-II*) 2009, nr. 400, p Pagina 12 van 67

17 2.3 Het one-tier bestuursmodel In het one-tier bestuursmodel zijn het bestuur en het toezicht samengevoegd in één orgaan: het bestuur, bestaande uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. De niet-uitvoerende bestuurders zijn onder andere belast met het toezicht op het bestuur. Wereldwijd gezien wordt het one-tier bestuursmodel verreweg het meeste gehanteerd. Het two-tier model komt enkel voor in Nederland, Duitsland, Oostenrijk, Scandinavië en enkele Oost-Europese landen. 43 Aangezien de Minister van Justitie met het Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht het one-tier bestuursmodel in Nederland zal introduceren wordt hierna in paragraaf verduidelijkt hoe het one-tier bestuursmodel in Nederland vorm zal krijgen na uitvoering van het wetsvoorstel. In paragraaf wordt de taakinvulling van niet-uitvoerende bestuurders beschreven. In paragraaf worden de wijzigingen die het wetsvoorstel meebrengt op de gebieden van benoeming, schorsing en ontslag behandelt. In paragraaf worden tenslotte de wijzigingen in de tegenstrijdig belangregeling onderzocht Het one-tier bestuursmodel in het Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht De Minister van Justitie wil het voor naamloze en besloten vennootschappen mogelijk maken om een one-tier bestuursmodel te kunnen hanteren. De basis daarvoor moet worden gelegd in de art. 2:129a (voor de N.V.) en 2:239a BW (voor de B.V.). De tekst voor beide artikelen is hetzelfde: 1 Bij de statuten kan worden bepaald dat de bestuurstaken worden verdeeld over een of meer niet uitvoerende bestuurders en een of meer uitvoerende bestuurders. De taak om toezicht te houden op de taakuitoefening door bestuurders kan niet door een taakverdeling worden ontnomen aan niet uitvoerende bestuurders. Het voorzitterschap van het bestuur en het vaststellen van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders kan niet aan een uitvoerende bestuurder worden toebedeeld. Niet uitvoerende bestuurders zijn natuurlijke personen. 2 De uitvoerende bestuurders nemen niet deel aan de besluitvorming over de taken bedoeld in de tweede volzin van lid 1. 3 Bij of krachtens de statuten kan worden bepaald dat een of meer bestuurders rechtsgeldig kunnen besluiten omtrent zaken die tot zijn respectievelijk hun taak behoren. Bepaling krachtens de statuten geschiedt schriftelijk. De tekst van het voorontwerp is na de consultatieronde gewijzigd. In de originele tekst stond onder andere de volgende zinsnede in lid 1: Tot de taken van het bestuur die niet kunnen worden toegedeeld aan uitvoerende bestuurders behoren het vaststellen van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders en het houden van toezicht op de taakuitoefening van een bestuurder. De gecombineerde commissie vennootschapsrecht was in haar advies in de consultatieronde van mening dat het beter zou zijn om expliciet in de bepaling op te nemen dat algemene bestuurders ten minste tot taak hebben het houden van toezicht op de taakuitoefening van het bestuur. 44 Ook Dortmond vroeg zich af waarom de tekst enkel aangaf dat uitvoerende bestuurders niet belast mogen worden met het toezicht. 45 Door in de huidige tekst op te nemen dat de taak om toezicht te houden op de taakuitoefening door bestuurders niet door een taakverdeling kan worden ontnomen aan de niet-uitvoerende bestuurders, heeft de Minister deze adviezen min of meer 43 Raaijmakers 2006, p Advies Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht inzake de consultatie van het voorontwerp, 5 juni 2008, p Dortmond 2008, p Pagina 13 van 67