QALY-tijd in de vaststelling van smartengeld bij letsel?

Transcriptie

1 QALY-tijd in de vaststelling van smartengeld bij letsel? M r. d r. L. T. V i s s c h e r * 1. Inleiding In de Nederlandse literatuur over smartengeld bij letsel 1 bestaat een vrij algemeen gedeelde onvrede over de omvang van het smartengeld hier te lande en er wordt vaak geconcludeerd dat de bedragen in Nederland te laag zijn. Ook menen diverse auteurs dat er sprake is van een scheefgroei tussen de bedragen die worden toegekend bij zeer ernstige letsels en de bedragen die bij lichte letsels worden toegewezen. De eerste groep blijft sterk achter bij de tweede. Beide problemen worden er mede door veroorzaakt dat smart subjectief en niet goed meetbaar is, zodat het moeilijk is om smartengeld op een meer objectieve manier vast te stellen. 2 In deze bijdrage betoog ik dat de onvrede op beide gebieden, dus de relatieve rankschikking van letsels en de absolute omvang van het smartengeld, zou kunnen verminderen door gebruik te maken van het concept van de Quality Adjusted Life Year (QALY) uit de gezondheidseconomie. Dit concept geeft uitdrukking aan de invloed van medische condities, waaronder letsel en ziekte, op de kwaliteit van leven. Bij smartengeld bij letsel staat de compensatiefunctie vaak voorop. 3 Verburg geeft bijvoorbeeld aan dat smartengeld dient ter compensatie van met name het feitelijk ervaren pijn, verdriet en gederfde levensvreugde. 4 Er moet worden getracht de werkelijk geleden en nog te lijden schade te begroten. Hierbij zijn de aard en ernst van het letsel, alsmede de duur ervan, erg belangrijk. 5 Deze factoren worden bij uitstek door de QALY bestreken 6 * Mr. dr. L.T. Visscher is universitair hoofddocent Rechtseconomie aan het Rotterdam Institute of Law and Economics (RILE), Erasmus School of Law, van de Erasmus Universiteit Rotterdam. 1. In deze bijdrage beperk ik mij tot smartengeld bij letsel. De andere gronden voor toekenning van smartengeld blijven derhalve buiten beschouwing. 2. Zie hierover ook G.J.M. Verburg, Vaststelling van smartengeld, Deventer: Kluwer 2009, p. 4 en S.D. Lindenbergh, Smartengeld tien jaar later, Deventer: Kluwer 2008, p. 6; Verburg 2009, p Verburg 2009, p Zie bijv. K.W.A. Kharag, Smartengeldpraktijk Nederland vs. Engeland, Verkeersrecht 2012, p Zie ook Lindenbergh 2008, p. 69 en Verburg 2009, p Naar mijn mening passen QALY s dan ook goed bij de opsomming die De Bosch Kemper geeft van de factoren waar rekening mee moet worden gehouden: de aard en de ernst van het letsel en de gevolgen ervan voor de betrokkene. (...) Er moet in meer objectieve zin worden vastgesteld in welke mate van nadeel als hier bedoeld (= het derven van levensvreugd) sprake is geweest. (...) Er moet gedacht worden aan (...) de duur en de intensiteit van de pijn, het verdriet en de gederfde levensvreugde. H.J.J. de Bosch Kemper, Smartengeld in perspectief, in: Smartengeld, Den Haag: ANWB 2009, p. 7. en daarom meen ik dat een op QALY s gebaseerde methode van vaststelling van smartengeld uitstekend past in de opdracht van artikel 6:97 Burgerlijk Wetboek (BW) om schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. In een recente zaak heeft het Hof Amsterdam het gebruik van de QALY-methode verworpen omdat deze niet is ontwikkeld voor en afgestemd op de begroting van immateriële schade die is geleden ten gevolge van een onrechtmatige daad. 7 Het is inderdaad waar dat QALY s niet ontworpen zijn voor de begroting van immateriële schade (zie verder par. 3), maar het is wat te gemakkelijk om daarmee deze methode geheel te verwerpen. Zoals in de volgende paragrafen verder zal worden uiteengezet, geven QALY s uitdrukking aan de invloed van medische condities ( aard en ernst van het letsel ) op de kwaliteit van leven (dus de immateriële schade) en ze worden berekend op basis van de tijdsduur van die condities ( duur van het letsel ). Ze zijn daarmee mijns inziens juist heel goed geschikt om als basis voor de begroting van smartengeld bij letselschade te dienen, beter zelfs dan de huidige methode van gevalsvergelijking. Een maatstaf uit de medische wereld die probeert de immateriële gevolgen van gezondheidscondities, waaronder letselschade, tot uitdrukking te brengen, lijkt mij beter in overeenstemming met de aard van immateriële schade als gevolg van letsel dan bedragen die door andere rechters in eerdere zaken zijn toegekend voor vergelijkbare gevallen, als niet duidelijk is waar die oorspronkelijke bedragen op zijn gebaseerd. In paragraaf 2 bespreek ik de Nederlandse juridische literatuur waarin de genoemde onvrede over de huidige wijze van vaststelling van smartengeld wordt geuit. In paragraaf 3 geef ik beknopt de noodzakelijke informatie over QALY s. In paragraaf 4 bespreek ik acht typen van letsel met bijbehorende bedragen aan smartengeld uit het Smartengeldboek van de ANWB, alsmede het letseltype en het toegewezen smartengeld uit voornoemde zaak van het Hof Amsterdam, en vergelijk de relatieve rangschikking die hieruit volgt met de manier waarop deze letsels zich volgens de QALY-methode tot elkaar verhouden. In paragraaf 5 ga ik in op de absolute omvang van het toegewezen smartengeld. Door aan de hand van concrete gevallen uiteen te zetten hoe de QALY-methode kan worden toegepast, wordt tegemoetgekomen aan Verburgs opmerking dat de onmiddellijke bruikbaarheid van QALY s voor wat betreft de vaststelling van smartengeld vooralsnog in twijfel 7. Hof Amsterdam 2 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2216. T V P , n u m m e r 4 93

2 kan worden getrokken. 8 In paragraaf 6 zal ik enkele conclusies formuleren. Ter voorkoming van misverstanden zij vermeld dat de QALY-methode in mijn visie de meer objectieve fase van de smartengeldvaststelling kan verbeteren. Na deze fase is er, net zoals in de gevalsvergelijkingsmethode, nog ruimte om op basis van de omstandigheden van het geval eventuele aanpassingen naar boven of beneden te maken. 2. Onvrede over smartengeld in Nederland In de drie recentste edities van het Smartengeldboek van de ANWB wordt steeds gerefereerd aan de relatief lage bedragen die in Nederland aan smartengeld worden toegekend. In 2006 geeft Lindenbergh aan dat het niveau van de vergoedingen in Nederland lijkt te stagneren, terwijl in de ons omringende landen juist stijgingen te zien zijn, en hij vermeldt dat de bedragen in Nederland onder het gemiddelde liggen van de landen uit zijn overzicht. 9 De Bosch Kemper besteedt in 2009 aandacht aan de instructie van de Hoge Raad dat de rechter bij het vaststellen van het smartengeld moet letten op de maximaal toegekende bedragen en stelt dat hiervan een remmende werking uitgaat. Hij signaleert weliswaar een stijging in de bedragen, maar deze blijft bij zeer ernstig letsel achter. Hij concludeert dan ook dat er een discrepantie is ontstaan tussen de bedragen die bij lichtere letsels worden toegekend en de bedragen die bij (zeer) ernstige letsels worden toegekend. 10 In 2012 schrijft Hartlief dat het bij de ontwikkeling van de hoogte van het smartengeld de vraag is of in Nederland de inflatie zelfs wel wordt goedgemaakt en dat er in Nederland nog een inhaalslag moet worden gemaakt. 11 Ook hij refereert aan het bevriezende effect van de stelregel van de Hoge Raad dat er rekening moet worden gehouden met de hoogst uitgekeerde bedragen. Volgens Hartlief is een verhoging van het smartengeldniveau aangewezen en is er geen rechtvaardiging voor het afwijken van de stijgende Europese trend. 12 De onvrede blijkt eveneens uit andere publicaties. In 2000 omschrijft Woordkramer het smartengeld als fooi en als belediging en stelt onomwonden dat het smartengeld het doel van genoegdoening en troost bieden niet bereikt. 13 Wis- 8. Verburg 2009, p S.D. Lindenbergh, Smartengeld: ontwikkeling en stilstand, in: Smartengeld, Den Haag: ANWB 2006, p. 6 en 11. Ter vergelijking: Sugarman heeft in 2006 negentien Europese landen vergeleken voor wat betreft de hoogte van het smartengeld voor zes typen letsels. In een overzicht waarin die landen onderling gerangschikt worden, staat Nederland op de achtste plaats. Sugarman geeft aan dat bij zo n onderlinge vergelijking rekening moet worden gehouden met onder andere het welvaartsniveau (Griekenland en Portugal scoren laag, maar dat zou mede kunnen komen door de lagere levensstandaard) en de sociale zekerheid (veel Scandinavische landen scoren laag en dat zou kunnen komen door de uitgebreide sociale zekerheid). Zie S.D. Sugarman, A comparative law look at pain and suffering awards, DePaul Law Review 2006, p. 410 en De Bosch Kemper 2009, p T. Hartlief, Smartengeld in Nederland anno 2012: tijd voor een steen in stilstaand water?, in: Smartengeld, Den Haag: ANWB 2012, p Hartlief 2012, p Woordkramer, Is smartengeld aan herijking toe?, Verkeersrecht 2000, p Woordkramer pleit zelfs voor afschaffing van het smartengeld en het in plaats daarvan verdisconteren van de smart van het slachtoffer in een ruimere toerekening van schadeposten. sink en Van Boom geven in 2001 aan dat de Nederlandse bedragen in vergelijking tot andere landen zeer bescheiden zijn, alhoewel zij niet spreken van te laag. 14 Lindenbergh noemt in 2008 de stagnatie in de ontwikkeling van de bedragen, waarbij de hoogste bedragen de indexatie niet eens bijhouden, en hij laat zien dat in veel andere Europese landen wel forse stijgingen hebben plaatsgevonden, zodat Nederland steeds verder achterblijft. 15 Verburg bevestigt dit beeld. 16 De redactie van Verkeersrecht noemt in 2011 het smartengeld bij de zeer ernstige gevallen niet veel meer dan een doekje voor het bloeden en geeft aan dat deze bedragen beschamend zuinig afsteken in verhouding tot die bij minder ernstige letsels. 17 Tijbout noemt smartengeld bij een hoge dwarslaesie relatief schamel en stelt dat dat in vrijwel de hele letselschademarkt zo wordt ervaren. 18 In de recente smartengeldspecial van Verkeersrecht zijn vergelijkbare geluiden te horen. Van Dam refereert aan de al genoemde stagnatie en Frenk stelt dat er geen sprake is van stagnatie maar van achteruitgang. 19 Uit dit overzicht blijkt ten eerste dat de omvang van het smartengeld in Nederland, zeker in vergelijking met andere landen, als te bescheiden wordt gezien. Bij de vergelijking met andere landen moet terughoudendheid worden betracht, omdat veel andere verschillen die tussen landen bestaan invloed kunnen hebben op de hoogte van het smartengeld. Denk hierbij aan het levenspeil en prijsniveau in de betreffende landen, de mate waarin bijvoorbeeld sociale zekerheid en andere voorzieningen de gelaedeerde al helpen, uiteenlopende sociale normen, de vraag of de kosten van rechtsbijstand ook uit de verkregen vergoeding moeten worden betaald, enzovoort. Vanwege zulke verschillen kan uit de omstandigheid dat het smartengeld in andere landen vaak hoger is dan in Nederland, niet zonder meer geconcludeerd worden dat de bedragen in Nederland te laag zijn. Het verdient daarom aanbeveling te zoeken naar een ander kader waarmee een oordeel kan worden uitgesproken over de omvang van het smartengeld. Een tweede bron van onvrede is de beweerde wanverhouding tussen de uitgekeerde bedragen bij zeer ernstige letsels en die bij lichtere letsels. Om te bepalen of er inderdaad sprake is van zo n wanverhouding, is een methode nodig waarmee letsels kunnen worden gerangschikt naar mate van ernst. In de rest van deze bijdrage zal ik betogen dat het concept van de QALY kan helpen bij het wegnemen van beide bronnen van onvrede. 14. M.H. Wissink & W.H. van Boom, in: W.V.H. Rogers (red.), Damages for non-pecuniary loss in a comparative perspective, Wenen: Springer 2001, p Lindenbergh 2008, p. 75 en 76. Zie ook S.D. Lindenbergh, Smartengeld (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1998, p Verburg 2009, p. 8 en Forum, De vaststelling van smartengeld, Verkeersrecht 2011, p C. Tijbout, Smartengeld; een bespiegeling en een hernieuwde poging tot normering, Verkeersrecht 2012, p C.C. van Dam, Begroting en verhoging van het smartengeld. Wat Nederland kan leren van Engelse Guidelines en Duitse grondrechten, Verkeersrecht 2013, p. 262 en 263; N. Frenk, De waarde van smartengeld. Stagnerende smartengeldbedragen: enkele inleidende observaties, Verkeersrecht 2013, p T V P , n u m m e r 4

3 3. QALY s QALY s zijn ontwikkeld omdat er behoefte bestond aan een methode om de effecten van uiteenlopende medische behandelingen en interventies te evalueren en te vergelijken. 20 Een QALY drukt de waarde van één jaar leven in een bepaalde gezondheidstoestand uit en geeft uitdrukking aan het effect van die gezondheidstoestand op de levenskwaliteit van de betrokkene. 21 Elke mogelijke gezondheidstoestand wordt uitgedrukt in een getal (het QALY-gewicht ) tussen de 1.00 (perfecte gezondheid) en 0.00 (dood) en eventueel kunnen er negatieve waardes worden toegekend aan gezondheidstoestanden die als erger dan de dood worden gezien. Door het QALY-gewicht te vermenigvuldigen met de tijdsduur van de gezondheidstoestand wordt de totale levenskwaliteit in deze gezondheidstoestand voor de duur van die toestand uitgedrukt in QALY s. Op deze manier kunnen de effecten van medische behandelingen op de levenskwaliteit van betrokkenen worden vergeleken. Als bijvoorbeeld een medische interventie bij persoon A de levenskwaliteit gedurende acht jaar met 0.1 QALY verhoogt, en een andere interventie bij persoon B in een verhoging van 0.2 QALY gedurende vijf jaar resulteert, dan is uitgedrukt in QALY s de tweede interventie beter omdat deze meer QALY s oplevert (1.0 in plaats van 0.8). 22 QALY s worden in de gezondheidseconomie gezien als een state-of-the-art-methode voor het nemen van medische beslissingen zoals het toedelen en verdelen van gezondheidszorgbudgetten. 23 Er bestaan verschillende manieren om de QALYgewichten van gezondheidstoestanden te bepalen, waarbij vooral de methodes waar respondenten aangeven welke effecten een gezondheidstoestand op verschillende gezondheidsdimensies (zoals mobiliteit, zelfredzaamheid, gehoor, zicht, spraak, emotie, cognitie en pijn) als kwalitatief goed worden gezien. 24 Door de QALY-daling die door een bepaalde gezondheidstoestand wordt veroorzaakt, te vermenigvuldigen met de duur van die toestand (bij blijvend letsel de resterende levens- 20. J. Brazier, J. Ratcliffe, J.A. Salomon & A. Tsuchiya, Measuring and valuing health benefits for economic evaluation, Oxford: Oxford University Press 2007, p. 37 e.v. 21. J. Brazier, M. Deverill, C. Green, R. Harper & A. Booth, A review of the use of health status measures in economic evaluation, Health Technology Assessment 1999, p. 3 en 4; S. Folland, A.C. Goodman & M. Stano, The economics of health and health care, Upper Saddle River, NJ: Prentice Hall 2007, p Dit betekent nog niet dat de tweede interventie dus gekozen moet worden, omdat niet alleen de baten, maar ook de kosten van de behandeling in ogenschouw moeten worden genomen. 23. P. Hofstetter & J.K. Hammitt, Human health metrics for environmental decision support tools: Lessons from health economics and decision analysis, Washington, DC: U.S. Environmental Protection Agency 2001; M. Dix Smith, M. Drummond & D. Brixner, Moving the QALY forward: Rationale for change, Value in Health 2009, S1-S Voor een bespreking van de verschillende methodes, zie V. Karapanou, Towards a better assessment of pain and suffering damages for personal injuries. A proposal based on Quality Adjusted Life Years (diss. Rotterdam), 2013, p en de daar aangehaalde literatuur. Zie ook M. Pomp, W. Brouwer & F. Rutten, QALY-tijd. Nieuwe medische technologie, kosteneffectiviteit en richtlijnen, Den Haag: Centraal Planbureau 2007, p. 27 e.v. verwachting, bij tijdelijk letsel de duur van herstel) kan het totale immateriële verlies tot uitdrukking worden gebracht. Aangezien in beginsel alle gezondheidstoestanden in de QALY-structuur kunnen worden ondergebracht, is het mogelijk om letsels van uiteenlopende ernst en duur met behulp van hetzelfde analysekader te rangschikken. Op deze manier worden QALY s dus gebruikt voor een relatieve rangschikking van letsels die tot evenwichtige(r) smartengeldbedragen kan leiden. Dit idee zal ik in paragraaf 4 uitwerken. In paragraaf 5 zal ik vervolgens ook de omvang van het smartengeld baseren op inzichten uit de QALY-literatuur. 4. QALY s ter rangschikking van letsels 4.1 Inleiding In deze paragraaf gebruik ik QALY s om een achttal vormen van letselschade uit het Smartengeldboek van de ANWB, alsmede het letsel uit de zaak van het Hof Amsterdam, te rangschikken in volgorde van relatieve ernst. Hiertoe heb ik gezondheidseconomische literatuur betreffende deze letsels of hiermee vergelijkbare gezondheidstoestanden bestudeerd. Ik zal de uit deze literatuur resulterende QALY-dalingen onderling vergelijken en dit afzetten tegen de onderlinge verhouding van toegewezen smartengeldbedragen. Op die manier kan worden onderzocht of er inderdaad een wanverhouding bestaat tussen smartengeld bij zeer ernstige letsels en smartengeld bij lichter letsel. Vanzelfsprekend kunnen in deze bijdrage geen uitgebreide berekeningen worden gemaakt, maar het gepresenteerde overzicht kan mijns inziens toch goed duidelijk maken hoe een (nu nog grofmazige) rangschikking op basis van QALY s zich verhoudt tot die op basis van de daadwerkelijk in Nederland toegewezen bedragen. 4.2 QALY-daling bij negen soorten letsel Sleutelbeenbreuk Een vrouw brak bij een skiongeval haar sleutelbeen. Door de breuk is het sleutelbeen gedislokeerd, met een cosmetische afwijking tot gevolg. Zij ontving 1049 aan smartengeld. 25 Een voetganger die bij een oversteekplaats werd aangereden, brak zijn sleutelbeen en neus en liep diverse kneuzingen op. Hij ontving Een snorfietser die bij een verkeersongeval zijn sleutelbeen brak en letsel aan zijn knie opliep, kreeg 1933 aan smartengeld. 27 Bij de laatste twee gevallen was er dus bijkomend letsel naast de sleutelbeenbreuk, hetgeen de hogere bedragen (mede) kan verklaren. Een gezondheidseconomisch onderzoek uit 2010 vergelijkt de traditionele, non-operatieve behandeling van een sleutelbeenbreuk waarbij de botdelen niet goed tegen elkaar liggen 25. Smartengeldboek 2012, uitspraaknr Smartengeldboek 2012, uitspraaknr Smartengeldboek 2009, uitspraaknr. 461, uitgedrukt in euro s uit 2012 via de CBS-inflatiecalculator (< T V P , n u m m e r 4 95

4 (dus een mitella of sling) met een operatieve behandeling. 28 Uit recent onderzoek bleek namelijk dat bij de non-operatieve behandeling vaker restverschijnselen (zoals verlies van kracht in schouder en arm) voorkwamen dan eerder werd aangenomen. In de publicatie uit 2010 is via vragenlijsten voor patiënten geschat wat het gemiddelde QALY-gewicht is van het leven met een genezende breuk gedurende de tijd dat de heling duurt. Deze waarde is en de gemiddelde volledige herstelduur bedroeg ongeveer 28 weken. De QALY-waarde na volledige genezing bedroeg Hieruit is mijns inziens af te leiden dat de negatieve gevolgen van de breuk en de herstelperiode op zichzelf beschouwd op QALY kunnen worden begroot (te weten minus 0.706, vermenigvuldigd met 0.55 (de herstelperiode van ongeveer 28 weken is 0.55 jaar)). Hierbij wordt geen rekening gehouden met eventuele restverschijnselen, zoals krachtsverlies of cosmetische afwijkingen. Zulke factoren zouden tot een hoger QALY-verlies leiden Gebroken onderbeen Slachtoffers met een gebroken been ontvangen in Nederland ongeveer 1500 tot 1600 aan smartengeld, 29 alhoewel er ook een bedrag van 2035 is toegewezen voor een scheen- en kuitbeenbreuk waarbij een pen in het onderbeen is aangebracht, het been enkele maanden in gips heeft gezeten en een jaar fysiotherapie nodig was. 30 Een publicatie uit 2002 onderzoekt of eerder opereren bij scheenbeenbreuken (binnen twaalf uur na de breuk) de meerkosten waard is. 31 In dit artikel staat een grafiek waarin de QALY-waardes gedurende de gehele herstelperiode worden weergegeven. Daaruit blijkt bijvoorbeeld dat het QALYniveau van de vroege groep bij aanvang van de behandeling 0.60 was en dat dit via een aantal stappen aan het eind van de gehele herstelperiode op 0.88 ligt. Op basis van deze grafiek schat ik het totale QALY-verlies gedurende het herstel van de breuk van deze vroege groep in op ongeveer QALY. 32 Dit QALY-verlies betreft alleen het herstel van de breuk en niet ook eventuele restverschijnselen. Het totale geschatte QALY-verlies in de late groep bedraagt ongeveer 0.13 QALY. Het QALY-verlies als gevolg van een scheenbeenbreuk, dat mede afhangt van de gekozen behandeling, ligt derhalve in de orde van grootte van QALY Wervelbreuk De zaak van het Hof Amsterdam betrof een vrouw van 35 jaar die in 2006 op de fiets is aangereden door een personenauto. 28. A.M. Pearson e.a., Is surgery for displaced, midshaft clavicle fractures in adults cost-effective? Results based on a multicenter randomized, controlled trial, Journal of Orthopaedic Trauma 2010, p Smartengeldboek 2012, uitspraaknr. 9, 10 en Smartengeldboek 2012, uitspraaknr S. Sprague & M. Bhandari, An economic evaluation of early versus delayed operative treatment in patients with closed tibial shaft fractures, Archives of Orthopaedic and Trauma Surgery 2002, p Hiertoe heb ik het verschil tussen het uiteindelijke QALY-niveau na herstel en het werkelijke QALY-niveau gedurende de verschillende fasen van de herstelperiode vermenigvuldigd met de duur van die herstelperiode en de verkregen resultaten per herstelperiode bij elkaar opgeteld. Zij heeft daarbij een wervelbreuk opgelopen, heeft blijvende pijnklachten, ondervindt in het dagelijks leven blijvende beperkingen, heeft een verhoogde vermoeidheidservaring en haar sociale leven heeft aanzienlijk aan kwaliteit ingeboet. De gedaagde wijst op vergelijkbare zaken waarin aan smartengeld is toegewezen, de vrouw haalt een vergelijkbare zaak aan waarin is toegekend. Het Hof Amsterdam begroot het smartengeld op Er bestaat uitgebreid onderzoek naar de gevolgen van wervelbreuken als gevolg van botontkalking (osteoporose) en naar de vraag of medicatie ter voorkoming van botontkalking respectievelijk medische ingrepen om de gevolgen van een wervelbreuk te verlichten, hun kosten waard zijn. Afhankelijk van onder andere hoelang na de breuk de QALY-waarde wordt bepaald, wat de leeftijd van de respondenten is, welke methode gebruikt wordt en of er sprake is van restpijn, kan de QALY-daling op zo n 0.2 tot 0.4 worden vastgesteld. 33 In sommige van deze onderzoeken is het QALY-niveau na de breuk bepaald, maar als het QALY-niveau voorafgaand aan de breuk niet bekend is, kan niet worden vastgesteld in welke QALY-daling de breuk heeft geresulteerd. De meest betrouwbare methode vergelijkt dus het QALY-niveau voorafgaand aan de breuk met het niveau erna. Uitgaande van die methode kan de QALY-daling direct na de breuk op ongeveer 0.56 worden begroot, na vier maanden op 0.25 en na anderhalf jaar op 0.2. Hierna wordt geen wezenlijke verbetering meer verwacht. 34 Aangezien de genoemde daling van 0.2 blijvend is, moet het totale QALY-verlies berekend worden op basis van de resterende levensverwachting van het slachtoffer. In de gezondheidseconomie wordt gediscussieerd over de vraag of kosten en baten die in de toekomst liggen, minder zwaar moeten meewegen dan kosten en baten in het heden. De heersende opvatting is dat dat inderdaad moet en dat wordt gedaan door een discontovoet toe te passen die meestal tussen de 3% en de 5% ligt. 35 In mijn bijdrage zal ik uitgaan van een discontovoet van 4%. Volgens het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) is de levensverwachting voor Nederlandse mannen 79,1 jaar en voor vrouwen 82,8 jaar. 36 Dit impliceert dat het totale QALY- 33. L.A. Merlino e.a., Preference for fractures and other glucocorticoid-associated adverse effects among rheumatoid arthritis patients, Medical Decision Making 2001, p ; J.A. Kanis e.a., The risk and burden of vertebral fractures in Sweden, Osteoporosis International 2004, p ; F. Borgström, N. Zethraeus & O. Johnell, Costs and quality of life associated with osteoporosis-related fractures in Sweden, Osteoporosis International 2006, p ; O. Ström e.a., Long-term cost and effect on quality of life of osteoporosis-related fractures in Sweden, Acta Orthopaedica 2008, p ; O. Ström, C. Leonard, D. Marsh & C. Cooper, Cost-effectiveness of balloon kyphoplasty in patients with symptomatic vertebral compression fractures in a UK setting, Osteoporosis International 2010, p Zie Ström e.a. 2008, p. 275 en M.F. Drummond e.a., Methods for the economic evaluation of health care programmes, Oxford: Oxford University Press 2005, p. 111; W.B.F. Brouwer, L.W. Niessen, M.J. Postma & F.F.H. Rutten, Need for differential discounting of costs and health effects in cost effectiveness analyses, British Medical Journal 2005, p CBS Webmagazine 6 juni 2013, Levensverwachting in 2012 vrijwel onveranderd, < artikelen/archief/2013/ wm.htm>. 96 T V P , n u m m e r 4

5 verlies als gevolg van een wervelbreuk voor een 35-jarige vrouw neerkomt op 5.26 QALY Verlies van een oog/blindheid aan een oog Uit het ANWB Smartengeldboek blijkt dat de bedragen aan smartengeld voor het verlies van een oog dan wel voor blindheid aan een oog veelal tussen de en de vallen. 38 De leeftijd van het slachtoffer heeft geen duidelijke invloed, maar factoren zoals pijn en zichtbare littekens lijken wel invloed te hebben. Een publicatie uit 2003 onderzoekt of een staaroperatie aan het tweede oog, nadat iemand met succes aan het eerste oog is geopereerd, kosteneffectief is. 39 Het verschil in QALYniveau na operatie aan één oog en na operatie aan twee ogen is Een studie uit 2002 betreffende diabetesgerelateerde complicaties noemt een QALY-daling van als gevolg van blindheid aan een oog. 40 Mijns inziens kunnen deze QALYgewichten worden gebruikt om uitdrukking te geven aan het verlies van levenskwaliteit als gevolg van het verlies van (zicht in) één oog, hetgeen dan QALY is. Dit impliceert dat het totale QALY-verlies voor een 20- jarige man neerkomt op QALY met een gemiddelde van Bij een 30-jarig vrouwelijk slachtoffer gaat het om QALY met een gemiddelde van Amputatie (onder)arm Bij een jongen van 17 moest ten gevolge van een verkeersongeval de linkeronderarm worden geamputeerd en hij kreeg aan smartengeld. 42 Bij een te hard rijdende motorrijder moest na een ongeval de arm worden geamputeerd. Hij heeft een jaar lang gerevalideerd en is in verband met fantoompijn behandeld door een fysiotherapeut. Het smartengeld in deze zaak bedroeg Gedurende vier maanden is het QALY-verlies 0.56, dus in totaal is dit QALY (de 0.56 is berekend over een heel jaar). Gedurende de volgende veertien maanden is het QALY-verlies 0.25 per jaar, dus in totaal QALY. Daarna bedraagt het QALY-verlies 0.2 per jaar. Als we voor het rekengemak pas vanaf dit moment rekening houden met de discontovoet van 4% (dit zou eigenlijk niet na anderhalf jaar, maar al na één jaar moeten, maar dat compliceert de berekening in dit voorbeeld en heeft weinig invloed op het eindresultaat), dan moet deze 0.2 QALY die pas anderhalf jaar na het letsel intreedt, 4% minder meewegen en is dus 0.2/1.04 = De QALY-daling in het volgende jaar moet weer 4% minder meewegen en is dus 0.2/ = 0,1849. De QALY-daling in het daaropvolgende jaar moet weer 4% minder zwaar meewegen en is dus 0.2/ = , enzovoort. Dit wordt herhaald tot aan de levensverwachting van het slachtoffer. Hoe verder de QALY-daling in de toekomst ligt, hoe minder zwaar deze dus meeweegt. Alle (onafgeronde) bedragen bij elkaar opgeteld resulteren in een totaal van Smartengeldboek 2012, uitspraaknr. 261 e.v. 39. B. Busbee, M.M. Brown, G.C. Brown & S. Sharma, Cost-utility analysis of cataract surgery in the second eye, Ophthalmology 2003, p Zie ook M. Brown e.a., Quality of life associated with unilateral and bilateral good vision, Ophthalmology 2001, p P. Clarke, A. Gray & R. Holman, Estimating utility values for health states of type 2 diabetic patients using the EQ-5D (UKPDS 62), Medical Decision Making 2002, p Dit is de optelsom van zestig jaren met een verlies van QALY per jaar, met een discontovoet van 4%. 42. Smartengeldboek 2012, uitspraaknr Smartengeldboek 2012, uitspraaknr Gezondheidseconomisch onderzoek betreffende de vraag of handtransplantaties de meerkosten ten opzichte van protheses waard zijn, vond een QALY-gewicht van 0.75 bij gebruik van een prothese en (afhankelijk van eventuele problemen bij de operatie) bij handtransplantatie. 44 Dit suggereert dat het verlies van een hand waarbij geen transplantatie plaatsvindt een QALY-daling van 0.25 teweegbrengt. Bij een 17-jarige jongen zou dit tot een totaal verlies van 5.95 QALY s leiden. 45 Voor de amputatie van een onderarm (zoals in de zaak uit het Smartengeldboek) of gehele arm zal het QALY-verlies vanzelfsprekend hoger liggen Amputatie (onder)been Een 16-jarige jongen bij wie het rechteronderbeen moest worden geamputeerd en bij wie naar verwachting meer operaties nodig zijn vanwege een vergroeide stomp en uitstekend bot en die veel pijn heeft, kreeg aan smartengeld. 46 De rechtbank heeft hierbij rekening gehouden met de levenslange handicap, het daarmee gepaard gaande ongemak en de jeugdige leeftijd van het slachtoffer. Bij een 54-jarige vrouw die door een vuilniswagen werd overreden, moest het linkerbovenbeen 12 cm boven de knie worden geamputeerd en zij ontving Een 31-jarige mannelijke motorrijder die bij een verkeersongeval betrokken raakte en bij wie het rechteronderbeen moest worden geamputeerd, kreeg in een minnelijke regeling aan smartengeld. 48 Er bestaat uitgebreid gezondheidseconomisch onderzoek naar methodes om amputatie als gevolg van bijvoorbeeld diabetes of arteriosclerose te voorkomen. Hieruit blijkt dat het verschil in QALY-gewicht van mensen die zijn genezen van voetzweren als gevolg van diabetes en mensen bij wie amputatie net onder of boven de knie nodig was, 0.29 bedraagt. De amputatie op zichzelf heeft dus een QALY-daling van 0.29 tot gevolg. 49 Een onderzoek betreffende ischemie (onvoldoende doorbloeding) resulteerde in een QALY-verschil van tussen mensen bij wie een succesvolle bypassoperatie in het onderbeen is uitgevoerd en mensen bij wie het been is geamputeerd. 50 Als de QALY-daling van 0.29 als ondergrens wordt gehanteerd en die van 0.35 als bovengrens, dan zou in het geval van de 16-jarige jongen een verlies van met een gemiddelde van QALY resulteren en bij de 54- jarige vrouw met een gemiddelde van QALY. 44. K.C. Chung, T. Oda, D. Saddawi-Konefka & M.J. Shauver, An economic analysis of hand transplantation in the United States, Plastic and Reconstructive Surgery 2010, p Dit is de optelsom van 63 jaren met een verlies van 0.25 QALY per jaar, met een discontovoet van 4%. 46. Smartengeldboek 2012, uitspraaknr Smartengeldboek 2012, uitspraaknr Smartengeldboek 2012, uitspraaknr G. Ragnarson Tennvall & J. Apelqvist, Prevention of diabetes-related foot ulcers and amputations: A cost-utility analysis based on Markov model simulations, Diabetologia 2001, p T.E. Brothers, G.A. Rios, J.G. Robison & B.M. Elliott, Justification of intervention for limb-threatening ischemia: A surgical decision analysis, Cardiovascular Surgery 1999, p. 65. T V P , n u m m e r 4 97

6 4.2.7 Doofheid In twee Nederlandse zaken waarin als gevolg van een medische fout doofheid is veroorzaakt bij een jongentje van 5 jaar respectievelijk een nog ongeboren kind, werden bedragen van respectievelijk aan smartengeld toegekend. 51 In de laatste zaak heeft de rechtbank er rekening mee gehouden dat het kind vanaf de geboorte te maken heeft gehad met de ernstige gevolgen van de doofheid. Onderzoek naar de kosten en baten van cochleaire implantaten (elektronische implantaten die de gehoorzenuw direct stimuleren) bij volwassenen laat zien dat de QALY-daling als gevolg van ernstige gehoorproblemen is als traditionele gehoorapparaten niet helpen en als zulke apparaten beperkt helpen. 52 Er is ook onderzoek dat zich specifiek op kinderen richt, maar hierbij is een complicatie dat de kinderen zelf te jong zijn om de QALY-verschillen aan te geven. In een onderzoek uit 2010 naar de vraag of bilaterale implantaten (dus in beide oren) de meerkosten ten opzichte van unilaterale implantaten (in één oor) waard zijn, werd daarom aan artsen, studenten en ouders die zelf geen dove kinderen hadden, gevraagd om schattingen te maken van de QALY-verschillen. Hieruit volgde een gemiddeld verschil van QALY tussen geen implantaat en een unilateraal implantaat en QALY tussen unilaterale en bilaterale implantaten. 53 Dit suggereert een totaal verschil tussen geen en bilaterale implantaten van bij elkaar opgeteld QALY. Een oudere publicatie die aan ouders van dove kinderen vroeg de levenskwaliteit van hun kind aan te geven voor en (ruim) na het implanteren, vond een verschil van QALY, afhankelijk van de gevolgde onderzoeksmethode. 54 De waarde van 0.39 werd gevonden met behulp van een vragenlijst die de invloed van de aandoening op verschillende gezondheidsdimensies incorporeert, zodat ook het effect op spraak, emotie en cognitie kon worden meegewogen. In paragraaf 3 is al aangegeven dat zulke multidimensionele methodes als kwalitatief beter worden gezien. Het QALY-verlies bij doofheid kan dus worden geschat op , mede afhankelijk van de leeftijd. Als het specifiek om kinderen gaat, dan ligt een inschatting tussen de en 0.39 (als rekening wordt gehouden met de invloed van doofheid op jonge leeftijd op spraak, emotie en cognitie) voor de hand. In de zaak van de 5-jarige jongen zou het totale QALY-verlies dan zijn en bij de baby Verlamming van het onderlichaam Een 44-jarige man raakte bij een ernstig verkeersongeval betrokken en liep een dwarslaesie op waardoor zijn onderli- 51. Smartengeldboek 2012, uitspraaknr. 620 en A.Q. Summerfield, D.H. Marshall, G.R. Barton & K.E. Bloor, A cost-utility scenario analysis of bilateral cochlear implantation, Archives of Otolaryngology Head & Neck Surgery 2002, p A.Q. Summerfield, R.E.S. Lovett, H. Bellenger & G. Batten, Estimates of the cost-effectiveness of pediatric bilateral cochlear implantation, Ear & Hearing 2010, p A.K. Cheng e.a., Cost-utility analysis of cochlear implant in children, Journal of the American Medical Association 2000, p chaam verlamd is geraakt. Het smartengeld werd begroot op Een vrouw van 19 jaar oud die bij een paardrijongeluk verlamd raakte aan het onderlichaam, kreeg aan smartengeld. 56 Bij een man die bij een motorongeluk tot borsthoogte verlamd is geraakt, werd het smartengeld vastgesteld op In onderzoek naar de vraag of het, ter voorkoming van verlamming als gevolg van beschadigingen van het ruggenmerg, de kosten waard is om bij traumapatiënten het onderzoek aan de ruggengraat via een (duurdere) CT-scan te doen in plaats van via een (goedkopere) röntgenfoto, werd de QALY-waarde van leven met een verlamming op geschat. 58 Uitgaande van goede gezondheid voorafgaand aan het ongeval, is het QALY-verlies door verlamming dus gelijk aan Hiervan uitgaande zou het QALY-verlies voor de 44-jarige man QALY bedragen en voor de 19-jarige vrouw Hiv-besmetting De twee zaken betreffende hiv-besmetting die in het Smartengeldboek 2012 staan, hebben in zeer uiteenlopende bedragen aan smartengeld geresulteerd. 60 Een jongen van 13 die hemofiliepatiënt was, is door de gebruikte bloedproducten met hiv besmet. De rechtbank geeft aan dat zijn leven zeer ernstig aan kwaliteit heeft ingeboet, vanwege de psychische druk van de wetenschap dat hij niet lang zou leven (hij is uiteindelijk op 26-jarige leeftijd overleden), maar ook vanwege de ernstige fysieke nadelen. Het smartengeld bedroeg Een 57- jarige man die een normale levensverwachting had, is tijdens de behandeling in het ziekenhuis ingespoten met het bloed van een aidspatiënt. Hij wordt geconfronteerd met een sterk verkorte levensverwachting en met onvermijdelijke afstand in de intieme relatie met zijn echtgenote en het contact met kinderen, kleinkinderen en anderen. Het smartengeld bedroeg Het bepalen van het QALY-verlies als gevolg van hivbesmetting is niet eenvoudig. 61 Afhankelijk van de fase in het ziekteverloop wordt het QALY-niveau van de betrokkene steeds lager. Volgens een omvangrijk metaonderzoek uit 2002 ligt het QALY-gewicht in de fase vlak na de hiv-besmetting, waarin er nog geen symptomen zijn, rond de In de fase waarin er al wel symptomen zijn, ligt het rond de 0.82 en in de fase waarin de patiënt aids heeft, ligt het rond de Karapanou bespreekt ook recenter onderzoek, waaruit volgt dat het 55. Smartengeldboek 2012, uitspraaknr Smartengeldboek 2012, uitspraaknr Smartengeldboek 2012, uitspraaknr C.C. Blackmore, S.D. Ramsey, F.A. Mann & R.A. Deyo, Cervical spine screening with CT in trauma patients: A cost-effectiveness analysis, Radiology 1999, p. 121 en Ouder onderzoek noemt een QALY-verlies van gemiddeld 0.65 als gevolg van verlamming, maar omdat de herkomst van die 0.65 in dat onderzoek niet duidelijk wordt gemaakt en omdat het ouder onderzoek betreft, hanteer ik de in de hoofdtekst aangegeven waardes. Zie G. Tolley, D. Kenkel & R. Fabian, Valuing health for policy: An economic approach, Chicago: University of Chicago Press 1994, p Smartengeldboek 2012, uitspraaknr. 657 en Zie ook Karapanou 2013, p. 188 e.v. 62. T.O. Tengs & T.H. Lin, A meta-analysis of utility estimates for HIV/ AIDS, Medical Decision Making 2002, p T V P , n u m m e r 4

7 QALY-verlies als gevolg van hiv-besmetting, afhankelijk van de fase, tussen de 0.0 en de 0.4 ligt. 63 Daarnaast is er sprake van een gereduceerde levensverwachting. In de QALY-berekening kan voor wat betreft het aantal jaren waarmee de levensverwachting wordt gereduceerd, het QALY-niveau tot 0.0 worden verlaagd. In Nederland wordt geen schadevergoeding voor het verlies van leven als zodanig toegekend, maar bij het vaststellen van smartengeld wordt de gereduceerde levensverwachting wel expliciet genoemd. Het exacte verloop van hiv-besmetting tot aids verschilt per persoon en is mede afhankelijk van leeftijd, geslacht en het moment waarop met medicatie wordt begonnen. In de periode waarin de twee zaken uit het Smartengeldboek speelden, duurde het gemiddeld zo n tien tot elf jaar na besmetting voordat aids zich openbaarde en duurde het vervolgens gemiddeld nog zo n een tot twee jaar voordat de patiënt overleed. 64 Uitgaande van een geleidelijke ontwikkeling van hiv-besmetting tot aan de openbaring van aids in tien jaar, dus een geleidelijk oplopen van de QALY-daling van 0.0 tot 0.4, betekent dit een gemiddelde QALY-daling van 0.2 gedurende tien jaar. Daarna volgde gemiddeld nog zo n anderhalf jaar waarin de patiënt aan aids leed, met een bijbehorende QALY-daling van 0.4. Rekening houdend met de discontovoet van 4% is het totale verlies gedurende het ziekteverloop dan QALY. De (verdisconteerde) gereduceerde levensverwachting bedraagt voor een jongen van 13 jaar QALY en voor een man van 57 jaar QALY. De totale QALY-verliezen in beide besproken zaken komen dan neer op respectievelijk QALY Rangschikking van letsels: QALY s en Nederlands smartengeld vergeleken Om te kunnen beoordelen of er scheefgroei bestaat tussen smartengeld bij licht letsel en smartengeld bij (zeer) zwaar letsel, geef ik in tabel 1 hieronder van de besproken letsels de smartengeldbedragen weer. In de derde kolom druk ik die bedragen uit in veelvouden van het laagste bedrag. Daarna geef ik het QALY-verlies weer en in de vijfde kolom druk ik dat verlies uit als veelvoud van het laagste QALY-verlies. In de laatste kolom is zichtbaar in hoeverre er inderdaad sprake is van scheefgroei. Deze kolom geeft aan met welke factor het daadwerkelijk toegekende smartengeld vermenigvuldigd zou moeten worden om gelijke pas te houden met de relatieve rangschikking op basis van de gezondheidseconomische inzichten. Als bijvoorbeeld letsel type A volgens de literatuur tot een tien keer zo hoog QALY-verlies leidt als letsel B, terwijl het smartengeld slechts vijfmaal zo hoog is, dan zou het smartengeld voor letsel A met een factor twee vermenigvuldigd moeten worden om scheefgroei tegen te gaan. Als het daadwerkelijk toegekende smartengeld binnen de QALY-marges valt, staat er in deze kolom een factor 1.00, omdat er geen sprake is van scheefgroei en het smartengeld dus niet uit de pas loopt met wat er op basis van de QALY-methode verwacht mocht worden. Uit deze tabel kan niet de conclusie worden getrokken dat er sprake is van een systematische ernstige scheefgroei tussen smartengeld bij licht en (zeer) zwaar letsel. Weliswaar ligt de scheefgroeifactor in de meeste gevallen boven de 1.0, zodat er in die gevallen minder smartengeld wordt toegekend dan op basis van de QALY-gewichten gerechtvaardigd is, maar het is niet zo dat die scheefgroeifactor groter wordt naarmate het letsel ernstiger wordt. Het hoogste bedrag dat in Nederland aan smartengeld (buiten gevallen van mishandeling) is toegekend, is vanuit QALY-oogpunt naar verhouding juist te hoog en het smartengeld voor een wervelbreuk (dat in de rechtspraak als een relatief licht letsel wordt gezien) is naar verhouding juist veel te laag. Verder valt op dat de scheefgroeifactor vooral in zaken met een jong slachtoffer relatief groot is. Dit kan erop duiden dat het aspect duur van het letsel op dit moment niet voldoende in het smartengeld tot uitdrukking wordt gebracht. 5. De omvang van smartengeld gebaseerd op de geldswaarde van een QALY In deze paragraaf besteed ik kort aandacht aan het direct baseren van smartengeld op de geldswaarde van een QALY. 66 Het basisidee is eenvoudig: nadat voor een bepaald letsel het totale verlies aan QALY s is vastgesteld, zou dit QALY-verlies vermenigvuldigd kunnen worden met een op gezondheidseconomisch onderzoek gebaseerd geldbedrag per QALY. In een relatief recente publicatie die specifiek tot doel had de geldswaarde van een QALY in Europa te onderzoeken, is aan mensen gevraagd hoeveel geld ze zouden willen betalen voor een gezondheidsverbetering. 67 De resulterende bedragen hangen onder andere af van hoe groot die verbetering is: mensen bleken omgerekend per volledige QALY meer te willen betalen als de vraagstelling een kleine QALY-stijging betrof (0.05 of 0.1), dan wanneer het om een hele QALY ging. In 63. Karapanou 2013, p Zie Karapanou 2013, p Gedurende de tijd tussen de hiv-besmetting en de openbaring van aids is het gemiddelde QALY-verlies 0.2, gedurende de fase waarin de patiënt aids heeft 0.4 en gedurende de gedaalde levensverwachting 1.0. Bij de berekening van het totale QALY-verlies wordt de discontovoet van 4% toegepast. Vanwege de sterk verbeterde medicatiemogelijkheden zal het gemiddelde QALY-verlies als gevolg van hiv-besmetting tegenwoordig lager uitvallen dan in de besproken gevallen. Uit F. Nakagawa e.a., Projected life expectancy of people with HIV according to timing of diagnosis, AIDS 2012, p. 337 blijkt dat de gemiddelde levensverwachting van iemand die tegenwoordig op 30-jarige leeftijd besmet raakt met hiv, zo n 7 tot 10,5 jaar bekort wordt. In zo n hypothetisch geval kan het totale QALY-verlies dan op QALY s worden begroot. 66. Voor een uitgebreidere bespreking hierover, zie L.T. Visscher, De omvang van het smartengeld vanuit rechts- en gezondheidseconomisch perspectief, AV&S 2008, p ; V. Karapanou & L.T. Visscher, Towards a better assessment of pain and suffering damages, Journal of European Tort Law 2010, p ; Karapanou EuroVaQ, European value of a Quality Adjusted Life Year. Final publishable report, 2010 (< VaQ_Final_Publishable_Report_and_Appendices.pdf>). T V P , n u m m e r 4 99

8 Tabel 1 Relatieve rangschikking letsels Letsel Smartengeld Relatieve rangschikking Sleutelbeenbreuk n.v.t. Gebroken onderbeen Wervelbreuk(vrouw 35 jaar) QALY-verlies Relatieve rangschikking Scheefgroefactor Verlies van oog (jongen 8 jaar) Verlies van oog(vrouw 18 jaar) Amputatie onderarm(jongen 17 jaar) Amputatie onderbeen(jongen 16 jaar) Amputatie been(vrouw 54 jaar) Amputatie onderbeen(man 31 jaar) Doofheid(jongen 5 jaar) Doofheid(jongen 0 jaar) Verlamming(man 44 jaar) Verlamming(vrouw 19 jaar) Hiv-besmetting(jongen 13 jaar) Hiv-besmetting(man 57 jaar) gezondheidseconomisch onderzoek wordt meestal uitgegaan van kleine QALY-stijgingen, dus die waardes zijn het meest relevant. Uitgaande van de gemiddelde uitkomst van de vragen die zo n kleine QALY-verandering betreffen, kan de geldswaarde van een QALY in Nederland op grond van dit onderzoek op ongeveer worden begroot. 68 Een andere methode in de publicatie baseert de waarde van een QALY op onderzoek naar hoeveel geld mensen willen uitgeven aan diverse maatregelen die de kans op diverse gezondheidsaandoeningen verkleinen. Hieruit vloeit voor Nederland een geldswaarde van een QALY van voort. 69 Er bestaat geen enige juiste geldswaarde van een QALY. Het gevonden resultaat hangt mede af van de onderzoeksmethode, de exacte vraagstelling, de respondenten, enzovoort. Dit betekent dat de gezondheidseconomie geen exact bedrag levert waarmee het QALY-verlies kan worden vermenigvuldigd, om zo tot een bedrag aan smartengeld te komen. Wel geeft de betreffende literatuur een indicatie van de onder- en bovengrenzen die zouden kunnen worden gehanteerd. Ter illustratie geef ik in tabel 2 hieronder het smartengeld van de 68. EuroVaQ 2010, p. 94. Het bedrag van is het gemiddelde van de vragen die uitgaan van een stijging van 0.05 of 0.1 en het bedrag van betreft alleen de stijging van EuroVaQ 2010, p. 30. in paragraaf 4 behandelde gevallen weer op basis van een waarde van per QALY, hetgeen in het midden ligt van de bedragen uit het Europese onderzoek, en vergelijk dat met het smartengeld zoals in Nederland is toegekend. Hieruit blijkt dat de auteurs die stellen dat het smartengeld in Nederland aan de lage kant is, vanuit gezondheidseconomisch perspectief inderdaad gelijk hebben. 70 Zelfs als de gezondheidseconomische inzichten betreffende de geldswaarde van een QALY niet worden toegepast bij het bepalen van de omvang van het smartengeld, bijvoorbeeld omdat de resulterende bedragen op basis van per QALY als (veel) te hoog worden gezien, dan nog kan de QALY-methode gebruikt worden om een betere relatieve rangschikking te bereiken. Stel dat een bedrag van per QALY zou worden gehanteerd. Uit de laatste kolom van tabel 2 blijkt dat de dan resulterende bedragen binnen de door de Hoge Raad geformuleerde grenzen blijven, waarbij gelet moet worden op de thans maximaal toegekende bedragen. 71 Het smartengeld is echter mijns inziens beter dan in de huidi- 70. Ook als de ondergrens uit het Europese onderzoek ( per QALY) zou worden gehanteerd, zouden de bedragen beduidend hoger uitvallen dan in Nederland thans het geval is. 71. De hiv-besmetting van de 13-jarige jongen zou boven deze maxima uitstijgen, maar omdat met de huidige medicatie het QALY-verlies bij hivbesmetting veel kleiner zou zijn, kan deze zaak buiten beschouwing worden gelaten. 100 T V P , n u m m e r 4

9 Tabel 2 Omvang smartengeld op basis van QALY-methode Letsel Toegewezen smartengeld QALY-smartengeld ( per QALY) Sleutelbeenbreuk QALY-smartengeld ( per QALY) Gebroken onderbeen Wervelbreuk (vrouw 35 jaar) Verlies van oog (jongen 8 jaar) Verlies van oog (vrouw 18 jaar) Amputatie onderarm (jongen 17 jaar) Amputatie onderbeen (jongen 16 jaar) Amputatie been (vrouw 54 jaar) Amputatie onderbeen (man 31 jaar) Doofheid (jongen 5 jaar) Doofheid (jongen 0 jaar) Verlamming (man 44 jaar) Verlamming (vrouw 19 jaar) Hiv-besmetting (jongen 13 jaar) n.v.t. a Hiv-besmetting (man 57 jaar) Hiv-besmetting (fictief, man 30 jaar) a a Omdat de medicatiemogelijkheden sterk zijn verbeterd, geven de twee besproken gevallen van hiv-besmetting geen goede indicatie van het QALY-verlies dat tegenwoordig met hiv-besmetting geassocieerd kan worden. Dit hypothetische geval is gebaseerd op de huidige situatie. Zie ook noot 66. ge Nederlandse methode gebaseerd op de aard, ernst en duur van het letsel en vergelijkbare gevallen resulteren in vergelijkbare bedragen aan smartengeld. Die bedragen laten echter wel zien dat de relatieve ernst van de onderzochte letsels volgens de QALY-methode anders is dan die welke uit het Smartengeldboek blijkt. Door het smartengeld op de QALY-verliezen te baseren kan, zelfs bij het toepassen van een relatief laag bedrag van bijvoorbeeld per QALY, de vermeende scheefgroei worden aangepakt en zal afhankelijk van het type letsel het resulterende smartengeld meer of minder stijgen ten opzichte van de huidige bedragen. De QALY-methode kan daarom bijdragen aan het wegnemen van beide vormen van onvrede die in deze bijdrage zijn besproken. 6. Conclusie De conclusie kan kort zijn. Auteurs die stellen dat het smartengeld in Nederland te laag is, hebben vanuit gezondheidseconomische optiek gelijk. De bedragen die resulteren uit een analyse op basis van QALY-gewichten per letseltype en een geldswaarde van per QALY, zijn veel hoger dan de bedragen die in Nederland worden toegewezen. Zelfs als men QALY s niet wil gebruiken ter vaststelling van de omvang van smartengeld, dan zouden ze nog steeds kunnen worden gebruikt om diverse letsels onderling te rangschikken en op basis van die rangschikking het smartengeld te begroten. Uit het overzicht uit paragraaf 4 blijkt dat er in de huidige situatie geen sprake is van een ernstige scheefgroei die zou inhouden dat het smartengeld bij zeer ernstig letsel sterk achterblijft bij dat voor lichtere letsels. Wel is de relatieve rangschikking van letsels die op QALY s gebaseerd is, anders dan de rangschikking zoals deze uit het Smartengeldboek voortvloeit, zodat de QALY-methode voor sommige typen letsels tot een sterke stijging van het smartengeld in verhouding tot andere letsels zou leiden. Ook lijkt er bij het smartengeld te weinig rekening te worden gehouden met de leeftijd van het slachtoffer en daarmee met de duur van blijvend letsel. De QALY-methode biedt mijns inziens een goede manier om de invloed van zowel de ernst als de duur van het letsel op de kwaliteit van leven van het slachtoffer tot uitdrukking te brengen. Ik pleit er dan ook voor deze inzichten uit de gezondheidseconomie te betrekken bij de vaststelling van het smartengeld. T V P , n u m m e r 4 101

10 De rechtsmacht van de rechter en het toepasselijke recht op de EUbehandelingsovereenkomst M r. R. P. W i j n e * 1. Inleiding Een Nederlandse patiënte, woonachtig in Nederland, wenst een borstvergrotende operatie te ondergaan in een kliniek, gevestigd in de EU-lidstaat België. De kliniek is eigendom van een Nederlandse chirurg, woonachtig in Nederland. Na contact met de Belgische kliniek gaat de patiënte akkoord met een operatie door de chirurg. Zij tekent daartoe een informed consent-formulier. Na de ingreep krijgt de patiënte te kampen met een nabloeding en verschillende andere klachten. Ook blijkt van asymmetrie van de borsten. Nadat patiënte is bevestigd in haar vermoeden dat de chirurg onkundig was en fouten heeft gemaakt, wenst zij de chirurg aan te spreken tot vergoeding van de door haar geleden schade. Een en ander leidt uiteindelijk tot een procedure. 1 De Rechtbank Rotterdam acht zich (kennelijk) bevoegd van het geschil kennis te nemen. Wel dient het Belgische recht te worden toegepast, aldus de rechtbank, omdat de fout gemaakt werd in België en er geen aanwijzingen zijn voor een nauwere band met Nederland. Zij baseert zich daarbij op Verordening (EG) 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 (Rome II-Verordening), die van toepassing is op acties uit onrechtmatige daad. 2 Is dit een uitzonderlijke situatie? Nee, patiënten wenden zich anno 2013 tot buitenlandse artsen; internet en maken contact met het buitenland makkelijker en de mondige patient heeft de keuze uit zowel Nederlandse als buitenlandse art- * Mr. R.P. Wijne is auteur van het proefschrift Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade, dat zij op 12 september 2013 heeft verdedigd. Wijne is voorts docent gezondheidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam, lid-jurist bij de medische tuchtcolleges en medewerker bij het Wetenschappelijk Bureau van Holla Advocaten te Eindhoven. 1. Rb. Rotterdam 23 januari 2013, JA 2013, 66 m.nt. R.W.M. Giard. 2. PbEG 2007, L 199/40. sen. 3 Ook het maken van een fout is niet uitzonderlijk en dat is in het buitenland niet anders. De patiënt, geconfronteerd met een fout, kan de behoefte hebben om zijn schade op de arts te verhalen. 4 Ook dat is niet bijzonder. Wél bijzonder daarentegen is zijn rechtspositie. Zoals uit het vonnis van de Rechtbank Rotterdam blijkt, kan namelijk het Belgische recht van toepassing zijn. Het Belgische recht kent een ander vergoedingensysteem dan Nederland, omdat ingevolge de op 31 maart 2010 in werking getreden Wet Medische Ongevallen de patiënt onder omstandigheden de mogelijkheid heeft om een uitkering te verkrijgen uit het Fonds Medische Ongevallen. 5 Los van de vraag naar de juistheid van de grondslag om het toepasselijke recht te bepalen er was namelijk geconcludeerd tot een contractuele rechtsverhouding met de Belgische kliniek (en dus niet met de arts) en samenloop van grondslagen is niet zonder meer mogelijk rijst de vraag of de grondslag van de toerekenbare tekortkoming niet tot een ander toepasselijk recht en oordeel over de bevoegdheid van de rechter leidt. En zo nee, kan de patiënt dan andere wegen bewandelen die wel tot toepassing van het Nederlandse recht leiden? Of is het voor de patiënt misschien juist aantrekkelijk om gebruik te maken van ander recht? Het Belgische recht bijvoorbeeld kent namelijk ook de mogelijkheid van een vergoeding wanneer er geen fout van de arts kan worden aangetoond. 6 In deze bijdrage wordt op voormelde vragen een antwoord gegeven aan de hand van een bespreking van de Rome I-Verordening (par. 2) en de EEX-Verordening (par. 3), mede tegen 3. Zie voor de verwachting van toename van behandeling in het buitenland, Centrum voor Ethiek en Gezondheid, Toekomstverkenning ethiek en gezondheid, Den Haag 2012, p Vooralsnog maakt de vraag naar behandeling in het buitenland ongeveer 1% uit van de overheidsuitgaven voor de gezondheidszorg, zie Europese Commissie, Vragen en antwoorden: patiëntenrechten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg, MEMO/11/32, Brussel, 19 januari Zie voor vergelijkbare zaken en omstandigheden Rb. Rotterdam 23 januari 2013, ECLI:NL:RBROT: 2013:BZ2397, Rb. Rotterdam 24 november 2010, ECLI:NL:RBROT: 2010:BO7879 en Rb. Utrecht 17 januari 2001, NJ 2002, Zie voor behoeften van de patiënt R.M.E. Huver e.a., Slachtoffers en aansprakelijkheid. Deel I Terreinverkenning, Amsterdam/Den Haag: Vrije Universiteit/WODC 2007, p. 29 en Wet van 31 maart 2010 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, B.S. 2 april Ingevolge art. 4, onder 1º, Wet Medische Ongevallen. 102 T V P , n u m m e r 4

11 de achtergrond van de inleidende casus. Hierna volgt een tussenconclusie ten aanzien van het toepasselijke recht en de rechtsmacht van de rechter en tevens ten aanzien van de wenselijkheid om te zoeken naar mogelijkheden voor de toepassing van ander recht, bijvoorbeeld omdat het Nederlandse dan wel het buitenlandse recht afhankelijk van de uitkomst aantrekkelijker is (par. 4). Vervolgens wordt bezien of de typering van de behandelingsovereenkomst als een consumentenovereenkomst of afspraken tussen arts en patiënt kunnen leiden tot de toepassing van ander recht dan het recht dat volgens de gewone regels van toepassing is (par. 5). Ik sluit af met een conclusie (par. 6). 2. Het recht dat van toepassing is op de EUbehandelingsovereenkomst 2.1 Algemeen Het Europees Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) 7 is op 19 juni 1980 voor de toenmalige lidstaten van de Europese Gemeenschap ter ondertekening opengesteld te Rome. Op 1 april 1991 werd het verdrag van kracht. Met de Verordening 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I-Verordening), 8 is het EVO vervangen. De Rome I-Verordening is van toepassing op overeenkomsten die na 17 december 2009 zijn gesloten. 9 De Rome I-Verordening is van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in burgerlijke en handelszaken, aldus artikel 1 lid 1 Rome I-Verordening. Blijkens de inleidende tekst van de verordening (onder punt 7) is het de bedoeling dat het materiële toepassingsgebied overeenkomt met de EEX- Verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. 10 De EEX-Verordening wordt in de volgende paragraaf besproken, maar vastgesteld wordt dat, gezien de bedoeling en reikwijdte van bedoelde verordening, vorderingen die betrekking hebben op de geneeskundige behandelingsovereenkomst moeten worden aangemerkt als een burgerlijke of handelszaak. 11 De geneeskundige behandelingsovereenkomst wordt volgens artikel 1 lid 2 Rome I-Verordening niet van toepassing uitgesloten. 7. Verdrag 80/934/EG, Trb. 1980, nr PbEU 2008, L 177/6 van 4 juli Zie rectificatie in PbEU 2009, L 309/87. Zie ook S. Schaafsma & L. Frohn, Kroniek van het internationaal privaatrecht, NJB 2010, nr. 15, p Ik merk op dat op de casus die aan de Rechtbank Rotterdam werd voorgelegd het EVO van toepassing zou zijn, gezien het tijdstip van handelen. Desalniettemin ga ik in deze bijdrage uit van de Rome II- Verordening, dit in verband met de relevantie van thans nog komende zaken. 10. Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. In december 2012 werd door het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie een gewijzigde verordening aangenomen: Verordening (EU) nr. 1215/ HvJ EG 14 oktober 1976, NJ 1982, 5 m.nt. Schultsz. Zie voorts HvJ EG 6 oktober 1976, NJ 1977, 170. Ingevolge artikel 2 Rome I-Verordening heeft de verordening universele werking, hetgeen betekent dat het door de verordening aangewezen recht van toepassing is, ongeacht de vraag of dit het recht van een lidstaat is. 2.2 Toepassing van de Rome I-Verordening Ervan uitgaande dat tussen een Nederlandse patiënt en een Belgische kliniek doorgaans niets wordt geregeld over het toepasselijke recht bij een mogelijk conflict ook in de inleidende casus was dat niet het geval 12 geeft artikel 4 Rome I-Verordening de geldende regel weer. Artikel 4 lid 1 Rome I-Verordening stelt ten eerste de regels vast in het geval sprake is van een van de onder a tot en met h opgesomde bijzondere overeenkomsten. Voor de geneeskundige behandelingsovereenkomst een bijzondere overeenkomst van opdracht komt levering van diensten (b) in aanmerking: 13 de definitie van het verlenen van diensten wordt klassiek omschreven als arbeid die men ten behoeve van anderen verricht. 14 Uitgaande van dienstverlening door een in België gevestigde kliniek aan een Nederlandse patiënt wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar de dienstverlener zijn gewone verblijfplaats heeft. Aldus moet de conclusie worden getrokken dat op de geneeskundige behandelingsovereenkomst gesloten met een in België gevestigde kliniek het Belgische recht van toepassing is. 15 Het bepaalde in artikel 4 lid 2 Rome I-Verordening, van toepassing in zoverre er géén sprake zou zijn van dienstverlening, maakt de conclusie niet anders. In dat geval gaat men uit van het land waar degene die de kenmerkende prestatie verricht, zijn gewone verblijfplaats heeft. Artikel 4 Rome I-Verordening geeft zelf niet aan wat de kenmerkende prestatie is. Er wordt echter van uitgegaan dat in het kader van een overeenkomst van opdracht de opdrachtnemer de kenmerkende prestatie verricht. 16 Nu de opdrachtnemer bij de geneeskundige behandelingsovereenkomst de hulpverlener is, moet de con- 12. Een regeling daaromtrent was evenmin het geval in de zaken Rb. Rotterdam 23 januari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2397, Rb. Rotterdam 24 november 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BO7879 en Rb. Utrecht 17 januari 2001, NJ 2002, Zie voor een zaak waarin de rechter uitdrukkelijk overwoog dat het uitvoeren van operaties door een Belgische chirurg bij een Nederlandse patient moet worden aangemerkt als een overeenkomst tot het leveren van diensten: Rb. Utrecht 17 januari 2001, NJ 2002, 211 (nog onder toepassing van het EEX-Verdrag uit 1968) met verwijzing naar HvJ EG 28 april 1998, NJ 1999, 91 (Kohll/Union des Caisses de Maladie). Zie ook M.B.M. Loos, Naar een Europees dienstverleningsrecht, NJB 2000, p Verdragsautonoom begrip, zie nader HvJ EG 23 april 2009, zaaknr. C-533/07 (Falco). Dit past evenzeer in de gedachte achter de opzet van de richtlijn der productaansprakelijkheid (PbEG 1985, L 210/29). Een richtlijn inzake gebrekkige dienstverlening is ooit wel onderwerp geweest van een voorstel: Richtlijn van de Raad inzake aansprakelijkheid voor diensten, COM/90/482DEF-SYN 308, PbEG 1991, C 12 van 18 januari 1991, p. 8. Tot een vaststelling is het niet gekomen. 15. Ik merk op dat wanneer geoordeeld zou worden dat de overeenkomst is gesloten met de chirurg zelf, diens woonplaats doorslaggevend is. In het geval van de casus zou dat dus neerkomen op het Nederlandse recht. 16. Zie onder meer Rb. Rotterdam 26 november 2008, ECLI:NL:RBROT: 2008:BG5724, Rb. Arnhem 6 februari 2008, ECLI:NL:RBARN: 2008:BC3987 en Rb. Arnhem 11 maart 2009, ECLI:NL:RBARN: 2009:BH6994. T V P , n u m m e r 4 103

12 clusie zijn dat de in België uitgevoerde geneeskundige behandelingsovereenkomst gesloten met een Belgische kliniek wordt beheerst door het Belgische recht. 17 Een en ander kan anders zijn indien uit alle omstandigheden van het geval blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land. Dan is het recht van dat andere land van toepassing, aldus artikel 4 lid 3 Rome I- Verordening. De toepasselijkheid van ander recht blijkt ook uit artikel 4 lid 4 Rome I-Verordening, dat bepaalt dat indien het toepasselijke recht niet overeenkomstig het eerste of tweede lid kan worden vastgesteld, daarvoor in de plaats treedt het recht van het land waarmee de overeenkomst het nauwst verbonden is. Dit maakt dat uit de omstandigheden van het geval kan worden afgeleid dat wellicht het Nederlandse recht van toepassing is. Voor toepassing van het Nederlandse recht zou bijvoorbeeld de omstandigheid dat de desbetreffende chirurg in Nederland woont pleiten, maar bijvoorbeeld ook de denkbare omstandigheid dat de chirurg tevens in Nederland diensten verricht en het min of meer toevallig was dat de behandeling in België plaatsvond. Wordt de inleidende casus bezien, dan blijkt echter juist de omstandigheid dat de operatie door een in Nederland wonende chirurg werd verricht, op toeval te berusten en werd doorslaggevende betekenis gehecht aan de omstandigheid dat de patiënt koos voor een behandeling in België in een Belgische kliniek. Hieruit kan een nauwe(re) band met België worden afgeleid en dus de toepasselijkheid van het Belgische recht De rechtsmacht van de rechter in EUgeneeskundige overeenkomsten 3.1 Algemeen De rechterlijke bevoegdheid in burgerlijke en handelszaken binnen de Europese Unie wordt geregeld door de EEX-Verordening. 19 Deze, in december 2012 gewijzigde, EEX-Verordening is een herziening van het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken van 27 september 1968, 20 ook EEX-Verdrag genoemd, 21 en vervangt dit. De verordening is in al haar onderdelen verbindend en rechtstreeks toepasselijk in alle lidstaten van de Europese Unie. Met Denemarken werd een verdrag gesloten waardoor de regels van de EEX-Verordening met ingang van 1 juli 2007 zijn gaan gelden Ik merk wederom op dat de conclusie anders is wanneer de overeenkomst zou zijn gesloten met de in Nederland wonende chirurg. 18. Zie voor het vereist zijn van een duidelijk aanknopingsoverzicht ook Schaafsma & Frohn Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12. De verordening is in december 2012 gewijzigd: Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEU 2012, L 351/ Trb. 1969, Uitvoeringswet van 4 mei 1972, Stb. 1972, PbEU 2007, L 94/70. IJsland, Noorwegen en Zwitserland zijn geen lid van de Europese Unie en om die reden zijn de bepalingen van de EEX-Verordening niet op deze landen van toepassing. Wel van toepassing is het Verdrag van Lugano, 23 ook wel het EVEX-Verdrag en Parallelverdrag genoemd, dat min of meer dezelfde bepalingen bevat als het EEX-Verdrag destijds. Op 30 oktober 2007 is het nieuwe Verdrag van Lugano ondertekend en op 21 december 2007 verschenen in het Publicatieblad. 24 Inmiddels is het Verdrag van Lugano in overeenstemming gebracht met de tekst van de EEX-Verordening teneinde ook met die betrokken staten tot een soepel verkeer te komen. 25 Dit Verdrag van Lugano 2007 is op 1 januari 2010 in werking getreden. 26 Vorderingen betreffende de geneeskundige behandelingsovereenkomst moeten worden geduid als burgerlijke of handelszaken, zo werd in de vorige paragraaf opgemerkt. 27 In het navolgende wordt dan ook uitgegaan van de toepasselijkheid van de EEX-Verordening. 3.2 Toepassing van de EEX-Verordening In artikel 4 lid 1 EEX-Verordening is als hoofdregel bepaald dat zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, worden opgeroepen voor de gerechten van die staat. Voor degenen die niet de nationaliteit bezitten van de lidstaat waar zij woonplaats hebben, gelden de regels voor de rechterlijke bevoegdheid die op de eigen onderdanen van toepassing zijn, aldus artikel 4 lid 2 EEX-Verordening. Hieruit volgt dat een in België gevestigde kliniek moet worden opgeroepen voor de Belgische rechter. 28 Ingevolge artikel 5 lid 1 EEX-Verordening kan een Belgische kliniek enerzijds ook, maar anderzijds slechts ook worden opgeroepen krachtens de in afdelingen 2 tot en met 7 van hoofdstuk II gegeven regels van bijzondere bevoegdheid. Hiervan behoeft bespreking artikel 7 EEX-Verordening. Op grond van artikel 7 lid 1 onder a EEX-Verordening kan een Belgische kliniek (ook) worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Het is aldus van belang te bepalen waar een geneeskundige behandelingsovereenkomst moet worden uitgevoerd. Artikel 7 lid 1 onder b EEX-Verordening geeft een nadere toelichting: de plaats van uitvoering van de verbintenis is voor de verstrekking van diensten de plaats in een lidstaat waar de 23. Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 1988, L 319 van 25 november Besluit van ondertekening 2007/712/EG, PbEG 2007, L Zie de goedkeuring door de Europese Gemeenschap PbEG 2009, L 147/1, Besluit van de Raad van 27 november 2008 inzake de sluiting van het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (2009/430/EG). 26. PbEU 2007, L 339/ HvJ EG 14 oktober 1976, NJ 1982, 95 m.nt. Schultsz. Zie ook L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, Deventer: Kluwer 2008, p Zou echter de overeenkomst zijn gesloten met de in de Belgische kliniek werkende Nederlandse chirurg, dan dient de chirurg (als contractspartij) voor de Nederlandse rechter te worden opgeroepen. 104 T V P , n u m m e r 4

13 diensten volgens de overeenkomst verstrekt werden of verstrekt hadden moeten worden. Dit zal in het geval van een geneeskundige behandelingsovereenkomst doorgaans de plaats van vestiging van de kliniek of instelling zijn waar de arts werkzaam is en medische hulpmiddelen tot zijn beschikking heeft, in casu dus België. Indien geneeskundig behandelen niet als dienstverlening zou worden beschouwd, is de conclusie niet anders. De plaats van tenuitvoerlegging van de verbintenis moet ingevolge artikel 7 EEX-Verordening in dat geval worden bepaald op grond van het vermeende toepasselijke recht, 29 in casu dus doorgaans het Belgische, zo werd vastgesteld. Ook naar Belgisch recht zal, gelijk in het Nederlandse recht, die plaats de kliniek te België zijn. Dit leidt tot de conclusie dat de Belgische kliniek kan of moet worden opgeroepen voor de Belgische rechter. 4. Tussenconclusie Uit het voorgaande is gebleken dat in het geval een patiënt zich tot een in een EU-lidstaat gevestigde hulpverlener wendt en de geneeskundige behandeling aldaar op basis van een geneeskundige behandelingsovereenkomst wordt verricht, het recht van die lidstaat van toepassing is en de patiënt bovendien moet verschijnen voor de buitenlandse rechter. Wat de patiënt uit de inleidende casus betreft betekent dat concreet dat het Belgische recht van toepassing is en dat de patiënt moet worden opgeroepen voor de Belgische rechter. Enerzijds brengt dit gegeven met zich dat de patiënt voor praktische problemen komt te staan, zoals het feit dat hij naar het desbetreffende EU-land zal moeten afreizen voor onderhandelingen en een eventuele procedure. Ook zal hij wellicht de hulp van een niet-nederlandssprekende advocaat moeten inschakelen. Anderzijds brengt dit gegeven niet zonder meer met zich dat de patiënt een slechtere juridische positie heeft dan de patiënt die zich in Nederland laat behandelen. Het werd al even opgemerkt, maar België bijvoorbeeld kent het voordeel van een uitkering uit het Fonds Medische Ongevallen, ook wanneer niet vaststaat dat de hulpverlener een fout heeft gemaakt. Voorts wordt de patiënt door het Fonds ondersteund bij het verhaal van schade wanneer het Fonds meent dat de hupverlener een fout heeft gemaakt. Het zal dan als bemiddelaar en onder omstandigheden zelfs als waarborgfonds optreden Ingevolge HvJ EG 6 oktober 1976, NJ 1977, 169 (Tessili-Dunlop) werpt de vraag naar het toepasselijke recht haar schaduw vooruit over de bevoegdheidsvraag. Zie ook A-G Strikwerda in zijn conclusie bij HR 25 september 1992, NJ 1992, 750 (Balenpers-arrest): Strikwerda 2008, p Zie de beschrijving van het Belgische recht in par van het proefschrift van de auteur Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade, dat op 12 september 2013 is verdedigd. Van het proefschrift verschijnt een handelseditie bij Boom Juridische uitgevers te Den Haag (ISBN ). Zie voorts T. Vansweevelt, Ontwikkelingen rond medische aansprakelijkheid in België, Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013 en H. Bocken e.a., Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen/Cambridge: Intersentia Ook Frankrijk kent een dergelijk systeem. 31 In Frankrijk kunnen patiënten een uitkering krijgen bij afwezigheid van een fout uit het Office national d indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales en in sommige gevallen in geval van aansprakelijkheid van de zorgverlener. 32 Duitsland kent eveneens een gunstiger systeem. Met de inwerkingtreding van Boek 2, hoofdstuk 8, titel 8, ondertitel 2, Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) op 20 februari zijn enkele bewijsvermoedens ten gunste van de patiënt wettelijk verankerd. 34 Deze bewijsvermoedens zijn met name gebaseerd op reeds geldende jurisprudentie. 35 Desalniettemin zijn er ook systemen die niet gunstiger zijn en is het nog steeds denkbaar dat de patiënt het Nederlandse recht prefereert. Welke mogelijkheden heeft hij dan? 5. Kan het ook anders? 5.1 Consumentenovereenkomst? De voorgaande conclusie en de mogelijke wens van de patiënt om zijn schade te verhalen conform het Nederlandse recht, doet de vraag rijzen of het ook anders kan. Kan de geneeskundige behandelingsovereenkomst bijvoorbeeld worden aangemerkt als een consumentenovereenkomst? Artikel 6 lid 1 Rome I-Verordening bepaalt immers dat de overeenkomst gesloten door een natuurlijke persoon voor een gebruik dat als niet-bedrijfs- of -beroepsmatig kan worden beschouwd ( de consument ) met een andere persoon die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep ( de verkoper ) beheerst wordt door het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft. Dit zou leiden tot de toepasselijkheid van het Nederlandse recht. Of de geneeskundige behandelingsovereenkomst als een consumentenovereenkomst kan worden geduid, wordt hieronder toegelicht. 31. Zie voor Frankrijk de wet van 4 maart 2002 gecompleteerd bij wet van 31 december 2002: Code de la santé publique. Zie voor een beschrijving van het Franse systeem voorts S. Carval & R. Sefton-Green, Medical liability in France, in: B.A. Koch e.a., Medical liability in Europe, Berlijn: De Gruyter 2011, p ; R.M.P.P. Cascão, Prevention and compensation of treatment injury: A roadmap for reform (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005, p en J.L. Smeehuijzen, K.A.P.C. van Wees, A.J. Akkermans, J. Legemaate, S. van Buschbach & J.E. Hulst, Opvang en schadeafwikkeling bij onbedoelde gevolgen van medisch handelen, Vrije Universiteit Amsterdam 2013, p Zie < 33. Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten, 20 februari 2013, BR-Drucksache 7/13 (B), gepubliceerd in het Bundesgesetzblatt, jrg. 2013, deel 1, nr. 9, Bonn 25 februari Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten. De wet is op 29 november 2012 aangenomen, zie BR-Drucksache 7/13, 11 januari Het ontwerp draagt het Drucksache-nummer 312/12 (25 mei 2012) en is aangeboden aan de Bundestag op 15 augustus 2012 (Drucksache 17/10488). Zie voor een overzicht van de parlementaire behandeling het documentatie- en informatiesysteem van de Duitse Bundestag DIP (Dokumentations- und Informationssystem für Parlamentarische Vorgänge) < 35. Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten, Drucksache 312/12, p. 39. T V P , n u m m e r 4 105

14 Het Europees contractenrecht bestaat voor een belangrijk deel uit richtlijnen op het gebied van het consumentenrecht. 36 De richtlijnen beogen bescherming te bieden aan de doorgaans ondeskundige consument. In vrijwel al deze regelingen, maar ook in het EVO en de Rome I-Verordening, wordt van een min of meer eenduidig begrip consument uitgegaan: de consument is een natuurlijk persoon die handelt voor doeleinden die niet gelegen zijn in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen blijkt dat het begrip restrictief wordt uitgelegd. 37 Het lijkt niet voor discussie vatbaar dat de patiënt als consument valt te beschouwen: het is algemeen aanvaard dat de patiënt in een afhankelijker en zwakkere positie verkeert dan de hulpverlener en dat ook de patiënt bescherming behoeft, 38 terwijl de professionele hulpverlener daarentegen in het kader van zijn beroep geneeskundige behandelingen verricht. Aan toepassing van artikel 6 lid 1 Rome I-Verordening wordt echter de voorwaarde verbonden dat (a) de verkoper zijn commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in het land waar de consument woonplaats heeft, of (b) de verkoper dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op dat land of op verscheidene landen, met inbegrip van dat land, en de overeenkomst onder die activiteiten valt, waarmee gedoeld wordt op via internet gesloten overeenkomsten. 39 Wanneer de Belgische kliniek haar activiteiten niet in Nederland ontplooit en evenmin haar diensten aanbiedt in een webshop op internet, kan de patiënt dus niet profiteren van de consumentenregeling. Daarnaast of bovendien bepaalt artikel 6 lid 2 Rome I- Verordening dat het eerste lid niet van toepassing is op overeenkomsten tot verstrekking van diensten wanneer de diensten aan de consument uitsluitend moeten worden verstrekt in een ander land dan waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft. Dat is aan de orde wanneer de behandeling is verricht in België juist omdat de desbetreffende patiënt om diens moverende redenen in de Belgische kliniek geopereerd wilde worden. Dit noopt tot de conclusie dat een Nederlandse patiënt doorgaans niet de bescherming geniet van de bepaling van artikel 6 Rome I-Verordening. Wel verdient opmerking dat dit mogelijk anders is wanneer de Belgische kliniek haar activiteiten mede in Nederland aanbiedt. Dit was bijvoorbeeld het geval in een zaak waarin een vrouw een liposuctie onderging in een Belgische kliniek die tevens een vestiging in Utrecht had en in welke Utrechtse vestiging ook het eerste consult en de 36. Richtlijn 85/577/EG, PbEG 1985, L 372 van 31 december 1985 (huisaan-huisverkoop), Richtlijn 99/44/EG, PbEG 1999, L 171 van 7 juli 1999 (verkoop consumptiegoederen), Richtlijn 2002/65/EG, PbEG 2002, L 271/16 van 9 oktober 2002 (verkoop op afstand van financiële diensten), Richtlijn 97/7/EG, PbEG 1997, L 144/19 van 4 juni 1997 (koop op afstand) en Richtlijn 99/44/EG, PbEG 1999, L 171/12 van 7 juli 1999 (consumentenkoop). 37. HvJ EG 22 november 2001, gevoegde zaken C-541/99 en C-542/99 (Cape/Idealservice). Zie ook HvJ EG 14 maart 1991, zaak 361/89 (Di Pinto). 38. Zie de opname van de geneeskundige behandelingsovereenkomst in E.H. Hondius & G.J. Rijken (red.), Handboek consumentenrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2006, p. 156 en Hondius & Rijken 2006, p nacontrole plaatsvonden. De rechtbank oordeelde om die reden dat het Nederlandse recht van toepassing was. 40 Voor de rechtsmacht geldt min of meer hetzelfde. Ook artikel 17 EEX-Verordening, het artikel dat ziet op de bevoegdheid van door consumenten gesloten overeenkomsten, bepaalt immers dat de beschermende bevoegdheidsbepalingen alleen toepassing vinden: a. wanneer het gaat om koop en verkoop op afbetaling van roerende lichamelijke zaken; b. wanneer het gaat om leningen op afbetaling of andere krediettransacties ter financiering van de verkoop van zulke zaken; c. in alle andere gevallen waarin de overeenkomst is gesloten met een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die lidstaat, of op meerdere staten met inbegrip van die lidstaat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt. Wordt de geneeskundige behandelingsovereenkomst in het buitenland uitgevoerd en worden geen activiteiten in Nederland verricht, dan blijft de rechtsmacht bij de Belgische rechter liggen. 41 Wederom zou anders kunnen worden geoordeeld indien de Belgische kliniek ook in Nederland activiteiten ontplooit, getuige de hiervoor besproken liposuctie-zaak Afspraken? Een contractuele rechtsverhouding impliceert dat partijen afspraken kunnen maken. Ook de Rome I-Verordening gaat als hoofdregel uit van een rechtskeuze, aldus artikel 3 lid 1 Rome I-Verordening. De rechtskeuze moet uitdrukkelijk zijn gedaan of duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. 43 Partijen kunnen voorts te allen tijde overeenkomen de overeenkomst aan een ander recht te onderwerpen dan het recht dat deze voorheen, hetzij op grond van een vroegere rechtskeuze, hetzij op grond van een andere bepaling van de verordening, beheerste. Een wijziging in de rechtskeuze na sluiting van de overeenkomst is bovendien niet van invloed op de formele geldigheid van de overeenkomst en doet geen afbreuk aan rechten van derden, aldus artikel 3 lid 2 Rome I-Verordening. Van belang is wel dat indien er aanknopingspunten zijn voor de toepasselijkheid van het recht van een ander land dan het land waarvan het recht is gekozen, ingevolge artikel 3 lid 3 Rome I-Verordening 40. Rb. Midden-Nederland 7 augustus 2013, ECLI:NL:RBMNE: 2013: Ik merk op dat in het EEX-Verdrag het verrichten van diensten was opgenomen in art. 13 lid 3 tezamen met andere consumentenovereenkomsten. In art. 14 EEX-Verdrag was bepaald dat de wederpartij van de consument kon worden opgeroepen voor het gerecht van de lidstaat waar de consument woonplaats had. In de uitspraak van Rb. Utrecht 17 januari 2001, NJ 2002, 211 achtte de rechtbank zich om die reden bevoegd. 42. Rb. Midden-Nederland 7 augustus 2013, ECLI:NL:RBMNE: 2013: Zie ook Strikwerda 2008, p T V P , n u m m e r 4

15 de door partijen gemaakte keuze de toepassing van de rechtsregels van dat andere land waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken, onverlet laat. Van belang is voorts artikel 3 lid 5 Rome I-Verordening, dat bepaalt dat de kwestie of er overeenstemming is over het toepasselijke recht beheerst wordt door artikel 10, 11 en 13 Rome I-Verordening. Kort gezegd komt het erop neer dat de geldigheid van de rechtskeuze zal moeten worden getoetst aan het beweerdelijk gekozen recht. 44 De hoofdregel brengt met zich dat een Nederlandse patient en een Belgische kliniek ervoor kunnen kiezen het Nederlandse of het Belgische recht van toepassing te laten zijn op de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Indien de patiënt wil voorkomen dat ander recht dan het Nederlandse van toepassing is, dan is het de patiënt aan te raden hierover een beding op te nemen. Opgemerkt zij wel dat deze oplossing wat theoretisch aandoet. De vraag dient zich aan of dit werkelijk een praktijkgewoonte zal worden. Een en ander geldt ook voor de rechtsmacht van de rechter. De patiënt en de kliniek kunnen bij het tot stand komen van de geneeskundige behandelingsovereenkomst schriftelijk overeenkomen een gerecht aan te wijzen dat bevoegd zal zijn over geschillen te oordelen. Dit kan ook mondeling zijn overeengekomen en schriftelijk zijn bevestigd, al dan niet elektronisch. 45 Het aangewezen gerecht is in dat geval exclusief bevoegd, aldus artikel 25 EEX-Verordening. 46 Wederom wellicht een wat theoretische oplossing. Minder theoretisch is daarentegen het volgende. Buiten de gevallen waarin de bevoegdheid van de rechter voortvloeit uit andere bepalingen van de EEX-Verordening, is het gerecht van een lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt bevoegd. Dit voorschrift is niet van toepassing indien de verschijning ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten, of indien er een ander gerecht bestaat dat krachtens artikel 24 EEX-Verordening bij uitsluiting bevoegd is. Dit betekent dat wanneer de Belgische kliniek zonder verweer daaromtrent toch voor de Nederlandse rechter verschijnt de Nederlandse rechter bevoegd is. 47 zijn dat een Nederlandse rechter een oordeel moet vellen over buitenlands recht. In het geval van de inleidende casus was de rechter bijvoorbeeld niet op de hoogte van het van Nederland afwijkende recht in medische kwesties. Behalve de afstand en de taalbarrière zou een buitenlandse rechter bovendien evenzogoed een positieve bijdrage kunnen leveren aan de beslechting van het geschil. En is het Nederlandse recht eigenlijk wel beter dan het recht van de andere EU-lidstaat? In de tussenconclusie is in dat verband aan de orde gekomen dat het Belgische Fonds ook een vergoeding voor medische ongevallen zonder aansprakelijkheid kent. Ook blijken landen als Frankrijk en Duitsland er een ander, gunstiger, systeem op na te houden. Voor die patiënten die desondanks willen uitsluiten dat zij voor een andere rechter moeten verschijnen, wellicht een buitenlandse advocaat moeten inschakelen en geconfronteerd zullen worden met buitenlands recht, is het noodzakelijk dat zij vooraf met de hulpverlener bespreekbaar maken dat er een rechtskeuze- en rechtsmachtbeding in de behandelingsovereenkomst worden opgenomen. Gedacht zou kunnen worden aan een aantekening daartoe in het medisch dossier of een aantekening op het veelgebruikte informed consent-formulier. Om dit niet louter een oplossing van theoretische aard te laten zijn lijkt informatie op dit punt zinvol. Iets voor de huisarts of de Nederlandse Patiënten Consumenten Federatie (NPCF) om de patiënt daarop te wijzen? 6. Samenvatting en conclusie De patiënt die zich tot een in een EU-lidstaat gevestigde hulpverlener wendt en zich aldaar geneeskundig laat behandelen, ziet zich in geval van schade en de wens om deze schade te verhalen, geconfronteerd met het recht van die lidstaat. Bovendien moet de patiënt verschijnen voor de buitenlandse rechter. In de tussenconclusie is de vraag opgeworpen of dit wenselijk is en is opgemerkt dat het feit dat buitenlands recht van toepassing is obstakels kan opwerpen, zoals de reisafstand en het inschakelen van een niet-nederlandssprekende advocaat. Anderzijds kan de vraag worden gesteld of het wenselijker zou 44. Zie ook Strikwerda 2008, p De keuze dient in ieder geval duidelijk en nauwkeurig te zijn, zie HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU Zie voor een voorbeeld Rb. Haarlem 23 april 2008, NJF 2008, 307, Rb. Dordrecht 18 juni 2008, NJF 2008, 340 en Rb. Roermond 27 augustus 2008, NJF 2008, Zie ook Rb. Midden-Nederland 7 augustus 2013, ECLI:NL:RBMNE: 2013:3251. T V P , n u m m e r 4 107

16 Naasten, fundamentele rechten en het Nederlandse limitatief en exclusief werkende artikel 6:108 BW: één probleem, twee perspectieven M r. d r. J. M. E m a u s e n m r. d r. R. R i j n h o u t * 1. Inleiding Het juridische debat over het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht in overlijdensschadezaken wordt op het moment gevoed vanuit twee verschillende invalshoeken. Ten eerste vanuit het Nederlandse burgerlijk recht op grond waarvan nabestaanden een beperkt vorderingsrecht toekomt in de vorm van het limitatief en exclusief werkende vorderingsrecht, artikel 6:108 Burgerlijk Wetboek (BW). 1 Ten tweede vanuit het recht onder het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), meer in het bijzonder de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM of Hof) ten aanzien van de interpretatie van artikel 2 EVRM (recht op leven). Die rechtspraak lijkt de naaste méér te bieden dan artikel 6:108 BW. 2 Het doel van deze bijdrage is om de beide invalshoeken samen te brengen. Twee kernvragen houden logischerwijs verband met deze exercitie: wie verdient rechtens een remedie en waarom? Is dat vanwege de schending van een fundamenteel recht? Is dat vanwege de gepleegde onrechtmatige daad en het lijden van schade? Of kwalificeert de schending van een fundamenteel recht als schade? 3 Om antwoord te kunnen geven op deze kernvragen is inzicht nodig in de benaderingen vanuit de beide invals- * Mr. dr. J.M. Emaus is docent en onderzoeker aan het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht van de Universiteit Utrecht en verbonden aan het Utrecht Centre for Accountability and Liability Law (UCALL) en het Utrecht Centre for Regulation and Enforcement in Europe (RENFOR- CE). Mr. dr. R. Rijnhout is universitair docent aan het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht van de Universiteit Utrecht, verbonden aan het Utrecht Centre for Accountability and Liability Law (UCALL) en redacteur van dit tijdschrift. 1. Zie R. Rijnhout, Schadevergoeding voor derden in personenschadezaken. Een rechtsvergelijkende studie naar de artikelen 6:107 en 6:108 BW in relatie tot het onrechtmatige daadsrecht en schadevergoedingsrecht (diss. Utrecht), Den Haag: Boom Juridische uitgevers Zie J.M. Emaus, Handhaving van EVRM-rechten via het aansprakelijkheidsrecht. Over de inpassing van de fundamentele rechtsschending in het Nederlandse burgerlijk recht (diss. Utrecht), Den Haag: Boom Juridische uitgevers Zie in dit verband S.D. Lindenbergh, Vermogensrechtelijke remedies bij schending van fundamentele rechten, in: G.E. van Maanen & S.D. Lindenbergh, EVRM en privaatrecht: is alles van waarde weerloos? (preadviezen VBR 2011), Deventer: Kluwer 2011, p hoeken. Dat inzicht willen wij in deze bijdrage verschaffen door aan de hand van één casus de beide benaderingen toe te lichten. We stellen twee fundamentele rechten centraal, te weten het recht op leven (als in art. 2 EVRM) en het recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven (als in art. 8 EVRM). 4 Het recht op leven is de laatste jaren in de literatuur meermalen in verband gebracht met de onmogelijkheid tot vergoeding van affectieschade naar Nederlands recht, 5 terwijl artikel 8 EVRM recent (opnieuw) in de jurisprudentie is opgedoken als een door slachtoffers opgeworpen rechtsgrond voor de vergoeding van immaterieel nadeel. 6 De opbouw van deze bijdrage is als volgt. Er wordt gestart met de introductie van de casus: doodslag in de kroeg (par. 2). De casus wordt daarna vanuit de twee genoemde invalshoeken juridisch belicht, namelijk achtereenvolgens de Straatsburgse onder het EVRM (par. 3) en de Nederlandse volgens het BW (par. 4). In paragraaf 5 zetten we uiteen tot welk probleem deze verschillende benaderingen leiden en dragen we drie oplossingen aan. We sluiten af met een conclusie (par. 6). 2. De casus: doodslag in de kroeg Op een warme zomeravond midden juli besluit X met haar collega s het weekend in te luiden in de kroeg twee straten bij de werkplek vandaan. De kroeg is te klein voor het grote aan- 4. Zie in dit verband G.E. van Maanen, De impact van het EVRM op het privaatrecht. Een grote ver-van-mijn-bedshow?, in: G.E. van Maanen & S.D. Lindenbergh, EVRM en privaatrecht: is alles van waarde weerloos? (preadviezen VBR 2011), Deventer: Kluwer 2011, p C.P.J. Wijnakker, Vergoeding van affectieschade: via het EVRM ook in Nederland mogelijk, VR 2010, 1; D.A. Pronk, Is het Nederlandse schadevergoedingsrecht bij overlijden door een fout van de overheid verenigbaar met het EVRM?, in: S.D. Lindenbergh & I. Tillema (red.), Fundamentele rechten en vermogensrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p ; Rijnhout 2012, p ; M. van Essen, Recht op vergoeding van affectieschade: een fundamenteel mensenrecht?, NTM/NJCM- Bull. 2013, p Rb. Noord-Nederland 19 april 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:BZ7928; Rb. Amsterdam 11 juni 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA2721, onder 9; Rb. Midden-Nederland 17 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE: 2013:CA3434, onder T V P , n u m m e r 4

17 tal mensen dat er zich verzamelt. De warmte eist die avond al snel haar tol. In de kroeg ontstaat door de alcohol die op de lege magen wordt genuttigd, in combinatie met de hoge temperatuur, een broeierige sfeer. X raakt kort voor middernacht betrokken bij een vechtpartij en wordt door de beveiliger (of politieagent) die toezicht houdt in de kroeg hardhandig tegen de grond geworpen. X komt ongelukkig neer en overlijdt onderweg naar het ziekenhuis. De ouders van X zijn kapot van de dood van hun dochter en zoeken een juridische remedie. Ze willen een actie instellen jegens het beveiligingsbedrijf waarvoor de beveiliger werkzaam was (of tegen de staat ingeval de benadeler niet een particuliere beveiliger, maar een politieagent was) vanwege het immateriële nadeel dat zij, de beide ouders, lijden Het overlijdensschadedebat ingestoken vanuit EVRM 3.1 Het EVRM in context Een eerste rechtsgrond voor een juridische remedie vinden de ouders van X in het recht onder het EVRM. In deze paragraaf zal die rechtsgrond worden toegelicht. De rechtsgrond en de remedie moeten worden begrepen in de context van het systeem van het recht onder het EVRM. Die context wordt in de eerste plaats gevormd door het doel dat met het EVRM is gesteld: de handhaving van fundamentele rechten. Met dat doel in het achterhoofd heeft het EHRM uitgangspunten geformuleerd die bij de toepassing van het EVRM van belang zijn. Deze uitgangspunten, alsook de beperkingen die het EVRM zelf meebrengt ten aanzien van de rol van het EHRM komen in deze paragraaf eerst aan de orde. Hierbij moet steeds worden bedacht dat het EVRM als zodanig sinds zijn ratificatie onderdeel uitmaakt van de Nederlandse rechtsorde en daar qua rang en stand boven wettelijke voorschriften gaat. 8 De verdragsbepalingen die eenieder verbinden, kunnen door procespartijen voor de rechter worden ingeroepen. 3.2 Uitgangspunten Handhaving door verdragsstaten Als eerste uitgangspunt geldt dat het EVRM moet worden gehandhaafd door de verdragsstaten. De verdragsstaten zijn het EVRM overeengekomen onder de verplichting de EVRMrechten daadwerkelijk te verzekeren. Het EHRM fungeert daarbij als laatste instantie om bij te dragen aan de handhaving van de rechten. Dit uitgangspunt is in een Interlaken-followup 9 door de Jurisconsult van het EHRM opnieuw onder de aandacht gebracht: (...) the task of ensuring respect for the rights enshrined in the Convention lies first and foremost with the authorities in the Contracting States rather than with the Court. The 7. Deze casus is fictief. 8. Art. 93 en 94 Grondwet (Gw). Zie Asser/Hartkamp 3-I* 2011, nr Tijdens de conferentie in Interlaken in 2010 werd gesproken over de toekomst van het EHRM. Court can and should intervene only where the domestic authorities fail in that task. 10 Het uitgangspunt wordt met de inwerkingtreding van het Vijftiende Protocol bij het EVRM meer expliciet in de preambule bij het verdrag verankerd. Aan het slot van de preambule wordt namelijk toegevoegd: Affirming that the High Contracting Parties, in accordance with the principle of subsidiarity, have the primary responsibility to secure the rights and freedoms defined in this Convention and the Protocols thereto, and that in doing so they enjoy a margin of appreciation, subject to the supervisory jurisdiction of the European Court of Human Rights established by this Convention. Het Vijftiende Protocol is het resultaat van de inspanningen die zijn geleverd tijdens en tussen verschillende conferenties waar is gesproken over de toekomst van het EHRM. Het protocol is, in afwachting van ondertekening en ratificatie door verschillende verdragsstaten, nog niet in werking getreden Uitgangspunt van res interpretata Hierbij aansluitend geldt als tweede uitgangspunt dat het EHRM het EVRM in laatste instantie gezaghebbend interpreteert en dat verdragsstaten het EVRM dus zo moeten begrijpen zoals het door het EHRM in zijn jurisprudentie is uitgelegd, ook als die uitleg is gegeven in zaken waarbij de verdragsstaten zelf geen partij waren. 11,12 De uitspraken van het Hof hebben anders gezegd res interpretata-autoriteit. De res interpretata-autoriteit wordt gebaseerd op artikel 1 en 19 EVRM (respectievelijk de verplichting tot eerbiediging van de rechten van de mens en de instelling van het Hof) 13 en is door de verdragsstaten met de Interlaken Declaration opnieuw onderstreept. 14 Daarin is namelijk onder de titel Implementation of the Convention at the national level vrij vertaald opgenomen dat het eerst en vooral de verantwoordelijkheid van de verdragsstaten is om de toepassing en implementatie van het EVRM te waarborgen en dat de verdragsstaten zich ertoe verplichten om de jurisprudentie van het EHRM in aanmerking te nemen. Dat geldt ook als het gaat om conclusies 10. Interlaken follow-up. Principle of subsidiarity (note by the Jurisconsult), 2010, < 11. Met dien verstande dat het laatste woord uiteindelijk aan de lidstaten gezamenlijk is, via de Raad van Europa. 12. Zie bijv. J.H. Gerards, Judicial minimalism and dependency : interpretation of the European Convention in a pluralist Europe, in: M. van Roosmalen e.a. (red.), Fundamental rights and principles, Antwerpen: Intersentia En ook J.H. Gerards, annotatie bij: EHRM (Grote Kamer) 7 februari 2013, nr /08, EHRC 2013, p. 930 (Fabris v. Frankrijk). Vgl. Van Essen 2013, p Ch. Pourgourides, Strengthening subsidiarity: Integrating the Court s case-law into national law and judicial practice, 2010, < 14. High Level Conference on the future of the European Court of Human Rights, Interlaken Declaration, Interlaken 2010, < cooperation/capacitybuilding/source/interlaken_declaration_en.pdf>. T V P , n u m m e r 4 109

18 die kunnen worden getrokken uit een uitspraak waarin een verdragsstaat geen partij is geweest, het EHRM een rechtsschending heeft aangenomen, en het probleem dat aan de orde was ook in de verdragsstaat aan de orde is Interpretatie van het EVRM: evolutief en autonoom Het EVRM is een living instrument. 15 Het EHRM heeft dat gesteld en heeft in dat licht verder overwogen dat het EVRM evolutief en autonoom moet worden geïnterpreteerd, vanzelfsprekend met het accent op het doel dat met het EVRM wordt voorgestaan. Met een evolutieve interpretatie wordt bedoeld dat de rechten moeten worden geïnterpreteerd in het licht van de sinds de inwerkingtreding gewijzigde omstandigheden. 16 Alleen zo kunnen de rechten die in de jaren vijftig zijn opgeschreven ook tegenwoordig nog doeltreffend bescherming bieden. Zou het EHRM bijvoorbeeld in de zaak Marckx niet evolutief hebben geïnterpreteerd, dan is het niet uit te sluiten dat in het Belgische afstammingsrecht vandaag de dag nog onderscheid zou worden gemaakt tussen kinderen die binnen huwelijk worden geboren en kinderen die buiten huwelijk worden geboren. Het interpreteren van het EVRM door het Hof in het licht van hedendaagse opvattingen heeft in de zaak Marckx immers geleid tot de beslissing dat het onderscheid in strijd is met artikel 8 jo. artikel 14 EVRM. 17 Een autonome interpretatie van EVRM-begrippen is een interpretatie die niet afhankelijk is van de interpretatie van de sleutelbegrippen in de nationale jurisdicties. Een autonome interpretatie van sleutelbegrippen in het EVRM moet voorkomen dat verdragsstaten eenvoudig aan hun verplichtingen onder het EVRM kunnen ontkomen door een voor hen gunstige interpretatie van de rechten te doen. Een van de eerste zaken waarin het EHRM besliste dat een sleutelbegrip autonoom moest worden geïnterpreteerd, is de zaak Engel e.a./nederland. In deze zaak werd het Nederlandse militaire tuchtrecht onder de loep genomen en was de vraag aan de orde of het Nederlandse militaire tuchtrecht de toets aan artikel 6 EVRM kon doorstaan. 18 Vóór die vraag kon worden beantwoord, moest het Hof vaststellen of artikel 6 EVRM überhaupt ook waarborgen biedt voor het militaire tuchtrecht. Artikel 6 EVRM spreekt namelijk van een criminal charge, terwijl in Engel e.a./nederland werd verdedigd dat er sprake was van een disciplinary charge en artikel 6 EVRM dus niet van toepassing zou zijn. Het Hof besliste dat een staat niet aan zijn verplichtingen onder artikel 6 EVRM kan ontkomen door een maatregel niet als criminal, maar als disciplinary aan te duiden. Aan de hand van een aantal kenmerken moet dus (autonoom) worden beslist of een specifieke maatregel een criminal charge is. Tot die kenmerken worden bijvoorbeeld gerekend de zwaarte van de in het vooruitzicht gestelde straf en de aard van de overtreding. 3.3 Beperkingen Tekstuele formulering en ratione personae-jurisdictie EHRM De toepassing van het recht onder het EVRM is op verschillende manieren beperkt. Een belangrijke beperking wordt hier kort toegelicht: de tekstuele formulering van de EVRM-rechten in combinatie met de ratione personae-jurisdictie van het Hof. Wat het eerste punt betreft is uit de tekst van de EVRMrechten eenvoudig te concluderen dat EVRM-rechten zijn geschreven voor toepassing in de publiekrechtelijke rechtsverhouding en dat maakt dat ze moeilijk direct van dienst kunnen zijn in de privaatrechtelijke verhouding. Daar komt bij dat het EHRM niet kan bijdragen aan een uitleg die op de privaatrechtelijke verhouding is toegespitst, omdat het geen klacht van burger A over gedragingen van burger B in behandeling mag nemen. Een ontleding van de bepalingen in het EVRM die de materiële rechten inhouden (kort: EVRM-rechten) kan een en ander verduidelijken Beschermde belangen Als we de EVRM-rechten ontleden, vallen ze in tweeën uiteen: de beschermde belangen en de criteria en hulpnormen. In de EVRM-rechten zijn de belangen opgenomen waaraan de verdragsstaten bescherming moeten bieden. 19 In artikel 2 EVRM is dat bijvoorbeeld het belang bij respect voor het leven en in artikel 8 EVRM zijn dat de belangen bij respect voor het privéleven, voor het familie- en gezinsleven, voor de woning en voor de correspondentie. Deze belangen zijn in het EVRM abstract geformuleerd, maar rechtspraak draagt eraan bij dat in de loop van de jaren steeds beter duidelijk wordt welke (sub)belangen hieronder moeten worden begrepen. De interpretatie van de EVRM-rechten gebeurt in laatste instantie door het EHRM en dat brengt een belangrijke beperking mee ten aanzien van de uitleg van de belangen. Die beperking volgt uit de ratione personae-jurisdictie van het Hof. 20 Het Hof is alleen bevoegd om kennis te nemen van klachten over rechtsschendingen door verdragsstaten of rechtsschendingen die op enige wijze aan een verdragsstaat kunnen worden toegerekend. Klachten over schendingen die zijn gepleegd door private partijen worden door het Hof niet-ontvankelijk verklaard. 21 Het toepassingsgebied van de rechten is dus 15. R.C.A. White & C. Ovey, Jacobs, White & Ovey: The European Convention on Human Rights, Oxford: Oxford University Press 2010, p EHRM (Plenair) 8 juni 1976, nr. 5100/71 e.a., NJ 1978, 223 (Engel e.a./ Nederland). 17. EHRM (Plenair) 13 juni 1979, nr. 6833/74, 41 (Marckx v. België). 18. EHRM (Plenair) 8 juni 1976, nr. 5100/71 e.a., NJ 1978, 223 (Engel e.a./ Nederland). Zie G. Letsas, The truth in autonomous concepts: How to interpret the ECHR, EJIL 2004, p Vgl. Gerards, die spreekt over het bepalen van de reikwijdte van de EVRM-bepalingen: J.H. Gerards, EVRM algemene beginselen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, p Zie meer uitgebreid over de Admissibility Criteria: Council of Europe/ European Court of Human Rights, Practical Guide on Admissibility Criteria, 2011, < 21. Bijv. EHRM 10 december 1976, nr. 6958/75 (X/Verenigd Koninkrijk). 110 T V P , n u m m e r 4

19 beperkt als de Nederlandse rechter niet zelf ook actief aan de interpretatie van de belangen zou bijdragen. 22 Het verdient hierbij opmerking dat in de rechtspraak van het EHRM wel zaken te vinden zijn waarin in de kern wordt geklaagd over een privaatrechtelijke schending, bijvoorbeeld in een situatie van overlijdensschade. Het Hof buigt zich in zo n geval toch over de zaak als klagers menen en voldoende stellen dat de overheid ten aanzien van deze privaatrechtelijke verhouding haar verplichting heeft geschonden EVRM-rechten te verzekeren. Die verzekeringsverplichting heeft zich onder sommige rechten vertaald in bijvoorbeeld concrete (positieve) verplichtingen om wetgeving te creëren. Op die manier heeft de rechtspraak van het EHRM dus effect op de aansprakelijkheid van particuliere partijen in het privaatrecht Criteria en hulpnormen Zetten we de ontleding van de bepalingen in het EVRM voort, dan wordt duidelijk dat de bepalingen behalve belangen ook criteria en hulpnormen inhouden, aan de hand waarvan de reikwijdte van bescherming die aan de belangen wordt geboden, wordt begrensd. De meeste rechten zijn immers geen absolute rechten en dus zal onder omstandigheden een inbreuk op die rechten kunnen worden gerechtvaardigd. In artikel 8 EVRM is in lid 2 bijvoorbeeld bepaald dat een inmenging van enig openbaar gezag bij wet moet zijn voorzien en noodzakelijk moet zijn in een democratische samenleving in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of in het belang van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Uit de formulering van deze beperkingsclausule in artikel 8 EVRM blijkt dat het artikel is gecreëerd voor toepassing in de publiekrechtelijke verhouding. Niet alleen zou een private partij van verbazing achteroverslaan als haar wordt verweten dat haar handelen niet noodzakelijk was in een democratische samenleving in het belang van het economisch welzijn van het land, het artikellid spreekt ook expliciet van een inmenging van enig openbaar gezag. Deze constatering maakt dat de beperkingsclausule zich moeilijk leent voor (directe) toepassing in een privaatrechtelijke rechtsverhouding. En met die constatering wordt duidelijk dat we in het EVRM geen houvast vinden voor (directe) toepassing van de rechten in het privaatrecht Relativering beperkingen De hiervoor beschreven beperkingen kunnen worden gerelativeerd met de opmerking dat het verdragsstaten vrijstaat méér bescherming te bieden dan waartoe het EHRM verplicht. Het schadevergoedingsrecht lokt meer bescherming uit in die zin dat het schadevergoedingsrecht in afdeling BW niet alleen van toepassing is in de privaatrechtelijke verhouding, maar ook in de publiekrechtelijke. Als het Hof overwegingen 22. Zie Gerards over een afbakening van EVRM-rechten en de werkverdeling tussen EHRM en bescherming op nationaal niveau: J.H. Gerards, Het prisma van de grondrechten (rede Nijmegen), Nijmegen: Radboud Universiteit Nijmegen 2011, p doet die consequenties hebben voor het schadevergoedingsrecht in de publiekrechtelijke verhouding, zal daarbij in Nederland, gezien de gemeenschappelijke bepalingen, vanzelfsprekend de vraag opkomen of die aanpassing niet ook voor de privaatrechtelijke verhouding moet worden gedaan. 23 Deze relativering neemt niet weg dat de bepalingen op zich weinig handvatten bieden voor toepassing van de EVRMrechten in de horizontale verhouding (particuliere partijen onderling), maar het is aan de wetgever of rechter wat dat betreft, zo nodig, in een oplossing te voorzien. 3.4 De naaste als eiser in de zin van artikel 34 EVRM Voor we in de volgende paragraaf toekomen aan de bespreking van de materiële grondslag voor de remedie die de ouders van X hebben op grond van het EVRM, nog kort een formeel punt. Het Hof had moeilijk kunnen beslissen dat het EVRM naasten een actie verschaft als die naasten niet-ontvankelijk zijn voor het EHRM. Deze ontvankelijkheid is geregeld in artikel 34 EVRM. Artikel 34 EVRM vereist dat personen die zich met een individueel verzoekschrift tot het EHRM wenden slachtoffer zijn. Voor een slachtofferstatus is vereist dat er een personal and specific link is tussen de naaste en het slachtoffer. 24 In de hiervoor geschetste casus is daaraan voldaan, omdat het de ouders betreft die een vordering indienen. 3.5 Recht op leven en recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel Na de beschrijving van de context komen we aan bij de introductie van de eerste rechtsgronden. Een eerste rechtsgrond voor een remedie voor de ouders van X vinden we in artikel 2 jo. artikel 13 EVRM (respectievelijk het recht op leven en het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel). Artikel 2 EVRM wordt door het Hof samen met artikel 3 EVRM gerekend tot de meest fundamentele bepalingen in het EVRM. In de regel is er pas sprake van een inmenging met het recht op leven als een persoon is overleden, maar daar kan ook sprake van zijn als een persoon de dood in de ogen heeft gekeken. Als een situatie niet zodanig ernstig is dat een klacht onder artikel 2 EVRM voor de hand ligt, kunnen andere EVRM-rechten uitkomst bieden, bijvoorbeeld artikel 3 of 8 EVRM. Artikel 3 EVRM waarborgt het verbod van foltering en beschermt tegen (ernstige) mishandeling, terwijl artikel 8 EVRM het privéleven beschermt. Het begrip privéleven is in de rechtspraak van het EHRM extensief uitgelegd, in die zin dat het een scala aan subbelangen inhoudt. 25 Wat betreft het recht op leven heeft het EHRM overwogen dat een verdragsstaat zich niet alleen van inmenging in het recht op leven moet onthouden (negatieve verplichting), maar dat een verdragsstaat ook (actief) zorg moet dragen voor de bescherming van het recht op leven van eenieder die ressor- 23. Pronk 2011, p. 44; Rijnhout 2012, p Council of Europe/European Court of Human Rights 2011, p. 13. Zie D.J. Harris, M. O Boyle, E.P. Bates & C.M. Buckley, Harris, O Boyle & Warbick: Law of the European Convention on Human Rights, New York: Oxford University Press 2009, p Zie Emaus 2013, p T V P , n u m m e r 4 111

20 teert onder zijn rechtsmacht. Uit die verplichting vloeien verschillende, meer concrete verplichtingen voort, zoals de verplichting om een effectief officieel onderzoek in te stellen als er sprake is van overlijden door geweld onder betrokkenheid van openbaargezagsdragers of van de verdwijning van een persoon onder verdachte omstandigheden. 26 Maar het kan ook gaan om de verplichting om actie te ondernemen als een persoon door een andere persoon wordt bedreigd. Als de staat bekend is of had moeten zijn met een werkelijk en direct gevaar ten aanzien van het leven van een individu en nalaat om maatregelen te treffen waarvan redelijkerwijs mocht worden verwacht dat die het risico zouden terugdringen, kan er sprake zijn van zodanig nalaten dat dit een inbreuk op artikel 2 EVRM oplevert. 27 Artikel 13 EVRM op zijn beurt waarborgt dat verdragsstaten voorzien in rechtsmiddelen die eenieder daadwerkelijk in staat stellen om voor nationale instanties te klagen als een persoon meent dat één of meer EVRM-rechten zijn geschonden. Artikel 13 EVRM is geen zelfstandig artikel, maar vult de andere bepalingen aan. 28 Het Hof vereist voor de toepassing van het artikel dan ook dat de klagende persoon een verdedigbare aanspraak (arguable claim) heeft het slachtoffer te zijn van een schending van een (ander) EVRM-recht, zoals artikel 2 EVRM. 29 Het is uitdrukkelijk niet noodzakelijk dat er eerst werkelijk een schending van een EVRM-recht wordt vastgesteld, er kan namelijk worden geklaagd over het ontbreken van een daadwerkelijk rechtsmiddel ter handhaving van EVRM-rechten voor een nationale instantie. In de context van de problematiek van naasten die in deze bijdrage centraal staat, trekt een serie uitspraken onder artikel 2 jo. artikel 13 EVRM de aandacht. 30 In die uitspraken werd geklaagd over het ontbreken van een daadwerkelijk rechtsmiddel om te klagen over een schending van artikel 2 EVRM. Het Hof heeft duidelijk gemaakt dat, gezien de fundamentele aard van artikel 2 EVRM, het nationale recht moet voorzien in een mogelijkheid om compensatie voor geleden immateriële schade te verkrijgen. Het Hof vat zijn overweging in Bubbins v. Verenigd Koninkrijk als volgt samen: The Court recalls in this connection that it has already had occasion to declare that in the case of a breach of Articles 2 and 3 of the Convention, which rank as the most fundamental provisions of the Convention, compensation for the non-pecuniary damage flowing from the breach should, in principle, be available as part of the range of redress. 31 Dat deze overweging niet zo mag worden gelezen dat ook voor een schending van artikel 2 EVRM in de privaatrechtelijke verhouding moet zijn voorzien in een mogelijkheid om compensatie voor de geleden immateriële schade te vorderen, maakt het Hof in Zavoloka v. Letland duidelijk. Aanleiding voor de uitspraak was een verkeersongeval. Zavoloka s 12-jarige dochter is op straat overreden door een auto die door een private persoon werd bestuurd. De bestuurder heeft, toen hij door Zavoloka werd aangesproken, uit zichzelf 2600 begrafeniskosten voldaan. Eiseres meende dat de onmogelijkheid voor haar om op grond van Lets recht een vergoeding te krijgen voor immateriële schade veroorzaakt door het overlijden van haar dochter een schending oplevert van artikel 2 alléén en in combinatie met artikel 13 EVRM. Het Hof overweegt dat er geen algemene en absolute verplichting bestaat om te voorzien in vergoeding voor immateriële schade in situaties zoals die waarin eiseres zich bevindt, gezien de grote verschillen tussen de verdragsstaten voor wat betreft de regeling van vergoeding in geval van overlijden. 32 De discussie over overlijdensschade in het licht van het EVRM wordt, naar aanleiding van deze rechtspraak, veelal geplaatst in het licht van vergoeding voor immateriële schade. Het is echter niet zo dat het EHRM in publiekrechtelijke verhoudingen (staat-burger) geen vergoeding toekent voor wat in Nederland zo wordt genoemd materiële schade. Zo heeft het EHRM in overlijdensschadezaken, waarin is geoordeeld dat artikel 2 EVRM is geschonden, vergoedingen toegekend voor zowel de kosten van lijkbezorging 33 als de kosten veroorzaakt door het verlies van levensonderhoud (het inkomensverlies door het overlijden van de gekwetste). Als voorwaarde voor vergoeding voor het inkomensverlies veroorzaakt door iemands overlijden geldt dat er sprake moet zijn van duidelijk causaal verband: The Court reiterates that there must be a clear causal connection between the damage claimed by the applicants and the violation of the Convention, and that pecuniary damage may be awarded in respect of loss of earnings. It considers that there is a direct causal link between the violation of Article 2 in respect of Beslan Arapkhanov and the loss 26. EHRM 5 september 1995, Serie A, nr. 324, 161. Zie J.M. Emaus, Geen actie, reactie? Over de handhaving van positieve verplichtingen onder artikel 2 EVRM, Letsel & Schade 2011, p EHRM (Grote Kamer) 28 oktober 1998, nr /94 (Osman v. Verenigd Koninkrijk). En meer recent: EHRM 23 maart 2011, nr /02, 246 (Giuliani en Gaggio v. Italië). 28. EHRM 7 juli 2009, nr /00, 35 (Zavoloka v. Letland). 29. EHRM 8 januari 2002, nr /00 (Douglas-Williams v. Verenigd Koninkrijk); EHRM 17 juni 2005, nr /99 (Bubbins v. Verenigd Koninkrijk). 30. Zie hierover Wijnakker 2010; Pronk 2011; Rijnhout 2012; Van Essen EHRM 17 maart 2005, nr /99, 171 (Bubbins v. Verenigd Koninkrijk). Vgl. EHRM 13 maart 2012, nr. 2694/08 (Reynolds v. Verenigd Koninkrijk). 32. EHRM 7 juli 2009, nr /00, 40 (Zavoloka v. Letland). Kritisch: Wijnakker EHRM 30 november 2004 (Grote Kamer), nr /99 (Öneryildiz v. Turkije); EHRM 18 juni 2013, nr /11 (Banel v. Litouwen); EHRM 3 oktober 2013, nr /06 (Abdulkhanov e.a. v. Rusland). Deze vergoeding wordt veelal niet gevorderd. Verder is deze vergoeding afgewezen in EHRM 17 december 2009, nr. 4762/05 (Mammadov v. Azerbeidzjan). 112 T V P , n u m m e r 4