Hoge Raad der Nederlanden. Datum zitting: 10 juli 2015 Zaaknummer: C14/ SCHRIFTELIJKE TOELICHTING van mrs. P.A. Fruytier en J.F.

Transcriptie

1 Hoge Raad der Nederlanden Datum zitting: 10 juli 2015 Zaaknummer: C14/06007 SCHRIFTELIJKE TOELICHTING van mrs. P.A. Fruytier en J.F. de Groot Stichting Collectieve Actie Universiteiten, een stichting gevestigd te Amsterdam ("SCAU"), verweerster in cassatie, tevens eiseres in het (deels voorwaardelijke) incidentele cassatieberoep, advocaten: mrs. P.A. Fruytier en J.F. de Groot tegen: 1. Universiteit Leiden, een publiekrechtelijke rechtspersoon, gevestigd te Leiden ("UL"), 2. Rijksuniversiteit Groningen, een publiekrechtelijk rechtspersoon, gevestigd te Groningen ("RUG"), 3. Stichting Katholieke Universiteit van Brabant, h.o.d.n. Tilburg University, een stichting, gevestigd te Tilburg ("TU"), 4. Universiteit van Amsterdam, een publiekrechtelijke rechtspersoon, gevestigd te Amsterdam ("UvA") 5. Universiteit Maastricht, een publiekrechtelijke rechtspersoon, gevestigd te Maastricht ("UM"), 6. Universiteit Utrecht, een publiekrechtelijke rechtspersoon, gevestigd te Utrecht ("UU") 7. Stichting VU-VUmc h.o.d.n. Vrije Universiteit, een vereniging, gevestigd te Amsterdam ("VU"), en 8. Stichting Katholieke Universiteit h.o.d.n. Radboud Universiteit Nijmegen, een stichting gevestigd te Nijmegen ("RUN"), eisers tot cassatie, tevens verweerders in het (deels voorwaardelijke) incidentele cassatieberoep (de "Universiteiten"), advocaat: mr. M.W. Scheltema /

2 INHOUDSOPGAVE 1. Inleiding De competentieverdeling tussen burgerlijke en bestuursrechter: algemeen Burgerlijke rechter steeds naast CBHO bevoegd Burgerlijke rechter adieerbaar bij geschil met bijzondere universiteit CBHO schiet tekort bij toetsing vaststellingsbesluiten Algemeen belang en de burgerlijke rechter: incidenteel middelonderdeel Aspirant-studenten terecht ontvankelijk Algemeen: steeds daadwerkelijke rechtsgang vereist en oordeel hof De inschrijvingsprocedure Aspirant-studenten kunnen geen verzoek tot verklaring nietverschuldigdheid collegegeld doen (middelonderdeel 1.1) Een volgtijdige student is geen aspirant-student Hof heeft vastgesteld dat aspirant-student geen beroepsmogelijkheid heeft Aspirant-student moet éérst instellingscollegegeld betalen; voorlopige voorziening te omslachtig middel Het incassobeleid van de Universiteiten doet niet ter zake Belangen studenten lenen zich voor bundeling: middelonderdeel Voorafgaand overleg plaatsgevonden (middelonderdeel 4.2) Voldoende samenhang statutair doel en ingestelde vordering Bijzondere universiteiten en studenten hebben privaatrechtelijke overeenkomst De dwangsomvordering Conclusie /34

3 Edelhoogachtbaar college! 1. Inleiding 1.1. De Staat rekent het sinds 2010 niet langer tot haar verantwoordelijkheid om bij te dragen in de bekostiging van tweede, of 'volgtijdige', studies. In dat kader is de Wet op het Hoger onderwijs en Wetenschappelijk onderzoek ("WHW") bij wet van 4 februari 2010 aangepast. 1 De universiteiten brengen sindsdien aan studenten die een volgtijdige studie volgen in plaats van een wettelijk collegegeld een zogenaamd instellingscollegegeld in rekening Iedere universiteit stelt de hoogte van het instellingscollegegeld per jaar voor iedere studie vast in een zogenaamd vaststellingsbesluit. Dat vaststellingsbesluit geldt dus enkel voor die universiteit en vormt de grondslag voor de vaststelling van het door de individuele volgtijdige student verschuldigde collegegeld. In het studiejaar 2012/2013 bedroeg het instellingscollegegeld gemiddeld ,- per jaar. 3 Overigens ter vergelijking: het wettelijk collegegeld bedroeg in dat collegejaar 1.771, De in maart 2011 opgerichte processtichting SCAU stelt zich onder meer tot doel (i) te voorkomen dat (aspirant-)studenten als gevolg van de hiervoor besproken wijzigingen in de WHW nadeel leiden, (ii) dat die (aspirant-)studenten eventuele schade als gevolg van een te hoog instellingscollegegeld vergoed krijgen (iii) de waarborging van de toegang tot het volgtijdig onderwijs (iv) het in rechte volledig doen toetsen van het door onderwijsinstellingen vastgestelde beleid aan de WHW, andere (verdragsrechtelijke) regelingen en ongeschreven rechtsregels SCAU stelt zich in deze procedure, samengevat en op hoofdlijnen, op het volgende standpunt en vordert daarop toegesneden verklaringen voor recht: 5 (a) De vaststellingsbesluiten van de Universiteiten strijden met art WHW voor zover het daarin vastgestelde instellingscollegegeld hoger is dan het wettelijke collegegeld, althans hoger is dan de kosten van het onderwijs waarvoor het instellingscollegegeld verschuldigd is. 6 De ratio Wet van 4 februari 2010, Stb 2010, 119. Hof-TA I rov Hof-TA-I rov MvG 2.3 sub 10 en bijv. Zie voor een samenvatting van de verschillende vorderingen hof-ta I rov SCAU bespreekt in MvG 2.3 en 2.4 een tiental onderzoeken, waaronder een onderzoek van de Universiteit Twente (het CHEPS-instituut) een onderzoek van de OECD, onderzoek van het CPB en bijvoorbeeld interne no- 3/34

4 van de wijziging in de WHW en daarmee art WHW is immers dat volgtijdige studenten zelf in plaats van de Staat de aan hun volgtijdige studie verbonden kosten zoveel mogelijk dragen. Met die ratio verhoudt zich niet dat universiteiten winst maken op die volgtijdige studenten. 7 (b) De vaststellingsbesluiten strijden in verband met de daarin vastgestelde excessieve (kostenoverschrijdende) collegegelden met het recht op toegang tot onderwijs dat is gewaarborgd in het in de Nederlandse rechtsorde rechtstreeks werkende art. 2 eerste protocol EVRM, art 13 IVESCR en art. 14 Handvest van de grondrechten van de EU. 8 (c) De vaststellingsbesluiten strijden in verband met de daarin vastgestelde excessieve (kostenoverschrijdende) collegegelden met het eigendomsrecht dat is gewaarborgd in het in de Nederlandse rechtsorde rechtstreeks werkende art. 1 eerste protocol EVRM Het hof heeft in rov. 2.7, 2.14 en 2.16 van zijn tussenarrest d.d. 11 februari 2014 ("TA-I") geoordeeld dat SCAU niet ontvankelijk is in haar vordering voor zover zij opkomt voor de belangen van studenten. Die studenten kunnen, aldus laat zich 's hofs oordeel samenvatten, ter vaststelling van de onverbindendheid of onrechtmatigheid van de vaststellingsbesluiten van zowel de algemene universiteiten (UL, RUG, UvA, UM en UU) als de bijzondere universiteiten (RUN, TU en VU) gebruik maken van de in art WHW geopende en met voldoende waarborgen omklede rechtsgang naar het College van Beroep voor het Hoger Onderwijs ("CBHO") SCAU komt tegen het hiervoor weergegevene allereerst met middelonderdeel 1 van haar incidenteel cassatieberoep op. Het hof ziet eraan voorbij dat de wetgever de in art WHW geschapen rechtsingang naar het CBHO niet exclusief heeft bedoeld (zie hierna 2 en 3). De weg naar de burgerlijke rechter bestaat in ieder geval voor zover SCAU de vaststellingsbesluiten van de bijzondere universiteiten bestrijdt (zie hierna 4) ta s van de Universiteit Utrecht over de omvang van de onderwijskosten alsmede onderzoek naar de omvang van de gemiddelde rijksbijdrage per student. Uit die onderzoeken blijkt dat de onderwijskosten voor opleidingen in het alfa/gamma cluster gemiddeld ca ,-- bedragen. Het voor alfa/gamma opleidingen vastgestelde instellingscollegegeld bedraagt gemiddeld ,-. Studenten betalen derhalve gemiddeld 5.190,-- meer aan instellingscollegegeld dan de gemiddelde onderwijskosten. Zie onder andere Dgv e.v.; CvR F. CvR D. CvR E. 4/34

5 1.7. Voorts gaat het hof er ten onrechte van uit dat het CBHO een met voldoende waarborgen omklede en ter toetsing van de verbindendheid en rechtmatigheid van de vaststellingsbesluiten effectieve rechtsgang behelst. Middelonderdeel 2 bestrijdt dit oordeel: het CBHO biedt (blijkens zijn eigen rechtspraak) onvoldoende mogelijkheden om de vaststellingsbesluiten ten volle op hun verbindendheid en rechtmatigheid te toetsen (zie hierna 5). Ten slotte licht SCAU middelonderdeel 3 toe dat ziet op de waarborging van toetsing van de vaststellingsbesluiten ten behoeve van het algemeen belang (zie 6) Het hof heeft in rov. 2.6 en 2.7 van zijn tussenarrest van 26 augustus 2014 ("TA-II") geoordeeld dat SCAU wel ontvankelijk is in haar vordering voor zover zij opkomt voor de belangen van aspirant-studenten. Jegens aspirant-studenten is namelijk nog geen bij het CBHO appellabele beslissing genomen en van hen kan niet worden verlangd dat zij zich eerst inschrijven bij een universiteit met alle daaraan verbonden risico's van dien (inclusief de verschuldigdheid van het instellingscollegegeld), om vervolgens via die appellabele beslissing de vaststellingsbesluiten te bestrijden Tegen dat oordeel richt zich het principaal cassatieberoep. De Universiteiten betogen met name, samengevat, dat een aspirant-student (i) wel een bij het CBHO appellabel besluit over de hoogte van het verschuldigde collegegeld kan uitlokken en (ii) door middel van een voorlopige voorziening kan voorkomen dat hij het instellingscollegegeld direct verschuldigd is. Hiermee zien de Universiteiten eraan voorbij dat de kern van de jurisprudentie over competentieverdeling juist is dat van een burger niet verlangd hoeft te worden dat hij zijn eigen bestuursrechtelijke rechtsbeschermingstraject moet creëren. Juist dáár dient de burgerlijke rechter ten minste rechtsbescherming te bieden. Dat is des te belangrijker als het uitlokken van een appellabel besluit risico s met zich mee brengt, zoals i.c. de verschuldigdheid van het instellingscollegegeld. SCAU bespreekt het principale middel hierna in De competentieverdeling tussen burgerlijke en bestuursrechter: algemeen 2.1. Vóór de opkomst van de aparte bestuursrechter was het rechtsbeschermingstraject voor de burger eenvoudig. De burgerlijke rechter was bevoegd om van een geschil kennis te nemen indien het geschil privaatrechtelijk van aard was. Dat moest worden bepaald aan de hand van het objectum litis: indien de burger bescherming zoekt van zijn burgerlijke rechten is de burgerlijke rechter be- 5/34

6 voegd. 10 De burgerlijke rechter kon in die gevallen derhalve ook steeds oordelen over de verbindendheid van algemene verbindende voorschriften en andere (niet formele) regelgeving Met het in het leven roepen van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming is echter een ingewikkelde jurisprudentie ontstaan over de competentieverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. Daar waar de bestuursrechter aan de burger een met voldoende waarborgen omklede en effectieve rechtsgang biedt, is volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad voor de burgerlijke rechter geen taak meer weggelegd. 11 De burgerlijke rechter treedt vanuit bestuursrechtelijk perspectief op als 'restrechter' die zijn competentie door middel van de niet-ontvankelijkheidssanctie afschermt De taak van de bestuursrechter is bij deze competentieverdeling breder dan de wet op het eerste gezicht zou doen vermoeden. Art. 8:3 lid 1 onder a Awb sluit de mogelijkheid uit om bij de bestuursrechter op te komen tegen een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift (of een beleidsregel). Desondanks acht de Hoge Raad de weg naar de bestuursrechter ook aangewezen als die individuele burger zijn argumenten waarom een algemeen verbindend voorschrift onverbindend is ook door het bestrijden van een wel appellabel besluit bij wijze van 'exceptieve toets' aan de bestuursrechter kan voorleggen. De bestuursrechter toetst in die gevallen de geldigheid van het appellabele besluit door middel van de toetsing van de verbindendheid van de grondslag van dat besluit: de verbindendheid van het algemeen verbindende voorschrift Deze regels gelden volgens de Hoge Raad ook voor art. 3:305a-stichtingen die voor de 'gebundelde belangen' van individuele burgers opkomen en in dat kader de verbindendheid van op zichzelf niet bij de bestuursrechter appellabele regelgeving aan de orde stellen. Ook in die gevallen moet volgens de Hoge Raad met het oog op een behoorlijke taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter worden aangenomen dat alleen de burger zelf via de exceptieve toetsing de verbindendheid van de hogere regeling aan de orde kan stellen. De 10 Zie HR 31 december 1915, NJ 1916, p. 407 (Guldenmond/Noordwijkerhout) alsmede bijv. HR 9 november 1973, NJ 1974, 91 (Limmen/Houtkoop). 11 HR 9 juli 2010, NJ 2012, 241 (Staat/Vreemdelingenorganisaties) en HR 22 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1296 (Staat/Privacy First). 12 Dit was in de in voetnoot 11 genoemde arresten ook steeds het geval: de burger, althans de namens hem optredende 3:305a-stichting, achtte de aan het besluit ten grondslag liggende regelgeving onverbindend. In het nietontvankelijkheidsoordeel van de Hoge Raad ligt besloten dat de burger die vraag ook via de bestrijding van zijn individuele besluit bij de bestuursrechter kon voorleggen. 6/34

7 belangenorganisatie kan de burger vervolgens in zijn individuele strijd ondersteunen Dat ook belangenorganisaties in hun principiële strijd afhankelijk worden van de strijdlust van de individuele burger is in de literatuur kritisch ontvangen. Het is als gevolg hiervan voor een belangenorganisatie in gevallen waarin een burger een appellabel besluit ontvangt waarin de principiële vraag aan de orde kan komen, immers niet meer mogelijk een regeling waartegen zij principiële bezwaren heeft als zodanig te bestrijden. Zij zijn daarbij aangewezen op een burger die bereid is op zijn naam en soms ten koste van zijn belangen tot de hoogste bestuursrechter door te procederen. Dat stelt belangenorganisaties voor problemen Allereerst is de belangenorganisatie afhankelijk van de opofferingsgezindheid van de burger. Zo zal in de kwestie die aan de orde was in het Privacy Firstarrest (strijdigheid van de verplichting tot afgifte vingerafdrukken bij aanvraag paspoort met art. 8 EVRM) een burger zich moeten opofferen door middel van weigering van afgifte van vingerafdrukken een appellabel besluit uit te lokken, waarna Privacy First deze burger kan bijstaan om haar principiële zaak bij de bestuursrechter uit te vechten. 14 Die burger zit als gevolg van zijn opoffering wel mogelijk jaren zonder paspoort Ten tweede liggen de appellabele besluiten niet steeds voor het oprapen. Zo zal het aan de orde stellen van een regeling waar een groot deel van de bevolking mee te maken heeft nog relatief eenvoudig zijn. Lastiger wordt het echter als een belangenorganisatie een regeling aan de orde wil stellen waarover relatief weinig appellabele besluiten worden genomen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan milieuwetgeving, waar naar de aard der zaken slechts een beperkt deel van de bevolking mee te maken heeft. De afhankelijkheid van de bereidwilligheid van de burger is in die gevallen dus des te groter Ten derde bemoeilijkt deze jurisprudentie het aan de orde stellen van vergelijkbare algemene verbindende voorschriften van verschillende herkomst. De on- 13 HR 9 juli 2010, NJ 2012, 241 (Staat/Vreemdelingenorganisaties) en HR 22 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1296 (Staat/Privacy First). 14 Ingevolge 28a lid 1 Paspoortuitvoeringsregeling 2001 (PUN) worden bij het indienen van een aanvraag voor een reisdocument de afdrukken van vier vingers van de aanvrager opgenomen. In gevolge art. 39 lid 1 wordt een aanvraag waarbij niet is voldaan aan het bepaalde in de artikelen 9 tot en met 38 PUN niet in behandeling genomen. Tegen die weigering om de aanvraag in behandeling te nemen kan vervolgens dus zonder verkrijging van een paspoort een rechtsmiddel bij de bestuursrechter worden aangewend. Zie hierover de vier uitspraken van ABRvS 28 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX8644 (Amsterdam), ECLI:NL:RVS:2012:BX8654 (Nuth) ECLI:NL:RVS:2012:BX8646 (Skarsterlân) en ECLI:NL:RVS:2012:BX8647 (Den Haag). 7/34

8 derhavige zaak is daarvan een voorbeeld bij uitstek. Iedere universiteit heeft een eigen vaststellingsbesluit. In het bestuursrechtelijke traject kan slechts de verbindendheid van dat individuele vaststellingsbesluit aan de orde worden gesteld. Om de verbindendheid of rechtmatigheid van alle vaststellingsbesluiten te kunnen bestrijden, zal dus zou de rechtsgang naar het CBHO exclusief zijn voor zowel de algemene als bijzondere universiteiten moeten worden gezocht naar studenten van alle universiteiten die bereid zijn op hun naam een procedure te voeren Aldus wordt een gat geslagen in de rechtsbescherming tegen onverbindende wetgeving. Dat geldt temeer omdat de Hoge Raad ook belangenorganisaties die opkomen voor een algemeen belang met het Privacy First-arrest richting de bestuursrechter stuurt. Snijders merkt met betrekking tot deze jurisprudentielijn overigens in de veronderstelling dat een algemeen belang nog wel voldoende was voor ontvankelijkheid terecht op: 15 "Aldus creëert [de Hoge Raad] een forse leemte in de rechtsbescherming nota bene ten aanzien van een fenomeen als dat van de collectiviteitsactie, die nu juist de rechtspolitieke wind flink in de rug heeft." De wetgever heeft met art. 3:305a BW bovendien juist willen bevestigen dat ook belangenbehartigers de mogelijkheid hebben niet-appellabele besluiten zelfstandig bij de civiele rechter te bestrijden De 'trechter' richting de bestuursrechter is gelukkig niet grenzeloos. Allereerst ligt het niet voor de hand een geschil richting de bestuursrechter te geleiden als die rechtsgang door de wetgever niet exclusief is bedoeld. In die gevallen is er geen reden aan te nemen dat de wetgever de burgerlijke rechter zijn algemene rechtsbeschermende taak heeft willen ontnemen, integendeel Ten tweede dient de aangewezen rechtsgang een met voldoende waarborgen omklede en effectieve rechtsgang te bieden. Juist waar burgers en belangenorganisaties worden afgehouden van de rechter die art. 112 lid 1 Grondwet hen als uitgangspunt toewijst, mag worden verwacht dat hun bezwaren in die alternatieve rechtsgang even secuur worden beoordeeld en gewogen als de burgerlijke rechter dat zou doen. 15 H.J. Snijders in zijn annotatie onder HR 9 juli 2010, NJ 2012, 241 (Staat/Vreemdelingenorganisaties) onder 3. Zie ook de annotatie van A. W. van der Veen onder hetzelfde arrest in AB 2011, 11 onder TK, , , nr. 3, (MvT) p /34

9 2.13. Ten slotte mag van de burger logischerwijs niet verlangd worden dat hij zijn eigen rechtsingang door middel van uitlokking van een appellabel besluit moet creëren. De burger dient in een rechtsstaat immers steeds van rechtswege een rechtsingang te hebben ter bescherming van zijn rechten. Juist in de gevallen waarin een appellabel besluit ontbreekt, biedt de burgerlijke rechter in ieder geval de noodzakelijke rechtsbescherming Deze drie 'uitzonderingen' staan in dit cassatieberoep centraal. SCAU licht hierna toe dat het CBHO door de wetgever nooit als exclusieve rechtsgang is bedoeld (zie hierna 3 en 4). De rechtsgang bij het CBHO is bovendien niet met voldoende waarborgen omkleed en voldoende effectief (zie hierna 5). Ten slotte licht SCAU in het kader van de behandeling van het principaal beroep toe dat van aspirant-studenten niet kan worden verlangd dat zij door middel van het in het incidenteel beroep voorgestelde juridische kunst en vliegwerk (voor zover al effectief) hun eigen rechtsgang naar de bestuursrechter openbreken (zie hierna 7). 3. Burgerlijke rechter steeds naast CBHO bevoegd 3.1. Vóór aanpassing van de WHW in september 2010 bestond een tamelijk complex systeem van rechtsbescherming voor de student. Hij moest weten wat de aard van zijn klacht was en of hij aan een bijzondere universiteit of een algemene universiteit studeerde. De student aan een algemene universiteit kon gebruik maken van verschillende interne klacht- en bezwaarprocedures. Het traject verschilde per soort klacht. De interne procedure werd gevolgd door een apart bestuursrechtelijk traject bij het CBHO. De student aan een bijzondere universiteit kon echter enkel de burgerlijke rechter adiëren. De wetgever heeft daaraan met de Wet versterking besturing een einde willen maken Art lid 1 WHW wijst geamendeerd door art. 7:68 WHW met een 'opt out'- mogelijkheid voor bijzondere universiteiten in dat kader het CBHO aan als rechter die beslist over alle bezwaren tegen appellabele beslissingen (toev. adv): "Het college van beroep voor het hoger onderwijs oordeelt over het beroep dat een betrokkene heeft ingesteld tegen een beslissing van een orgaan van een instelling voor hoger onderwijs die jegens hem op grond van deze wet en daarop gebaseerde regelingen is genomen. ["WHW-beslissing"] 17 HR 11 oktober 1996, NJ 1997, 165 (Leenders/Ubbergen) en HR 22 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1296 (Staat/- Privacy First) rov Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p /34

10 Tegen uitspraken van het college van beroep voor het hoger onderwijs staat geen hoger beroep open." 3.3. Het hof heeft in rov. 2.7 TA-I geoordeeld, samengevat, dat het CBHO op grond van deze bepaling exclusief bevoegd is kennis te nemen van een beroep van een student tegen een WHW-beslissing en dat niet kan worden aanvaard dat het de student vrijstaat te kiezen of hij de burgerlijke rechter of het CBHO wil adiëren. De door de Hoge Raad ontwikkelde specialisatiegedachte gaat volgens het hof voor. Dit geldt ook voor het beroep van een student aan een van de bijzondere universiteiten, nu deze universiteiten geen gebruik hebben gemaakt van de art. 7:68 WHW-'opt out'. Incidenteel middelonderdeel 1.1 komt tegen dit oordeel op Met het CBHO heeft de wetgever studenten van zowel bijzondere als algemene universiteiten een rechtsingang willen bieden tegen WHW-beslissingen. Tijdens de behandeling van deze bepaling is de vraag aan de orde geweest of het CBHO als exclusief over WHW-beslissingen oordelende rechter wordt aangewezen. Die passage luidt als volgt (onderstr. adv): 19 "College van beroep voor het hoger onderwijs Naast de interne klachten- en geschillenprocedure is de externe rechtsgang een belangrijk onderdeel van de rechtsbescherming van de student. De externe rechter doet in tweede instantie uitspraak. Alle partijen zijn gebaat bij een transparante procedure bij één externe instantie die direct toegankelijk is, waaraan alle geschillen kunnen worden voorgelegd, dat wil zeggen op deze wet gebaseerde geschillen inclusief de geschillen waarover het college van beroep voor de examens een uitspraak heeft gedaan. Na een positief advies van de Raad voor de Rechtspraak (2005) is ervoor gekozen dat in principe alle geschillen die zich afspelen tussen de student en de instelling worden voorgelegd aan het (bestaande) college van beroep voor het hoger onderwijs. De keuze voor dit college komt voort uit het feit dat studenten dit als laagdrempelig ervaren en het college in redelijk korte tijd een beslissing neemt. Er zijn dus goede ervaringen opgedaan met het college van beroep voor het hoger onderwijs. 19 Kamerstukken II 2008/09, nr. 3, p /34

11 De gedaagde bij het college van beroep voor het hoger onderwijs zal niet altijd het college van bestuur zijn van de instelling. Zo kan een student naar het college van beroep voor het hoger onderwijs als de student na uitspraak van het college van beroep voor de examens door de examencommissie of examinator in het ongelijk is gesteld. De examencommissie respectievelijk de examinator is degene die het besluit heeft genomen (op grond van geattribueerde bevoegdheden) en dus de gedaagde partij. Het college van beroep voor het hoger onderwijs is, zoals eerder gezegd, bevoegd een uitspraak te doen over alle geschillen op grond van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek of daarop gebaseerde regelingen die de relatie student-instelling betreffen. Dit is voor de positie van de student de meestbepalende wet. Voor andere geschillen is een andere rechter mogelijk bevoegd. ( ) Burgerlijke rechter De burgerlijke rechter blijft bevoegd in geschillen die civielrechtelijk van aard zijn (wanprestatie of onrechtmatige daad). Op grond van artikel 112 van de Grondwet geldt dat het een student of (het college van bestuur van) de instelling altijd vrij staat ervoor te kiezen een geschil aan de burgerlijke rechter voor te leggen. Ook als het een geschil is op grond van de WHW of daarop gebaseerde regelgeving. Vanzelfsprekend moet dat geschil dan wel privaatrechtelijk van aard zijn. Alleen dan is de burgerlijke rechter immers bevoegd." 3.5. De toelichting vervolgt bij de bespreking van art WHW: 20 Het eerste lid regelt de positie van het college van beroep voor het hoger onderwijs als onafhankelijke administratieve rechter die een oordeel geeft over het beroep van een student. Het college oordeelt in laatste instantie. Als het gaat om onderwerpen die binnen het kader van deze wet tot een geschil leiden in de relatie student-instelling, is het college van beroep voor het hoger onderwijs bevoegd. Dit geldt voor zowel de openbare als de bijzondere instellingen. Op grond van artikel 112 van de Grondwet staat het een aanstaande student of student van een instelling vrij, als daaraan de voorkeur wordt gegeven, ervoor te kiezen de weg naar de burgerlijke rech- 20 Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p /34

12 ter te bewandelen in plaats van de weg van het college van beroep voor het hoger onderwijs De Raad van State bevestigt deze keuzevrijheid in zijn advisering over het wetsvoorstel: 21 "b. Bij het streven naar één extern college, waartoe de student zich in geval van beroep kan wenden, wordt geen afbreuk gedaan aan artikel 112 van de Grondwet, omdat een student altijd het recht behoudt zich tot de burgerlijke rechter te wenden." 3.7. De memorie van toelichting en het advies van de Raad van State laten aan duidelijkheid niets te wensen over: het CBHO is als laagdrempelige mogelijkheid voor studenten gecreëerd. Zo kunnen zij bij een eenvoudig toegankelijk college in redelijk korte tijd en tegen een 'studententarief' hun geschil beslechten. Zij zijn echter niet gedwongen dat pad te bewandelen. De wetgever heeft het in het licht van art. 112 Grondwet onmogelijk geacht geschillen over burgerlijke rechten exclusief bij het CBHO neer te leggen. Art. 112 lid 1 Grondwet vereist immers dat die geschillen kunnen worden voorgelegd aan de rechterlijke macht. Het CBHO maakt daarvan geen onderdeel uit. Dat kan ook niet, nu dat college niet met alle waarborgen voor onafhankelijkheid en onpartijdigheid is bekleed die art. 117 Grondwet vereist. Zo worden de leden van het CBHO blijkens art lid 4 WHW bij KB ontslagen in plaats van door een onderdeel van de rechterlijke macht zelf (de Hoge Raad), zoals art. 117 lid 3 Grondwet vereist De gedachte zou nog kunnen postvatten dat wetgever en Raad van State met de aangehaalde passages enkel het wat formele verschil tussen 'bevoegdheid' en 'niet-ontvankelijkheid' hebben willen benadrukken: de burgerlijke rechter is op de voet van art. 112 lid 1 Grondwet wel bevoegd, maar in het licht van de competentieverdeling toch 'niet-ontvankelijk'. Die formele lezing botst echter met de overweging van de toelichting en het Raad van State-advies dat het de student altijd vrij staat een geschil aan de burgerlijke rechter in plaats van het CBHO voor te leggen resp. het recht behoudt zich tot de burgerlijke rechter te wenden. Daarmee hebben de memorie van toelichting en de Raad van State overduidelijk een inhoudelijke beoordeling van het geschil door de burgerlijke rechter in plaats van het CBHO voor ogen. Hadden zij exclusiviteit van het CBHO en dus slechts het formele onderscheid op het oog gehad, dan had het voor de hand gelegen dat zij 21 No. W /l 's-gravenhage, 3 oktober 2008, p R.G. Louw, Het Nederlands hoger onderwijsrecht. Een thematisch commentaar op de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek, Leiden: Leiden University Press 2011, p /34

13 in de passages over de burgerlijke rechter hadden opgenomen dat deze wel bevoegd is, maar zich niet-ontvankelijk zou moeten verklaren vanwege de exclusieve bevoegdheid van het CBHO. Dit leerstuk was ten tijde van de totstandkoming van deze wetgeving immers al zeer ver ontwikkeld In de literatuur en lagere rechtspraak wordt dan ook steevast aangenomen dat de burgerlijke rechter naast het CBHO geadieerd kan worden ter bestrijding van WHW-beslissingen. Zo onderkent de Rechtbank Den Haag de door de wetgever gewilde keuzemogelijkheid voor studenten. De voorzieningenrechter overwoog als volgt: Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 7.66 WHW blijkt dat het CBHO bevoegd is een uitspraak te doen over alle geschillen op grond van de WHW of daarop gebaseerde regelingen die de relatie student-instelling betreffen. Op grond van artikel 112 Grondwet staat het een student vrij, als daaraan de voorkeur wordt gegeven, ervoor te kiezen de weg naar de burgerlijke rechter te bewandelen in plaats van het CBHO (Kamerstukken II, , , nr. 3, blz. 66). Het is kennelijk de bedoeling van de wetgever geweest studenten, mede gelet op artikel 112 Grondwet, de volledige vrije keuze te laten tussen hetzij het bewandelen van de weg die uiteindelijk leidt tot beroep bij het CBHO, hetzij het bewandelen van de weg die naar de civiele rechter leidt Het Hof Den Bosch oordeelde op 13 december 2011 in een geschil tussen een student en een onderwijsinstelling als volgt: De artikelen 7.64 tot en met 7.68 WHW, waarin het college van beroep voor het hoger onderwijs en de colleges van beroep bijzonder onderwijs zijn geregeld, zijn per 1 september 2010 gewijzigd. Zoals de kantonrechter heeft gememoreerd oordeelt volgens artikel 7.66 WHW (nieuw) het college van beroep voor het hoger onderwijs niet meer bij uitsluiting over beslissingen van het instellingsbestuur, doch zijn de woorden "bij uitsluiting" geschrapt, terwijl in de Memorie van Toelichting (31 821, nummer 3, pagina 66) wordt opgemerkt dat op grond van artikel 112 van de Grondwet het een student van een instelling vrijstaat, als daaraan de voorkeur wordt gegeven, ervoor te kiezen de weg naar de burgerlijke rechter te bewandelen in plaats van de weg naar het college van beroep voor het hoger onderwijs. 23 Voorzieningenrechter Rb. Den Haag, 27 april 2012, LJN BW /34

14 Ook als door Hogeschool Zuyd (opnieuw) een college van beroep bijzonder onderwijs zou zijn ingesteld volgens artikel 7.68 WHW (nieuw) dient volgens lid 3 van die bepaling te worden gehandeld met inachtneming van onder meer artikel 7.66, zodat ook een dergelijk college niet bij uitsluiting beslist Vele rechtbanken en hoven volgen dit oordeel: Gerechtshof Den Haag 17 februari 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:218) Gerechtshof Amsterdam 12 oktober 2010 (ECLI:NL:GHAMS:2010:BO4988) Rechtbank Rotterdam 3 oktober 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:8114) Rechtbank Overijssel 27 maart 2014 (ECLI:NL:RBOVE:2014:1573) Rechtbank Rotterdam 4 maart 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:2192) Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam 3 maart 2014 (ECLI:NL:RBAMS:2014:937) Rechtbank Noord-Nederland 26 november 2013 (ECLI:NL:RBNNE:2013:7222) Rechtbank Den Haag 4 november 2013 (ECLI:NL:RBDHA:2013:14531) Rechtbank Arnhem 30 december 2009 (ECLI:NL:RBARN:2009:BL0611) Ook in de literatuur wordt aangenomen dat de burgerlijke rechter gehouden is de student ontvankelijk te verklaren: [11-08] Gelet op deze artikelen van de Grondwet lijkt de student of extraneus van de bijzondere instelling behoudens waar het besluiten betreft die personen of organen van die instelling hebben genomen als bestuursorgaan in de zin van de Awb de mogelijkheid te hebben te kiezen uit de gang naar het CBHO en de gang naar de burgerlijke rechter. ( ) De keuzemogelijkheid van de student of extraneus wordt bevestigd in het nader rapport naar aanleiding van het advies van de Raad van State over het ontwerp van de wijzigingswet inzake versterking besturing dat (..) geen afbreuk (wordt) gedaan aan artikel 112 van de Grondwet, omdat een student altijd het recht behoudt zich tot de burgerlijke rechter te wenden [met voetnoot: Tweede Kamer, , , nr. 4 blz 10.] Het wordt ook bevestigd in de memorie van toelichting bij dat ontwerp, [met voetnoot: 24 Hof s-hertogenbosch, 13 december 2011, LJN BU /34

15 Tweede Kamer, , , nr. 3 blz 24.], waarin wordt opgemerkt dat de burgerlijke rechter (..) bevoegd (blijft) in geschillen die civielrechtelijk van aard zijn (wanprestatie of onrechtmatige daad) en dat op grond van artikel 112 van de Grondwet geldt dat het een student of (het college van bestuur van) de instelling altijd vrij staat ervoor te kiezen een geschil aan de burgerlijke rechter voor te leggen. (...) Zoals in 1.4 uiteen is gezet, grondt SCAU haar vordering op onrechtmatige daad wegens onder meer strijd van de vaststellingsbesluiten met art WHW, het eigendomsrecht en het recht op onderwijs. Zij beroept zich derhalve op de bescherming van haar burgerlijke rechten, zodat de burgerlijke rechter náást het CBHO inhoudelijk over het geschil mag oordelen (incidenteel middelonderdeel 1.1). 4. Burgerlijke rechter adieerbaar bij geschil met bijzondere universiteit 4.1. De bijzondere universiteiten (RUN, TU en VU) zijn op privaatrechtelijke leest geschoeid. De relatie tussen de bijzondere universiteit en de student wordt daarom niet door het publiekrecht, maar enkel door een privaatrechtelijke onderwijsovereenkomst geregeld. 26 De Universiteiten erkennen dit in middelonderdeel 4.4 ook. Om die reden kan een student jegens een bijzondere universiteit ook de privaatrechtelijke instrumenten inroepen die het contractenrecht hem biedt: zoals de algemene voorwaardenregeling van afdeling BW, de Haviltex-uitleg en de redelijkheid en billijkheid Het CBHO oordeelt naar vaste jurisprudentie echter expliciet dat het WHWbeslissingen slechts toetst aan bestuursrechtelijke normen en het niet oordeelt over 'privaatrechtelijke leerstukken': "Het College stelt voorop dat het, zoals het reeds heeft overwogen in de uitspraak van 23 mei 2014, bevoegd is kennis te nemen van en te oordelen in dit geschil. Nu het College ingevolge de WHW de aan haar voorgelegde geschillen dient te toetsen aan geschreven bestuursrechtelijke normen en geschreven en ongeschreven rechtsbeginselen, wordt voorbij gegaan aan 25 R.G. Louw, Het Nederlands hoger onderwijsrecht, Een thematisch commentaar op de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek, Leiden University Press 2011, p R.G. Louw, Het Nederlands hoger onderwijsrecht, Een thematisch commentaar op de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek, Leiden University Press 2011, p Zie ook MvG ; Plta II Zie ook plta II /34

16 hetgeen appellante ten aanzien van verschillende privaatrechtelijke leerstukken en rechtsbeginselen naar voren heeft gebracht." In dit licht kan het CBHO niet exclusief bevoegd zijn te oordelen over de naar hun aard privaatrechtelijke bezwaren die studenten van de bijzondere universiteiten op grond van hun privaatrechtelijke rechtsverhouding tegen de WHWbeslissing inbrengen. De burgerlijke rechter is daarom jegens hen in ieder geval steeds bevoegd en ontvankelijk. In een andere opvatting zou een aanzienlijke lacune ontstaan in de rechtsbescherming voor studenten van de bijzondere universiteiten (incidenteel middelonderdeel 1.2) Het voorgaande geldt temeer omdat de vaststellingsbesluiten van bijzondere universiteiten naar hun aard geen krachtens het bestuursrecht toetsbare algemeen verbindende voorschriften zijn. Een algemeen verbindend voorschrift laat zich immers alleen uitvaardigen door een publiekrechtelijke rechtspersoon, terwijl de bijzondere universiteiten juist op privaatrechtelijke leest zijn geschoeid. De vaststellingsbesluiten van de bijzondere universiteiten hebben derhalve een privaatrechtelijk karakter. Voor zover het hof dat heeft miskend, komt incidenteel middelonderdeel 1.3 daartegen op Incidenteel middelonderdeel 2.4 wijst er in dit kader op dat de rechtsgang bij het CBHO in dit licht in ieder geval niet met voldoende waarborgen is omkleed en voldoende effectief is. De uitsluiting van toetsing aan privaatrechtelijke leerstukken slaat een onaanvaardbare lacune in hun rechtsbescherming. Het is niet vol te houden dat de rechtsingang bij het CBHO voor hen met voldoende waarborgen is omkleed en voldoende effectief is, terwijl dat college tegelijkertijd het volledige privaatrecht buiten de deur houdt. Hierna komt de meer algemene gebrekkigheid van de rechtsgang bij het CBHO aan de orde. 5. CBHO schiet tekort bij toetsing vaststellingsbesluiten 5.1. Waar de rechtsgang naar de met vele waarborgen omklede burgerlijke rechter wordt geblokkeerd op grond van het bestaan van een alternatieve rechter, mag van die alternatieve rechtsingang ten minste worden vereist dat hij met vergelijkbare waarborgen omkleed is en de burger voldoende effectieve middelen biedt om zijn rechten te waarborgen Belangenorganisaties willen naar hun aard niet (enkel) een individueel appellabel besluit aan de orde stellen, maar juist de onderliggende regelgeving bestrijden 28 CBHO 16 december 2014, 2014/150; Eerder al in gelijke zin CBHO 23 mei 2014, 2013/229 rov /34

17 die alle door de organisatie vertegenwoordigde burgers raakt. Zij betogen veelal, net als in dit geval, dat die regeling in strijd is met hogere regelgeving en daarom onverbindend of onrechtmatig is. De burgerlijke rechter voert die onverbindendheidstoets ten volle uit. De verwijzing door de Hoge Raad van deze organisaties naar de bestuursrechter veronderstelt dus dat ook de bestuursrechter deze onderliggende regelgeving op eenzelfde met voldoende waarborgen omklede en voldoende effectieve wijze toetst Die verbindendheidstoets vindt bij de bestuursrechter plaats middels de 'exceptieve toets' (zie hiervoor 2.3). De gedachte dat de alternatieve rechter een volwaardig alternatief biedt, veronderstelt uiteraard dat deze alternatieve rechter de onverbindendheidstoets ook daadwerkelijk op een vergelijkbare wijze aanlegt. Anders ontbreekt immers juist de rechtvaardiging voor de verwijzing. Dat geldt temeer omdat, zoals hiervoor in uiteen is gezet, belangenorganisaties niet meer als zodanig kunnen ageren tegen in hun ogen onverbindende wetgeving, indien een burger die wetgeving door middel van een bezwaar tegen een appellabel besluit aan de orde kan stellen. Zij dienen via de burger de onverbindendheid daadwerkelijk aan de orde te kunnen stellen. Anders valt de rechtsbescherming tegen onverbindende wetgeving goeddeels weg, wat vanuit rechtstatelijk oogpunt onaanvaardbaar is Incidentele middelonderdelen wijzen er met een gecombineerde rechtsen motiveringsklacht op dat het hof ten onrechte, althans op onvoldoende gemotiveerde wijze, heeft geoordeeld dat het CBHO daadwerkelijk zo'n volwaardig alternatief biedt. Het CBHO toetst de onverbindendheid of rechtmatigheid van de vaststellingsbesluiten wegens strijd met een (hogere) publiekrechtelijke regeling namelijk niet of niet ten volle Het hof grondt zijn oordeel in rov en 2.16 TA-I dat de rechtsgang bij het CBHO wel een met voldoende waarborgen omklede en effectieve rechtsgang is, in wezen op de volgende redeneerpijlers: (a) De rechtbank heeft overwogen dat uit de wetgeving niet is af te leiden dat de bevoegdheid om vaststellingsbesluiten te toetsen beperkt is. (b) Uit de uitspraken van het CBHO blijkt ook niet dat het vaststellingsbesluiten niet wil of kan toetsen, omdat: op grond van het huidige art. 8.3 Awb geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit dat een algemeen verbindend voorschrift inhoudt; 17/34

18 uit de uitspraak van het CBHO van 25 juni 2013 (nr. 2013/009) volgt dat het CBHO bereid is tot gemotiveerde, exceptieve toetsing van de verbindendheid van een vaststellingsbesluit; die toetsingsbereidheid bevestiging vindt in het feit dat het CBHO herhaaldelijk heeft uitgesproken dat het algemene verbindende voorschriften als zodanig niet kan toetsen Een groot deel van deze argumenten biedt wel beschouwd geen enkele basis voor de conclusie dat het CBHO bereid is tot daadwerkelijke toetsing van de verbindendheid of rechtmatigheid van de vaststellingsbesluiten. Uit het feit dat uit de wetgeving niet is af te leiden dat de bevoegdheid om vaststellingsbesluiten te toetsen beperkt is, volgt in ieder geval niet dat het CBHO daartoe dus wél bevoegd is. Er volgt al helemaal niet uit dat het CBHO zo'n toets in werkelijkheid ook aanlegt. Dat geldt des te meer voor het argument van het hof dat tegen algemeen verbindende voorschriften ex art. 8:3 Awb geen beroep openstaat. Enige (exceptieve) toetsingsbereidheid van het CBHO volgt daaruit uiteraard niet Het hof meent zo'n toetsingsbereidheid nog te ontwaren in de bestendige overweging van het CBHO dat het algemene verbindende voorschriften als zodanig niet kan toetsen. Ook dat draagt op geen enkele wijze bij aan de conclusie dat het CBHO dus wel tot exceptieve toetsing bereid is. Dat is een ontoelaatbare a contrario-redenering (middelonderdeel 2.2 sub (i)-(iii)) Bovendien valt in het geheel niet in te zien waarom de hiervoor besproken argumenten van het hof kunnen bijdragen aan de conclusie dat het CBHO bereid is tot volledige geldigheidstoetsing van de vaststellingsbesluiten van de bijzondere universiteiten. Dat zijn immers geen algemeen verbindende voorschriften, maar noodzakelijkerwijs privaatrechtelijke regelingen. De uit art. 8:3 Awb voortvloeiende toetsingsbeperking kan eenvoudigweg niet bijdragen aan de conclusie dat het CBHO wél tot een volledige toetsing van die privaatrechtelijke regelingen aan (hogere) publiekrechtelijke regelgeving bereid is zelfs niet met een toch al ontoelaatbare a contrario redenering De twijfel over de toetsingsbereidheid van het CBHO van deze privaatrechtelijke regelingen is overigens des te sterker, in het licht van het feit dat het CBHO volgens vaste jurisprudentie niet toetst aan 'privaatrechtelijke leerstukken' (zie hiervoor 4.2) en bovendien het onderscheid tussen de publiekrechtelijke grondslag van de vaststellingsbesluiten van de algemene universiteiten en de privaatrechtelijke grondslag van de vaststellingsbesluiten consequent over het hoofd ziet of negeert. Dat blijkt ook uit de hierna nog te bespreken uitspraak van het CBHO 18/34

19 van 25 juni 2013 (nr. 2013/009). Dat wekt temeer ernstige twijfels over de mate waarin het CBHO bereid is tot volledige toetsing van die privaatrechtelijke regelingen van de bijzondere universiteiten (incidenteel middelonderdeel 2.4) Daarmee resteert in 's hofs redenering enkel nog de hiervoor al even genoemde uitspraak van het CBHO van 25 juni 2013, waarin het CBHO met betrekking tot een bezwaar van een VU-student in rov het volgende heeft overwogen: "De RAI is een algemeen verbindend voorschrift. Voorts geeft het aangevoerde geen grond om aan de verbindendheid te twijfelen." Allereerst kwalificeert het CBHO de RAI het vaststellingsbesluit van de VU als een algemeen verbindend voorschrift. Als gezegd: dat is onjuist. Het vaststellingsbesluit heeft naar de aard der zaken een privaatrechtelijke karakter, zodat niets een volledige toetsing daarvan aan publiekrechtelijke regelgeving in de weg zou moeten staan Bovendien laat zich uit dit enkele zinnetje bezwaarlijk afleiden dat het CBHO bereid is tot gemotiveerde, exceptieve toetsing van de verbindendheid of rechtmatigheid van de vaststellingsbesluiten. Het laat zich verder al helemaal niet vaststellen in hoeverre het CBHO bereid is tot toetsing van de vaststellingsbesluiten aan (hogere) publiekrechtelijke regelgeving Een nadere beschouwing van de bestendige jurisprudentielijn leert dat het CBHO niet tot nauwelijks tot verbindendheidstoetsing bereid is. Studenten hebben veelvuldig gepoogd het CBHO ervan te overtuigen dat een WHW-beslissing niet in stand kon blijven, omdat het daaraan ten grondslag liggende vaststellingsbesluit in strijd was met (hogere) publiekrechtelijke regelgeving. In dat kader voerden zij aan dat het in het vaststellingsbesluit vastgelegde instellingscollegegeld meer dan kostendekkend was en daarom niet in stand kon blijven. Volgens hen staat art WHW daaraan in de weg zoals SCAU ook in deze procedure aanvoert. In die gevallen verwerpt het CBHO zo'n verweer echter steeds met de enkele overweging dat zij algemene verbindende voorschriften 'als zodanig niet kan toetsen'. SCAU heeft in MvG 6.28 de gestandaardiseerde overweging van het CBHO al viermaal geciteerd. Rov van de uitspraak van 5 december 2011, 2011/102, strekt tot voorbeeld: Zie verder Dgv ; CvR C ; MvG 6.28 en alsmede de andere aldaar genoemde uitspraken CBHO 7 mei 2012, 2011/169; CBHO 22 juli 2011, 2011/045; CBHO 5 december 2011, 2011/103 en CBHO 17 september 2012, 2012/ /34

20 "De Regeling is een algemeen verbindend voorschrift dat het College niet als zodanig kan toetsen. Derhalve kan het betoog van appellante dat onvoldoende aannemelijk is dat een bedrag van kostendekkend is niet leiden tot het ermee beoogde doel." Volgens het CBHO is het enkele feit dat het een algemeen verbindend voorschrift niet kan toetsen reeds voldoende ('derhalve') om de bezwaren tegen die grondslag van de WHW-beslissing te verwerpen. Daaruit laat zich bezwaarlijk enige bereidheid tot toetsing van de verbindendheid afleiden Vervolgens hanteert het CBHO nog enkel een zeer strenge maatstaf om de vaststellingsbesluiten buiten toepassing te laten. Ook hier strekt het vervolg van rov van de uitspraak van 5 december 2011, 2011/102 weer tot voorbeeld: "Niettemin kan het College tot het oordeel komen dat verweerder gehouden was de in de Regeling opgenomen voorschriften buiten toepassing te laten, indien strikte toepassing daarvan op appellante vanwege bijzondere omstandigheden kennelijk onredelijk is. Bij het oordelen hierover dient het College grote terughoudendheid te betrachten." Hieruit volgt dat, áls al enige bereidheid tot toetsing van de vaststellingsbesluiten bestaat, het CBHO daarbij een zeer strenge maatstaf aanlegt: enkel in zeer bijzondere gevallen en met grote terughoudendheid toegepast. Bovendien blijkt uit de overweging dat buitentoepassingverklaring aan de orde kan zijn vanwege bijzondere omstandigheden. Daaruit blijkt dat het CBHO enkel in een individueel geval bereid is het vaststellingsbesluit buiten toepassing te laten. Er blijkt niet uit dat het CBHO tot een meer abstracte volledige toetsing van de vaststellingsbesluiten aan (hogere) publiekrechtelijke regelingen bereid is, maar bevestigt juist het tegendeel Met betrekking tot haar toetsingsbereidheid van WHW-beslissingen aan art. 2 eerste protocol EVRM is het CBHO nog duidelijker. Die mogelijkheid bestaat volgens het college niet, nu die verdragsbepaling geen rechtstreekse werking toekomt: "Appellant betoogt tevergeefs dat de beslissing van 25 september 2013 in strijd is met artikel 2 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en artikel 13 van het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten. Zoals het College eerder heeft overwogen (uitspraken van 29 juli 2004 in zaak nr. 2004/030 en van 10 februari 2004 in zaak nr. 2003/032; hebben die bepalingen geen rechtstreekse werking. Voor 20/34

21 zover appellant een beroep doet op het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, leidt dat om die reden evenmin tot het ermee beoogde resultaat." Dat oordeel is in strijd met vaste jurisprudentie van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State en de Centrale Raad van Beroep, die oordelen dat aan art. 2 eerste protocol EVRM wel rechtstreekse werking toekomt en lagere regelgeving daaraan kan worden getoetst Het CBHO geeft er kortom geen enkele blijk van bereid te zijn de vaststellingsbesluiten in zijn algemeen daadwerkelijk en ten volle te willen toetsen aan art WHW of de in het eerste protocol EVRM neergelegde rechten van eigendom en onderwijs. Dat laat zich in ieder geval niet afleiden uit het in juni 2013 opduikende minimale zinnetje dat "het aangevoerde geen grond [geeft] om aan de verbindendheid te twijfelen." De rechtsgang bij het CBHO is op het punt van de verbindendheids- of rechtmatigheidstoets eenvoudigweg niet voldoende effectief en/of met voldoende waarborgen omkleed (incidenteel middelonderdeel 2.3) Voor zover de Hoge Raad zou oordelen dat uit het minimale zinnetje met betrekking tot de verbindendheid wel zou kunnen worden afgeleid dat het CBHO een met voldoende waarborgen omklede en voldoende effectieve rechtsgang is, verzoekt SCAU de Hoge Raad een onderscheid te maken tussen de periode vóór juni 2013 en de periode daarna. Voor de periode vóór juni 2013 moet immers in ieder geval worden aangenomen dat de SCAU geen met voldoende waarborgen omklede rechtsgang was. De voor die datum jegens studenten genomen WHWbeslissingen hebben daarom geen formele rechtskracht verkregen. 6. Algemeen belang en de burgerlijke rechter: incidenteel middelonderdeel SCAU betoogt in incidenteel middelonderdeel 3, samengevat, dat zij in ieder geval ontvankelijk dient te worden verklaard voor zover zij opkomt voor een algemeen belang, in dit geval: de waarborging van recht op toegang tot onderwijs en de besteding van door onderwijsinstellingen verkregen en te verkrijgen publieke en private gelden CBHO 17 februari 2014, 2013/216; zie ook CBHO 29 juli 2004, 2004/ RvS 20 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ1651, rov. 9; CRvB 27 mei 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BQ6891, rov en CRvB 11 mei 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BW7553, rov MvG 6.53, 6.55 en /34