Hoge Raad der Nederlanden Zitting van 10 juli 2015 Rolnr. 2014/6007. Schriftelijke toelichting van mr. M.W. Scheltema. inzake

Transcriptie

1 Hoge Raad der Nederlanden Zitting van 10 juli 2015 Rolnr. 2014/6007 Schriftelijke toelichting van mr. M.W. Scheltema inzake 1. Universiteit Leiden 2. Rijksuniversiteit Groningen 3. Stichting Katholieke Universiteit van Brabant, die de Universiteit van Tilburg, thans Tilburg University, in stand houdt 4. Universiteit van Amsterdam 5. Universiteit Maastricht 6. Universiteit Utrecht 7. Vereniging voor Christelijk Hoger Onderwijs, Wetenschappelijk Onderzoek en patiëntenzorg, thans Stichting VU-VUmc, die de Vrije Universiteit in stand houdt 8. Stichting Katholieke Universiteit, die de Radboud Universiteit Nijmegen in stand houdt tegen Stichting Collectieve Actie Universiteiten 1 Inleiding 1.1 Deze zaak betreft de principiële vraag of SCAU ontvankelijk is in haar vorderingen bij de burgerlijke rechter nu zij de (gebundelde) belangen van studenten behartigt die worden geconfronteerd met het instellingscollegegeld dat (aanzienlijk) hoger is dan het wettelijke collegegeld, terwijl deze studenten de hoogte van het instellingscollegegeld in beginsel ook door de bestuursrechter (het College van Beroep voor het Hoger Onderwijs (CBHO)) kunnen laten toetsen. Wel heeft SCAU een beroep gedaan op (krachtens haar statuten door haar behartigde) algemene belangen. Deze belangen zijn echter afgeleid van die van de studenten en hebben daarom geen zelfstandige betekenis.

2 2/ Het hof heeft in het vorenstaande (met juistheid) aanleiding gezien SCAU in zijn tussenarrest van 11 februari 2014 grotendeels niet ontvankelijk te achten in haar vorderingen (hoewel dat nog niet in een dictum tot uitdrukking is gekomen), maar heeft daarop in zijn tussenarrest van 26 augustus 2014 (ten onrechte) een uitzondering aanvaard ten aanzien van aspirant-studenten nu voor hen volgens het hof geen met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat, althans die rechtsgang dermate bezwaarlijk is dat niet van hen kan worden gevergd dat zij die volgen. Het hof heeft SCAU derhalve ontvankelijk geacht in haar vorderingen voor zover die zien op aspirant-studenten. 1.3 Het principale (en het voorwaardelijke incidentele) cassatieberoep komt (komen) op tegen de laatstgenoemde beslissing van het hof. Het onvoorwaardelijke incidentele cassatieberoep betoogt dat het hof SCAU voor het overige ten onrechte niet ontvankelijk heeft geacht in haar vorderingen. 1.4 Het hof heeft in rov. 2.2 van zijn tussenarrest van 11 februari 2014 (in aansluiting op rov van het vonnis van de rechtbank) de volgende feiten vastgesteld: Bij wet van 4 februari 2010 (Wet versterking besturing, Stb. 2010,119) is de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (hierna: de WHW) gewijzigd met betrekking tot onder meer de financiering van volgtijdige studies (een tweede studie nadat een eerste studie is afgerond). De overheid rekent het niet langer tot haar verantwoordelijkheid om een volgtijdige studie te bekostigen. De Universiteiten brengen sindsdien aan studenten die een volgtijdige studie volgen niet het wettelijk collegegeld in rekening maar een instellingscollegegeld. Het instellingscollegegeld wordt jaarlijks door iedere universiteit afzonderlijk vastgesteld in een zogenaamd vaststellingsbesluit. In het studiejaar 2012/2013 bedroeg het instellingscollegegeld gemiddeld ,-- per jaar SCAU is een op 22 maart 2011 opgerichte processtichting die volgens artikel 2.1 van haar akte van oprichting als statutair doel had: ( ) het voorkomen van nadeel voor studenten ten gevolge van de invoering en de uitvoering van de door middel van de Wet versterking besturing gewijzigde Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek en het ter verdeling onder gedupeerde studenten, verkrijgen van financiële compensatie voor het nadeel dat zij door de invoering en de uitvoering van voornoemde wet hebben geleden, zomede al hetgeen met het voorstaand verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn. ( ) De statuten van SCAU zijn op 3 juni 2013 gewijzigd. Haar statutair doel luidt sedertdien:

3 3/24 ( ) a. het voorkomen van nadeel voor (aspirant-)studenten ten gevolge van de invoering en de uitvoering van de door middel van de Wet versterking besturing gewijzigde Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (hierna: WHW) en het ter verdeling onder gedupeerde studenten, verkrijgen van financiële compensatie voor het nadeel dat zij door de invoering en de uitvoering van voornoemde wet hebben geleden; b. het waarborgen van de toegang tot het volgtijdig onderwijs; c. het verkrijgen van transparantie omtrent de besteding van door universiteiten verkregen en te verkrijgen publieke en private gelden; d. het in rechte doen onderwerpen van door universiteiten ( ) vastgestelde en vast te stellen beleid aan een integrale in plaats van een marginale toetsing aan de WHW, ( ) (hof: andere (verdragsrechtelijke) regelingen) en ongeschreven rechtsregels en het in dit verband verkrijgen van verklaringen voor recht; zomede al hetgeen met het voorstaand verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn. ( ) 1.5 Het SCAU heeft in de onderhavige procedure een groot aantal vorderingen ingesteld, waaronder (in hoger beroep, blijkens rov. 2.3 van s hofs tussenarrest van 11 februari 2014) een: I. verklaring voor recht dat artikel 7:46 WHW aldus moet worden begrepen dat de hoogte van het instellingscollegegeld te allen tijd is beperkt tot de hoogte van het wettelijk collegegeld; II. verklaring voor recht dat artikel 7:46 WHW zo moet worden begrepen dat de hoogte van het instellingscollegegeld voorts is beperkt tot de hoogte van de kosten van het onderwijs waarvoor het instellingscollegegeld is verschuldigd, tot het maximum van het collegegeldkrediet; III. verklaring voor recht dat de hoogte van het instellingscollegegeld is beperkt tot de integrale kosten van de volgtijdige opleiding; IV. verklaring voor recht dat de Universiteiten gehouden zijn nut en noodzaak van de vaststellingsbesluiten aan volgtijdige studenten te bewijzen; V. verklaring voor recht dat het mededingingsrecht van toepassing is op de volgtijdige opleidingen die door de Universiteiten worden aangeboden; VI. onverbindendverklaring, althans buitenwerkingstelling van de vaststellings-besluiten; VII. bevel dat de Universiteiten zich op straffe van een op te leggen dwangsom zullen onthouden van inbreuken en het instellingscollegegeld zullen bepalen op ten hoogste de kosten van de volgtijdige opleiding, maar maximaal op 8.565,--; VIII. verklaring voor recht dat de Universiteiten gehouden zijn tot vergoeding van schade die studenten hebben geleden door de betaling van een te hoog instellingscollegegeld;

4 4/24 IX. verklaring voor recht dat de Universiteiten gehouden zijn tot vergoeding van schade die studenten hebben geleden en nog zullen lijden. 1.6 In haar vonnis van 9 januari 2013 heeft de Rechtbank Amsterdam de vorderingen van SCAU afgewezen. 1.7 Het hof heeft in zijn tussenarrest van 26 augustus 2014 beslist dat SCAU voor zover zij op de voet van artikel 3:305a BW optreedt voor aspirant-studenten ontvankelijk is in haar vordering. Het hof heeft cassatieberoep opengesteld van zijn tussenarrest. 1.8 De universiteiten hebben cassatieberoep ingesteld tegen dit arrest. SCAU heeft op haar beurt incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen dit arrest, alsmede tegen s hofs tussenarrest van 11 februari Toelichting op het principale cassatiemiddel 2.1 Ontvankelijkheid SCAU; appellabel besluit Onderdeel 1 komt op tegen s hofs beslissing in rov. 2.6 van zijn tussenarrest van 26 augustus 2014, dat een verzoek van een aspirant-student om het instellingscollegegeld ten opzichte van hem niet van toepassing te verklaren, geen voor bezwaar- en beroep vatbaar besluit oplevert en, nu niet van een aspirant-student kan worden verwacht dat hij een begin maakt met de inschrijfprocedure met het daaraan door Studielink verbonden risico van het in beginsel verschuldigd worden van het instellingscollegegeld, door de burgerlijke rechter aanvullende rechtsbescherming moet worden geboden In onderdeel 1.1 wordt aan de orde gesteld dat het hof heeft miskend dat een verzoek van een aspirant-student om het instellingscollegegeld ten opzichte van hem niet van toepassing te verklaren een appellabel besluit oplevert In verband met het vorenstaande moet voorop worden gesteld dat uw Raad op 9 juli heeft beslist dat indien belangenorganisaties, als waarvan het onderhavige geval sprake is, niet een eigen belang behartigen, maar dat zij slechts optreden ter behartiging van de gebundelde belangen van individuele belanghebbenden ter zake van besluiten, welke besluiten die belanghebbenden in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang ook op het punt van de verbindendheid van het daaraan ten grondslag liggende algemeen verbindende voorschrift bij de bestuursrechter kunnen aanvechten, met het oog op een behoorlijke taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter, moet worden aangenomen dat de verbindendheid van het 1 NJ 2012/241 m.nt. Snijders. Zie ook meer recent HR 22 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1296.

5 5/24 algemeen verbindende voorschrift alleen door de betrokken belanghebbende zelf kan worden aangevochten in de voor hem openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang. De belangenorganisaties kunnen daarbij de betrokken vreemdeling voorzien van alle argumenten die daartoe dienstig zijn. Daarnaast bestaat, afgezien van gevallen waarin een voorziening bij voorraad niet door de bestuursrechter kan worden getroffen, geen taak voor de burgerlijke rechter. In gevallen waarin de rechtsbescherming van individuele belanghebbenden is opgedragen aan de bestuursrechter, kan de enkele bundeling van hun belangen door een rechtspersoon volgens uw Raad niet ertoe leiden dat voor die rechtspersoon de weg naar de burgerlijke rechter komt open te staan In het onderhavige geval heeft het hof in rov van zijn tussenarrest van 11 februari 2014 vastgesteld dat alle vorderingen van SCAU zien op de belangen van studenten die een volgtijdige studie volgen of gaan volgen en dat geen van de vorderingen ziet op belangen met een algemeen karakter, zodat niet kan worden gezegd dat SCAU in rechte optreedt ter bescherming van het algemeen belang. Evenmin hebben een of meer hoofdvorderingen van SCAU volgens het hof betrekking op haar eigen belang. Nevenvorderingen volgen, aldus het hof, in het algemeen en ook in dit geval het lot van de hoofdvorderingen Uit s hofs beslissing in rov. 2.7 van zijn tussenarrest van 11 februari 2014 blijkt dat het de hiervoor genoemde door uw Raad geformuleerde regel heeft toegepast op het SCAU (in verband met de belangen van studenten wier belangen zij behartigt) voor zover de rechtsgang voor het CBHO deze studenten voldoende rechtsbescherming biedt met betrekking tot vorderingen die een student op grond van artikel 7.66 WHW aan het CBHO kan voorleggen. Het hof heeft in dat verband in rov van zijn tussenarrest overwogen dat de rechtsgang bij het CBHO studenten voldoende rechtsbescherming biedt, ook voor zover zij de verbindendheid van het vaststellingsbesluit (ter zake van de instellingscollegegelden) aan de orde willen stellen. Volgens het hof is het CBHO indien daartoe aanleiding is, bereid tot een gemotiveerde, exceptieve toetsing van de verbindendheid van een vaststellingsbesluit Het hof heeft derhalve met juistheid en in lijn met de hiervoor genoemde beslissing van uw Raad beslist dat SCAU voor zover voor studenten een rechtsgang tegen een besluit in verband met (de vaststelling van) het instellingscollegegeld openstaat bij het CBHO niet-ontvankelijk moet worden verklaard Het hof heeft in rov. 2.6 van zijn tussenarrest van 26 augustus 2014 echter een verzoek van een aspirant-student om het instellingscollegegeld niet van toepassing te verklaren niet als een besluit aangemerkt. Volgens het hof volgt uit de uitspraak van het CBHO van 7 mei 2012 en artikel 7.66 WHO dat alleen een bezwaar- en externe beroepsmogelijkheid openstaat indien ten aanzien van een aspirant-student een besluit is genomen dat op enig rechtsgevolg is gericht. In het geval van een verzoek

6 6/24 van een aspirant-student om het instellingscollegegeld niet van toepassing te verklaren staat derhalve volgens het hof geen bezwaar- en externe beroepsmogelijkheid open De laatstgenoemde beslissing van het hof is rechtens onjuist. Uit de toelichting op de WHW wordt duidelijk dat de wetgever de rechtsbescherming in verband met geschillen uit hoofde van de WHW in artikel 7.66 WHW eenduidig heeft willen regelen, omdat in het voorheen bestaande systeem onduidelijkheid bestond. In de toelichting wordt daarover het volgende uiteengezet: 2 Om daaraan het hoofd te bieden wordt in het onderhavige wetsvoorstel de rechtsbescherming eenduidig geregeld. Deze regeling beperkt zich niet tot studenten en extraneï, maar geldt ook voor aanstaande studenten en aanstaande extraneï, dat wil zeggen nog niet-ingeschreven personen. Studenten zijn direct belanghebbend bij aangelegenheden, die binnen de instelling spelen. Maar daarnaast kan iemand die nog niet aan een instelling studeert ook belang hebben bij een dergelijke procedure. Het gaat dan bijvoorbeeld om een persoon, die een masteropleiding wil gaan volgen en geen bewijs van toelating krijgt. In aansluiting daarop is in verband met de externe procedure bij het CBHO in de toelichting uiteengezet: 3 Alle partijen zijn gebaat bij een transparante procedure bij één externe instantie die direct toegankelijk is, waaraan alle geschillen kunnen worden voorgelegd, dat wil zeggen op deze wet gebaseerde geschillen inclusief de geschillen waarover het college van beroep voor de examens een uitspraak heeft gedaan. ( ) Het college van beroep voor het hoger onderwijs is, zoals eerder gezegd, bevoegd een uitspraak te doen over alle geschillen op grond van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek of daarop gebaseerde regelingen die de relatie student-instelling betreffen. Dit is voor de positie van de student de meestbepalende wet. Voor de burgerlijke rechter blijft volgens de toelichting slechts een beperkte taak over: 4 De burgerlijke rechter blijft bevoegd in geschillen die civielrechtelijk van aard zijn (wanprestatie of onrechtmatige daad). Op grond van artikel 112 van de Grondwet geldt dat het een student of (het college van bestuur van) de instelling altijd vrij staat ervoor te kiezen een geschil aan de burgerlijke rechter voor te leggen. Ook als het een geschil is op grond van de WHW of daarop gebaseerde regelgeving. Vanzelfsprekend moet dat geschil dan wel 2 Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 23, zie ook p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 24.

7 7/24 privaatrechtelijk van aard zijn. Alleen dan is de burgerlijke rechter immers bevoegd. 5 Bovendien is het CBHO op grond van artikel 7.66 lid 2 WHW juncto artikel 8:81 Awb bevoegd om in de geschillen op grond van de WHW een voorlopige voorziening te treffen Uit het vorenstaande volgt een duidelijk stelsel. Voor alle studenten en nog niet ingeschreven personen (aspirant-studenten of aspirant-extraneï) staat een interne en externe beroepsmogelijkheid (inclusief de mogelijkheid van een voorlopige voorziening) open bij het CBHO indien het geschillen betreft op grond van de WHW. Daaronder vallen blijkens artikel 7.66 lid 1 WHW ook geschillen die samenhangen met beslissingen van instellingen voor hoger onderwijs op grond van op de WHW gebaseerde regelingen, zoals het vaststellingsbesluit. Alleen voor geschillen die privaatrechtelijk van aard zijn, is de burgerlijke rechter nog bevoegd. Weliswaar geldt voor de TiU, VU en RUN dat, naar zij ook hebben aangevoerd, dat de rechtsverhouding tussen de student en de universiteit wordt beheerst door een overeenkomst, maar dat brengt niet mee dat de burgerlijke rechter daarmee bevoegd wordt in geschillen op grond van de WHW. In de toelichting op de WHW wordt uiteengezet dat deze universiteiten op grond van artikel 7.68 WHW de mogelijkheid hebben om voor geschillen op grond van de WHW een eigen college van beroep bijzonder onderwijs in het leven te roepen. 7 Daaruit volgt dat die geschillen niet aan de burgerlijke rechter kunnen worden voorgelegd. De TiU, VU en RUN hebben er, naar het hof in rov van zijn tussenarrest van 11 februari 2014 ook heeft onderkend, overigens niet voor gekozen een dergelijk college in het leven te roepen, zodat het CBHO thans voor alle geschillen op grond van de WHW bevoegd is. In de praktijk behandelt het CBHO ook regelmatig geschillen van deze universiteiten, zoals uit de databank met uitspraken op de website van het CBHO blijkt Uit de in de akte uitlating tussenarrest 8 vermelde uitspraak van het CBHO van 19 november 2012, zaaknummer 2012/134, blijkt dat het CBHO het zojuist beschreven stelsel toepast. Zij acht zich derhalve ook bevoegd te oordelen over geschillen op grond van de WHW tussen aspirant-studenten en universiteiten. 5 Naar in de memorie van antwoord van LEI, onder 4.3 en 4.4 is uiteengezet, vormt deze passage een reactie op de opmerking van de Raad van State dat de oorspronkelijke gedachte dat alle geschillen tussen studenten en universiteiten door het CHBO diende te worden beslecht, het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht miskennen. 6 Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Zie deze akte, onder 2.1.

8 8/24 Voorts blijkt uit de in de akte uitlating tussenarrest 9 aangehaalde uitspraak van het CBHO van 9 juli 2013, zaaknummer 2013/054, dat geschillen over (de hoogte van) het instellingscollegegeld geschillen betreffen op grond van de WHW, ten aanzien waarvan het CBHO bevoegd is. Dat ligt ook voor de hand nu (de hoogte van) het (instellings)collegegeld in artikel 7.43 juncto 7.46 WHW is geregeld en geschillen daarover derhalve geschillen op grond van de WHW betreffen. Er bestaat immers geen privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen de (aspirant-)student en de onderwijsinstelling op grond waarvan deze (instellings)collegegeld is verschuldigd, nu de verschuldigdheid daarvan ook voor de bijzondere universiteiten uit artikel 7.43 WHW volgt Het vorenstaande brengt derhalve mee dat een verzoek van een aspirant-student om het instellingscollegegeld niet op hem van toepassing te verklaren (althans voor zover dit hoger is dan het wettelijke collegegeld) een geschil op grond van de WHW betreft, in verband waarmee het CBHO bevoegd is, ook ten aanzien van aspirant-studenten, en waarin zij zo nodig een voorlopige voorziening kan treffen Bovendien is evident dat de (schriftelijke) weigering van een onderwijsinstelling om dit verzoek te honoreren een besluit oplevert in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb nu het een rechtshandeling betreft die gericht is op rechtsgevolg. De bewuste aspirantstudent dient op grond van dit besluit immers een hoger collegegeld te betalen dan hij wenst. Bovendien valt ook niet goed in te zien waarom het hof kennelijk van oordeel is dat geschillen over het instellingscollegegeld tussen (al ingeschreven) studenten en universiteiten wel besluiten zouden opleveren, terwijl dit ten aanzien van aspirantstudenten anders zou zijn. In beide gevallen gaat het immers om een schriftelijke beslissing die is gericht op hetzelfde publiekrechtelijke rechtsgevolg De omstandigheid dat de inschrijfprocedure op zodanige wijze zou zijn vormgegeven dat het risico bestaat dat het instellingscollegegeld verschuldigd raakt voordat een beslissing (van het CHBO) over de verschuldigdheid ervan kan worden verkregen, doet aan het vorenstaande niet af. s Hofs beslissing in rov. 2.6 van zijn tussenarrest van 26 augustus 2014 is op dit punt ook niet duidelijk. Het hof gaat er wellicht van uit (en rov van s hofs tussenarrest van 11 februari 2014 lijkt dat te bevestigen) dat indien de aspirant-student een verzoek tot het buiten toepassing laten van het instellingscollegegeld aan een openbare universiteit doet en daarop is beslist voordat hij/zij de inschrijfprocedure aanvangt, maar hij/zij vervolgens die procedure (hangende bezwaar en/of beroep) wel (deels) doorloopt, wel sprake is van een besluit (in verband met een geschil op grond van de WHW) ten aanzien waarvan het CBHO bevoegd is. In dat geval valt echter niet in te 9 Zie deze akte, onder 2.2.

9 9/24 zien waarom het enkele aanvangen van de inschrijfprocedure het karakter van de ten aanzien van de aspirant-student genomen beslissing zou wijzigen. Denkbaar is ook dat het hof ervan is uitgegaan dat op het verzoek van de aspirant-student nog niet behoeft te zijn beslist voordat hij/zij de inschrijfprocedure aanvangt of moet aanvangen om nog tijdig te kunnen instromen. In dergelijke gevallen is het echter aan de aspirant-student om voorafgaand aan het (noodzakelijke) aanvangen van de inschrijfprocedure een besluit uit te lokken. In dat verband zal de aspirant-student, indien hij de inschrijfprocedure nog niet wenst te doorlopen voordat een beslissing is genomen, bij het tijdstip van het doen van het verzoek rekening moeten houden met de wettelijke beslistermijn van artikel 4:13 Awb. Indien die is overschreden, staan de aspirant-student de in de Awb genoemde middelen, waaronder de in artikel 4:17 Awb vastgelegde dwangsom, ten dienste om een (snelle) beslissing uit te lokken. Ook in dat geval neemt het hof overigens kennelijk aan dat indien de aspirant-student de inschrijfprocedure (hangende bezwaar en/of beroep) wel (deels) doorloopt, sprake is van een besluit (in verband met een geschil op grond van de WHW) ten aanzien waarvan het CBHO bevoegd is. Ook dan valt echter niet in te zien waarom het enkele aanvangen van de inschrijfprocedure het karakter van de ten aanzien van de aspirant-student genomen beslissing zou wijzigen. Ten aanzien van een bijzondere universiteit ligt het vorenstaande enigszins anders nu tussen haar en een aspirant-student na inschrijving een privaatrechtelijke verhouding ontstaat en een beslissing op een verzoek op het niet toepassen van het instellingscollegegeld (althans het daarvoor door de bijzondere universiteit vastgestelde bedrag) geen besluit in de zin van de Awb oplevert. Ook dan geldt echter dat indien een aspirant-student het niet eens is met een beslissing op dat verzoek een geschil in de zin van de WHW ontstaat nu, zoals hiervoor is uiteengezet, de verschuldigdheid van instellingscollegegeld en de bevoegdheid om dit vast te stellen ook ten aanzien van de bijzondere universiteiten uit de WHW voortvloeit. Zoals hiervoor is uiteengezet, is het CBHO ook in verband met die beslissingen bevoegd. 10 De omstandigheid dat het risico bestaat dat het instellingscollegegeld verschuldigd raakt voordat een beslissing over de verschuldigdheid ervan kan worden verkregen, neemt derhalve niet weg dat sprake is van een geschil op grond van de WHW terzake van een op grond van die wet genomen besluit over (de weigering om) het instellingscollegegeld niet van toepassing te verklaren, in verband waarmee het CBHO bevoegd is. Indien die inschrijfprocedure overigens een te zware beperking van de toegang tot de rechter zou opleveren, zou dat in de procedure bij het CBHO 10 De bijzondere universiteiten hebben in hun reglementen omtrent bezwaar en beroep de relevante bepalingen uit de Awb ook van overeenkomstige toepassing verklaard.

10 10/24 aan de orde hebben kunnen worden gesteld, desnoods in een voorlopige voorziening. 11 Het gaat daarmee ook in het geval dat het risico bestaat dat het instellingscollegegeld verschuldigd raakt voordat een beslissing over de verschuldigdheid ervan kan worden verkregen, niet om een geschil (van privaatrechtelijke aard), waarin de burgerlijke rechter (aanvullende) rechtsbescherming zou moeten bieden Gelet op het vorenstaande valt niet in te zien waarom het hof in rov. 2.6 van zijn tussenarrest van 26 augustus 2014 heeft beslist dat niet is gebleken dat een verzoek van een aspirant-student om het instellingscollegegeld niet van toepassing te verklaren leidt tot de voor een bezwaar- en beroepsprocedure vereiste beslissing Onderdeel 1.2 komt op tegen s hofs beslissing in rov. 2.6 van zijn tussenarrest van 26 augustus 2014, indien het hof heeft beslist dat denkbaar is dat een aspirant-student die in beginsel het instellingscollegegeld verschuldigd is onder bijzondere omstandigheden slechts het wettelijke collegegeld behoeft te voldoen. Uit artikel 7.46 juncto 7.45a WHW volgt immers dat de (aspirant-)student in dergelijke gevallen op grond van de wet steeds het instellingscollegegeld verschuldigd is. Van dat wettelijke stelsel kan niet worden afgeweken. 12 De enige mogelijkheid die bestaat is dat de hoogte van het instellingscollegegeld wordt aangepast, nu dat op grond van artikel 7.46 lid 2 WHW door de onderwijsinstelling zelf wordt vastgesteld In onderdeel 1.3 wordt opgekomen tegen s hofs beslissing in rov. 2.6 van zijn tussenarrest van 26 augustus 2014 indien deze aldus moet worden begrepen dat de universiteiten dienen te stellen en bij betwisting dienen te bewijzen dat het verzoek om het instellingscollegegeld niet van toepassing te verklaren een voor bezwaar en beroep (bij het CBHO) vatbare beslissing oplevert. Het hof heeft immers overwogen dat niet is gebleken dat een verzoek van een aspirant-student om het instellingscollegegeld niet van toepassing te verklaren leidt tot de voor een bezwaaren beroepsprocedure vereiste beslissing Indien het hof daarvan is uitgegaan, heeft het zijn taak als appèlrechter miskend. Het hof dient de ontvankelijkheid van de vorderingen van SCAU immers (zo nodig ambtshalve) te beoordelen indien de universiteiten zich er op hebben beroepen dat de beslissing op het verzoek om het instellingscollegegeld buiten toepassing te laten een (appellabel) besluit in de zin van artikel 1:3 Awb oplevert. Daarvoor geldt derhalve 11 Vergelijk de gevallen waarin het griffierecht dat voorafgaand aan de procedure bij de bestuursrechter moet zijn voldaan in bijzondere gevallen geacht wordt een te zware beperking van de toegang tot de bestuursrechter op te leveren en daarom niet behoeft te worden voldaan ABRvS 20 april 2015, JB 2015/101; CRvB 13 februari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015: Vergelijk Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Vergelijk ook Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 14.

11 11/24 niet de ten aanzien van door de universiteiten ingeroepen feiten en omstandigheden gebruikelijke stelplicht en bewijslast Begin inschrijfprocedure bezwaarlijk? Onderdeel 1.4 gaat in op s hofs beslissing in rov. 2.6 van zijn tussenarrest van 26 augustus 2014 dat van een aspirant-student niet kan worden verlangd dat hij, teneinde een voor bezwaar en beroep vatbare beslissing uit te lokken, een begin maakt met de inschrijfprocedure met alle daaraan door Studielink verbonden risico s van het voltooien van die procedure en het in beginsel verschuldigd worden van instellingscollegegeld. Het hof heeft daarin klaarblijkelijk tot uitgangspunt genomen dat het instellingscollegegeld verschuldigd raakt (en gelet op rov van zijn tussenarrest van 11 februari 2014 ook direct wordt ingevorderd indien niet tijdig wordt betaald) indien een begin wordt gemaakt met de inschrijfprocedure Naar in het onderdeel wordt uiteengezet, is dat onjuist. In dat verband is van belang dat artikel 7.37 lid 2 WHW bepaalt dat pas tot inschrijving wordt overgegaan indien het verschuldigde collegegeld is of wordt voldaan. Zolang het collegegeld niet is betaald (al dan niet door een derde, 15 of (op grond van artikel 7.47 lid 1 WHW) in termijnen waarop het woord wordt in artikel 7.37 lid 2 WHW betrekking heeft), zal de inschrijving derhalve nog niet plaatsvinden. 16 Naar in onderdeel 2.2 aan de orde is gesteld hebben de universiteiten in dat verband ook aangevoerd dat de inschrijving evenmin wordt voltooid indien rechtsmiddelen tegen (de hoogte van) het instellingscollegegeld zijn aangewend. Naar de universiteiten hebben uiteengezet, brengt dat eveneens mee dat zolang de inschrijving niet is voltooid nog geen collegegeld behoeft te worden betaald. Daarmee is, naar zij hebben aangevoerd ook nog geen sprake van incassomaatregelen De universiteiten hebben er voorts op gewezen dat een ingeschreven student er ook voor kan kiezen niet verder aan de studie deel te nemen en zich uit te schrijven. In dat geval zal eventueel betaald collegegeld op grond van artikel 7.48 lid 4 WHW worden teruggestort, 17 respectievelijk behoeft geen collegegeld (meer) te worden betaald. 14 Vergelijk HR 20 december 2002, NJ 2004/450 m.nt. Scheltema. 15 Zie artikel 7.37 lid 3 WHW. 16 Dit valt ook af te leiden uit de omstandigheid dat de mogelijkheid voor het uitschrijven door een onderwijsinstelling van een reeds ingeschreven student op grond van artikel 7.42a WHW beperkt is. Zie Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 25 en 26. De LEI heeft er overigens op gewezen dat niet betaling van het (instellings)collegegeld wel kan leiden tot beëindiging van de inschrijving, hetgeen ook volgt uit artikel 7.42 lid 2 WHW. Zie de akte uitlating tussenarrest, onder Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 15.

12 12/ Gelet op het vorenstaande valt niet in te zien waarom niet van een aspirant-student kan wordt gevergd dat hij reeds een aanvang maakt met de inschrijfprocedure, ook niet indien het door het hof bedoelde risico van het verschuldigd worden van het instellingscollegegeld zich zou voordoen. Uit het voorgaande blijkt immers dat dit (instellings)collegegeld niet wordt ingevorderd zolang de inschrijving niet is afgerond (met de betaling van het collegegeld) en dat een student, als dat al anders zou zijn, zich bovendien zelf weer kan uitschrijven zonder dat het collegegeld nog behoeft te worden betaald Onderdeel 2 bouwt voort op het vorenstaande in verband met s hofs beslissing in rov van zijn tussenarrest van 11 februari Daarin heeft het hof overwogen dat indien de stelling van SCAU juist zou zijn dat de universiteiten direct incassomaatregelen nemen indien het (instellings)collegegeld niet wordt voldaan, niet van aspirant-studenten kan worden verwacht dat zij zich eerst inschrijven alvorens de vraag of een beslissing op grond van het vaststellingsbesluit juist is genomen aan de rechter te kunnen voorleggen Naar in onderdeel 2.1 aan de orde wordt gesteld, brengt het hiervoor in verband met onderdeel 1.4 betoogde mee dat ook deze overweging niet in stand kan blijven De onderdelen 2.2 en 3 behoeven gelet op het vorenstaande geen nadere toelichting. 2.3 Voldoende onderhandeld en grondslag in statuten Het hof heeft in rov. 2.6 en 2.7 van zijn tussenarrest van 26 augustus 2014 aangenomen dat een deel van de gronden van de vorderingen van SCAU alsnog inhoudelijk aan de orde dienen te komen nu SCAU voor zover zij optreedt voor aspirant-studenten ontvankelijk is in haar vordering De onderdelen stellen in dat verband aan de orde dat het hof heeft verzuimd om te responderen op de (essentiële) stellingen van de universiteiten dat aan de vereisten voor ontvankelijkheid van de door SCAU ingestelde collectieve actie zoals die volgen uit artikel 3:305a BW niet is voldaan. Deze stellingen zijn relevant voor s hofs beslissing nu de door de universiteiten ingeroepen vereisten door het hof hadden dienen te worden getoetst alvorens het ontvankelijkheid van SCAU het kunnen aannemen In verband met onderdeel 4.1 is van belang dat uit de rechtspraak van uw Raad volgt dat de vraag of belangen zich voor bundeling lenen relevant is voor de beantwoording van de vraag of een belangenorganisatie ontvankelijk is. In het bijzonder dient volgens uw Raad in dat verband te worden onderzocht of de belangen voldoende gelijksoortig zijn en of een efficiënte rechtsbescherming door een collectieve actie wordt

13 13/24 bevorderd. 18 In dat verband speelt blijkens de genoemde jurisprudentie een rol of de uitkomst afhankelijk is van de individuele omstandigheden van het geval. Naar de universiteiten hebben aangevoerd, is dat in de onderhavige zaak het geval. 19 Zo hangt de hoogte van het instellingscollegegeld onder andere af van de studierichting en de gekozen instelling. Niet zonder meer valt dan ook in te zien waarom desalniettemin sprake is van belangen die zich voor bundeling lenen Onderdeel 4.2 stelt aan de orde dat de universiteiten voorts hebben betoogd dat SCAU zich evenmin voldoende heeft ingespannen om haar vorderingen door middel van overleg met de universiteiten ingewilligd te krijgen Volgens uw Raad kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, van een belangenorganisatie worden gevergd dat zij eerst probeert het gestelde doel via onderhandelingen te bereiken. 20 Aan deze beginselplicht behoeft met name niet te worden voldaan indien de wederpartij al op voorhand aangeeft het ingenomen standpunt niet te willen herzien. 21 Het hof heeft echter niet vastgesteld dat die situatie zich in het onderhavige geval voordoet. Daarmee valt niet zonder meer in te zien waarom SCAU kennelijk niet met de universiteiten behoefde te onderhandelen, althans waarom zij in toereikende mate aan die verplichting had voldaan In onderdeel 4.3 wordt aan de orde gesteld dat de universiteiten er mede een beroep op hebben gedaan dat er onvoldoende samenhang bestaat tussen de statutaire doelstellingen van SCAU en de door haar ingestelde vorderingen, mede omdat SCAU onvoldoende activiteiten ontplooit op het gebied van haar doelstellingen Uit de rechtspraak van uw Raad valt enerzijds af te leiden dat indien de statutaire doelstelling van een belangenorganisatie te algemeen is geformuleerd, sprake kan zijn van onvoldoende samenhang tussen de statutaire doelstelling en de ingestelde vorderingen. Anderzijds kan een te specifieke doelstelling tot gevolg hebben dat een collectieve actie buiten de (duidelijk) omschreven doelstelling valt. 22 In dat verband is van belang of een belangenorganisatie voldoende activiteiten op het terrein van haar doelstellingen ontplooit. Daarmee is het verband tussen de statutaire doelstelling van een belangenorganisatie en de ingestelde collectieve actie in beginsel van belang. Het 18 HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549, NJ 2010/388 (Staat en SGP / Clara Wichmann c.s.); HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5756, NJ 2011/473 (Stichting Baas In Eigen Huis / Plazacasa); HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162; HR 13 oktober 2006, JOR 2006/296 (Vie d Or); HR 23 december 2005, NJ 2006/289 (Safe Heaven); HR 2 september 1994, NJ 1995/369 (Nuts); HR 2 april 1993, NJ 1993/573 (NVPI/Snelleman); HR 11 december 1987, NJ 1990/73 (Staat/VEA); HR 27 juni 1986, NJ 1987/743 (Nieuwe Meer). 19 Zie bijvoorbeeld de memorie van antwoord van LEI, onder HR 14 april 2006, NJ 2007/447 (Abvakabo/UvA). Zie ook Kamerstukken II 2012/13, , nr. 7, p. 3; Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p Groene Serie Vermogensrecht, art. 3:305a BW, aant Vergelijk HR 5 oktober 1984, NJ 1985/445 (Vereniging Zonder Recht Of Titel).

14 14/24 hof kon dan ook niet geheel aan dit betoog van de universiteiten voorbij gaan. Er valt immers niet zonder meer in te zien waarom de statutaire doelstelling van SCAU wel voldoende samenhing met de door haar ingestelde collectieve actie Onderdeel 4.4 stelt aan de orde dat het hof heeft miskend dat de vordering zoals het hof die in rov. 2.3 onder VI niet toewijsbaar is, en SCAU daarmee niet ontvankelijk is in die vordering, ten opzichte van de TiU, VU en RUN omdat de rechtsverhouding tussen de studenten en deze universiteiten wordt beheerst door een privaatrechtelijke overeenkomst. Dat de verhouding tussen de TiU, VU en RUN en hun studenten anders is dan die tussen de openbare universiteiten en hun studenten, lijkt het hof in rov van zijn tussenarrest van 11 februari 2014 overigens te onderkennen. Desalniettemin heeft het hof op de zojuist genoemde essentiële stelling van TiU, VU en RUN niet (kenbaar) gerespondeerd, waarmee zijn beslissing in zoverre ontoereikend is gemotiveerd Onderdeel 4.5 behoeft geen nadere toelichting. 3 Bespreking van het incidentele cassatiemiddel 3.1 Openstaan rechtsgang burgerlijke rechter naast CBHO In onderdeel 1.1 wordt betoogd dat naast de rechtsgang bij het CBHO in beginsel ook de rechtsgang bij de burgerlijke rechter openstaat indien een student vraagt te worden beschermd in zijn burgerlijke rechten, in het bijzonder voor zover een op onrechtmatige daad gegronde vordering betrekking heeft op de verbindendheid of rechtmatigheid van de aan beslissingen op grond van de WHW ten grondslag liggende vaststellingsbesluiten moet oordelen Gelet op de in het onderdeel genoemde vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties ziet dit op de in de toelichting op de WHW opgenomen passage waarin de positie van de burgerlijke rechter wordt besproken. Het gaat om de volgende passage: 23 De burgerlijke rechter blijft bevoegd in geschillen die civielrechtelijk van aard zijn (wanprestatie of onrechtmatige daad). Op grond van artikel 112 van de Grondwet geldt dat het een student of (het college van bestuur van) de instelling altijd vrij staat ervoor te kiezen een geschil aan de burgerlijke rechter voor te leggen. Ook als het een geschil is op grond van de WHW of daarop gebaseerde regelgeving. Vanzelfsprekend moet dat geschil dan wel privaatrechtelijk van aard zijn. Alleen dan is de burgerlijke rechter immers bevoegd. 23 Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 24.

15 15/24 Naar hiervoor onder en is uiteengezet, is deze passage opgenomen naar aanleiding van een opmerking van de Raad van State waarin aan de orde is gesteld dat het opdragen van alle geschillen in verband met de WHW het onderscheid tussen het publiek- en privaatrecht miskent. Naar is uiteengezet, ziet deze passage echter alleen op geschillen van privaatrechtelijke aard. Nu de verschuldigdheid van het instellingscollegegeld niet voortvloeit uit een overeenkomst (of enige andere civiele grondslag) maar uit artikel 7.46 WHW, betreffen dergelijke geschillen derhalve niet een onderwerp van privaatrechtelijke aard. Het vorenstaande geldt, naar hiervoor is uiteengezet, ook voor de bijzondere universiteiten. Weliswaar bestaat tussen hen en hun studenten een privaatrechtelijke verhouding, maar dat neemt niet weg dat de verschuldigdheid van het instellingscollegegeld uit de WHW voortvloeit. Geschillen over (de hoogte van) het (instellings)collegegeld zijn daarmee geschillen op grond van de WHW waarin het CBHO bevoegd is. Het onderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden Voor zover het onderdeel tevens doelt op de uitzondering die door uw Raad is aanvaard op de hoofdregel dat indien een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat bij de bestuursrechter de burgerlijke rechter de eiser niet ontvankelijk dient te verklaren, 24 bevat het een novum. In eerdere instanties heeft SCAU deze uitzondering niet aan de orde gesteld. Zij heeft zich er, naar zojuist is uiteengezet, slechts op beroepen dat in verband met de WHW, blijkens de toelichting daarop, de keuze zou bestaan tussen een procedure voor de burgerlijke rechter en het CBHO, alsmede dat de rechtsgang bij het CBHO niet een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang inhoudt, met name omdat het CBHO de verbindendheid van het vaststellingsbesluit als zodanig niet zou toetsen Ook indien het bedoelde betoog in cassatie wel aan de orde zou kunnen komen, faalt het. Ook het hiervoor besproken arrest van uw Raad van 9 juli had betrekking op een vordering van een belangenorganisatie tot het onverbindend verklaren van een algemeen verbindend voorschrift (een legesregeling). Advocaat-Generaal Keus heeft in zijn conclusie voor dat arrest (onder 3.11) de vraag of de verbindendheid van regelgeving steeds met voorbijgaan aan openstaande bestuursrechtelijke rechtsbescherming voor de burgerlijke rechter ter discussie kan worden gesteld, ontkennend beantwoord omdat een dergelijke regel niet kan worden afgeleid uit het arrest van uw Raad van 11 oktober In dat arrest was volgens de Advocaat-Generaal aan de orde dat van de burger niet kan worden gevergd dat hij een onnodige omweg volgt (zoals het vragen van een vergunning die volgens de burger juist niet kan worden voorgeschreven), uitsluitend en alleen om de verbindendheid van regelgeving (in plaats van direct bij de burgerlijke rechter) indirect 24 HR 11 oktober NJ 1997, 165 m.nt. MS (Leenders/Ubbergen). 25 NJ 2012/241 m.nt. Snijders. 26 NJ 1997/165 m.nt. MS (Leenders/Ubbergen).

16 16/24 bij de bestuursrechter ter discussie te stellen. Van een onnodige omweg was in het door uw Raad in het arrest van 9 juli 2010 volgens hem echter geen sprake. De betrokken vreemdeling zou hoe dan ook een verblijfsvergunning (c.q. een wijziging of een verlenging daarvan) hebben moeten aanvragen en zou daarbij vanzelf en onvermijdelijk met de ingevolge de Regelingen verschuldigde leges worden geconfronteerd, aldus de Advocaat-Generaal. Uw Raad heeft in aansluiting daarop (in rov. 4.6 van) het arrest van 9 juli 2010 overwogen dat het hof bij zijn oordeel (ten overvloede, en kennelijk aansluiting zoekend bij het zojuist genoemde arrest van 11 oktober 1996) heeft betrokken dat het uit een oogpunt van een doeltreffende dienstverlening aan degenen voor wie de organisaties opkomen ook ongewenst is dat de vreemdelingenorganisaties zich ertoe genoopt zouden zien een individuele vreemdeling, die belang heeft bij een spoedige afdoening van zijn aanvrage, niettemin de bestuursrechtelijke rechtsgang in te sturen met als enige doel de achterliggende legesregeling aan de orde te stellen. Daartegenover staat volgens uw Raad evenwel dat (anders dan bij het genoemde arrest) de vreemdelingen hoe dan ook de tot de legesheffing aanleiding gevende handelingen moeten verrichten, en dat een behoorlijke taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter het in het algemeen ongewenst doet zijn dat tegelijkertijd voor beide rechters procedures over de verbindendheid van voorschriften als de onderhavige worden gevoerd, met het risico van een verschillende uitkomst Dat laatste gezichtspunt gaf volgens uw Raad de doorslag en daarmee volgde uit de in het arrest van 11 oktober 1996 geformuleerde regel in de zaak die leidde tot het arrest van uw Raad van 9 juli 2010 geen andere uitkomst. Ook die regel kon er derhalve niet toe leiden dat de vreemdelingenorganisaties ontvankelijk waren in hun vordering bij de burgerlijke rechter In de onderhavige zaak is de situatie niet anders. Ook de (aspirant-)studenten moeten immers hoe dan ook de tot de verschuldigdheid van (instellings)collegegeld leidende handelingen verrichten (zich inschrijven bij een onderwijsinstelling) en kunnen pas daarna met een verplichting tot betaling van het (instellings)collegegeld worden geconfronteerd. Zij hoeven dus om de bestuursrechtelijke rechtsbescherming in te kunnen roepen niet meer of andere handelingen te verrichten dan wanneer zij de burgerlijke rechter zouden willen benaderen om de hoogte van het door hen verschuldigde (instellings)collegegeld aan de orde te kunnen stellen. 27 Vergelijk in dat verband ook HR 16 oktober 1992, NJ 1993/638 m.nt. MS (Vulhop/Amsterdam); HR 24 januari 2003, NJ 2003/629 m.nt. MRM (Maple Tree/Staat). Vergelijk voorts J.A.M. van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak, nr. 37e; wnd. A-G Bloembergen in zijn conclusie voor HR 11 oktober 1996, NJ 1997/165 m.nt. MS (Leenders/Ubbergen), onder 2.4; M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, RMTh 1995, p. 402 (onder 6); R.J.B. Schutgens, Onrechtmatige wetgeving, Deventer 2009, p. 29 en 30.

17 17/ Voor zover het onderdeel voorts betoogt dat, zoals het hof in rov. 2.6 van zijn tussenarrest van 26 augustus 2014 heeft gedaan in verband met aspirant-studenten, voor studenten van belang kan zijn om reeds voordat zij het instellingscollegegeld verschuldigd worden (door een begin te maken met de inschrijving) de hoogte ervan te laten toetsen, kan dat niet tot een andere uitkomst leiden. Immers ook dat argument is door de vreemdelingenorganisaties in de zaak die leidde tot het arrest van uw Raad van 9 juli 2010 aan de orde gesteld, maar kon volgens uw Raad in die zaak niet tot een andere uitkomst leiden (rov. 4.6) In onderdeel 1.2 wordt betoogd, dat s hofs beslissing dat SCAU niet ontvankelijk is in ieder geval onjuist is ten aanzien van de WHW-beslissingen van bijzondere universiteiten of de daaraan ten grondslag liggende vaststellingsbesluiten. Het onderdeel faalt. Naar hiervoor onder is uiteengezet, zijn vorderingen bij de burgerlijke rechter ten aanzien van geschillen op grond van de WHW ook ten opzichte van bijzondere universiteiten niet-ontvankelijk. Naar aldaar is uiteengezet, is het CBHO ook ten aanzien van die geschillen bevoegd, nu de bijzondere universiteiten er niet voor hebben gekozen een bijzonder college voor het hoger onderwijs in te stellen In onderdeel 1.3 wordt geklaagd dat indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de door de bijzondere universiteiten uitgevaardigde vaststellingsbesluiten algemeen verbindende voorschriften zijn, het heeft miskend dat de bijzondere universiteiten geen algemeen verbindende voorschriften kunnen uitvaardigen Het onderdeel roept de vraag op hoe dit zich verhoudt met de door SCAU, ook ten aanzien van de bijzondere universiteiten, ingestelde vordering tot buitenwerkingstelling, dan wel onverbindend verklaring, van de vaststellingsbesluiten (de vordering als door het hof in zijn tussenarrest van 11 februari 2014 in rov. 2.3 onder VI genoemd). Onderdeel 1.3 onderschrijft in zoverre onderdeel 4.4 in het principale cassatieberoep en bevestigt daarmee dat het hof de vordering onder VI ten aanzien van de bijzondere universiteiten niet had kunnen toewijzen Voor het overige valt niet goed in te zien welk belang SCAU met dit onderdeel heeft. Ook als de vaststellingsbesluiten van de bijzondere universiteiten geen algemeen verbindende voorschriften zijn, valt niet in te zien waarom SCAU op grond daarvan wel ontvankelijk zou zijn ten opzichte van de bijzondere universiteiten. Die omstandigheid neemt immers niet weg dat het nog steeds gaat om een geschil omtrent (de hoogte van) het op grond van artikel 7.46 WHW verschuldigde instellingscollegegeld en daarmee om een geschil op grond van de WHW in verband waarmee het CBHO bevoegd is.

18 18/ Rechtsgang bij het CBHO is met voldoende waarborgen omkleed In onderdeel 2.1 wordt betoogd dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat in de rechtsgang bij het CBHO met voldoende waarborgen is omkleed omdat de exceptieve toets niet (ten volle) wordt uitgevoerd Het onderdeel vormt een reprise van het ook in hoger beroep (met dezelfde argumenten) gevoerde debat tussen partijen over de vraag of het CBHO een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang biedt. Naar bijvoorbeeld het LEI, onderbouwd met verwijzingen naar uitspraken van het CBHO, in hoger beroep heeft aangevoerd, voert het CBHO die exceptieve toetsing, anders dan in het onderdeel wordt betoogd, uit. 28 Het hof heeft gelet daarop met juistheid aangenomen dat het CBHO en met voldoende waarborgen omklede rechtsgang biedt In onderdeel 2.2 wordt op het vorenstaande voortgeborduurd en wordt met name gewezen op de omstandigheid dat (het CBHO heeft aangegeven dat) artikel 8:3 Awb meebrengt dat het CBHO de verbindendheid van algemeen verbindende voorschriften niet rechtstreeks kan toetsen. In het onderdeel wordt daaraan toegevoegd dat het CBHO naar aanleiding van een geschil tussen de VU en een student heeft aangegeven geen grond te zien om aan het vaststellingsbesluit van de VU te twijfelen Bij de bespreking van het onderdeel wordt vooropgesteld dat de vraag of een rechtsgang met voldoende waarborgen is omkleed een rechtsvraag betreft. Naar hiervoor is uiteengezet bij de bespreking van onderdeel 2.1, is s hofs beslissing ter zake rechtens juist. Een (rechtens juist) oordeel kan niet met een motiveringsklacht worden bestreden. Derhalve faalt ook onderdeel 2.2, ongeacht s hofs motivering van zijn beslissing De in het onderdeel bedoelde omstandigheden brengen bovendien niet mee dat de rechtsgang bij het CBHO niet met voldoende waarborgen is omkleed. Zoals hiervoor is uiteengezet kan het CBHO de vaststellingsbesluiten niet rechtstreeks ( als zodanig ) toetsen, maar dat niet weg dat het dat wel kan via de band van een besluit waarin het instellingscollegegeld ten opzichte van een student wordt vastgesteld of waarin een verzoek om (een bedrag ter hoogte van) het instellingscollegegeld niet toe te passen, wordt afgewezen. De wijze waarop het CBHO de verbindendheid van het vaststellingsbesluit vervolgens beoordeeld, maakt dat niet anders, tenzij bij die behandeling sprake zou zijn van een schending van fundamentele beginselen of het CBHO bepaalde argumenten (zoals in verband met de strijdigheid met het EVRM) 28 Zie memorie van antwoord, onder 5.6; de pleitnota mr. M.L. Batting in hoger beroep, onder Zie ook de memorie van antwoord van de RUG c.s., onder 76 en 77.

19 19/24 categorisch niet zou willen behandelen. Daarvan is echter, naar bijvoorbeeld de RUG c.s. en het LEI hebben aangevoerd, 29 geen sprake. Ook dit onderdeel faalt In onderdeel 2.3 wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat het CBHO op exceptieve toetsing gerichte stellingen verwerpt met de overweging dat het algemeen verbindende voorschriften als zodanig niet kan toetsen en slechts ruimte ziet voor het buiten toepassing laten van een vaststellingsbesluit indien strikte toepassing daarvan kennelijk onredelijk is. Daarmee zou s hofs beslissing ontoereikend zijn gemotiveerd Net als in verband met onderdeel 2.2 is uiteengezet, heeft SCAU bij deze motiveringsklacht geen belang Bovendien hebben de in het onderdeel genoemde stelling vooral betrekking op de inhoudelijke beoordeling door het CBHO, waarmee SCAU het niet eens is. Rechtens is daarenboven juist dat het CBHO algemeen verbindende voorschriften als zodanig niet kan toetsen, maar dat het, zoals hiervoor is uiteengezet, de verbindendheid ervan wel in exceptieve toetsing van een besluit kan meenemen. Dat er in door het CBHO besliste gevallen omtrent het instellingscollegegeld geen hogere regelingen konden worden aangewezen waarmee een vaststellingsbesluit in strijd is en daarom alleen wordt bezien of dit in bijzondere omstandigheden kennelijk onredelijk is, brengt evenmin mee dat de rechtsgang bij het CBHO niet met voldoende waarborgen is omkleed. De mogelijkheid van exceptieve toetsing bestaat immers, naar hiervoor is uiteengezet, en de omstandigheid dat het CBHO in individuele zaken, anders dan individuele studenten hebben betoogd, heeft beslist dat van strijd met hogere regelingen kennelijk geen sprake is, maakt dat niet anders. Het onderdeel faalt In onderdeel 2.4 wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat SCAU heeft aangevoerd dat de vaststellingsbesluiten van de bijzondere universiteiten berusten op een privaatrechtelijke grondslag en daarmee zouden moeten worden getoetst aan de Haviltex-criteria in plaats van aan van bestuursrechtelijke normen. Daarom zou in zoverre geen sprake zijn van een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang In het onderdeel wordt miskend dat de vraag of sprake is van een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang een rechtsvraag is. s Hofs (overigens rechtens juiste) beslissing daaromtrent kan derhalve niet met een motiveringsklacht worden bestreden Ook overigens faalt het onderdeel. Het tracht via de omweg van de vraag of sprake is van een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang de burgerlijke rechter te 29 Memorie van antwoord van RUG c.s., onder 36 en 65; Pleitnota mr. M.L. Batting in hoger beroep (namens LEI), onder 15 en 16.

20 20/24 verleiden het oordeel van het CBHO inhoudelijk te toetsen. Daarvan kan echter geen sprake zijn Bovendien is niet juist dat de verhouding tussen de studenten en de bijzondere universiteiten in verband met het instellingscollegegeld van (puur) privaatrechtelijke aard zou zijn. Zoals hiervoor is uiteengezet, berust de verschuldigdheid van het instellingscollegegeld op artikel 7.46 WHW, waarbij het (krachtens artikel 7.46 lid 2 WHW) aan universiteiten is overgelaten om de hoogte ervan (afhankelijk van de gekozen studierichting) in een (vaststellingsbesluit te bepalen). De universiteiten hebben derhalve op grond van de WHW de bevoegdheid het instellingscollegegeld vast te stellen. De grondslag daarvan is derhalve niet van zuiver privaatrechtelijke aard en de vaststelling daarvan kan derhalve ook niet (enkel) door het Haviltex-criterium worden bepaald. Daar komt bij dat indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. 30 Daarmee ligt een meer objectieve uitleg in het onderhavige geval voor de hand Een belangrijk verschil met de situatie die in het Haviltex-arrest (maar overigens ook in het DSM/Fox-arrest) aan de orde was is bovendien dat daar sprake was van een wederkerige overeenkomst. Daarvan is in het onderhavig geval geen sprake. De bijzondere universiteiten stellen (eenzijdig) op grond van de uit artikel 7.46 lid 2 WHW voortvloeiende bevoegdheid de hoogte van het instellingscollegegeld vast. Hoewel dit vaststellingsbesluit geen algemeen verbindend voorschrift is, neemt dat niet weg dat dit gelet op het systeem van het WHW daarmee wel vergelijkbaar is. Het heeft namelijk gevolgen voor de hoogte van het instellingscollegegeld dat ingeschreven studenten aan de bijzondere universiteiten verschuldigd zijn. Het ligt daarmee ook voor de hand, mede gelet op het gelijkheidsbeginsel, dat de vaststellingsbesluiten die door openbare en bijzondere universiteiten worden uitgevaardigd door het CBHO op vergelijkbare wijze worden getoetst. 3.3 Behartiging algemene belangen door SCAU In onderdeel 3.1 wordt betoogd dat het hof zou hebben miskend dat de vraag of een vereniging of stichting ontvankelijk is in de eerste plaats afhankelijk is van de vraag of 30 HR 20 februari 2004, NJ 2005/493 m.nt. Du Perron (DSM/Fox).