de stichting STICHTING COLLECTIEVE ACTIE UNIVERSITEITEN; (hierna: SCAU) appellante; advocaat: mr. M. Kalkwiek (1) de stichting STICHTING KATHOLIEKE

Transcriptie

1 Gerechtshof Amsterdam Zaaknr.: /01 Rolzitting: 4 juni 2013 MEMORIE VAN GRIEVEN inzake de stichting STICHTING COLLECTIEVE ACTIE UNIVERSITEITEN; (hierna: SCAU) appellante; advocaat: mr. M. Kalkwiek contra: (1) de stichting STICHTING KATHOLIEKE UNIVERSITEIT, h.o.d.n. RADBOUD UNIVERSITEIT NIJMEGEN, gevestigd te Nijmegen; hierna ook: de RUN; advocaat: mr. H.A. Hoving; (2) de publiekrechtelijke rechtspersoon UNIVERSITEIT VAN LEIDEN, gevestigd te Leiden; hierna ook: de UL; gedaagde; advocaat: mr. E.J. Daalder; (3) de publiekrechtelijke rechtspersoon RIJKSUNIVERSITEIT GRONINGEN, hierna ook: de RUG; gevestigd te Groningen; (4) de stichting STICHTING KATHOLIEKE UNIVERSITEIT VAN BRABANT, h.o.d.n. TILBURG UNIVERSITY, hierna ook: de TU; gevestigd te Tilburg; (5) de publiekrechtelijke rechtspersoon UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM, hierna ook: de UvA; gevestigd te Amsterdam; SCAU / Instellingen memorie van grieven d.d. 4 juni

2 (6) de publiekrechtelijke rechtspersoon UNIVERSITEIT MAASTRICHT, hierna ook: de UM; gevestigd te Maastricht; (7) de publiekrechtelijke rechtspersoon UNIVERSITEIT VAN UTRECHT, hierna ook: de UU; gevestigd te Utrecht; (8) de stichting STICHTING VU-VUmc, h.o.d.n. VRIJE UNIVERSITEIT hierna ook: de VU gevestigd te Amsterdam; procesadvocaat: mr. W.E. Pors, gedaagden worden hierna gezamenlijk aangeduid als: de Instellingen. Gedaagden sub 3 tot met 8 worden gezamenlijk aangeduid als: de Zes Instellingen. SCAU / Instellingen memorie van grieven d.d. 4 juni

3 Inhoudsopgave 1. Inleiding Onderwijskosten De hoogte van het instellingscollegegeld afgezet tegen de onderwijskosten Grief A: het beroep is op grond van de WHW ontvankelijk Grief B: Vonnis is onbegrijpelijk gemotiveerd Grief C: Geen positieve competentieproblemen (A) Hoofdregel (B) Bijzondere onderwijsinstellingen (C) Niet aan uitzonderingen hoofdregel voldaan (D) SCAU heeft geen toegang tot CBHO (E) Toetsing CBHO voldoet niet aan artt. 6 en/of 13 EVRM (F) Onbegrijpelijke verhouding met eerder vonnis (G) Eigen belang SCAU en algemeen belang Grief D: Onjuiste maatstaf ten aanzien van aspirant-studenten Grief E: Procedure CBHO kan van aspirant-studenten niet worden gevergd Voorstel tot prorogatie Met conclusie SCAU / Instellingen memorie van grieven d.d. 4 juni

4 1. Inleiding 1.1 In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de SCAU niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen jegens de Instellingen. Met dit hoger beroep wenst de SCAU op te komen tegen deze niet-ontvankelijkheid. 1.2 Deze procedure ziet op de uitvoering door de Instellingen van de bevoegdheid tot het vaststellen van zogenaamd instellingscollegegeld voor volgtijdige studies. Onder volgtijdig wordt in dit verband verstaan dat een student zich inschrijft voor een tweede studie nadat hij reeds een eerste studie heeft afgerond. Sinds de invoering van de Wet Versterking besturing bij instellingen voor hoger onderwijs, de collegegeldsystematiek en de rechtspositie van studenten 1 (hierna: Wet versterking besturing), waarmee de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (hierna: de WHW) is gewijzigd, mogen de Instellingen zelf het instellingscollegegeld dat is verschuldigd voor volgtijdige opleidingen vaststellen. Deze bevoegdheid is door de wetgever aan de Instellingen geatribueerd omdat de rijksoverheid volgtijdige opleidingen niet meer financiert en de Instellingen daarom zelf desgewenst een kostendekkend instellingscollegegeld mogen vaststellen. Hiermee is beoogd te voorkomen dat de Instellingen verlies lijden op het aanbieden van volgtijdig onderwijs. 1.3 Het instellingscollegegeld wordt per studiejaar door de Instellingen vastgesteld in reglementen (hierna gezamenlijk: de Vaststellingsbesluiten). 1.4 Het Ministerie van OCW heeft begin 2013 onderzoek uitgevoerd naar (onder meer) de toepassing van de bevoegdheid tot het vaststellen van instellingscollegegeld (hierna ook: OCW-onderzoek Beleidseffecten). 2 Uit het OCW-onderzoek Beleidseffecten blijkt dat studenten instellingscollegegeld voor een tweede bachelor betalen (pagina 43) en studenten instellingscollegegeld voor een tweede master betalen. In totaal betalen jaarlijks studenten instellingscollegegeld voor een volgtijdige studie (pagina 117). 1.5 Het gemiddelde instellingscollegegeld in studiejaar bedraagt volgens het OCWonderzoek Beleidseffecten 9.093,- per jaar ( ,- voor de masters en 7.325,- voor de bachelors zie pagina 142). In totaal wordt door volgtijdige studenten jaarlijks ,- (18.574,- maal 9.093,-) aan instellingscollegegeld voor volgtijdige opleidingen betaald. Bij het OCW-onderzoek Beleidseffecten zijn alle onderwijsinstellingen die instellingscollegegeld vaststellen betrokken. Dat zijn niet alleen de Instellingen, maar ook de hogescholen en een aantal niet bij deze procedure betrokken universiteiten. Het is overigens niet zo dat alle instellingscollegegelden torenhoog zijn. Zo betaalt een student die zich inschrijft voor een opleiding in het onderwijs of medische cluster een 1 Stb. 119, 18 maart Bijlage bij Kamerstukken II vergaderjaar , nr. H. SCAU / Instellingen memorie van grieven d.d. 4 juni

5 instellingscollegegeld van minder dan 2.000,--, mits de student niet eerder een dergelijke opleiding heeft gevolgd. Dit instellingscollegegeld is lager omdat de Instellingen voor deze opleidingen alsnog rijksbijdrage krijgen via de zogenaamde Subsidieregeling Tweede Graden HBO en WO. Een aantal onderwijsinstellingen hanteert om uiteenlopende redenen ook lage tarieven voor niet gesubsidieerde opleidingen. Een voorbeeld hiervan is de bachelor opleiding theologie aan de VU, waarvoor slechts 2.800,-- in rekening wordt gebracht. 1.6 Het door de Instellingen vastgestelde instellingscollegegeld ter zake studiejaar 2011/2012 en 2012/2013 bedraagt gemiddeld ,-. 3 Dat is 5.189,13 meer dan de gemiddelde onderwijskosten van volgtijdige opleidingen in het alfa/gamma cluster en 4.753,84 meer dan de gemiddelde onderwijsinkomsten van rijkswege voor studies in het alfa/gamma cluster die wel door het rijk worden bekostigd. Het volgtijdige onderwijs is evenwel identiek aan het onderwijs dat wel door het rijk wordt bekostigd. 1.7 De SCAU is een door studenten opgerichte processtichting die het doel heeft om samengevat de Instellingen te bewegen tot het vaststellen van betaalbare instellingscollegegelden. Daarnaast zet de SCAU zich in ter bevordering van het algemeen belang van toegang tot het volgtijdige onderwijs en transparantie omtrent de besteding van door onderwijsinstellingen verkregen en te verkrijgen publieke en private gelden. In verband met haar doelstellingen heeft de SCAU de hoogte van de integrale onderwijskosten onderzocht en bepleit zij in deze procedure in lijn met de bedoelingen van de wetgever onder meer dat de integrale onderwijskosten als bovengrens van het instellingscollegegeld worden gehanteerd. Na wijziging van eis d.d. 24 januari 2012 heeft de SCAU haar vorderingen gericht tegen zowel de Vaststellingsbesluiten ter zake studiejaar als tegen de Vaststellingsbesluiten ter zake studiejaar Nadat de Rechtbank Amsterdam bij incidenteel vonnis d.d. 12 december 2012 voorshands oordeelde dat zij bevoegd is en de SCAU ontvankelijk heeft zij in het vonnis waarvan beroep d.d. 9 januari 2013 alsnog bepaald dat zij weliswaar bevoegd is, maar de SCAU niet ontvankelijk. Beide met elkaar tegenstrijdige oordelen zien kort gezegd op de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en het College van Beroep voor het Hoger Onderwijs (hierna: CBHO). De Rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 9 januari 2013 (impliciet) de zaak beoordeeld op basis van: (A) de constatering dat het CBHO en de burgerlijke rechter beide bevoegd zijn om kennis te nemen van het geschil en zich aldus een zogenaamd positief competentieprobleem voordoet, hetgeen ertoe kan leiden dat de burgerlijke rechter bevoegd is, maar de eisende partij niet-ontvankelijk; 3 Het gemiddelde in 2011/2012 bedraagt ,- en in 2012/ ,-. SCAU / Instellingen memorie van grieven d.d. 4 juni

6 Grief A richt zich tegen dit oordeel en houdt kort gezegd in dat in de wetsgeschiedenis van de WHW, waarin de bevoegdheid van het CBHO is geregeld, uitdrukkelijk en ondubbelzinnig staat dat de berechting van geschillen omtrent burgerlijke rechten aan de burgerlijke rechter is opgedragen en dat de student aldus altijd de weg naar de burgerlijke rechter openstaat. De Rechtbank Den Haag en het Hof Den Bosch hebben eerder in deze zin geoordeeld. Door te oordelen dat sprake is van een positief competentieprobleem heeft de Rechtbank Amsterdam in strijd met de uitdrukkelijke en ondubbelzinnige wens van de wetgever gehandeld; (B) de constatering dat de hoofdregel is dat de burgerlijke rechter bevoegd is als voor de bestuursrechter (in casu het CBHO) ex art. 8:2 Awb een toetsingsverbod geldt; (C) de constatering dat de hoofdregel onder (B) op grond van het arrest Staat/Vreemdelingenorganisaties uitzondering lijdt in het geval van een collectieve actie als de onderhavige indien (1) de individuele belanghebbenden voor wie in de collectieve actie wordt opgekomen hoe dan ook de bestuursrechtelijke weg moeten bewandelen en (2) de bestuursrechter voor die individuen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat bij het CBHO. De Rechtbank Amsterdam constateert vervolgens (ten onrechte) dat deze uitzondering zich in casu voordoet, zodat de SCAU niet-ontvankelijk is voor zover de studenten van wie zij de belangen behartigt toegang hebben tot het CBHO; Grief B en Grief C zijn tegen dit oordeel gericht. De Rechtbank Amsterdam heeft namelijk ten onrechte geoordeeld dat de uitzonderingssituatie die heeft geleid tot het arrest Staat/Vreemdelingenorganisaties zich in casu voordoet. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat een aantal organisaties als bedoeld in art. 3:305a BW niet ontvankelijk waren, omdat zeer beknopt samengevat de rechtzoekenden van wie zij de belangen behartigden zelf hoe dan ook naar de bestuursrechter moesten en die bestuursrechter een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bood. Aan deze vereisten is in casu echter niet voldaan, hetgeen zal worden toegelicht; (D) de constatering dat de uitzondering van de hoofdregel onder C uitzondering lijdt indien van een (aspirant)student niet kan worden gevergd de weg naar het CBHO te bewandelen. Volgens de Rechtbank Amsterdam is echter onvoldoende toegelicht dat dit niet van aspriant-studenten kan worden gevergd. Grief D en Grief E zijn gericht tegen de invulling van dit oordeel en de uitleg van de toepasselijke rechtsnormen. In de eerste plaats is van belang dat de rechtbank de toepasselijke jurisprudentie onjuist uitlegt. Waar de Hoge Raad overwoog dat van een rechtzoekende niet kan worden gevergd de bestuursrechtelijke weg uitsluitend te SCAU / Instellingen memorie van grieven d.d. 4 juni

7 bewandelen in de hoop de verbindendheid van een algemeen verbindend voorschriften aan de orde te stellen, oordeelt de rechtbank dat aanvullende feiten moeten worden gesteld waaruit volgt dat het bewandelen van de bestuursrechtelijke weg niet van de rechtszoekende kan worden gevergd. In de tweede plaats is van belang dat het volstrekt evident is dat het niet van rechtzoekende belanghebbenden kan worden gevergd dat zij de bestuursrechtelijke weg bewandelen. Zij moeten dan immers (eerst) het instellingscollegegeld van gemiddeld ,- betalen en tenzij hun beroep gegrond wordt verklaard krijgen zij dit niet terug. 1.9 Ten aanzien van de grieven geldt het volgende beslismodel. Grief A Indien gegrond vernietiging vonnis. SCAU is ontvankelijk. Grief B Indien gegrond vernietiging vonnis. Nader onderzoek naar ontvankelijkheid. Grief C (B) Indien gegrond vernietiging vonnis. SCAU is ontvankelijk m.b.t. RUN/TU/VU. Nader onderzoek naar overige Instellingen. Grief C (C) Indien gegrond vernietiging vonnis. Geen nader onderzoek nodig. Grief C (D) Indien gegrond vernietiging vonnis. Geen nader onderzoek nodig. Grief C (E) Indien gegrond vernietiging vonnis. Geen nader onderzoek nodig. Grief C (F) Indien gegrond vernietiging vonnis. Nader onderzoek naar ontvankelijkheid. Grief C (G) Indien gegrond vernietiging vonnis. Geen nader onderzoek nodig. Grief D Indien gegrond vernietiging vonnis. Nader onderzoek naar ontvankelijkheid. SCAU / Instellingen memorie van grieven d.d. 4 juni

8 Grief E Indien gegrond vernietiging vonnis. Geen nader onderzoek nodig Voordat de grieven worden toegelicht zal de inhoudelijke kant van de zaak in paragraaf 2 en 3 worden besproken. 2. Onderwijskosten 2.1 Voordat de Rechtbank Amsterdam de SCAU bij vonnis van 7 januari 2013 niet-ontvankelijk heeft verklaard heeft zij bij incidenteel vonnis van 14 december 2012 als volgt geoordeeld: Uit dit alles vloeit voort dat in het geschil (in de hoofdzaak) centraal staat de vraag welke kosten van het universitair onderwijs moeten worden betrokken bij de vaststelling van de instellingscollegegelden voor volgtijdige opleidingen. ( ) Tot slot is, als duidelijk is van welke kostenposten van volgtijdig onderwijs moet worden uitgegaan bij de vaststelling van de instellingscollegegelden voor volgtijdige masteropleidingen, nader onderzoek noodzakelijk naar de hoogte van de kosten van volgtijdige studenten Naar aanleiding van deze overweging heeft de SCAU bij conclusie van repliek en pleidooi de hieronder in alinea 2.3 samengevatte tien onderzoeken naar de hoogte van de onderwijskosten van studies in het alfa/gamma cluster toegelicht. Er zijn grofweg twee methodes om de onderwijskosten te benaderen. De meest zorgvuldige en door de SCAU gehanteerde methode behelst een berekening van de integrale onderwijskosten. De door de Instellingen gehanteerde methode behelst echter dat de financiering per van rijkswege gefinancierde student wordt berekend. Zij noemen dit de gederfde rijksbijdrage. Deze methodiek veronderstelt ten onrechte dat de voormelde financiering van onderwijs gelijk is aan de kosten van onderwijs. Meer in zijn algemeenheid geldt dat een deze inkomstengeoriënenteerde methodiek naar zijn aard onzuiver is, omdat de onderwijskosten daarin niet worden betrokken. Dit klemt temeer omdat onderwijs gebonden financiering niet per se aan onderwijs wordt besteed, laat staan aan onderwijs voor de specifieke student waarvoor de financiering wordt verstrekt. De Staatssecretaris van OCW heeft hier in 2009 het volgende over opgemerkt: "Overigens merk ik op dat de instelling bestedingsvrijheid heeft waardoor de wijze van verdeling van de financiële middelen binnen de instelling over de verschillende faculteiten en opleidingen aan de instelling is. 5 4 Rechtbank Amsterdam, 14 december 2011, LJN: BU Kamerstukken I, 2009/10, , p. 9. Dit wordt bevestigd in productie 83 bij inleidende dagvaarding: Jongbloed, C. Salerno, F. Kaiser, Kosten per student Methologie, schattingen en een internationale SCAU / Instellingen memorie van grieven d.d. 4 juni

9 2.3 Evenwel is de inkomstengeoriënenteerde methodiek in zoverre nuttig dat die tot de conclusie leidt dat het onderwijs gebonden deel van de rijksbijdrage per ingeschreven student veel lager is dan het instellingscollegegeld van gemiddeld ,-. Dat betekent dat voor de Wet versterking besturing minder onderwijsbudget per student beschikbaar was dan thans aan kostendekkend instellingscollegegeld wordt gevraagd. De onderzoeken zijn in eerste aanleg uitvoerig toegelicht en worden hieronder kort samengevat. (1) Uit een onderzoek van onderzoeksbureau CHEPS blijkt dat de gemiddelde onderwijskosten in het alfa/gamma cluster (geïndixeerd: 6.139,35) bedragen. 6 De Instellingen hebben hun bezwaren tegenover dit onderzoek in feite beperkt tot de methodologie en dan met name de door het CHEPS gehanteerde zogenoemde DEA-methodiek. Aangezien de DEA-methodiek in 2008 al in ruim publicaties was gehanteerd kan echter genoegzaam worden aangenomen dat het een wereldwijd aanvaarde methodiek is en dat de bezwaren ongegrond zijn. 7 (2) Uit onderzoek van de SCAU zelf blijkt dat de gemiddelde onderwijskosten in het alfa/gamma opleidingscluster 4.447,- bedragen (zie paragraaf I.6 van de conclusie van repliek d.d. 24 januari 2012). Dit onderzoek is tot stand gekomen op basis van de als productie overgelegde externe onderzoeken en rapporten van de Instellingen zelf. (3) In de als productie 123 overgelegde facultaire verantwoording van de faculteiten van de Universiteit Utrecht van 2010 staat dat de gemiddelde onderwijskosten in het alfa/gamma opleidingscluster 6.472,- bedragen (zie paragraaf I.4 onder B van de conclusie van repliek d.d. 24 januari 2012). (4) Uit onderzoek van de OECD over de integrale onderwijskosten van universitair onderwijs per student in Nederland voor Type A (dat wil zeggen masteropleidingen) volgt dat de onderwijskosten per student gemiddeld 8.773,- bedragen (zie productie 124 en paragraaf I.4 onder A van de conclusie van repliek d.d. 24 januari 2012). Dit onderzoek ziet niet alleen op opleidingen in het alfa/gamma cluster, maar ook op duurdere, zoals medische opleidingen. (5) In een notitie van het CPB d.d. 23 maart 2012 wordt geconcludeerd dat de gemiddelde onderwijskosten inclusief door de student te dragen kosten, zoals studieboeken 8.363,- bedragen. Minus het door de student te dragen deel bedragen de onderwijskosten 7.173,- (zie productie 160 bij akte overlegging producties d.d. 1 oktober 2012). vergelijking, Enschede 2003, Center for Higher Education Policy Studies, Universiteit Twente, postbus 217, 7500 AE Enschede, p. 78. Zie CvR SCAU G.5.7 e.v. 6 Zie productie 83 en I.4.6 e.v. conclusie van repliek SCAU. 7 Zie akte uitlaten producties SCAU d.d. 2 mei 2012 en het daarin aangehaalde Evaluation of research in efficiency and productivity: A survey and analysis of the first 30 years of scholarly literature in DEA, Socio- Economic Planning Sciences, Volume 42, Issue 3, September 2008, p SCAU / Instellingen memorie van grieven d.d. 4 juni

10 (6) Uit onderzoek van de SCAU blijkt dat de gemiddelde onderwijsfinanciering per ingeschreven student 6.537,80 bedraagt (zie paragraaf 5.3 van de inleidende dagvaarding). Dit onderzoek is tot stand gekomen op basis van de als productie overgelegde zogenaamde rijksbijdragebrieven van de Dienst Uitvoering Onderwijs (hierna: DUO) aan de Instellingen en openbare cijfers van de VSNU. (7) Uit een artikel van econoom Joop Hartog d.d. 22 maart 2012 volgt dat de onderwijsfinanciering per student zo n 7.500,- per jaar bedraagt (zie productie 158 bij akte overlegging producties d.d. 28 september 2012). (8) In een notitie van de faculteit Sociale Wetenschappen van de Universiteit Utrecht staat dat in 2007 de gemiddelde onderwijs gebonden rijksbijdrage per student 5.372,-- bedroeg (zie productie 121 bij conclusie van repliek d.d. 24 januari 2012). 8 (9) In het als productie 122 overgelegde onderzoek van het Ministerie van OCW uit 2010 naar de rijksuitgaven per academische student staat dat de rijksuitgaven per student minder dan 8.000,-- bedragen. (10) Tot slot zij gewezen op de Nota van overleg over de Strategische agenda hoger onderwijs van 28 september 2011, waarin de Staatssecretaris van OCW het volgende opmerkte: We hebben een macrosysteem waarbij een instelling per student krijgt. Daarin is niet meegenomen hoeveel de opleiding daadwerkelijk kost. 9 Om de totale onderwijsfinanciering per student per jaar te becijferen moet hier het wettelijk collegegeld ad 1.771,-- bij worden opgeteld. Daaruit volgt dat OCW uitgaat van onderwijsfinanciering per student van 7.771, De onderwijskosten bedragen op basis van de bovenstaande tien onderzoeken gemiddeld ,50. Op basis van enkel de onderzoeken naar de onderwijskosten (1 t/m 5) bedragen de gemiddelde onderwijskosten 6.600,87 en op basis van enkel de onderzoeken naar onderwijsfinanciering (6 t/m 10) bedragen de onderwijsinkomsten gemiddeld 7.036,16. Het instellingscollegegeld bedraagt gemiddeld ,-, derhalve 5.189,13 meer dan de gemiddelde onderwijskosten en 4.753,84 meer dan de gemiddelde onderwijsinkomsten, zoals die uit voormelde onderzoeken blijken. 2.5 De Instellingen hebben deze cijfers in eerste aanleg niet voldoende gemotiveerd weerlegd. Vast staat dus tenminste dat (voorshands moet worden aangenomen dat) het instellingscollegegeld aanzienlijker hoger is dan de onderwijskosten. Door dermate hoge instellingscollegegelden vast te stellen handelen de Instellingen in strijd met hun wettelijke bevoegdheid tot het vaststellen van Instellingscollegegeld en in strijd met eenieder verbindende bepalingen van het verdragsrecht. 8 Zie productie 121 bij conclusie van repliek SCAU. 9 Kamerstukken II , , nr. 233, p. 55. SCAU / Instellingen memorie van grieven d.d. 4 juni

11 3. De hoogte van het instellingscollegegeld afgezet tegen de onderwijskosten 3.1 De bevoegdheid van de Instellingen tot het vaststellen van instellingscollegegeld voor volgtijdige studies is in 2010 middels de Wet versterking besturing opgenomen in art WHW. 3.2 Het instellingscollegegeld is in essentie een instrument dat wordt ingezet als het rijk zich terugtrekt uit de financiering van een bepaald soort onderwijs. Zo is eerder bepaald dat studenten van buiten de EER (zogenaamde niet-eer-studenten) instellingscollegegeld betalen en tot de invoering van de Wet versterking besturing betaalden studenten ouder dan 30 jaar ook instellingscollegegeld. 3.3 De wetgever heeft zelf het begrip instellingscollegegeld ook altijd als zij het van toepassing verklaarde gerelateerd aan de hoogte van de onderwijskosten. Dat is ook heel logisch, want het wordt enkel als instrument ingezet waarmee zo nodig kan worden voorkomen dat onderwijsinstellingen verlies lijden op het aanbieden van onderwijs als de overheid zelf de subsidiekraan dichtdraait. Dit blijkt uit de volgende citaten uit de wetsgeschiedenis. (1) Kamerstukken 1994/95: Wij achten het daarom niet waarschijnlijk dat instellingen over de hele linie kostendekkende tarieven zullen vaststellen, hoewel dat in het geval zich een koopkrachtige vraag manifesteert, wel voor de hand ligt. 10 (2) Kamerstukken 1997/98: In de wet is de mogelijkheid opgenomen een zogeheten instellingscollegegeld te vragen aan studenten die geen aanspraak kunnen maken op studiefinanciering. ( ) Instellingen kunnen daarom een kostendekkend collegegeld vragen van studenten afkomstig uit landen buiten de Europese Unie. ( ) De bekostigingsconsequentie van deze aanpassing wordt in 1998 zichtbaar gemaakt, maar hoeft gelet op de mogelijkheid voor instellingen om een kostendekkend collegegeld te vragen niet te leiden tot budgettaire consequenties voor de instellingen. 11 (3) Kamerstukken 1999/00: Ik herinner deze leden eraan dat de introductie van het instellingstarief in 1996 onder meer was bedoeld om Nederlandse instellingen voor hoger onderwijs in de gelegenheid te stellen aan buitenlandse (niet EU) studenten een hoger en desgewenst een kostendekkend tarief in rekening te brengen. 12 (4) Kamerstukken 2008/09: "Omdat de instelling geen bekostiging ontvangt voor de student waarvoor het instellingscollegegeld geldt, zal de instelling haar kosten in principe moeten dekken uit het collegegeld. 13 (5) Op de vraag of het de Instellingen vrijstaat een hoger instellingscollegegeld dan de onderwijskosten te vragen is in de parlementaire behandeling van de Wet versterking 10 Kamerstukken II, 1994/95, , p Kamerstukken II, 1997/98, , p Kamerstukken II, 1999/00, , nr. 8, p Kamerstukken II, 2008/09, , nr. 7, p. 14. SCAU / Instellingen memorie van grieven d.d. 4 juni

12 besturing als volgt geantwoord: Ik ben het met u eens dat het beperken van de bekostiging tot één bachelor en één master inderdaad niet is bedoeld voor het afsnijden van noodzakelijke studieroutes of als financiële melkkoe voor instellingen De Instellingen zelf hebben ook altijd althans tot deze procedure het begrip instellingscollegegeld gerelateerd aan de onderwijskosten. Ik citeer: (6) De RUG: De overheid meent dat de kosten van een dergelijke tweede opleiding gedragen moeten worden door de student zelf via het heffen van een kostendekkend collegegeld en zij wil hiervoor geen financiële compensatie meer geven aan de onderwijsinstellingen. Indien de universiteit de kosten niet doorberekent aan de student zoals zij op basis van de nieuwe wet geacht wordt te doen, zal zij grote verliezen lijden. ( )Thans gelden deze kostendekkende instellingstarieven tevens voor studenten met een EER-nationaliteit, waaronder de Nederlandse, die al een eerdere zelfde graad hebben behaald. 15 (7) De UL: Omdat de universiteit voor deze studenten geen bekostiging ontvangt, moet de universiteit de kosten voor het verzorgen van het onderwijs volledig dekken met het instellingscollegegeld; (..) 16 En bij conclusie van antwoord: De Universiteit Leiden heeft juist dát gedaan wat de wetgever van haar vraagt, namelijk de kosten van het onderwijs doorberekenen aan studenten die niet (meer) van overheidswege worden bekostigd. 17 (8) De UvT: Als uitgangspunt hanteert de UvT dat de tarieven voor niet door het rijk bekostigde studenten kostendekkend moeten zijn. Hiermee wordt voorkomen dat er financiële verliezen ontstaan die ten koste van de kwaliteit van het onderwijs zouden gaan. ( ) Hierbij wijzen wij erop dat de kostendekkende instellingstarieven niet in hoogte zijn gestegen. 18 De UvT heeft dit ook aan de Universiteitsraad medegedeeld: Dit heet dan instellingstarief, maar heeft dezelfde hoogte als het collegegeldtarief. De regeling zal één jaar gelden. Deze tijd zal het College gebruiken om boven tafel te krijgen welk tarief precies als kostendekkend kan worden aangemerkt. 19 (9) De UvA: Bij het vaststellen van instellingstarieven is kostendekkendheid de eerste toetssteen. Als lagere tarieven vastgesteld zouden worden dan kostendekkend, zou dat betekenen dat dit ten laste zou gaan van de eerste geldstroom, met directe gevolgen voor de kwaliteit van het onderwijs. 20 (10) De UU: Als de UU voor groepen studenten waarvoor OW geen bekostiging geeft het instellingstarief ter hoogte van het wettelijk tarief zou rekenen, zou dit betekenen dat dit 14 De Minister van OCW heeft dit nadien bevestigd in zijn antwoord op Kamervragen. Zie Kamerstukken II, 2010/11, Aanhangsel van de Handelingen Brief RUG aan SCAU d.d. 3 mei 2011 (productie 14 bij inleidende dagvaarding). 16 Brief UL aan SCAU d.d. 27 april 2011 (productie 37 bij inleidende dagvaarding). 17 Conclusie van antwoord, Universiteit Leiden, punt Brief UvT aan SCAU d.d. 6 juni 2011 (productie 22 bij inleidende dagvaarding). 19 Nota UvT d.d. 27 mei 2011, p. 10 (productie 169 bij akte overlegging producties d.d. 12 oktober 2012). 20 Brief UvA aan SCAU d.d. 27 april 2011 (productie 28 bij inleidende dagvaarding). SCAU / Instellingen memorie van grieven d.d. 4 juni

13 onderwijs niet bekostigd kan worden uit de inkomsten van het collegegeld. Als er geen instellingstarieven worden geheven waaruit de kosten bestreden kunnen worden, leidt dit tot inflatie van de prijs per studiepunt in het interne verdeelmodel van studiepuntfinanciering. 21 (11) Deze standpunten zijn in eerste aanleg door de bovengenoemde Instellingen herhaald. Ik citeer: Zonder te erkennen dat zij gehouden zijn om de vaststelling van de hoogte van het instellingscollegegeld naar de SCAU te onderbouwen, verwijzen de universiteiten naar hetgeen zij daarover geschreven hebben in hun correspondentie met de SCAU, zoals met name te lezen in de producties 14 (RUG), 22 (UvT), 28 (UvA), 48 (UM), 56 (UU) en 67 (VU) van de SCAU. 22 (12) De instellingen moeten, vanwege het gevaar van kruissubsidiëring, juist vermijden dat kosten die betrekking hebben op het opleiden van de betreffende student uit andere bronnen dan het door die student betaalde instellingscollegegeld [worden] bestreden. 23 Onderstrepingen door advocaat. 3.5 Aldus staat vast dat het instellingscollegegeld een instrument is dat ten doel heeft om te voorkomen dat de Instellingen verlies lijden op het aanbieden van volgtijdig onderwijs. 3.6 Op de Instellingen rust de verplichting om de hoogte van het vastgestelde instellingscollegegeld te motiveren 24 en om aan te tonen dat een verschil met de hoogte van het wettelijk collegegeld nuttig en noodzakelijk is. 25 Daarnaast dienen de Instellingen de hoogte en motivering van het vastgestelde instellingscollegegeld tijdig bekend te maken Als het instellingscollegegeld wordt gebruikt om per volgtijdige student inkomsten te genereren die hoger zijn dan de onderwijskosten met betrekking tot die student wordt dus buiten de grenzen van de verleende bevoegdheid tot het vaststellen van instellingscollegegeld getreden. Die overtreding is dan eveneens strijdig met art. 3:13 BW en 3:3 Awb, omdat in strijd met het doel waarvoor de bevoegdheid is verleend wordt gehandeld en omdat de volgtijdige studenten onevenredig worden benadeeld door meer financiering van hen te verlangen dan nodig is voor het onderwijs. 3.8 Dat de Instellingen winst maken vanwege het instellingscollegegeld in geval van meerjarige opleidingen is met zoveel worden erkend in het als productie 95 overgelegde memorandum van de afdeling Concern Control van de UvA aan het College van Bestuur van de UvA. Dit 21 Brief UU aan SCAU d.d.5 april 2011 (productie 56 bij inleidende dagvaarding). 22 Conclusie van antwoord Zes Instellingen p Conclusie van antwoord Zes Instellingen, p. 36; Conclusie van antwoord Zes Instellingen, p. 40; Conclusie van dupliek Zes Instellingen, p Kamerstukken II, 2009/10, aanhangsel van de handelingen, 2419, p. 2; Kamerstukken II, , Aanhangsel van de Handelingen, 202, Kamerstukken II, , Aanhangsel van de Handelingen Kamerstukken II, 2008/09, , nr. 3, p. 13. Kamerstukken II, 2009/10, Aanhangsel van de handelingen, 2419, p Zie bijvoorbeeld: Kamerstukken I, 2010/11, , p. 6. SCAU / Instellingen memorie van grieven d.d. 4 juni

14 memorandum ziet op de hoogte van het instellingscollegegeld voor studenten van buiten de EER (zogenaamde niet-eer-studenten). De instellingscollegegelden voor niet-eerstudenten en volgtijdige studenten zijn even hoog. Op pagina 2 van het memorandum is het volgende opgenomen: Onderstaande tabel toont de tarieven die uit het begrip financieel-neutraal in de beide genoemde betekenissen zouden voortvloeien, met onderverdeling of de uit te keren resp. gemiste onderzoeksbekostiging al dan niet in de berekening wordt betrokken. Een (succesvolle) reguliere student genereert ook onderzoeksbekostiging, het is echter een beleidskeuze of wij dit ook van niet-europese studenten verwachten. In de berekening is aangenomen dat de niet-eer-student gedreven door het forse collegegeld binnen de nominale tijd afstudeert (zodat een eventuele uitloop met een extra jaar collegegeld de UvA winst oplevert). 3.9 Hieruit volgt dat in alle gevallen waarin studenten een meerjarige opleiding volgen en dus meermaals instellingscollegeld zijn verschuldigd winst wordt gemaakt In eerste aanleg is eveneens uitvoerig toegelicht dat de bevoegdheid tot het vaststellen van het instellingscollegegeld verdragsrechtelijk is beperkt door het recht op onderwijs (art. 2 Eerste Protocol EVRM, art. 14 lid 1 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, art. 13 IVESCR en art. 26 Universele Verklaring van de Rechten van de Mens). Tussen partijen is niet in geschil dat art. 2 EP EVRM een eenieder verbindende bepaling bevat De mate van toegang tot het onderwijs hangt af van de betaalbaarheid van het onderwijs. Het onderwijs is volgens de wetsgeschiedenis betaalbaar, indien het collegegeld betrekkelijk laag is en/of wanneer de collegegelden ook zijn gekoppeld aan een voldoende leenstelsel waar studenten gebruik van kunnen maken. 27 Een belangrijke indicator voor een gewaarborgd recht op onderwijs is dus de beleenbaarheid van het instellingscollegegeld. In dit verband is bij de totstandkoming van de Wet versterking besturing het volgende opgemerkt: De leden van de D''66 willen weten of de regering ook nadenkt over het uitbreiden van de mogelijkheden tot lenen om een tweede opleiding tegen instellingscollegegeld te kunnen financieren: 27 Vgl. Kamerstukken II, 2010/11, , nr. 6, p. 16. Zie ook P.J.J. Zoontjens, Het beweeglijke recht op onderwijs Op zoek naar ankerpinten in een permanente ontwikkeling, rede in verkorte vorm uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van bijzonder hoogleraar in het onderwijsrecht aan de Universiteit van Tilburg op vrijdag 2 mei 2003, p. 8, waarin economische toegankelijkheid als criterium naast afwezigheid van discriminatie en fysieke toegankelijkheid worden genoemd. SCAU / Instellingen memorie van grieven d.d. 4 juni

15 De wens van de leden van de D 66 fractie wordt in het huidige systeem al gerealiseerd. Het collegegeld krediet ademt mee met de hoogte van het te betalen collegegeld (tot een maximum van vijf keer het wettelijk collegegeld) Het collegegeldkrediet bedraagt in maximaal 8.855,- per jaar. 29 Als het instellingscollegegeld hoger is dan het collegegeldkrediet is dus geen sprake van een leenvoorziening en is de toegang tot het onderwijs niet meer voldoende gewaarborgd De Vaststellingsbesluiten ter zake studiejaar en studiejaar zijn in eerste aanleg overgelegd. In de onderstaande tabel zijn de daarin bepaalde instellingscollegegelden afgezet tegen de gemiddelde hoogte van de onderwijskosten per jaar ad 6.024,13 en het maximale collegegeldkrediet ad 8.855,- per jaar Onderwijskosten Collegegeldkrediet 3.14 De tabel illustreert dat het instellingscollegegeld van de Instellingen in alle gevallen aanmerkelijk hoger is dan de onderwijskosten van studies in het alfa/gamma cluster. Voorts is het instellingscollegegeld in alle gevallen hoger dan de maximale hoogte van het collegegeldkrediet. 4. Grief A: het beroep is op grond van de WHW ontvankelijk 4.1 Ten onrechte heeft de Rechtbank Amsterdam in r.o als volgt overwogen: 28 Kamerstukken II, 2008/09, , nr Volgens de formule van artikel 3.16a Wet studiefinanciering SCAU / Instellingen memorie van grieven d.d. 4 juni

16 4.13. Vervolgens moet de rechtbank (ook ambtshalve) de vraag beantwoorden of voor de hier genoemde (aspirant-)studenten een andere, met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open staat. Als dat het geval is, dien(d)en zij die andere rechtsgang te volgen en zijn zij niet ontvankelijk in hun vorderingen in de onderhavige civiele procedure. 4.2 De Rechtbank Amsterdam heeft ongemotiveerd nagelaten in haar oordeel te betrekken dat de wetgever juist heeft beoogd dat studenten bij een privaatrechtelijk geschil altijd beroep open staat op de civiele rechter (zie ook alinea van de inleidende dagvaarding). 4.3 In de memorie van toelichting bij de Wet versterking besturing, waarin de bevoegdheid van het CBHO is geregeld, is als volgt verwoord dat het een aanstaande student of student van een instelling vrijstaat de burgerlijke rechter aan te zoeken: Burgerlijke rechter De burgerlijke rechter blijft bevoegd in geschillen die civielrechtelijk van aard zijn (wanprestatie of onrechtmatige daad). Op grond van artikel 112 van de Grondwet geldt dat het een student of (het college van bestuur van) de instelling altijd vrij staat ervoor te kiezen een geschil aan de burgerlijke rechter voor te leggen. Ook als het een geschil is op grond van de WHW of daarop gebaseerde regelgeving. Vanzelfsprekend moet dat geschil dan wel privaatrechtelijk van aard zijn. Alleen dan is de burgerlijke rechter immers bevoegd. 30 ( ) Artikel Bevoegdheid en procedure college van beroep voor het hoger onderwijs Het eerste lid regelt de positie van het college van beroep voor het hoger onderwijs als onafhankelijke administratieve rechter die een oordeel geeft over het beroep van een student. Het college oordeelt in laatste instantie. Als het gaat om onderwerpen die binnen het kader van deze wet tot een geschil leiden in de relatie studentinstelling, is het college van beroep voor het hoger onderwijs bevoegd. Dit geldt voor zowel de openbare als de bijzondere instellingen. Op grond van artikel 112 van de Grondwet staat het een aanstaande student of student van een instelling vrij, als daaraan de voorkeur wordt gegeven, ervoor te kiezen de weg naar de burgerlijke rechter te bewandelen in plaats van de weg van het college van beroep voor het hoger onderwijs Kamerstukken II, 2008/09, , nr. 3, p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 66. SCAU / Instellingen memorie van grieven d.d. 4 juni

17 4.4 De Raad van State heeft op pagina 7 van zijn advies over de Wet versterking besturing dit uitgangspunt van de wetgever als volgt herhaald: Op grond van artikel 112 van de Grondwet staat voor een student of onderwijsinstelling altijd beroep open op de burgerlijke rechter Deze overweging van de wetgever was ook aanleiding voor de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag om zich bevoegd te verklaren in een geschil tussen een student en een onderwijsinstelling. De voorzieningenrechter overwoog als volgt: Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 7.66 WHW blijkt dat het CBHO bevoegd is een uitspraak te doen over alle geschillen op grond van de WHW of daarop gebaseerde regelingen die de relatie student-instelling betreffen. Op grond van artikel 112 Grondwet staat het een student vrij, als daaraan de voorkeur wordt gegeven, ervoor te kiezen de weg naar de burgerlijke rechter te bewandelen in plaats van het CBHO (Kamerstukken II, , , nr. 3, blz. 66). Het is kennelijk de bedoeling van de wetgever geweest studenten, mede gelet op artikel 112 Grondwet, de volledige vrije keuze te laten tussen hetzij het bewandelen van de weg die uiteindelijk leidt tot beroep bij het CBHO, hetzij het bewandelen van de weg die naar de civiele rechter leidt. 33 Onderstreping door advocaat. 4.6 Het Hof Den Bosch oordeelde op 13 december 2011 in een geschil tussen een student en een onderwijsinstelling als volgt: De artikelen 7.64 tot en met 7.68 WHW, waarin het college van beroep voor het hoger onderwijs en de colleges van beroep bijzonder onderwijs zijn geregeld, zijn per 1 september 2010 gewijzigd. Zoals de kantonrechter heeft gememoreerd oordeelt volgens artikel 7.66 WHW (nieuw) het college van beroep voor het hoger onderwijs niet meer bij uitsluiting over beslissingen van het instellingsbestuur, doch zijn de woorden "bij uitsluiting" geschrapt, terwijl in de Memorie van Toelichting (31 821, nummer 3, pagina 66) wordt opgemerkt dat op grond van artikel 112 van de Grondwet het een student van een instelling vrijstaat, als daaraan de voorkeur wordt gegeven, ervoor te kiezen de weg naar de burgerlijke rechter te bewandelen in plaats van de weg naar het college van beroep voor het hoger onderwijs. Ook als door Hogeschool Zuyd (opnieuw) een college van beroep bijzonder onderwijs zou zijn ingesteld volgens artikel 7.68 WHW (nieuw) dient volgens lid 3 van die bepaling te worden gehandeld met inachtneming van onder meer artikel 7.66, 32 No.W /I 's-gravenhage, 3 oktober Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag, 27 april 2012, LJN: BW5587. SCAU / Instellingen memorie van grieven d.d. 4 juni

18 zodat ook een dergelijk college niet bij uitsluiting beslist. Onderstreping door advocaat In de literatuur wordt eveneens aangenomen dat de burgerlijke rechter in dergelijke gevallen gehouden is de eisende partij ontvankelijk te verklaren. [11-08] Gelet op deze artikelen van de Grondwet lijkt de student of extraneus van de bijzondere instelling behoudens waar het besluiten betreft die personen or organen van die instelling hebben genomen als bestuursorgaan in de zin van de Awb de mogelijkheid te hebben te kiezen uit de gang naar het CBHO en de gang naar de burgerlijke rechter. ( ) De keuzemogelijkheid van de student of extraneus wordt bevestigd in het nader rapport naar aanleiding van het advies van de Raad van State over het ontwerp van de wijzigingswet inzake versterking besturing dat (..) geen afbreuk (wordt) gedaan aan artikel 112 van de Grondwet, omdat een student altijd het recht behoudt zich tot de burgerlijke rechter te wenden [met voetnoot: Tweede Kamer, , , nr. 4 blz 10.] Het wordt ook bevestigd in de memorie van toelichting bij dat ontwerp, [met voetnoot: Tweede Kamer, , , nr. 3 blz 24.], waarin wordt opgemerkt dat de burgerlijke rechter (..) bevoegd (blijft) in geschillen die civielrechtelijk van aard zijn (wanprestatie of onrechtmatige daad) en dat op grond van artikel 112 van de Grondwet geldt dat het een student of (het college van bestuur van) de instelling altijd vrij staat ervoor te kiezen een geschil aan de burgerlijke rechter voor te leggen. (...) De hierboven aangehaalde overwegingen van de wetgever zijn volgens de Rechtbank Den Haag en het Hof Den Bosch bepalend voor de uitleg van art WHW, het artikel waarop de bevoegdheid van het CBHO berust. Uit die overwegingen volgt ondubbelzinnig dat het een aanstaande student of student van een instelling ongeclausuleerd vrijstaat, ervoor te kiezen de weg naar de burgerlijke rechter te bewandelen in plaats van de weg van het CBHO, mits het geschil privaatrechtelijk van aard is. Of een geschil privaatrechtelijk van aard is moet worden beantwoord aan de hand van de objectum litis. 36 In de inleidende dagvaarding en de eiswijziging d.d. 25 januari 2012 is door de SCAU toegelicht dat de Instellingen op onrechtmatige wijze inbreuk maken op onder meer het eigendomsrecht en het recht op onderwijs van de studenten (art. 1 Eerste Protocol EVRM, art. 2 Eerste Protocol EVRM, art. 14 lid 1 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, art. 13 IVESCR en art. 26 Universele Verklaring van de Rechten van de Mens). De SCAU heeft daarom 34 Gerechtshof s-hertogenbosch, 13 december 2011, LJN: BU R.G. Louw, Het Nederlands hoger onderwijsrecht, Een thematisch commentaar op de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek, Leiden University Press 2011, p Deze leer is leidend sinds het arrest van de Hoge Raad Guldenmond/Noordwijkerhout, 31 december 1915, NJ 1916, pag Zie in dit kader bijv. ook HR, 16 mei 1986, NJ 1987, 251, HR 9 november 1973, NJ 1974, 91 (Limmen/Houtkoop) en zie voor wat betreft dreigende schade die het instellingsbeleid tot gevolg heeft en de bevoegdheid te dien aanzien van de civiele rechter Hoge Raad, 17 december 1999, NJ 2000, 87 (Groningen/Raatgever) en HR 15 november 2002, NJ 2003, 617 (Staat/Zegenbergen). SCAU / Instellingen memorie van grieven d.d. 4 juni

19 verzocht om verklaringen van recht die kort samengevat zien op de vaststelling van die onrechtmatigheid en het in de toekomst voorkomen van dat onrechtmatig handelen. Daarmee is het geschil van privaatrechtelijke aard. 4.9 Vast staat dus dat de wetgever heeft gewild dat studenten de mogelijkheid hebben om de weg naar de burgerlijke rechter te bewandelen en dat de heersende opvatting in de rechtspraak is dat de burgerlijke rechter een eisende partij in een onderwijsrechtelijke zaak ontvankelijk moet verklaren. In het zogenaamde Harmonisatiewet-arrest is bepaald dat formele wetgeving ex art. 120 Grondwet niet door de rechter mag worden getoetst. 37 Dit brengt mee dat de rechter aan de tekst en uitleg van art WHW is gebonden, behoudens strijdigheid met een eenieder verbindende verdragsbepaling (ex art. 94 Grondwet), hetgeen in dit verband niet aan de orde is. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat het oordeel van de Rechtbank Amsterdam dat de SCAU niet-ontvankelijk is, niet is gegrond op een formele wet, en dus (volledig) aan de grondwet moet worden getoetst Nu het in casu een geschil betreft omtrent de toetsing van burgerlijke rechten waarvan de berechting ex art. 112 lid 1 Grondwet in samenhang met art WHW aan de burgerlijke rechter is opgedragen en art. 17 Grondwet bepaalt dat de toegang tot die rechter niet mag worden ontzegd had de Rechtbank Amsterdam niet mogen bepalen dat de SCAU nietontvankelijk is. 5. Grief B: Vonnis is onbegrijpelijk gemotiveerd 5.1 Ten onrechte heeft de Rechtbank Amsterdam in r.o als volgt overwogen: Niet in geschil is dat tegen een vaststellingsbesluit van één van de Instellingen ter zake van het instellingscollegegeld (na bezwaar) beroep kan worden ingesteld bij het College van Beroep voor het Hoger Onderwijs (CBHO). Dit geldt ook voor vaststellingsbesluiten van de bijzondere universiteiten Radboud Universiteit, Universiteit van Tilburg en de Vrije Universiteit, zoals zij tijdens het pleidooi onweersproken hebben gesteld. Dat betekent dat voor volgtijdige studenten een andere (bestuursrechtelijke) rechtsgang open staat. ( ) 5.2 De overweging in de eerste plaats onbegrijpelijk gemotiveerd omdat de SCAU in alinea van de inleidende dagvaarding onder verwijzing naar jurisprudentie van het CBHO onder meer het volgende heeft aangevoerd: Anders dan de Instellingen betogen biedt deze procedure [voor het CBHO toevoeging advocaat] echter niet een met voldoende rechtsborgen omklede 37 HR 14 april 1989, AB 1989, 207, AAE 1989, 578, tb/s Burg. rechter 1989 nr. 2 ( Harmonisatiewet -arrest). SCAU / Instellingen memorie van grieven d.d. 4 juni

20 rechtsgang, omdat deze instanties eerder hebben geoordeeld vaststellingsbesluiten terzake instellingscollegegeld niet te toetsen. 5.3 In haar antwoordakte incident tot onbevoegdheid d.d. 30 november 2011 heeft de SCAU dit in alinea 3.3 onder verwijzing naar jurisprudentie van het CBHO het volgende aangevoerd: Tot op heden heeft het CBHO in al haar uitspraken omtrent instellingscollegegeld geoordeeld dat vaststellingsbesluiten niet worden getoetst omdat sprake is van algemeen verbindend voorschriften. Wat dat betreft is de uitspraak van 3 maart 2011 exemplarisch. Hierin wordt bepaald als volgt: ( ) 5.4 In haar conclusie van repliek d.d. 25 januari 2012 heeft de SCAU dit in alinea C.3.4 onder verwijzing naar jurisprudentie van het CBHO het volgende aangevoerd: Tot op heden heeft het CBHO in al haar uitspraken omtrent instellingscollegegeld geoordeeld dat vaststellingsbesluiten niet worden getoetst omdat sprake is van algemeen verbindend voorschriften. Wat dat betreft is de uitspraak van 3 maart 2011 exemplarisch. Hierin wordt bepaald als volgt: ( ): 5.5 In haar akte uitlaten producties d.d. 2 mei 2012 heeft de SCAU dit in alinea 3.3 onder verwijzing naar jurisprudentie het volgende aangevoerd: De stelling van de Zes Instellingen kan voorts niet slagen, nu in het arrest van de Hoge Raad inzake Leenders/Ubbergen samengevat is bepaald dat de eisen van een doeltreffende rechtsbescherming meebrengen dat indien de beoordeling van een algemeen verbindend voorschrift niet aan de bestuursrechter in casu het CBHO is opgedragen, de vraag of het voorschrift verbindend is aan de burgerlijke rechter kan worden voorgelegd. 5.6 In de faxbrief met bijlagen aan de rechtbank d.d. 20 november 2012 van de raadsman van de SCAU is het volgende aangevoerd: Voor zover uit de uitspraak blijkt van een inhoudelijke toetsing zij opgemerkt dat die toetsing ziet op het beroep van de student op de hardheidsclausule die is opgenomen in het Vaststellingsbesluit van de Rijksuniversiteit Groningen. Het is dus niet zo dat het Vaststellingsbesluit zelf inhoudelijk door het CBHO is getoetst, terwijl de student daar wel om heeft verzocht. 5.7 Vast staat dus dat de SCAU onder verwijzing naar jurisprudentie tenminste vijfmaal gemotiveerd heeft toegelicht dat tegen Vaststellingsbesluiten geen bezwaar en beroep kan SCAU / Instellingen memorie van grieven d.d. 4 juni

21 worden aangetekend bij het CBHO. Het vonnis is in zoverre dan ook onjuist en onbegrijpelijk gemotiveerd. 6. Grief C: Geen positieve competentieproblemen 6.1 Ten onrechte heeft de Rechtbank Amsterdam in r.o als volgt overwogen: De rechtbank stelt vast dat uit de wetgeving niet is af te leiden dat de bevoegdheid van CBHO om vaststellingsbesluiten te toetsen is beperkt. Uit de uitspraken waarnaar StCAU verwijst en de uitspraken die zij heeft overgelegd, blijkt ook niet dat het CBHO de vaststellingsbesluiten niet kan of wil toetsen. Dat het CBHO in een uitspraak van 3 maart 2011 in de zaak met nummer 2010/062, heeft overwogen dat het besluit tot vaststelling van de instellingscollegegelden een algemeen verbindend voorschrift is, waartegen geen beroep open staat, is in lijn met artikel 8:2 Awb en betekent niet dat de verbindendheid daarvan niet getoetst kan worden door dat college. In die zaak werd geoordeeld dat hetgeen was aangevoerd onvoldoende was om die regeling onverbindend te achten. Uit die uitspraak is dan ook af te leiden dat het CBHO juist wel de verbindendheid toetst. Dat geldt eveneens voor de uitspraak van het CBHO van 22 juli 2011, in de zaak met nummer 2011/045. Verder blijkt bijvoorbeeld uit de uitspraak van het CBHO van 28 juli 2011, in de zaak met nummer 2011/033 dat het college toetst aan de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Tot slot betekent de stelling van StCAU dat er slechts twee uitspraken van het CBHO zijn waarin wordt geoordeeld dat het instellingscollegegeld niet verschuldigd is, op zichzelf ook niet dat het college onvoldoende toetsing uitvoert. De rechtbank concludeert dan ook dat er voor de studenten een met voldoende waarvorgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open staat. 6.2 De onjuistheid van deze overweging vereist een nadere bespreking van de toepasselijke jurisprudentie. (A) Hoofdregel 6.3 De bevoegdheid van de burgerlijke rechter volgt uit art. 112 Grondwet, in samenhang met het arrest Guldemond/Noordwijkerhout. 38 In dit arrest is de leer van het objectum litis aangenomen en die van het fundamentum petendi verworpen. Op grond van de objectum litis-leer is de burgerlijke rechter in beginsel bevoegd als het geschil ziet op onrechtmatig handelen. 38 HR 31 december 1915, NJ 1916, p SCAU / Instellingen memorie van grieven d.d. 4 juni