EUROPEES KOOPRECHT - TRADE USAGE EN ZELFREGULERING

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD EUROPEES KOOPRECHT - TRADE USAGE EN ZELFREGULERING Raad voor de rechtspraak ook van de rechtspraak? Vredesprijs voor Unidentified Political Object? Meer over civiele procesinnovatie P JAARGANG 88 4 JANUARI

2 NIEUW Innovatief legal expertsysteem voor overnames Voor een overname haalt u alles uit de kast. Actuele modellen, bijgewerkte checklists, wijzigingen in wet en regelgeving en de laatste jurisprudentie: alles komt ter tafel. U laat niets aan het toeval over. SmartDox loodst u aan de hand van een interactieve en intelligente checklist door het hele proces. Zodat, wanneer u de deal kunt sluiten, er slechts één druk op de knop nodig is om de juiste overeenkomsten en documenten te genereren. Close deal. Met SmartDox M&A bent u zeker van uw zaak. Houd zelf de controle Met SmartDox M&A heeft u controle over het gehele proces van een overname, vanaf de eerste vraag van uw cliënt tot de definitieve ondertekening Altijd zeker van uw zaak Met SmartDox M&A ziet u niets over het hoofd, wordt iedere vraag gesteld en is alle content beoordeeld door een deskundige redactie Bespaar kostbare tijd SmartDox M&A faciliteert alle te nemen stappen: u werkt efficiënter Expert in juridische contracten

3 Inhoud Vooraf 1 3 Mr. C.E. Drion Hoe hond Lulu een megazaak won Wetenschap 2 4 Dr. V. Mak Volgens lokaal gebruik Over trade usage en zelfregulering bij het voorstel voor een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht Focus 3 10 Mr. F.C. Bakker Is de Raad voor de rechtspraak ook de Raad van de rechtspraak? Essay 4 14 Mr. J.A. Hoeksma De wondere wegen van het Nobelcomité Vredesprijs voor Unidentified Political Object? Reacties Mr. W.J.J. Los Reactie op Luie rechters draaien het recht door de gehaktmolen Mr. J.H.M. van Swaaij Maak gehakt van beperkingen aan omvang processtukken Mr. dr. G.C. van Daal, mr. G.H.G.M. van Berkel en mr. A Das Gupta Naschrift Debby Nobel en Hans Vetter Geef het Project Civiele Procesinnovatie het voordeel van de twijfel! Reactie op Kroniek van het burgerlijk procesrecht Mr. M. Ynzonides, mr. M. de Boer Naschrift: Besteed tijd, geld en aandacht aan waar het werkelijk om gaat: instandhouding van een uitstekende èn gemotiveerde rechterlijke macht! Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 65 Omslag: Images.com/Corbis Without any difficulty the DOG was able to obtain a DEGREE certificate and transcripts which were in IDENTICAL form to those later PRODUCED by John Holloway, but with MARKS better than those given to him. Pagina 3 Het PROBLEEM van het GEKR is dat veel middelgrote en KLEINE ondernemingen die met hun producten de GRENS over willen helemaal GEEN ZICHT hebben op wat gebruikelijk is in buitenlandse markten Pagina 5 Het is dus GOED, zelfs onontbeerlijk, dat er van de ZIJDE van de RECHTERS en andere professionals in de rechtspraak TEGENGAS wordt gegeven op het gebied van de PRODUCTIENORMEN! Pagina 11 De CONSTRUCTIE van een bovennationale vorm van GEZAGSORGANISATIE waar bijna 30 STATEN en meer dan 500 MILJOEN burgers zijn betrokken mag beschouwd worden als een belangrijke VERNIEUWING van de politieke THEORIE en het STELSEL van internationale betrekkingen Pagina NEDERLANDS JURISTENBLAD EUROPEES KOOPRECHT - TRADE USAGE EN ZELFREGULERING Raad voor de rechtspraak ook van de rechtspraak? Vredesprijs voor Unidentified Political Object? Meer over civiele procesinnovatie 1P JAARGANG 88 4 JANUARI 2013 De GERECHTSHOVEN volgen met de PILOTS de rechtsontwikkeling en willen VOLDOEN aan de VRAAG naar SNELLER procederen Pagina 19 Menige ZAAK had voor de VERLIEZENDE partij NIET verkeerd af hoeven te lopen als haar ADVOCAAT er meer WERK van gemaakt had en op meer punten (veel) UITGEBREIDER ingegaan was Pagina 20 Met de SUCCESSEN van deze PROEF doen we ons VOORDEEL bij de verdere differentiatie en versnelling van de CIVIELE RECHTSPRAAK Pagina 22 RECHTERS, raadsheren, sluit u ALLEN aan bij dit MANI- FEST en zorg ervoor dat wij weer mogen GENIETEN van een UITSTEKENDE én gemotiveerde rechterlijke macht Pagina 23

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging, Richard H. Happé, belastingrecht, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts sociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking en Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Theo de Roos, straf(proces)recht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer reviewers beoordeeld. Citeerwijze NJB 2012/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl, en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs Inclusief toegang tot het besloten deel van en inclusief automatisch te ontvangen banden 298,- inclusief BTW en verzendkosten. Studenten 50% korting! Losse nummers 26,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB). Each of the debtors is jointly and severally liable for compliance with all the provisions of this loan agreement And now in Dutch* Het Juridisch-Economisch Lexicon Uw instrument voor een accurate vertaling van juridische en economische teksten Nu ook Engels-Nederlands! * Ieder van de schuldenaars is hoofdelijk verbonden voor de nakoming van het geheel uit hoofde van deze overeenkomst van geldlening Online product Altijd actueel lemmata Ruim voorbeeldzinnen Samensteller: Aart van den End, Gateway Woordenboeken Meer informatie of bestellen?

5 Vooraf 1 Hoe hond Lulu een megazaak won 1 Sommige zaken verdienen het om aan de vergetelheid te worden ontrukt. Zo n zaak is zonder twijfel het geschil tussen BSkyB en EDS, dat leidde tot een vonnis van de High Court van Londen van 26 januari Een aantal kengetallen moge dit illustreren. De zaak betreft een claim van 709 miljoen, het vonnis beslaat 486 pagina s en 2350 rechtsoverwegingen, de zaak heeft gedurende een periode van 10 maanden 109 zittingsdagen gekend en is neergeslagen in zo n vierhond ordners (nog los van de door partijen ook elektronisch, via hyperlinks, beschikbaar gestelde stukken). De legal costs bewogen zich (in totaal) in de ordegrootte van (ruim) meer dan 50 miljoen. 2 Wie deze gegevens tot zich door laat dringen, kan niet anders dan vol bewondering of afgrijzen, afhankelijk van het gekozen perspectief, concluderen hoezeer de rechterlijke afdoening van Nederlandse civiele zaken (ook de zeer grote) verschilt van die aan de andere zijde van het Kanaal. 3 En het begon allemaal zo vredig en relatief klein. In februari 2000 neemt Sky zich publiekelijk voor om een bedrag van 50 miljoen te investeren in een (grotendeels) nieuw ICT-systeem, dat binnen een jaar operationeel zou moeten zijn. In de in maart 2000 op gang gezette aanbesteding doen PWC en EDS mee. In augustus 2000 komt tussen BSkyB en EDS een letter of intent tot stand, waarop in november 2000 de definitieve overeenkomst volgt tussen EDS en een dochter van BSkyB, Sky Subscribers Services (SSS). Dit contract bevatte een aansprakelijkheidsbeperking voor EDS tot een maximum van 30 miljoen Pond. EDS maakte, huiselijk gezegd, een potje van het project, dat uiteindelijk 265 miljoen kostte en jaren te laat klaar was. Door het zeer aanzienlijke verschil tussen de geleden schade 709 miljoen en de exoneratie, had BSkyB er een even aanzienlijk belang bij om deze nare contractuele klip te omzeilen. BSkyB bedacht de volgende proces-strategische route: (1) een claim van SSS op EDS op grond van intentional misrepresentation (omdat de exoneratie daarop niet zag), (2) een claim van BSkyB op EDS, alsmede (3) een claim van BSkyB en SSS tegen de moeder van EDS, beide op (onder meer) dezelfde grond (omdat er geen contract en dus ook geen exoneratie tussen deze partijen bestond). Om die route met succes te kunnen volgen, moest BSkyB naar Engels recht ten minste aannemelijk maken: - dat EDS incorrecte mededelingen had gedaan voor het sluiten van de overeenkomst; - dat EDS van die onwaarheden op de hoogte was of dat sprake was van bewuste roekeloosheid (zo zouden wij zeggen); - dat EDS de intentie had om BSkyB te laten vertrouwen op die onwaarheid; en - dat BSkyB ook werkelijk daarop vertrouwde. Dat dit niet eenvoudig zou zijn, spreekt wel voor zich, maar BSkyB poogde natuurlijk de onderste steen boven te krijgen, en zij liet daartoe onder meer de meeste personen uit het onderhandelingsteam aan de zijde van EDS in rechte horen. En dat werd interessant. De belangrijkste uitingen (representations) tijdens de vroege fase van de aanbesteding werden van de zijde van EDS gedaan door ene John Holloway. 4 Die had duidelijk gemaakt dat EDS over alle benodigde resources beschikte en in staat zou zijn om in negen maanden - binnen budget - het project af te maken. De litigators aan de zijde van BSkyB beseften dat hun zaak kon staan of vallen met de geloofwaardigheid van deze getuige. Tijdens de verhoren sierde John Holloway zich onder meer, net als tijdens de onderhandelingen, met een door hem verworven titel, een MBA uit 1995/1996 bij Concordia College, op het eiland St. Johns. Op dag 37 van het proces werd hij geconfronteerd met de website van Concordia College, doch John verklaarde die nog nooit te hebben gezien. Hij herinnerde zich daarentegen wel heel goed hoe de gebouwen van Concordia College eruit zagen, dat hij steeds op St. Johns was binnengevlogen in een klein vier- tot zespersoons vliegtuigje en dat hij op St. Johns was omdat hij daar een project deed voor Coca Cola. Toen produceerde Mark Howard QC, een van de advocaten aan de zijde van BSkyB, nog een MBA-diploma van Concordia College, niet minder plechtig dan dat van John Holloway, maar gesteld op naam van Lulu, de hond van Mark Howard. Zoals het vonnis zegt: Without any difficulty the dog was able to obtain a degree certificate and transcripts which were in identical form to those later produced by John Holloway, but with marks better than those given to him. En uit ander bewijs bleek dat alles wat John Holloway had verklaard over Concordia College, 5 gelogen was. Het vonnis concludeert: he repeatedly perjured himself, deliberately and knowingly seeking to mislead the Court ( ) his credibility was completely destroyed. Vervolgens slaagt EDS er niet in om het door de Court aangenomen bewijsvermoeden dat dan ook de representations van Holloway over de timing van het project gelogen waren, te ontzenuwen. Barbertje hangt en EDS betaalt 200 miljoen vooruit. 6 Op 9 juni 2010 wordt de zaak geschikt voor 318 miljoen. Tribute to Lulu. Coen E. Drion 1. High Court, Queen s Bench Division (Technology and Construction Court), Justice Ramsey, Case No HT , [2010] EWHC 86 (TCC). De zaak is in de ICT-wereld (ook in Nederland) bekend, maar heeft daarbuiten in ons land weinig aandacht getrokken. 2. Aan de zijde van BSkyB was sprake van legal costs van 45 miljoen. 3. En wie ziet ooit een Nederlands rechterlijk oordeel waarin aan het slot uiterst beleefd de advocaten aan beide zijden worden bedankt, als ook de gerechtsauditeurs? 4. Naam om privacyredenen gewijzigd. 5. Concordia College bestond uitsluitend op internet. Ook Coca Cola had niets op St. Johns en het eiland heeft nooit een vliegveld gekend. 6. Voorts breekt heel juridisch Londen nu de pen over nieuwe clausules, wil men geen representations meer in dit soort contracten en zo meer. Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 01 3

6 2 Wetenschap Volgens lokaal gebruik Over trade usage en zelfregulering bij het voorstel voor een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht Vanessa Mak 1 Uniform recht komt vaak voort uit de behoefte om internationale (handels)contracten te faciliteren. De gedachte is dat eenvormig recht transactiekosten vermindert, onder andere met betrekking tot het uitzoeken welke gevolgen of beperkingen buitenlands recht heeft voor een contract, de kosten van een eventuele juridische procedure, en het onderhandelen over welk recht van toepassing is op het contract. De vraag is of deze doelen wel bereikt worden nu uniform recht veelvuldig gebruik maakt van open normen, waardoor juist ruimte voor interpretatie en daardoor rechtsonzekerheid blijft. Dit artikel bespreekt deze problematiek in het licht van de rol van trade usage in het voorstel voor een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (GEKR), waar de verwijzing naar nationaal of lokaal recht voor middelgrote en kleine ondernemingen tot onverwachte uitkomsten kan leiden. Beargumenteerd wordt dat een oplossing kan liggen in een combinatie van Europese sturing en zelfregulering. 1. Uniform recht en open normen Internationale handel is gebaat bij rechtszekerheid. Een Engelse rechter vatte het ooit samen door te zeggen: 2 in all mercantile transactions the great object should be certainty. And therefore it is of more consequence that a rule should be certain than whether the rule is established one way or the other: because speculators in trade then know which ground to go upon. Zekerheid dus, zodat handelaren kunnen inschatten naar welke kant het kwartje valt bij juridische twistpunten, en zij daarop hun handelsbeslissingen kunnen inrichten. Deze behoefte wordt nog steeds gevoeld in de internationale handel en heeft er onder andere toe geleid dat uniform recht wordt gecreëerd. Uniform recht geeft partijen in verschillende landen een neutrale optie zodat geen van tweeën een voordeel heeft bij het inschatten van de zekerheid/risico s van een transactie. Het kan daardoor ook kostenbesparend werken. Kosten waarop bespaard kan worden zijn bijvoorbeeld de kosten van het uitzoeken welke gevolgen of beperkingen buitenlands recht heeft voor een contract, de kosten van een eventuele juridische procedure, en het onderhandelen over welk recht van toepassing is op het contract. 3 Het beste voorbeeld van uniform recht is misschien wel het Weens Koopverdrag 1980, dat van toepassing is op internationale koopcontracten tussen commerciële partijen. Het merendeel van de handelsnaties in de wereld is daarbij aangesloten. 4 Nu is daar voor Europa recent een nieuw voorstel voor uniform recht bij gekomen, namelijk het Ontwerp Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (GEKR). 5 De bedoeling is dat het GEKR als 28ste rechtsstelsel in de EU gaat gelden en dat partijen het middels een rechtskeuze tot toepasselijk recht op hun contract kunnen kiezen. 6 Met dit instrument beoogt de Europese Commissie een uniforme regeling te bieden voor consumentencontracten, maar ook voor business-to-business (B2B) contracten in Europa. B2B wordt hier wel beperkt tot contracten waarbij in elk geval één middelgrote of kleine onderneming (mkb er) partij is. 7 Het is echter nog maar de vraag of het GEKR voor dit type handelscontracten en overigens ook voor consumentenkoop een verschil gaat maken. 8 Voor rechtszekerheid en het beperken van transactiekosten is een eerste vereiste dat de regels duidelijk zijn. Echter, aan die duidelijkheid lijkt het GEKR op een aantal punten tekort te schieten. Art. 4 geeft de nationale rechter de opdracht de regeling autonoom uit te leggen, wat in de praktijk niet makkelijk zal zijn. 9 Voorts is er een ander probleem waarbij ik in deze bijdrage uitgebreider wil stilstaan, In de handel is het niet ongebruikelijk dat niet alles letterlijk is uitgestippeld en dat partijen de normale gebruiken uit hun branche volgen 4 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 01

7 namelijk de uitleg van overeenkomsten en de rol van open normen daarbij. In de handel is het niet ongebruikelijk dat niet alles letterlijk is uitgestippeld in een contract en dat partijen eenvoudigweg de normale gebruiken uit hun branche volgen. Zij weten dan bijvoorbeeld binnen welke termijn betaald dient te worden of welke periode als redelijk wordt bestempeld als klachttermijn voor non-conformiteit. 10 Uniforme regelgeving met betrekking tot handelscontracten houdt daarmee rekening in de uitlegbepalingen door te verwijzen naar trade usage waaraan partijen, onder omstandigheden, naast de expliciete inhoud van het contract of de tekst van de regeling gebonden kunnen zijn. 11 Ook in het Nederlandse recht is het overigens niet ongebruikelijk om naar gewoonterecht te verwijzen als aanvullende rechtsbron. 12 In het GEKR is een dergelijke verwijzing neergelegd in art. 59(d), (e) en in art. 67. Het probleem van het GEKR is echter dat veel middelgrote of kleine ondernemingen die met hun producten de grens over willen juist helemaal geen zicht hebben op wat gebruikelijk is in buitenlandse markten, waar nationale of lokale gebruiken gelden. Wat te doen als in dit soort gevallen een uitlegprobleem ontstaat? Het betreft hier niet alleen een praktische vraag, maar in wezen ook een bredere vraag naar rechtsvorming in een tijd waarin het privaatrecht van alle kanten wordt bestookt door invloeden van buiten. 13 Hoewel private partijen veel zelf kunnen bepalen met betrekking tot de inhoud van hun contract, hebben zij niet in de hand welke invulling bij leemtes wordt gegeven door het toepasselijk recht. In een tijd dat rechtsvorming op veel verschillende niveaus plaatsvindt, onder andere door zelfregulering, wordt de kenbaarheid van regelgeving minder. Hoe kunnen ondernemers in deze context nog overzicht hebben met welke regels zij op lokaal, nationaal of internationaal niveau te maken hebben? En kan worden voorkomen dat een mkb er voor verrassingen komt te staan indien hij voor het GEKR kiest? In deze bijdrage betoog ik dat voor het GEKR een oplossing kan worden gevonden door een aansluiting te zoeken tussen Europese sturing en zelfregulering: trade usage in verschillende nationale en lokale markten kan aan ondernemers worden kenbaar gemaakt door in de praktijk ontwikkelde regels op een overzichtelijke manier beschikbaar te maken. Concreet kan worden gedacht aan het opstellen van een databank van modelcontracten en gedragscodes. 14 Daarbij kunnen zowel de Europese wetgever als private actoren betrokken zijn. De gedachte dat private law 2.0 tot stand komt door een samenspel tussen verschillende actoren, 15 krijgt op deze manier handen en voeten. Ik bespreek eerst trade usage (paragraaf 2), alvorens te bekijken welke rol Europese regelgeving en zelfregulering kunnen hebben bij de invulling van de norm (paragraaf 3). Ik sluit af met een conclusie. 2. Trade usage Trade usage duidt op de gewoonten en handelwijzen die gelden tussen handelaren in een bepaalde markt. 16 In de tekst van uniforme regelgeving zoals het GEKR of het Weens Koopverdrag wordt specifiek naar gewoonterecht verwezen. 17 Veelal wordt daarbij een onderscheid gemaakt tussen de gewoonten en handelwijzen, maar zij komen beide op hetzelfde neer: het gaat erom vast te stellen welke oplossingen als gebruikelijk worden aanvaard in een bepaalde branche. Dat het daarbij gaat om gewoonten in een handelscontext, komt kort en bondig tot uitdrukking in de term trade usage. Ik zal in het vervolg kortweg naar die term verwijzen. Auteur 1. Dr. V. Mak is als universitair hoofddocent verbonden aan de vakgroep privaatrecht van de Universiteit van Tilburg. art. 6; vergelijk K. Boele-Woelki, A. Keirse en S. Kruisinga, Naar een contractenrecht voor de Unie; Waar de Europese regelgever aan moet denken, NJB 2011/27, afl. 2, p Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad voor een gemeenschappelijk Europees Kooprecht, COM(2011) 635 definitief. Voor een bespreking, zie o.a. E. Hondius en A. Keirse, Optioneel Instrument van Europees contractenrecht: nieuw gezicht of facelift?, NJB 2011/1625, afl. 31,, p ; zie ook John Cartwright c.s., Grensoverschrijdend conctracteren? Dat lossen we samen wel op, NJB 2011/972, afl. 19, p Groenboek van de Commissie over beleidsopties voor de ontwikkeling van een Europees contractenrecht voor consumenten en ondernemingen, COM(2010) 348 definitief, p Verordening (nr. 5), art. 7. Ik verwijs hier naar de Verordening waaraan het Ontwerp GEKR als bijlage is toegevoegd. Waar in de tekst wordt verwezen naar bepalingen uit deze bijlage, volsta ik met verwijzing naar het GEKR. 8. Bij consumentenkoop spelen ook andere problemen, zoals het niveau van consumentenbescherming en de vraag of een keuze voor het GEKR de bescherming van art. 6 lid 2 Rome I-Verordening opzij zet. Zie daarover Boele-Woelki, Keirse en Kruisinga (nr. 4). 9. Kritisch over deze bepaling: S. Whittaker, The Proposed Common European Sales Law : Legal Framework and the Agreement of the Parties (2012) 75 Modern Law Review 578, p Voor het Weens Koopverdrag wordt voor dat laatste een termijn van een maand aangehouden; vergelijk C.B. Andersen, Article 39 of the CISG and its Noble Month for Notice-Giving; A (Gracefully) Ageing Doctrine? (2012) 30 Journal of Law and Commerce Zie art. 9 Weens Koopverdrag en art. 1.9 Unidroit Principles. 12. Vergelijk. art. 6:248 lid 1 BW; Asser/ Hartkamp & Sieburgh 6-III*, Algemeen overeenkomstenrecht (Kluwer: Deventer 2009), nrs Over het nieuwe privaatrecht, zie J.B.M. Vranken in zijn noot bij de aandelenlease-arresten, NJ 2012, Ten dele sluit dat aan bij de door de Europese Commissie voorgestelde begeleidende maatregelen bij het GEKR; zie Communicatie COM(2011) 636 definitief, p. 11 en hieronder para Vergelijk. Vranken, NJ 2012, 184; J.M. Smits, Private Law 2.0. On the Role of Private Actors in a Post-National Society (Den Haag: Eleven Publishing 2011); V. Mak, Policy Choices in European Consumer Law: Regulation through Targeted Differentiation (2011) 7 European Review of Contract Law F. Ferrari, What Sources of Law for Contracts for the International Sale of Goods? Why One Has to Look Beyond the CISG (2005) 25 International Review of Law and Economics 314, p Vergelijk voor het Nederlandse recht Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III*, nr Noten 2. Vallejo vs. Wheeler (1774) 1 Cowp 143, Lord Mansfield op p Zie ook Panchaud Frères SA vs. Etablissements General Grain Co [1970] 1 Lloyd s Rep 53, 59 (Winn LJ). 3. Vergelijk L. Bernstein, An (Un)Common Frame of Reference: An American Perspective on the Jurisprudence of the CESL (Common Market Law Review, nog te verschijnen). Beschikbaar via com/abstract= Hoewel een veelgehoorde kritiek zegt dat het Weens Koopverdrag in de praktijk standaard wordt uitgesloten, laat de hoeveelheid rechtspraak zien dat het toch vaak wordt toegepast; zie edu. In het midden- en kleinbedrijf hoeft dat niet per se een bewuste keuze te zijn, maar kan het zijn dat partijen niet hebben nagedacht over de mogelijke opt-out onder NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 01 5

8 Wetenschap In veel gevallen zullen ondernemers weten welke gebruiken gelden in een bepaalde branche of dat snel uitvinden op het moment dat ze daarin actief worden. In welke gevallen is het dan nodig om naar trade usage te kijken? In beginsel gaat het vooral om situaties waarin reeds een geschil is ontstaan en waarin in de overeenkomst zelf en in het toepasselijk recht geen oplossing te vinden is. Het gewoonterecht kan leemtes opvullen en wordt daartoe zowel in de nationale als in de internationale handel aangewend. In het Nederlandse recht zien we bijvoorbeeld dat wordt teruggegrepen naar de verkeersopvatting indien voor een concreet geval een leemte in de wet bestaat. 18 Een tweede punt waarop het belangrijk is inzicht te hebben in trade usage is voorafgaand aan het aangaan van een overeenkomst. Partijen zijn erbij gebaat te kunnen inschatten welke uitkomst een rechter zal bereiken bij een eventueel geschil. 19 Het GEKR gaat veel verder door partijen ook te binden aan lokale of regionale usage buiten de eigen handelssfeer Waar zit nu het probleem bij de verwijzing naar trade usage in art. 59(d), (e) en art. 67 van het GEKR? Er zijn ten minste drie punten te noemen waar onduidelijkheid en daardoor rechtsonzekerheid in de hand wordt gewerkt. Ten eerste moet, zoals in de introductie aangegeven, worden aangenomen dat trade usage zowel op internationale als ook op nationale of lokale gewoonten en handelwijzen ziet. Dat de bepaling zo ruim moet worden gelezen, wordt expliciet aangegeven in het commentaar bij art. II. 1:104 van het Ontwerp Gemeenschappelijk Referentiekader (GRK) waarvan het GEKR de tekst bijna woordelijk heeft overgenomen. 20 Het GEKR verschilt op dit punt van het Weens Koopverdrag. Art. 9 lid 2 van het Verdrag bepaalt: Tenzij anders is overeengekomen, worden partijen geacht op hun overeenkomst of de totstandkoming hiervan stilzwijgend toepasselijk te hebben verklaard een gewoonte waarmee zij bekend waren of behoorden te zijn en die in de internationale handel op grote schaal bekend is aan, en regelmatig wordt nageleefd door partijen bij overeenkomsten van dezelfde soort in de desbetreffende handelsbranche. Het Verdrag toetst dus op twee punten: het moet gaan om een gewoonte waarmee partijen bekend waren of behoorden te zijn, en die internationaal in een bepaalde branche wordt nageleefd. Ook regionale (maar dus wel internationale) trade usage kan onder de bepaling komen, zij het in beperkte omstandigheden. In het algemeen geldt dat partijen slechts aan regionale gewoonten gebonden zijn indien zij gevestigd zijn in de betreffende regio of zij daar regelmatig zaken doen en om die reden van het gebruik wisten of behoorden te weten. 21 Het GEKR gaat veel verder door partijen ook te binden aan lokale of regionale usage buiten de eigen handelssfeer. Art. 67 lid 2 bepaalt namelijk dat partijen gebonden zijn door een gewoonte die algemeen van toepassing zou worden geacht door handelaren die zich in dezelfde situatie bevinden als de partijen. Wat geldt voor lokale handelspartners, geldt dus ook voor buitenlandse ondernemers die zich op die markt begeven. Een tweede punt van onzekerheid betreft het bewijs van trade usage. Mocht een ondernemer in een geschil een gewoonte moeten aantonen, bijvoorbeeld dat het gebruikelijk is om een termijn van een maand aan te houden voor het klagen over non-conformiteit binnen redelijke termijn, 22 dan is de vraag welk bewijs hij daartoe moet aanvoeren. In beginsel moet die vraag worden beantwoord naar nationaal procesrecht. Bewijsrecht verschilt van land tot land op dit punt, 23 waardoor het voor een ondernemer (zeker een mkb) niet direct duidelijk zal zijn of, en welk bewijs hij moet aanvoeren. In de meeste rechtsstelsels zal de bewijslast liggen bij de partij die zich op het gewoonterecht beroept, maar het is ook mogelijk dat de rechter er ex officio een beroep op doet. 24 Hier biedt het GEKR dus geen uniforme oplossing die de kosten in een eventueel geschil kan beperken. Eventueel kan een forumkeuze uitkomst bieden, maar het is de vraag of een mkb er zo ver doordenkt bij het aangaan van een overeenkomst. 25 Ten derde wordt de rechtsbetrekking tussen partijen in veel rechtsstelsels verder ingekleurd door de goede trouw of om bij de terminologie van het huidige BW te blijven de redelijkheid en billijkheid. Een bepaling van die strekking is opgenomen in art. 2 GEKR dat bepaalt dat [e]lke partij moet handelen in overeenstemming met de goede trouw en de redelijkheid en billijkheid. Hieruit kan onzekerheid ontstaan omdat ook indien een trade usage wordt bewezen, het nog mogelijk is dat een nationale rechter ervan afwijkt op grond van de goede trouw. In beginsel gaat namelijk de regel van art. 67 lid 1 altijd voor op die van lid 2: de gewoonten en handelwijzen waarover partijen instemming hebben bereikt of die tussen hen gebruikelijk zijn geworden gaan boven een algemeen geldend trade usage in de betreffende branche. 26 Wat de rechter in de rechtsbetrekking leest op grond van de goede trouw, kan dus trade usage opzij zetten. Op dit punt kunnen tussen nationale rechters grote verschillen bestaan. Een Engelse rechter zal bijvoorbeeld minder snel geneigd zijn dan de Nederlandse rechter om een grote rol toe te kennen aan de goede trouw in de uitleg van overeenkomsten. 27 Het GEKR laat dus nogal wat te wensen over op het gebied van rechtszekerheid en kan tot verrassingen leiden indien partijen geen expliciete afspraken hebben gemaakt. Hoewel dat ook geldt voor nationale situaties waar tussen partijen geen concrete afspraken zijn gemaakt, laat deze onzekerheid zich in geval van het GEKR nog sterker voelen. Het instrument kan, indien het Ontwerp in de huidige vorm wordt aangenomen, immers pas van kracht worden bij een opt-in door partijen. Rechtsonzekerheid maakt het instrument minder aantrekkelijk voor ondernemers, in het bijzonder voor mkb ers die juist voor het GEKR zouden kiezen om verschillen tussen nationaal recht te ontlopen. 28 Niettemin zijn er wegen om meer zekerheid te bieden. 3. Zelfregulering 2.0 Voor de concretisering van open normen uit het GEKR kan naar de wetgever worden gekeken. Pavillon pleit bij- 6 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 01

9 voorbeeld voor meer sturing vanuit Europa bij de invulling van open normen, onder andere door het Europese Hof (via prejudiciële vragen en inbreukprocedures), een zorgvuldige omzetting van scherpere Europese regelgeving en een strakker aangestuurd handhavingsstelsel. 29 Ten dele kan sturing vanaf Europees niveau een oplossing bieden om uniforme toepassing van het GEKR te bereiken, maar nog meer voor de hand bij trade usage ligt zelfregulering. De invulling van deze norm komt immers vanuit de praktijk zelf. Deze twee methoden 17. Zie de bepalingen genoemd in nr. 11, mentaar bij art. II. 1:104, p. 140 en 144. Function of Usages in the United Nations oneerlijke bedingen C.M.D.S. Pavillon, Open art. 59(d), (e) en 67 GEKR. 21. Vergelijk. Oberster Gerichtshof Oosten- Convention on the International Sale of normen in het Europees consumentenrecht. 18. P. Memelink, De verkeersopvatting rijk, 21 maart 2000, CISG-Online no. 641; Goods ( ) 25 Journal of Law and De oneerlijkheidsnorm in vergelijkend per- (Den Haag :Boom 2009), p P. Huber and A. Mullis, The CISG. A new Commerce 107, p spectief (Kluwer: Deventer 2011), p. 518 e.v. 19. Ibid, en vergelijk Vallejo vs. Wheeler textbook for students and practitioners 25. Hierbij speelt hetzelfde probleem als bij 28. Met name verschillen in nationaal consu- (nr. 2). (München :Sellier 2007); Ferrari (nr. 16), p. rechtskeuze, vergelijk nr. 4. mentenrecht; vergelijk M.B.M. Loos, Naar 20. Zie Study Group on a European Civil Zie DCFR commentaar art. II. 1:104, een optioneel instrument, in: M.W. Hesse- Code/Research Group on EC Private Law 22. Art. 39 van het Weens Koopverdrag, zie p Dezelfde verhouding geldt tussen link, A. van Hoek, M.B.M. Loos en A.F. Salo- (Acquis Group), Principles, Definitions and nr. 10. art. 9 lid 1 en 2 van het Weens Koopver- mons, Het Groenboek Europees contracten- Model Rules of European Private Law. 23. Vergelijk DCFR, commentaar bij art. II. drag; zie Ferrari (nr. 16), p recht: naar een optioneel instrument? (Den Draft Common Frame of Reference (DCFR), 1:104, p Vergelijk over de toepassing van de Haag: Boom 2011) 157, Full Edition (München: Sellier 2009), com- 24. Ch. Pamboukis, The Concept and oneerlijkheidsnorm uit Richtlijn 93/13 inzake 29. Zie Pavillon, p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 01 7

10 Wetenschap Door het omzetten in modelcontracten wordt de open norm van trade usage voor specifieke gevallen geconcretiseerd en dat kan de rechtszekerheid ten goede komen sluiten elkaar echter niet uit in tegendeel, rechtsvorming door de Europese wetgever en rechter gecombineerd met normering via zelfregulering past bij het nieuwe privaatrecht. Het invullen van rechtsnormen op verschillende niveaus van regulering door verschillende actoren is gebruikelijk aan het worden, zeker in Europa. Wat nog onvolledig is uitgewerkt, is het theoretisch kader waarin deze rechtsvorming plaats vindt. Zonder daar in deze bijdrage uitvoerig op in te gaan, verdient de rol van zelfregulering in het kader van trade usage in het GEKR nadere invulling. Daarmee wordt op een klein gebied ingevuld hoe private law 2.0 concreet kan werken. Ik bespreek eerst de sturing vanuit Europa, daarna de rol van zelfregulering. a) Europese sturing De Europese Commissie is zich ervan bewust dat het GEKR nog geen volledig kader geeft voor grensoverschrijdende transacties. Ter aanvulling op het instrument worden begeleidende maatregelen ontwikkeld in nauwe samenwerking met partijen waarvan de Commissie denkt dat ze in de praktijk gebruik zullen gaan maken van het GEKR. 30 Er wordt op drie terreinen ingezet: modelcontracten, een databank van rechterlijke uitspraken, en opleidingssessies voor beoefenaren van juridische beroepen. Hoewel het eerste initiatief waarin zelfregulering een rol kan vervullen het meest belovend lijkt voor de invulling van trade usage, geldt dat voor de andere twee niet per se. Met het tweede initiatief beoogt de Commissie een publiek toegankelijke databank te creëren, waarin uitspraken van nationale rechters met betrekking tot de uitleg en toepassing van het GEKR kunnen worden opgenomen en bekeken. Verder zal de Commissie opleidingssessies organiseren voor beoefenaren van juridische beroepen die het GEKR gebruiken. 31 Hoewel dit mooie initiatieven zijn om uniforme toepassing van het GEKR na te streven, mag worden betwijfeld of ze bij de invulling van trade usage veel kunnen betekenen. Ten aanzien van het tweede initiatief de databank van rechterlijke uitspraken is het probleem dat het een tijd zal duren voordat voldoende materiaal beschikbaar is om enige conclusies te trekken over hoe nationale rechters trade usage in concrete gevallen invullen. Het is nog maar de vraag of het GEKR veel gaat worden gebruikt in de praktijk en voorts of de belangen in individuele gevallen voldoende zullen zijn om een juridische procedure aan te spannen als een geschil ontstaat; het gaat om consumentencontracten en contracten met middelgrote en kleine ondernemingen. 32 Bij het derde initiatief kan worden afgevraagd hoeveel de Commissie aan praktijkjuristen kan bijbrengen over trade usage : het zou eerder voor de hand liggen dat juristen die gevallen zelf in de praktijk tegenkomen en de Commissie daarover informeren. Met betrekking tot trade usage, zij het niet voor informatie over de uitleg en toepassing van het GEKR in meer algemene zin, lijkt een opleidingssessie voor deze juristen dus niet heel zinvol. Het eerste initiatief het opstellen van modelcontracten met hulp van deskundigen uit de praktijk lijkt voor de invulling van trade usage wel veelbelovend. De Commissie beoogt dat Europese standaardvoorwaarden voor overeenkomsten worden ontwikkeld op basis van voorstellen van het Europees Parlement, ondernemingen, beoefenaren van juridische beroepen en consumentenorganisaties. 33 Die standaardvoorwaarden kunnen heel concreet de vorm krijgen van modelcontracten waaruit een geïnteresseerde handelaar een keuze kan maken. Een deskundigengroep bestaande uit mogelijke gebruikers zal binnen drie maanden na inwerkingtreding van het GEKR worden opgericht en zal aanwijzingen geven over de inhoud van modelcontracten die betrekking hebben op de verschillende sectoren waarin zij werkzaam zijn. 34 Voor het invullen van trade usage past het voorstel om gebruik te maken van modelcontracten goed. Ten dele zijn de gewoonten en handelwijzen in een sector vaak neergelegd in concrete regels (bijv. gedragscodes) en daardoor uitdrukkelijk geregeld door middel van zelfregulering. Het omzetten van praktische ervaring in modelcontracten creëert dus een brug tussen de praktijk en de open norm uit de wetgeving. Van de drie initiatieven modelcontracten, databank van rechtspraak, en opleiding lijkt de eerste dus een goede aanzet te geven voor meer zekerheid in het GEKR. Door het omzetten in modelcontracten wordt de open norm van trade usage voor specifieke gevallen geconcretiseerd en die verscherping kan de rechtszekerheid ten goede komen. b) Rechtszekerheid en zelfregulering 2.0 Toch is er reden om voorzichtig te zijn met de voorgestelde regeling voor modelcontracten. Een zwak punt blijft zitten in de goede trouw als onderliggend beginsel van de rechtsverhouding tussen partijen. Bernstein maakt een vergelijking met de VS waar voor verschillende markten eigen modelregels bestaan die kenbaar zijn voor derden en waarvan de strikte handhaving door de rechter, zoals gedaan in het New Yorkse recht, veel zekerheid biedt. Zij pleit voor een soortgelijke benadering bij het GEKR. 35 De vraag is echter of een dergelijke redenering stand houdt in de EU, waar het merendeel van de lidstaten juist wel de flexibiliteit kent van de goede trouw. Ook indien een modelcontract vastlegt wat gebruikelijk is, dan kan het best dat een bepaling opzij wordt gezet op grond van de redelijke verwachtingen van partijen over en weer. 36 Een oplossing van dit probleem zit mijns inziens in het loslaten van de gedachte dat rechtszekerheid alleen gediend is met een uniforme toepassing van het GEKR. Voor partijen is dat niet per se het geval. Zij hebben er belang bij te weten welke regels gelden ten aanzien van het aangaan en uitvoeren van hun overeenkomst, en hoe 8 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 01

11 de uitkomst van een eventueel geschil zal zijn. Voor zover zij dat niet zelf in het contract regelen, is het van belang dat de geldende regels kenbaar zijn. Ik noemde dit al in de inleiding als voornaamste factor. Al vaker is benadrukt dat commerciële partijen in het algemeen een grotere waarde hechten aan een zekere regel dan aan de beste regel (whatever it may be). 37 De verscherping van een open norm als trade usage in het GEKR kan vanuit dit oogpunt nog op een andere manier plaatsvinden dan reeds door de Commissie is overwogen. In plaats van het inzetten op een zo uniform mogelijke toepassing van het GEKR kan ruimte worden gelaten voor nationale of lokale verschillen. Op ten minste twee manieren kan tegelijkertijd de transparantie of kenbaarheid van regelgeving en daarmee de rechtszekerheid worden gewaarborgd in de invulling van trade usage. Ten eerste kan een databank worden samengesteld van bestaande instrumenten van zelfregulering in de EU-lidstaten waarin gewoonten en handelwijzen worden benoemd. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan gedragscodes die gelden voor specifieke branches (textiel, detailhandel). Door die per land of regio te ordenen, wordt het voor ondernemers die de markt in willen gemakkelijker om na te zoeken met welke regels zij te maken krijgen. Ten tweede zou een benadering kunnen worden gekozen die zich baseert op normatieve standaarden. Een centraal begrip, bijvoorbeeld uit het EU-recht, kan als referentiepunt dienen voor andere regelgeving, inclusief zelfregulering. Door aan te geven op welke punten regelgeving striktere of juist minder strenge normen aanlegt dan de centrale standaard, wordt voor private partijen kenbaar hoe de verschillende regelingen zich tot elkaar verhouden. Ik heb deze gedachte elders uitgewerkt voor de gemiddelde consument in het Europese consumentenrecht. 38 Ook voor trade usage in het GEKR zou hier een oplossing kunnen liggen. Wordt bijvoorbeeld in een modelcontract bij het GEKR een voorwaarde opgenomen die een Europese trade usage neerlegt, dan kan worden toegestaan dat daarvan in lokale markten wordt afgeweken mits wordt aangegeven hoe en op welke gronden. Een voorbeeld is om aan te geven in welke gevallen een redelijke termijn voor klachten over non-conformiteit bijvoorbeeld korter is dan een maand of juist langer Conclusie Rechtszekerheid en een open norm als trade usage in het GEKR hoeven elkaar dus niet te bijten. Wel is het belangrijk rekening te houden met de specifieke problemen die kunnen gaan spelen bij de verwijzing naar gewoonterecht in de uitleg van GEKR-handelscontracten. Voor mkb ers die grensoverschrijdende overeenkomsten aangaan kan de verwijzing naar gewoonterecht tot verrassingen leiden; een Nederlandse ondernemer kent niet per se de gebruiken in regio s van bijvoorbeeld Duitsland, Frankrijk, of Hongarije. Hoewel dit soort verschillen ook lokaal kunnen bestaan, bijvoorbeeld tussen Groningen of Middelburg, is het op Europees niveau lastiger om daarop zicht te krijgen. De afstand is te groot, zowel geografisch als cultureel. Voor de huidige praktijk is het niettemin interessant te zien dat hiervoor nieuwe oplossingen kunnen worden gevonden. In plaats van uniforme toepassing van het GEKR na te streven, kan de kenbaarheid van trade usage worden vergroot door middel van Europese sturing (bijv. het opstellen van Europese modelcontracten) en door zelfregulering 2.0. In plaats van het inzetten op een zo uniform mogelijke toepassing van het GEKR kan ruimte worden gelaten voor nationale of lokale verschillen De twee voorgestelde oplossingen voor zelfregulering 2.0 focussen op het transparanter maken van bestaande gewoonten door middel van een databank van zelfregulering en door middel van normatieve standaarden. Zij kunnen tot grotere zekerheid bijdragen, al hebben zij meer voeten in de aarde dan de ontwikkeling van modelcontracten op EU-niveau. Met name de verwijzing naar normatieve standaarden is een proces dat niet van de ene op de andere dag zal worden overgenomen, al zijn her en der verspreid al wel voorbeelden te vinden. 40 Een databank samenstellen van bestaande gedragscodes en modelcontracten voor diverse sectoren is wellicht eenvoudiger te realiseren. De Europese Commissie zou dat idee bijvoorbeeld kunnen oppakken bij de al bestaande initiatieven voor begeleidende maatregelen bij het GEKR. Door die aanvullingen wordt een aansluiting gemaakt met de praktijk en stijgen de kansen dat het Europese kooprecht door ondernemers gebruikt gaat worden. 30. Vergelijk Communicatie COM(2011) 36. Vergelijk. voor Nederland: HR 23 december 2005, NJ 2010, 62 (De Rooij c.s./van Olphen). 37. Vergelijk R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, RM Themis 2005/1, 2, p V. Mak, Scharnierpunt tussen Europees en nationaal consumentenrecht: de gemiddelde consument als gemeenschappelijke standaard? [2011] Maandblad voor Vermogensrecht Zie Andersen (nr. 10). 40. Richtlijn 2011/38 betreffende consumentenrechten, overweging 34 en Art. 4 en 5 sluit bijvoorbeeld inhoudelijk aan op het gemiddelde consument -begrip uit de OHP-regeling; vergelijk V. Mak, De grenzen van maximumharmonisatie in het Europese consumentenrecht [2011] Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht (NTBR) 558, p Zie ook HR 5 juni 2009, NJ 2012, 182 (De Treek/Dexia). Verder wordt ook in lagere rechtspraak wel naar het begrip verwezen, zij het niet altijd expliciet met verwijzing naar de EU-standaard; zie o.a. Office of Fair Trading v. Purely Creative Ltd. [2011] EWHC 106 (Ch); Office of Fair Trading v Abbey National plc [2008] EWHC 875 (Comm) (Andrew Smith J); [2009] EWCA Civ 116; [2009] 2 WLR 1286; [2009] UKSC 6; [2009] 3 WLR 1215 (the Bank Charges case) besproken door S. Whittaker (2011) 74 Modern Law Review 106. Zie ook Hof Den Bosch, 29 mei 2012, LJN BW6738 en van dezelfde datum LJN BW definitief. 31. Mededeling van de Commissie inzake het Opbouwen van vertrouwen in EU-brede rechtvaardigheid: een nieuwe dimensie aan Europese gerechtelijke opleiding, COM(2011) 551 definitief. 32. Vergelijk Bernstein (nr. 3), p Ibid. 34. Communicatie COM(2011) 636 definitief, p Bernstein (nr. 3), p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 01 9

12 3 Focus Is de Raad voor de Rechtspraak ook de Raad van de rechtspraak? Frits Bakker 1 De eerder in dit blad door Bart van Lierop gesignaleerde kloof tussen rechters en hun bestuur hangt samen met de invoering van het integrale management en het Lamicie-bekostigingssysteem. Bij het maken van dat bekostigingssysteem is steeds uitgangspunt geweest dat de rechter zelfbewust en autonoom is en dat hij/zij nooit zal instemmen met een lagere kwaliteit ten behoeve van een hogere financiering. Er werd vanuit gegaan dat er in zoverre een automatische rem in het systeem zou zitten. Onderschat is echter dat rechters het op allerlei fronten heel erg goed willen doen. Inleiding Bart van Lierop schreef onder de titel De kloof tussen rechters en hun bestuur; zorgen over de interne onafhankelijkheid van de rechters in Nederland (NJB 2012/2096, afl. 37, p. 2616) een belangrijke beschouwing over de verhouding tussen rechters en hun bestuurders. Vanuit de Raad voor de Rechtspraak lever ik graag een bijdrage aan dat debat. Van Lierop signaleert een groeiende kloof tussen rechters en bestuurders in de rechtspraak. Hij snijdt in verband daarmee een paar thema s aan: a) De dominantie van de productienormen brengt de autonomie van de rechter en de kwaliteit van de rechtspraak in gevaar. b) De vrijheid van meningsuiting van rechters wordt door bestuurders onvoldoende gegarandeerd. c) De interne onafhankelijkheid van de rechter en de daarop gebaseerde adequate behandeling van zaken vergt de investering van meer tijd en middelen. d) De Raad voor de Rechtspraak heeft door samenstelling en wijze van benoeming te weinig representativiteit en legitimatie en de benoemingsprocedure gerechtsbestuurders illustreert de top down benadering door de Raad. Ik signaleer helaas de kloof ook. Kloven vragen om overbrugging. Daaraan wil ik proberen met deze reactie bij te dragen. Ik zal daarbij betogen dat de kloof paradoxaal genoeg deels haar oorzaak vindt in de wetswijziging die beoogde de onafhankelijkheid van de rechtspraak als instituut beter in de wet te verankeren. De kloof hangt namelijk nauw samen met de invoering van het integrale management en het Lamicie-bekostigingssysteem. Een klein stukje historie Voor 1 januari was er in de rechtspraak sprake van duaal management: de president was de leidinggevende van de rechterlijke ambtenaren en de minister van Justitie was leidinggevende van de gerechtsambtenaren. Gerechten hadden geen eigen budget. De minister betaalde de salarissen en was verantwoordelijk voor alle materiële voorzieningen. Natuurlijk waren er lokaal kleine budgetten voor lopende uitgaven. Als raio kreeg ik in 1979 een voorschot op mijn salaris uit de postzegelkas. De minister bepaalde de formatie van de gerechten (rechterlijk en niet-rechterlijk personeel). Presidenten en griffiers togen met de pet in de hand naar het departement om daar formatie los te peuteren, als de kasten weer te klein waren voor de achterstand en/of de werkdruk de pan uit rees. Legendarisch zijn de verhalen over presidenten die iets voor elkaar kregen en anderen die daarover dan weer woedend waren! Bij het toekennen van extra budget werd door het departement vanzelfsprekend gelet op productie, maar het systeem werd gekenmerkt door een totaal gebrek aan transparantie. Tegen dit systeem bestonden veel bezwaren, maar het had ook een voordeel. De bezwaren: De invloed van het departement op de rechtspraak werd als te groot ervaren, want wie betaalt, bepaalt. Omdat het systeem niet transparant was, werd het systeem ook ervaren als een departementaal verdeel en heerssysteem. 3 Het systeem werd als te inflexibel ervaren. Men zag lokaal mogelijkheden voor verbeteringen die verloren gingen in bureaucratie. Het duale karakter van de structuur ging steeds meer wringen. De gerechtsambtenaar had een feitelijk leidinggevende (veelal: een rechter), maar dat was niet de ambtelijk leidinggevende. We kunnen nu vaststellen dat het systeem ook een voordeel had: rechters waren niet zelf verantwoordelijk en dus ook niet zelf aansprakelijk en konden altijd met het vingertje naar the bogeyman in Den Haag wijzen, die weer eens geen formatie ter beschikking stelde, het gebouw 10 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 01

13 niet moderniseerde, geen computers aanschafte, kortom geen begrip had voor de noden van de rechter. Veel problemen konden op die manier worden geëxternaliseerd. In de negentiger jaren werd breed gedeeld dat de rechtspraak het heft in eigen hand moest nemen. Dat gebeurde in De gerechten werden bestuursorganen (sui generis) met eigen budgetten en eigen personele bevoegdheden. De Raad voor de Rechtspraak deed zijn intrede als buffer tussen die zelfstandige gerechten en de twee andere staatsmachten. De idee was: geen verdeel en heers meer. Het integrale management verving de oude duale structuur. De consequentie hiervan was dat er een bekostigingssysteem moest komen om de omvang van het budget voor de rechtspraak vast te stellen. Rechters wilden géén systeem op basis van jaarlijkse onderhandelingen. Rechters wilden een systeem op basis van objectief meetbare factoren en de werklast werd als de meest relevante factor gezien. Het resultaat: het Lamicie-bekostigingssysteem. 4 De reorganisatie van 2002 heeft de rechtspraak in staat gesteld een enorme sprong voorwaarts te maken, maar heeft de door Van Lierop omschreven kloof als ongewenst neveneffect gehad. De productienormen in relatie tot autonomie en kwaliteit Hoe om te gaan met productiedruk is een even herkenbaar als onoplosbaar vraagstuk. Normen zijn van alle tijden. Wat maakt dat zij nu zoveel meer als dominant worden ervaren? In iedere werkgemeenschap, waarin een bepaalde hoeveelheid werk moet worden verricht door een groep mensen, wordt het werk verdeeld en zodra men gaat verdelen worden er normen ontwikkeld. Toen ik in 1985 rechter werd, waren er normen. Ik moest 80 à 90 civiele vonnissen schrijven (incl. het bijbehorende zittingenwerk) in combinatie met wat losse activiteiten, zoals de verstekken en invallen bij ziekte in straf of familie. De uitspraaktermijn was zes weken en als het concept na drie weken niet klaar was, belde de kamervoorzitter waar het bleef. Wij zijn sindsdien ijverig geweest op het gebied van normering en bekostiging, maar ik stel vast dat er feitelijk in aantallen niet zoveel veranderd is, hoewel de gemiddelde zaakzwaarte overigens wel behoorlijk is toegenomen. Wat is het verschil in beleving van de norm? Vóór 2002 had de productienorm alleen maar interne betekenis. Het werk eerlijk verdelen en samen de instroom verwerken. De herziening van de rechterlijke organisatie verbond echter de productienorm rechtstreeks aan het budget en die link tussen productienorm en bekostiging heeft meegebracht dat die productienorm nu als zo dominant wordt ervaren. Dat bestuurders ook echt gingen besturen en managers echt gingen managen heeft daaraan bij gedragen. Vroeger werd er achter iemands rug om geklaagd dat hij zo weinig deed, de laatste jaren krijgt men dat in een functioneringsgesprek rechtstreeks te horen. Bij het maken van het Lamicie-bekostigingssysteem is steeds uitgangspunt geweest 5 dat de rechter (in de woorden van Van Lierop) zelfbewust en autonoom is dat hij/zij nooit zal instemmen met een lagere kwaliteit ten behoeve van een hogere financiering. Er werd vanuit gegaan dat er in zoverre een automatische rem in het systeem zou zitten. Ik ben daarin zelf eerlijk gezegd enigszins teleurgesteld. Onderschat is dat rechters het op allerlei fronten heel erg goed willen doen. Zij willen niet alleen zelfbewust en autonoom zijn, maar ook bijdragen aan het goed functioneren van het gerecht en zij willen ook doorlooptijden verkorten en een ongelukkig stel zo snel mogelijk aan een (complete) scheiding helpen of zorgen dat een slachtoffer niet te lang hoeft te wachten op de berechting van een strafzaak. Ook die druk is van alle tijden en van veel beroepen. Kijk maar eens in de gezondheidszorg. Het is dus goed, zelfs onontbeerlijk, dat er van de zijde van de rechters en andere professionals in de rechtspraak tegengas wordt gegeven op het gebied van deze productienormen! We moeten echter wel gezamenlijk zien te voorkomen dat daardoor een kloof tussen bestuurders en rechters ontstaat. De vrijheid van meningsuiting Rechterlijke ambtenaren hebben vanzelfsprekend vrijheid van meningsuiting. Dat betekent nog niet dat het ook altijd verstandig is om publiek via de krant of andere media te debatteren over verschillen van mening die er binnen de organisatie zijn. Van Lierop stelt dat de rechtspraak de zwakste van de drie staatsmachten is. Dat valt nog te bezien! Maar als het zo is geldt: eendracht maakt macht. De rechter is daarbij voor de burger geen individu, maar een verpersoonlijking van de derde staatsmacht. Iedere rechter is dé rechter. Dit bijzondere aspect van het rechterlijke ambt en het belang van het vertrouwen in de rechtspraak als instituut brengt mee dat wij terughoudend moeten zijn in publieke uitlatingen, zeker ook als zij interne meningsverschillen betreffen. Helaas kom je er dan niet mee weg door iets te publiceren op persoonlijke titel. Ik vind die toevoeging altijd nogal naïef. Iedere rechter snapt toch dat hetzelfde ingezonden stuk niet wordt geplaatst, als het afkomstig is van een doorsnee burger? Met verdoezelen van meningsverschillen heeft dit alles niets te maken. Ik ga graag met iedere rechter over ieder aspect van het besturen van de rechtspraak in discussie. Van (opbouwende) kritiek worden wij als organisatie alleen maar sterker, maar ik zet mijn kritiek niet in de krant. Meer tijd en geld Hierover kunnen we kort zijn: ook de Raad voor de Rechtspraak meent dat het budget voor de rechtspraak flink zou moeten worden uitgebreid. De Raad bevindt zich met dit standpunt (helaas) in goed gezelschap. Ook in de zorg, het onderwijs en de culturele sector enz. enz. vinden bestuurders en professionals dat hun budget (fors) moet worden uitgebreid. Flauw zult u denken. Misschien flauw, maar tot de externe oriëntatie van de rechtspraak behoort ook het besef dat de burger liever minder belasting wil Auteur 1. Mr. F.C. Bakker is lid van de Raad voor de Rechtspraak. Noten 2. Ik neem deze datum maar even scherp; in feite was er enkele jaren sprake van een overgangssituatie. 3. Ik betoog hier overigens niet dat het departement ook werkelijk misbruik maakte van het systeem. 4. Dit systeem heeft in 2005 een belangrijke wijziging ondergaan als gevolg van de invoering van het baten lastenstelsel, maar dit is in het kader van deze bijdrage minder relevant. 5. Ik was projectleider voor de invoering van het systeem vanuit de presidentenvergadering. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 Focus betalen, dat het overheidsbudget beperkt is en dat ook rechters gebaat zijn bij dijkverzwaring, goede zorg en een prachtig concert. Alleen in Utopia zal de situatie worden bereikt, dat rechters voldoende tijd hebben om iedere zaak die aandacht te geven die zij nodig heeft en daarnaast voldoende tijd hebben voor studie, overleg en reflectie en dat alles binnen een 40-urige werkweek. Men zou nu kunnen denken: de Raad zégt wel dat er meer geld moet komen, maar relativeert dat tegelijkertijd zodanig dat er niets van terecht gaat komen. Dat is niet juist. In de huidige crisisomstandigheden maakt de Raad zich er (kei)hard voor dat het bestaande budget van de rechtspraak niet wordt aangetast en maakt de Raad duidelijk aan de minister en de politiek dat het bekostigingssysteem meebrengt dat een tekort aan middelen ertoe zal leiden dat zaken op de plank moeten worden gelegd. Voortdurend wordt daarbij uitgedragen dat rechtspraak een vitale staatstaak is en dat daarop niet kan worden beknibbeld. Het belang van deze uiteenzetting is dat de rechter en de gerechtsambtenaar zich moeten realiseren dat de Raad en de gerechtsbesturen in een ander krachtenveld opereren dan de professional. In dat krachtenveld worden óók verstandige argumenten uitgewisseld en is het niet altijd mogelijk alle wensen te realiseren. Er ontstaat een kloof tussen rechters en bestuurders, zodra de rechter de bestuurder gaat aanwijzen als de verantwoordelijke om niet te zeggen: hoofdschuldige voor het gevoelde tekort aan middelen. Er ontstaat ook een kloof, indien de bestuurders de Raad voorop er niet in slagen de achterban voldoende te betrekken bij deze processen en onvoldoende verantwoording afleggen over de gekozen koers. Met die koers mag de rechter of gerechtsambtenaar het vervolgens hartgrondig oneens zijn, maar een kloof hoeft dan niet te ontstaan. Bridging the Gap Images.com/Corbis Raad van de rechtspraak? De Raad voor de Rechtspraak zoals wij deze kennen, zou ik willen typeren als een typisch Nederlandse oplossing: niet te duur en effectief. Bart van Lierop signaleert de voordelen van de gekozen constructie: grote bestuurskracht, initiatiefrijk, ondersteunend op het gebied van kwaliteit, rechtseenheid, innovatie en externe oriëntatie. Het zal niemand verbazen dat ik dat van harte onderschrijf. Als verantwoordelijke voor (onder meer) automatisering en innovatie signaleer ik, welke voordelen zijn voortgevloeid uit de beslissing van Raad en presidentenvergadering om te kiezen voor centralisering op deze gebieden. Maar Bart van Lierop signaleert ook de keerzijde: de problemen die de Raad voor de Rechtspraak heeft bij zijn behoefte te worden ervaren als de Raad van de rechtspraak. Ligt dat aan de representativiteit, ligt het aan de legitimatie of ligt het aan de ontstane kloof? Er zijn veel modellen voor Raden voor de Rechtspraak in Europa. De meeste Raden hebben geen budgettaire- en bedrijfsvoeringstaken en gaan over opleiding, benoeming, promotie en disciplinaire sancties. De meeste Raden kennen vormen van invloed vanuit de andere staatsmachten. Anders dan in het buitenland is de Nederlandse Raad er niet alleen voor de rechters, maar voor de hele rechtspraakorganisatie en heeft de Raad belangrijke bedrijfsvoeringstaken, waarvoor de expertise niet altijd eenvoudig onder rechters te vinden is. Zo beschouwd is de samenstelling van de Raad logisch en mogen we blij zijn met een niet-politieke

15 Raad, waarvan de niet rechterlijke leden zich even hard maken voor de onafhankelijkheid van de rechtspraak als de rechterlijke leden. Het is ook maar de vraag of een anders gevormde Raad beter in staat zou zijn geweest de benoemingsprocedure van nieuwe bestuurders in goede banen te leiden. Elders ziet men dat een onervaren, verdeelde of zwakke Raad geen partij is voor de andere staatsmachten bij benoemingsprocedures. Over die procedures wil ik hier niet zoveel meer kwijt. Een enkele opmerking slechts: het waren de presidenten zelf die hebben aangedrongen op het functioneringsgesprek dat door Van Lierop voorselectie is genoemd. Het is ook maar welk etiket je erop wílt plakken. Het aantal presidenten dat naar aanleiding van dit functioneringsgesprek van sollicitatie heeft afgezien is zeer gering. Velen onder de presidenten hebben tevergeefs aangedrongen op een veel sterkere regie door de Raad. Tevergeefs, omdat de Raad met sterke support vanuit de GOR (Groepsondernemingsraad Rechtspraak) sterk hechtte aan het belang van lokale inbreng. Het is jammer dat het in een groot aantal gevallen niet mogelijk bleek twee kandidaten door te sturen naar de lokale procedure. Soms kwam dat, omdat er simpelweg maar één kandidaat had gesolliciteerd, soms omdat moest worden vastgesteld dat een van de kandidaten niet of (ook in vergelijking met een andere kandidaat) niet voldoende voldeed aan het nieuwe profiel en de lokaal gestelde eisen. Die keuze was nu eenmaal aan de Landelijke Adviescommissie (LAC), waarin de lokale vertegenwoordigers een even grote stem hadden als de leden van de Raad en waarin de keuze overigens steeds unaniem is gemaakt. Dit soort procedures zijn altijd ingewikkeld, temeer omdat het om personen gaat die daarin gemakkelijk beschadigd kunnen worden. Als voorbeeld voor de gestelde top down houding van de Raad vind ik het minder sterk. Slot Kunnen we de kloof dichten of overbruggen? Ja dat kan en dan is het belangrijk ons te realiseren dat men meestal van twee kanten begint met bouwen. In een recente bijeenkomst met de nieuwe presidenten heb ik benadrukt dat het belang van goede rechtspraak vergt dat de gerechten de Raad in positie brengen en de Raad de gerechten. De Raad is er van en voor de gerechten, zoals de gerechtsbesturen van en voor de rechters en gerechtsambtenaren zijn. Keer op keer zal de Raad landelijk en zullen de gerechtsbesturen lokaal moeten uitleggen, waarom voor een bepaald beleid of een bepaalde handelwijze is gekozen. Keer op keer zullen bestuurders in debat moeten gaan met de professional over de gevolgen van beleidskeuzes, over het handhaven van de professionele standaard en over de dilemma s die het gevolg zijn van het altijd te krappe budget. Omgekeerd mag van de professional verwacht worden dat hij de bestuurder ruimte geeft om zo goed mogelijk te kunnen besturen en daarbij de lastige afwegingen te maken, die nu eenmaal op dat terrein moeten worden gemaakt. Ik hoor bestuurders en managers in de rechtspraak net iets te vaak zeggen je krijgt hier stank voor dank en het lijkt soms net iets te populair in onze organisatie om besturen en managen te zien als vuil en onaangenaam werk. Dat is jammer, want we staan allemaal zonder uitzondering voor hetzelfde doel: goede rechtspraak. Laat dát de pijler zijn onder de brug die de kloof overbrugt.

16 4 Essay De wondere wegen van het Nobelcomité Vredesprijs voor Unidentified Political Object? Jaap Hoeksma 1 De Nobelprijs voor de Vrede 2012 is in december aan de EU toegekend, op basis van verdiensten uit het verleden. Uit het oogpunt van het voorkomen van oorlog had de prijs beter in de jaren vijftig van de vorige eeuw aan de EGKS verleend hebben kunnen worden. Zou het de bedoeling van het Nobelcomité zijn geweest om de inspanningen van de EU voor het bevorderen van democratie te belonen, dan had het moeten wachten tot alle dictaturen op het Europese continent zijn verdwenen. Desalniettemin heeft de EU volgens de auteur een prijzenswaardige inspanning geleverd door er geen genoegen mee te nemen om een Kantiaans samenwerkingsverband van democratische staten te vormen, maar ernaar te streven zelf ook als een representatieve democratie te functioneren. De Nobelprijs voor de Vrede 2012 is aan de EU toegekend op grond van haar bijdrage aan de bevordering van vrede en verzoening, van democratie en mensenrechten in Europa. 2 De vraag kan worden opgeworpen of deze kwaliteiten wel de bijzondere verdiensten van de Europese Unie zijn. Het doel van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal die in 1952 in werking trad, was inderdaad om het uitbreken van een nieuwe oorlog tussen de aartsrivalen Frankrijk en Duitsland ondenkbaar en onmogelijk te maken. De EGKS die in 2002 ophield te bestaan, heeft echter geen Nobelprijs gekregen. In de volgende decennia zijn de doelstellingen van de Europese samenwerking omgebogen. De Voorzitter van de Europese Commissie Barroso omschreef de EU in 2007 als een Unidentified Political Object. Het is nauwelijks voorstelbaar dat het eerbiedwaardige Nobelcomité de Vredesprijs aan zoiets onbestemds als een UPO zou verlenen. Deze suggestie rechtvaardigt de vraag op grond van welke kwaliteiten de EU objectief gezien in aanmerking komt voor de verlening van de Nobelprijs. Het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen 3 De noodzaak om deze vraag aan de orde te stellen wordt onderstreept door de wens van Bondskanselier Merkel en andere regeringsleiders dat de EU zich moet ontwikkelen tot een politieke unie. Dit voorstel raakt aan de kern van het vigerende systeem van internationale relaties. Volgens het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen is een politieke unie waar burgers deel van uitmaken, per definitie een Staat. De betekenis van dit stelsel kan nauwelijks worden overschat. Het vormt de basis voor de Organisatie der Verenigde Naties en ligt ten grondslag aan de huidige praktijk van internationale strafrechtsbedeling. Het Westfaalse systeem dat zijn naam ontleent aan de Vrede van Münster/Westfalen uit 1648, beheerst het denken over staatsleer en volkenrecht al meer dan drie eeuwen. Het is met andere woorden het dominante zo niet uitsluitende paradigma op het terrein van de theorievorming over staten en internationale organisaties. Het belangrijkste kenmerk van het Westfaalse stelsel ligt in de omgang met het begrip soevereiniteit. In tegenstelling tot het feodale systeem, waarin de gezagsverhoudingen tussen kerkelijke en wereldlijke machten tamelijk diffuus waren, ligt de soevereiniteit in het moderne stelsel ondubbelzinnig bij de Staat. De staatssoevereiniteit heeft een intern en een extern aspect. De interne dimensie van het Westfaalse concept van soevereiniteit is dat staten geen hogere kerkelijke of wereldlijke macht boven zich hoeven dulden, terwijl de externe dimensie van soevereiniteit inhoudt dat staten op voet van gelijkheid met elkaar omgaan. Beide kanten van dit begrip hebben zich in de loop der eeuwen verder ontwikkeld. Een essentieel intern gevolg daarvan is dat de overtuiging heeft postgevat dat de begrippen democratie en rechtstaat alleen tot bloei kunnen komen binnen het goed afgegrensde verband van een Staat. Op het terrein van het buitenlands beleid is het dogma ontstaan dat staten zich niet mogen bemoeien met de interne zaken van andere staten. Schending van het beginsel van niet-inmenging in 14 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 01

17 elkaars interne aangelegenheden kan een casus belli vormen, een reden om de oorlog te verklaren. Binnen het Westfaalse stelsel vormt oorlog een geoorloofd en volgens sommigen zelfs geëigend middel voor de beslechting van conflicten. In de woorden van generaal Von Clausewitz is oorlogvoering niet meer dan de voortzetting van diplomatie met andere middelen. De Duitse filosoof Immanuel Kant heeft de oorlogzuchtige praktijken van de Europese staten in zijn essay Zum Ewigen Frieden uit 1796 aan scherpe kritiek onderworpen. 4 Hij vergeleek hun gedrag met dat van de zogenaamde wilden in Amerika en concludeerde dat de laatste er vaak heel wat nobeler maatstaven op na hielden dan de beschaafde staten van Europa. Getroffen door de constatering dat een onrechtvaardigheid begaan in één deel van de wereld in andere wordt gevoeld, onderzocht Kant welke mogelijkheden er voor staten bestaan om op een vreedzame manier met elkaar samen te leven. Hij zag twee mogelijkheden: staten die de oorlog willen vermijden kunnen ofwel een federatie van vrije staten vormen of opgaan in een wereldstaat. Omdat Kant vreesde dat een wereldrepubliek maar al te gemakkelijk zou kunnen verworden tot een universele dictatuur, gaf hij de voorkeur aan het concept van een gemeenschap van staten. De paradox van de finalité politique Kant wordt algemeen beschouwd als de geestelijke vader van de Organisatie der Verenigde Naties die na de beëindiging van de Tweede Wereldoorlog in het leven is geroepen. De absolute soevereiniteit van staten die tot de meest absolute wandaden had geleid, werd ingetoomd door het Handvest van de VN en door de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens uit In de volgende decennia werd de staatssoevereiniteit verder gerelativeerd ten gunste van de handhaving van individuele mensenrechten. Maatregelen als het verbod op genocide, de voorkoming van gedwongen terugkeer van vluchtelingen, de oprichting van het Internationaal Strafhof en de geleidelijke invoering van het beginsel van de verantwoordelijkheid om bescherming te verlenen (R2P) hebben ten doel om het respect voor de rechten van de mens zoveel mogelijk te garanderen. Hoewel deze beperkingen van de uitoefening van soevereiniteit ten voordele van het individu een positieve uitwerking op de handhaving van de mensenrechten hebben, laten zij het beginsel van de ongedeelde staatssoevereiniteit volledig intact. De Verenigde Naties en de (voorgangers van de) Europese Unie zijn beide in reactie op de Tweede Wereldoorlog ontstaan. De staten die betrokken waren bij het proces van Europese integratie hebben vanaf het begin echter een andere opvatting van het begrip soevereiniteit in praktijk gebracht. De founding fathers van de EU waren ervan overtuigd dat je soevereiniteit moest delen om het uitbreken van nieuwe oorlogen te voorkomen. Zij namen welbewust afstand van het principe van de absolute staatssoevereiniteit en besloten te experimenteren met de overdracht van de uitoefening van delen van hun soevereiniteit aan een door henzelf gecreëerde hogere instantie. Het eerste terrein waarop dit experiment werd toegepast, betrof de productie en verkoop van kolen en staal. Het expliciete doel van de EGKS was om het uitbreken van nieuwe oorlogen tussen de gezworen vijanden Duitsland en Frankrijk niet alleen ondenkbaar, maar ook praktisch onmogelijk te maken. Achteraf bezien was het voor de burgers en politici van de lidstaten van de EGKS, waartoe ook Italië en de Benelux-landen behoorden, een meer dan redelijke propositie om de uitoefening van soevereiniteit te delen teneinde oorlog te voorkomen. De verlening van de Nobelprijs voor de Vrede aan de EGKS in de jaren vijftig van de vorige eeuw zou, objectief bezien, volstrekt verdiend zijn geweest. De verlening van de Nobelprijs voor de Vrede aan de EGKS in de jaren vijftig zou, objectief bezien, volstrekt verdiend zijn geweest Hoewel het proces van Europese integratie niet zonder tegenslagen verliep, werd het experiment met de overdracht van de uitoefening van delen van soevereiniteit aan een gezamenlijk in het leven geroepen hogere autoriteit voortgezet. De zes lidstaten van de EGKS besloten hun samenwerking uit te breiden tot het hele terrein van de economie en tot het vreedzaam gebruik van atoomenergie. Na de inwerkingtreding van de Verdragen van Rome in 1957 bestonden er drie samenwerkingsverbanden naast elkaar, te weten de Europese Economische Gemeenschap (EEG), de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie (Euratom) en de EGKS. De beslissing om de instellingen van de Gemeenschappen bij het Fusieverdrag van 1965 in één institutionele structuur onder te brengen kan gezien worden als een bevestiging van de wil van de lidstaten om het zwaartepunt van hun samenwerking te verleggen van de negatieve impuls om het uitbreken van nieuwe oorlogen te voorkomen naar de positieve intentie om samen een gedeelde toekomst op te bouwen. Dit initiatief om het oude Europa nieuw leven in te blazen sloeg zó aan dat het lidmaatschap van de EG toenam van 6 in 1957 naar 12 in 1992, terwijl de EU in 2013 uit 28 lidstaten en meer dan 500 miljoen burgers zal bestaan. Het besluit om de EG/EU als een toekomstgerichte organisatie te construeren gaf aanleiding tot verhitte debatten over het einddoel of de finalité politique van het proces van Europese integratie. De kwestie die lidstaten, politici en wetenschappers tot op het bot verdeeld hield, was of Europa een federale roeping had en dus tot één federale staat zou moeten uitgroeien of zich juist als een unie van staten zou moeten bewijzen. Deze twee visies waren zo met elkaar in tegenspraak dat de lidstaten ertoe overgingen de negatieve effecten van dit verlammende Auteur 1. Mr. J.A. Hoeksma is rechtsfilosoof. Noten De inhoud van dit essay is gebaseerd op mijn studie: The EU as a democratic polity in international law, CLEER WP 2011/2. 4. Immanuel Kant, Zum Ewigen Frieden, Königsberg NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Essay De voorzitter van de Europese Raad Herman Van Rompuy, de voorzitter van de Europese Commissie Jose Manuel Barroso en de voorzitter van het Europees Parlement Martin Schulz met de Nobelprijs tijdens de uitreikingsceremonie van de Nobelprijs voor de Vrede 2012 in Oslo, Noorwegen, 10 december EPA/HEIKO JUNGE NORWAY OUT debat te neutraliseren door toepassing van de zogeheten paradox van de finalité politique. 5 Deze vernuftige paradox houdt in dat er alleen vooruitgang op het terrein van de Europese integratie geboekt kan worden als het einddoel ervan niet aan de orde wordt gesteld. In het openbaar vonden de tegenstrevers elkaar in de omschrijving van de EG/EU als een eigensoortige organisatie, een constructio sui generis of, in de woorden van Voorzitter Barroso, een Unidentified Political Object. Het Kantiaanse dilemma in de staatsleer en het volkenrecht De keerzijde van dit compromis trad aan de dag in de communicatie met de burgers. Als gevolg van de stilzwijgende overeenkomst om het probleem onbesproken te laten, waren politici ook niet in staat aan de burgers uit te leggen wat de EU is en waar de toekomst van de Unie ligt. Pas na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon, dat in de plaats van de verworpen Grondwet voor Europa kwam, kon vastgesteld worden dat de opponenten in het debat over het einddoel van de EU beide bevangen waren door het Kantiaanse dilemma in de staatsleer en het volkenrecht. Kant zag, zoals eerder uiteengezet, twee mogelijkheden voor staten die willen samenwerken om oorlogen te voorkomen. Zij kunnen volgens de Koningsbergse filosoof opgaan in één federale staat of een samenwerkingsverband van staten vormen. In het eerste geval gaat de soevereiniteit over naar de nieuwe staat, in het tweede geval blijft die bij elk der samenwerkende staten afzonderlijk. De EU past niet langer binnen het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen 16 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 01

19 Tertium non datur Het Westfaalse stelsel laat geen ruimte voor een derde oplossing: binnen de grenzen van dit paradigma vormt gedeelde soevereiniteit een interne tegenspraak. Op grond van deze staatsrechtsfilosofische vooronderstelling zagen academische onderzoekers zich ertoe gedwongen om, als zij geen toevlucht wilden zoeken tot de lege aanduiding van de EU als een constructio sui generis, de aard van de Unie te omschrijven in termen van staat of unie van staten, van statenbond of bondsstaat. Lissabon bezegelt de breuk van de EU met het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen Een vluchtige blik op de structuur van de EU volstaat echter al om vast te stellen dat staten de uitoefening van delen van hun soevereiniteit aan een hogere instantie kunnen overdragen zonder hun hoedanigheid van staat te verliezen. Alle lidstaten van de EU zijn internationaal erkende staten en worden in de statenpraktijk ook als zodanig behandeld, terwijl de EU sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon eveneens internationale rechtspersoonlijkheid geniet. Deze constatering leidt tot de conclusie dat de EU niet langer binnen het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen past. De Unie is geen staat omdat zij door meerdere soevereine staten wordt gevormd. De EU kan evenmin als een unie van staten worden beschouwd, aangezien zij over burgers en een rechtstreeks gekozen parlement beschikt. De stelling dat de EU geen staat is en evenmin een unie van staten vormt, kan aan de hand van de tekst van het Verdrag van Lissabon met overtuigende argumenten worden aangetoond. Art. 1 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) benadrukt het uitgangspunt dat de EU gebaseerd is op de overdracht van bevoegdheden door de lidstaten aan de Unie. Art. 4 lid 1 VEU stipuleert met evenveel duidelijkheid dat bevoegdheden, die niet aan de Unie zijn overgedragen, bij de lidstaten blijven. Het tweede lid voegt daaraan toe dat de Unie de essentiële staatfuncties van de lidstaten, waaronder de handhaving van recht en orde, moet respecteren. Art. 50 VEU verleent de lidstaten bovendien het recht van eenzijdige uittreding. Deze bepalingen uit het Verdrag van Lissabon voeren tot de slotsom dat het nieuwe verdrag anders dan de verworpen Grondwet voor Europa geen aanknopingspunten biedt voor een ontwikkeling van de EU in de richting van een federale staat. Anderzijds maken de bepalingen van Titel II VEU over de democratische beginselen waarop de Unie is gebouwd, het ook onmogelijk om de EU als een confederale statenbond te omschrijven. De conclusie die aan de bovenstaande analyse kan worden verbonden, luidt dat de EU zowel de Scylla van een Europese Superstaat als de Charybdis van een vrijblijvende statenbond heeft vermeden door zich te ontwikkelen tot een nieuw soort internationale organisatie, die is samengesteld uit staten en burgers. Deze vaststelling brengt met zich mee dat de EU het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen is ontgroeid en dat de Unie het Kantiaanse dilemma in de staatsleer en het volkenrecht te boven is gekomen. Voorlopige conclusie De betekenis van de opkomst en ontwikkeling van de EU voor het terrein van de algemene staatsleer is dat het bestaande begrippenpaar van staat en statenbond is uitgebreid met een derde categorie, te weten de unie van staten en burgers. Hoewel deze ontwikkeling geen rol heeft gespeeld bij de toekenning van de Nobelprijs aan de EU, mag de constructie van een bovennationale vorm van gezagsorganisatie, waar bijna 30 staten en meer dan 500 miljoen burgers bij betrokken zijn, beschouwd worden als een belangrijke vernieuwing van de politieke theorie en het stelsel van internationale betrekkingen. Het feit dat deze conclusie na een proces van meer dan een halve eeuw getrokken kan worden, maakt het mogelijk om de ontwikkeling van de EU in vogelvlucht te schetsen als een evolutie van een unie van staten naar een nieuw soort democratie. De EU in vogelvlucht De eerste weloverwogen afwijking van het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen bestond uit het voornemen van de deelnemende staten om de uitoefening van delen van hun soevereiniteit met elkaar te delen. De Nederlandse nestor van het Europees recht Kapteyn omschreef dit besluit in 1974 al als een revolutionaire doorbraak in het klassieke patroon van de internationale organisatie. 6 Achteraf bezien kan deze doorbraak als de eerste concrete stap in de richting van een nieuw stelsel van verhoudingen tussen staten worden beschouwd. Het proces dat hierdoor op gang werd gebracht, leidde tot de totstandkoming van een gemeenschappelijke markt en een gemeenschappelijke rechtsorde. De voorwaarde voor deelname aan de EG die in de jaren zeventig werd gesteld, was dat de lidstaten aan essentiële eisen van democratie en rechtstaat moesten voldoen. 7 De eerste rechtstreekse verkiezingen in 1979 voor het Europees Parlement werd door de Europese Raad omschreven als een duidelijke uitdrukking van de gemeenschappelijke democratische idealen van de volkeren van de lidstaten. 8 De tweede revolutionaire doorbraak in het klassieke patroon van de internationale organisatie begon met de invoering van het burgerschap van de Unie bij het Verdrag van Maastricht uit Het doel van deze doorbraak was om te bewerkstelligen dat de uitoefening van de door de lidstaten aan de Unie overgedragen soevereiniteit ook op democratische wijze gecontroleerd zou worden. De EU wilde, kort gezegd, voldoen aan vergelijkbare maatstaven van democratie en rechtstaat als die waaraan 5. Nederland, de EU en het Verdrag van Lissabon, Instituut Clingendael P.J.G. Kapteyn in: Kapteyn en VerLoren van Themaat, Inleiding tot het recht van de Europese Gemeenschappen, Deventer: Kluwer EC Bulletin EC Bulletin NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 Essay de lidstaten moesten beantwoorden. De invoering van het burgerschap van de Unie, dat werd gekoppeld aan het bezit van de nationaliteit van een lidstaat, vormde hier een eerste onmisbare stap voor. Zonder burgers immers geen democratie. Hoewel het nieuwe burgerschap oorspronkelijk weinig inhoud had, groeide het als gevolg van het in 2000 geproclameerde Handvest van de Fundamentele Vrijheden van de EU uit tot een volwaardige status. Het Europese Hof van Justitie omschrijft het Unieburgerschap zelfs als de primaire hoedanigheid van de burgers. 9 Een Unie van staten en burgers De meest verstrekkende beslissing uit het eerste decennium van de 21 e eeuw is genomen door burgers van de Unie. De verwerping van de zogeheten Grondwet voor Europa door de Franse en Nederlandse kiezers in 2005 De uitdaging is nu om de Unie uit te laten groeien tot een levende democratie sneed de weg naar een federale staat definitief af. Als gevolg van deze opstand der burgers zag de Europese Raad zich gedwongen het eigen model van de EU nader vorm te geven. Het Verdrag van Lissabon dat in 2007 ter vervanging van de Grondwet werd gesloten, neemt afstand van de ontwikkeling van de EU in een statelijke richting en benadrukt het democratische karakter van de Unie. Het nieuwe verdrag construeert de EU als een democratie zonder er een staat van te maken. Lissabon bezegelt zodoende de breuk van de EU met het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen. Vanuit het perspectief van de theorie van de algemene staatsleer bezien wordt de conceptuele vernieuwing die de EU teweeg brengt, gesymboliseerd door het principe dat de Unie essentiële beginselen van rechtstaat en democratie toepast op een internationale organisatie. De suggestie kan daarom worden gedaan om de EU te omschrijven als een Unie van staten en burgers of, zo men wil, als een Unie van Burgers en Lidstaten. 10 De definitie die vanuit deze optiek van de EU gegeven kan worden, luidt dat de EU een unie van democratische rechtstaten is die zelf ook een op het recht gebaseerde democratie vormt c.q. wil vormen. Slotconclusie De Nobelprijs voor de Vrede 2012 is aan de EU toegekend op basis van verdiensten uit het verleden. Uit het oogpunt van het voorkomen van oorlog had de prijs beter in de jaren vijftig van de vorige eeuw aan de EGKS verleend hebben kunnen worden. Zou het de bedoeling van het Nobelcomité zijn geweest om de inspanningen van de EU voor het bevorderen van democratie te belonen, dan had het moeten wachten tot alle dictaturen op het Europese continent zijn verdwenen. Desalniettemin heeft de EU een even uitzonderlijke als prijzenswaardige inspanning geleverd. De EU neemt er namelijk geen genoegen mee om een Kantiaans samenwerkingsverband van democratische staten te vormen, maar streeft ernaar zelf ook als een representatieve democratie te functioneren. Dit streven heeft ertoe geleid dat de EU het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen te boven is gekomen en dat de Unie het bestaande begrippenpaar van staat en statenbond heeft uitgebreid met een derde categorie, te weten de unie van staten en burgers. Deze vaststelling rechtvaardigt de conclusie dat het mogelijk is om de door Bondskanselier Merkel en andere leden van de Europese Raad opgeworpen vraag in positieve zin beantwoorden. De EU is in de afgelopen twintig jaar een politieke unie geworden, omdat zij aan essentiële beginselen van democratie en rechtstaat wil voldoen. De Unie heeft een eigen bestuursmodel ontwikkeld dat gebaseerd is op gekoppeld burgerschap en een flexibele opvatting van het soevereiniteitsbegrip. De uitdaging is nu om de Unie uit te laten groeien tot een levende democratie. 9. T.W. Eijsbouts, Onze primaire hoedanigheid, Leiden J.A. Hoeksma, De EU als Unie van burgers en lidstaten, Deventer: Kluwer NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 01