Zorginspectie en aansprakelijkheid

Transcriptie

1 Katholieke Universiteit Leuven Faculteit Rechtsgeleerdheid INSTITUUT VOOR SOCIAAL RECHT Zorginspectie en aansprakelijkheid Onderzoeker Ruth D haese Promotor Prof. dr. Johan Put Rapport van een onderzoek in opdracht van de Vlaamse Gemeenschap Departement Welzijn, Volksgezondheid en Gezin Leuven, november 2010

2 2

3 ZORGINSPECTIE EN AANSPRAKELIJKHEID 1 HOOFDSTUK 1. PROBLEEMSTELLING EN OPZET... 5 HOOFDSTUK 2. BURGERRECHTELIJKE AANSPRAKELIJKHEID Principe Aansprakelijkheid van de inspecteur Contractuele aansprakelijkheid Buitencontractuele aansprakelijkheid Aansprakelijkheid voor eigen fout... 8 a) Fout... 9 (i) Objectief element: onrechtmatige gedraging Overtreding wettelijke norm Overtreding zorgvuldigheidsnorm (ii) Subjectief element: toerekenbaarheid (iii) Beperkingen van de persoonlijke aansprakelijkheid: hoedanigheid van contractueel personeelslid of statutair personeelslid van openbare rechtspersonen 16 b) Schade (i) Voorwaarden waaraan schade moet voldoen om vergoed te worden (ii) Soorten schade (iii) Vergoeding en begroting van schade c) Oorzakelijk verband (i) Beoordeling van het oorzakelijk verband (ii) Verbreking van het oorzakelijk verband (iii) Verlies van een kans d) Overzicht: persoonlijke aansprakelijkheid van de inspecteur Kwalitatieve aansprakelijkheid a) Algemeen b) Aansprakelijkheid van de inspecteur als onderwijzer voor zijn leerling? c) Aansprakelijkheid van de inspecteur als aansteller voor zijn aangestelde? d) Kwalitatieve aansprakelijkheid van de inspecteur op andere gronden? e) Besluit Bij het schrijven van dit onderzoek naar de aansprakelijkheid van Zorginspectie, werd gesteund op het onderzoek Over risico s en beperkingen van M. Rom en E. Ankaert, onder het promotorschap van J. Put (M. ROM, E. ANKAERT en J. PUT, Over risico s en beperkingen, Leuven, Instituut voor Sociaal Recht, 2006, 124 p., te raadplegen op In dit onderzoek werd specifiek de aansprakelijkheid van de leden van de bemiddelingscommissie en de bureauleden van het comité voor bijzondere jeugdzorg, de teamverantwoordelijken, de (vrijwillige) consulenten bij de sociale dienst behorende bij het comité en de jeugdrechtbank en de stagiairs werkzaam bij de sociale diensten onderzocht. De heldere uiteenzetting in dit onderzoek van de theoretische beginselen die aan de aansprakelijkheid van deze personen ten grondslag liggen, vormde de basis van waaruit vervolgens specifiek de aansprakelijkheid binnen Zorginspectie werd onderzocht. 3

4 3. Aansprakelijkheid van de overheid Buitencontractuele aansprakelijkheid Kwalitatieve aansprakelijkheid a) Aansprakelijkheid aansteller voor een aangestelde b) Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel c) Besluit Aansprakelijkheid voor eigen fout a) Fout (i) Overtreding van de zorgvuldigheidsnorm (ii) Overtreding van een wettelijke norm b) Schade en oorzakelijk verband Contractuele aansprakelijkheid Andere vraagstukken Cumulatie met tuchtrecht of arbeidsrecht? Bewijs Mogelijkheid van verdeling van aansprakelijkheid Verzekering a) Voor aansprakelijkheid b) Voor rechtsbijstand HOOFDSTUK 3. STRAFRECHTELIJKE AANSPRAKELIJKHEID Aansprakelijkheid van de inspecteur Algemeen Schuldig hulpverzuim Inhoud Kenmerken misdrijf Hoofdbestanddelen a) Groot gevaar b) Verzuim van hulpverlening of hulpverschaffing c) Opzet Aansprakelijkheid van de overheid Andere vraagstukken Aangifteplicht en relatie tot het beroepsgeheim Cumulatie met tuchtrecht of arbeidsrecht? Contractueel personeelslid Statutair personeelslid Bewijs BIBLIOGRAFIE

5 HOOFDSTUK 1. PROBLEEMSTELLING EN OPZET 1. De taak van de inspecteurs van Zorginspectie lijkt simpel te kunnen worden verwoord: toezicht houden op de naleving van de regelgeving en de kwaliteit binnen WVG. Hoe eenvoudig het formuleren van deze taak ook mag zijn, de uitvoering ervan in de praktijk is heel wat complexer. Het houden van toezicht is een veeleisende activiteit: het zorgdomein is rijk aan voorzieningen, elk met hun eigen kenmerken en toepasselijke (en onderscheiden) wetgeving. Deze voorzieningen moeten met de beschikbare mankracht in de mate van het mogelijke worden gecontroleerd, met als doel hetzij (idealiter) problemen te vermijden, hetzij problemen vast te stellen en hier adequaat op te (laten) reageren. Inspectie is dan ook geen bandwerk. Terwijl sommige normen nog objectief controleerbaar zijn, vereisen andere een afweging door de inspecteur. Inspectie is een werk door mensen, van voorzieningen en de mensen die hierin werkzaam zijn, met als uiteindelijke doelstelling de bescherming van mensen-gebruikers. De keuze tussen het positief of negatief evalueren kan verstrekkende gevolgen hebben, zowel voor de voorzieningen als voor de gebruikers. Het beoordelen van conformiteit en kwaliteit in dergelijke veeleisende omstandigheden, brengt echter onvermijdelijk situaties met zich mee waarin niet iedereen het met het oordeel van inspectie eens zal zijn. Het kan inspectie worden verweten onjuiste vaststellingen te hebben gedaan of bepaalde zaken over het hoofd te hebben gezien. In sommige gevallen kan het gevoel onterecht behandeld te zijn voortvloeien uit de (ongetwijfeld moeilijke) situatie van een negatieve evaluatie voor de geïnspecteerden. In andere gevallen kan het zijn dat er inderdaad kleine of grote fouten zijn gemaakt, soms ten gevolge van vermoeidheid of een drukke werksituatie, af en toe misschien ook uit een gebrek aan professionele inzet van een individuele inspecteur. 2. De vraag die we hier nu willen beantwoorden is: wanneer iemand meent ten gevolge van het (niet) optreden van inspectie schade te hebben geleden, wie kan dan door deze (vermeende) benadeelde worden aangesproken en op welke gronden? Of, omgekeerd geformuleerd, welke aansprakelijkheid kunnen enerzijds inspecteurs oplopen in de uitoefening van hun functie en in hoeverre kunnen ze eventueel genieten van een vorm van bescherming, en waarvoor kan anderzijds de overheid worden aangesproken? Bij de beantwoording van deze vraag bespreken we zowel de mogelijke burgerlijke gronden van aansprakelijkheid (contractueel en buitencontractueel) van inspecteurs en agentschap, als de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Hierbij gaat het dus telkens om de vraag in hoeverre 5

6 iemand (in casu inspecteur of overheid) juridisch kan worden aangesproken voor de geleden schade. Deze bespreking van de juridische aansprakelijkheid (in de zin van aanspreekbaarheid) kan gelijklopen met de vraag naar de morele verantwoordelijkheid of de maatschappelijke appreciatie voor/van bepaalde feiten, maar dit is niet noodzakelijk het geval. 3. Het doel van deze tekst is niet enkel een overzicht te geven van de mogelijke gronden van aansprakelijkheid. We hopen dat met deze tekst ook preventief kan worden omgegaan, waarbij aandacht gaat naar een inspectiepraktijk waarin op deze gronden wordt geanticipeerd en waarbij ook het beleid aandacht geeft aan een goed onderbouwd inspectieconcept, waarbij de beschikbare middelen zorgvuldig worden aangewend in het licht van weloverwogen prioriteiten. 6

7 HOOFDSTUK 2. BURGERRECHTELIJKE AANSPRAKELIJKHEID 1. Principe 4. Een eerste onderzoekspunt is de vraag op welke burgerrechtelijke gronden de inspecteur of de overheid 2 kan worden aangesproken. 5. Het uitgangspunt in het burgerlijk recht is dat wie schade lijdt, deze zelf draagt. Enkel indien schade is veroorzaakt onder omstandigheden die aansprakelijkheid meebrengen, kan de benadeelde aanspraak maken op een vergoeding ten laste van de aansprakelijke. 3 Deze aansprakelijkheid kan berusten op een contractuele grondslag of buitencontractueel zijn. 2. Aansprakelijkheid van de inspecteur 1. Contractuele aansprakelijkheid 6. Opdat er sprake zou zijn van contractuele aansprakelijkheid is vereist dat er een geldige overeenkomst bestaat tussen de schadeverwekker (aansprakelijke) en de schadelijder (benadeelde) en dat de schade geleden door de benadeelde voortvloeit uit de niet-nakoming van de overeenkomst door de aansprakelijke op een hem toerekenbare wijze. 4 Bij afwezigheid van een (geldig) contract is geen contractuele aansprakelijkheid mogelijk. 7. Kijken we naar de personen die mogelijk de inspecteur kunnen aanspreken wegens de (vermeende) door hen geleden schade naar aanleiding van een inspectie, dan kunnen we vaststellen dat het in grote lijnen kan gaan om de (geïnspecteerde) voorziening of hulpverlener, de cliënt en/of de na(ast)bestaande van deze laatste. De inspecteur is in het kader van zijn functie echter met geen van dezen contractueel verbonden. Om die reden is het voor de benadeelde uitgesloten om de inspecteur op contractuele grondslag aan te spreken. 2 Aangezien het agentschap Zorginspectie bij gebrek aan rechtspersoonlijkheid niet zelf in rechte kan optreden of worden aangesproken, zal de benadeelde zich tot de overkoepelende rechtspersoon (de Vlaamse Gemeenschap) moeten richten. Bij het uitoefenen van zijn missie en taken treedt het agentschap immers op namens de rechtspersoon Vlaamse Gemeenschap. Art. 5 B.Vl.Reg. 26 maart 2004 tot oprichting van het intern verzelfstandigd agentschap Zorginspectie, BS 6 mei 2004 (hierna: Oprichtingsbesluit Zorginspectie). 3 H. BOCKEN en I. BOONE, Het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsmechanismen, Brugge, die Keure, 2010, 8. 4 T. VANSWEEVELT en B. WEYTS, Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 84. 7

8 2. Buitencontractuele aansprakelijkheid 8. Bij afwezigheid van een contractuele relatie, kan de aansprakelijkheidsvordering enkel op buitencontractuele grondslag worden gevestigd. Deze buitencontractuele aansprakelijkheid kan worden gegrond op een fout 5 begaan door de aansprakelijke zelf (aansprakelijkheid voor eigen fout). In een aantal gevallen is men ook aansprakelijk voor schade die is veroorzaakt door (andere) personen of zaken die onder zijn toezicht staan (kwalitatieve aansprakelijkheid). 6 Deze verschillende aansprakelijkheidsgronden worden, voor zover relevant voor inspectie, hierna verder besproken. 2.1 Aansprakelijkheid voor eigen fout 9. De aansprakelijkheid voor eigen fout (ook persoonlijke aansprakelijkheid genoemd) wordt geregeld in de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Deze artikelen voorzien erin dat wanneer iemand schade aan een ander berokkent door een daad (1382 BW) of nalatigheid of onvoorzichtigheid (1383 BW), diegene door wiens schuld de schade is ontstaan, verplicht is deze schade te vergoeden. Hieruit blijkt dat drie voorwaarden moeten vervuld zijn, opdat iemand buitencontractueel kan worden aangesproken: er moet een fout aanwezig zijn, de benadeelde moet schade hebben geleden en tussen de fout en de schade moet een oorzakelijk verband bestaan. Hierna gaan we dieper in op deze drie vereisten. 5 Er zijn echter aansprakelijkheidsregelingen die afwijken van de foutaansprakelijkheid. Zo kan iemand in een aantal specifieke gevallen ook worden gehouden tot vergoeding van schade die hij veroorzaakte, zonder een fout begaan te hebben (aansprakelijkheid voor rechtmatige daad). Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin iemand gebruik maakt van zijn wettelijk recht van uitweg omdat zijn erf ingesloten ligt en hij geen voldoende toegang heeft tot de openbare weg. In dat geval is hij toch een vergoeding verschuldigd voor de schade die hij veroorzaakt doordat hij een uitweg vordert over de erven van zijn buren (art. 628 BW). Een ander voorbeeld is de vergoeding die verschuldigd is voor schade veroorzaakt door mijnexploitatie, zonder dat hierbij een fout moet worden aangetoond. Er zijn ook gevallen waarin er zelfs niet moet bewezen worden dat de schade werd veroorzaakt door een al dan niet foutieve gedraging van de verweerder, maar waarbij deze moet instaan voor de schade louter omdat hij een bepaalde zeggenschap heeft over een van de risicofactoren die een rol spelen in het tot stand komen van de schade (risicoaansprakelijkheid). Een voorbeeld hiervan is de aansprakelijkheid van de eigenaar van een gebouw voor de schade veroorzaakt door de instorting van het gebouw ten gevolge van een gebrek aan onderhoud of een constructiefout (art BW), de aansprakelijkheid van de producent voor de schade veroorzaakt door het gebrek van een (gebrekkig) product dat door hem in het verkeer werd gebracht (Wet 25 februari 1991 betreffende de aansprakelijkheid voor produkten met gebreken, BS 22 maart 1991) of nog, de aansprakelijkheid van een aansteller voor schade aan derden veroorzaakt door de fout van een aangestelde (art. 1384, derde lid BW). Wegens gebrek aan relevantie wordt hierop niet dieper ingegaan, behoudens wat de aansprakelijkheid van de aansteller betreft. Zie H. BOCKEN en I. BOONE, Het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsmechanismen, Brugge, die Keure, 2010, 123 e.v. 6 H. BOCKEN en I. BOONE, Het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsmechanismen, Brugge, die Keure, 2010, 89. 8

9 a) Fout 10. Het buitencontractuele foutbegrip veronderstelt het bewijs van twee elementen: een onrechtmatige gedraging (objectief element), die bovendien toerekenbaar is (subjectief element). (i) Objectief element: onrechtmatige gedraging - Overtreding wettelijke norm 11. Een onrechtmatigheid kan bestaan uit de overtreding van een wettelijke norm. Het kan gaan om een schending van een wet, decreet, provinciale of gemeentelijke verordening. Vereist is dat de wettelijke norm voldoende specifiek is. Is dit niet het geval, dan kan de rechter in ieder geval nog steeds met de bepaling rekening houden bij de beoordeling van de (hierna besproken) zorgvuldigheidsnorm. 7 In theorie kan de inspecteur (in de uitoefening van zijn functie) dezelfde wettelijke bepalingen miskennen als om het even welke andere persoon. Aangezien een strafrechtelijk misdrijf per definitie een overtreding is van een wettelijke bepaling, maakt het ook op burgerrechtelijk vlak per definitie een onrechtmatigheid uit. 8 Zo vormt bijvoorbeeld schuldig hulpverzuim, een overtreding van artikel 422bis Sw., een onrechtmatigheid. Daarnaast moet ook worden nagegaan of de WVG-regelgeving bovendien geen specifieke verplichtingen oplegt aan de inspecteur, waarvan de miskenning bijgevolg een onrechtmatigheid zou zijn. We kunnen echter vaststellen dat dergelijke bepalingen zeldzaam zijn. 9 7 L. CORNELIS, Beginselen van het Belgisch buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1989, H. BOCKEN en I. BOONE, Het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsmechanismen, Brugge, die Keure, 2010, Bv. art. 7 Decr.Vl. 7 maart 2008 inzake bijzondere jeugdbijstand, BS 15 april Hierin wordt immers een beroepsgeheim opgelegd aan elke persoon die, in welke hoedanigheid ook, zijn medewerking verleent aan de toepassing van dit decreet. De omschrijving die in dit decreet wordt gehanteerd leidt tot een zeer uitgebreid personeel toepassingsgebied. Het beroepsgeheim wordt op die manier niet meer zozeer gekoppeld aan een bepaald beroep, maar aan het uitoefenen van eender welke functie in een bepaalde sector. Ook personen die niet rechtstreeks betrokken zijn bij de individuele hulpverlening, maar toch kennis krijgen van vertrouwelijke gegevens over cliënten (zoals inspecteurs) worden op die manier aan geheimhouding onderworpen (I. VAN DER STRAETE en J. PUT, Beroepsgeheim en hulpverlening, Brugge, die Keure, 2005, 53). De miskenning van dit beroepsgeheim door de inspecteur, houdt een onrechtmatigheid in. Voor het overige beperkt de WVGregelgeving zich echter voornamelijk tot het toekennen van een toezichttaak, met (in mindere of meerdere mate) het uitdrukken van de toezichtrechten die aan de toezichthouders worden toegekend. Als de rechten en bevoegdheden (en de voorwaarden en grenzen daarvan) in de toekomst duidelijker zouden worden vastgelegd in een kader(decreet) m.b.t. Zorginspectie, zou dit ertoe leiden dat het voor de inspecteurs en de gebruikers duidelijker zou zijn in welke gevallen en op welke wijze de inspecteurs kunnen optreden. Dit brengt tegelijk met zich mee dat de gebruikers de mogelijkheid hebben om de inspecteurs buitencontractueel aan te spreken indien deze inspecteurs deze wettelijke bepaalde grenzen en voorwaarden van hun rechten en bevoegdheden zouden miskennen. 9

10 - Overtreding zorgvuldigheidsnorm 12. Zelfs bij inachtname van alle wettelijke normen, kan iemand alsnog aansprakelijk gesteld worden. Een onrechtmatigheid kan immers ook bestaan uit een overtreding van de zorgvuldigheidsnorm. Deze norm wordt geschonden wanneer iemand zich op een andere wijze gedraagt dan een normaal zorgvuldig en vooruitziend persoon zou hebben gedaan (de zgn. bonus pater familias of goede huisvader ) die in dezelfde omstandigheden verkeert. Vooruitziend wil zeggen dat men in alle redelijkheid tracht zich de nadelige gevolgen van zijn handelen of niet-handelen in te beelden en deze dus probeert te voorzien, terwijl zorgvuldig betekent dat men door het nemen van de gepaste voorzorgsmaatregelen probeert de nadelige gevolgen van zijn gedrag te voorkomen. 10 Een noodzakelijk criterium om een gedrag als onzorgvuldig aan te duiden, is dus de redelijke voorzienbaarheid van de schade. Een normaal vooruitziend en zorgvuldig persoon (geplaatst in dezelfde omstandigheden als de schadeverwekker, infra) moet de schade hebben kunnen voorzien en de noodzakelijke maatregelen hebben genomen om de schade te voorkomen. Het gaat hier enkel om de redelijke voorzienbaarheid. Het is niet vereist dat de schadeverwekker de effectief veroorzaakte schade kon voorzien, voldoende is dat hij het ontstaan kon voorzien van enige schade De goede huisvader is het referentiekader bij de beoordeling van de zorgvuldigheidsnorm. Het gaat hier om een abstract begrip dat tot op een zekere hoogte wordt geconcretiseerd. Interne factoren zoals leeftijd, geslacht, temperament en intelligentie worden niet in aanmerking genomen bij het bepalen van de standaard van de goede huisvader. Externe omstandigheden zoals tijd, plaats en klimaat worden wel in rekening gebracht. Verder wordt er rekening gehouden met specifieke professionele vaardigheden wanneer deze die van een normaal zorgvuldig en vooruitziend persoon overstijgen. Bij een beroepsfout wordt dus nagegaan hoe een normaal voorzichtige en redelijke beroepsbeoefenaar van dezelfde categorie zich in dezelfde feitelijke omstandigheden zou hebben gedragen. Een klassiek voorbeeld is dat van de huisarts, die enerzijds gezien zijn opleiding en professionele kennis niet vergeleken wordt met een gewone goede huisvader, maar anderzijds evenmin met een 10 W. VAN GERVEN en S. STIJNS, Verbintenissen boekdeel 2, Leuven, Acco, 2001, 239; T. VANSWEEVELT en B. WEYTS, Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, Zie o.m. Cass. 12 november 1951, Pas. 1952, I, 128; Cass. 5 mei 1971, JT 1971, 662; H. BOCKEN en I. BOONE, Het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsmechanismen, Brugge, die Keure, 2010, 97; T. VANSWEEVELT en B. WEYTS, Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009,

11 goede huisvader-chirurg. Het gedrag van de huisarts zal getoetst worden aan dat van een normaal zorgvuldig en vooruitziend huisarts. Toch gaat het recht niet uit van supermensen of superhelden. 12 De goede huisvader wordt in dezelfde feitelijke omstandigheden geplaatst als de schadeverwekker. 13 Zo kan eenzelfde gedrag in de ene situatie perfect aanvaardbaar zijn, terwijl het in een andere situatie foutief is, afhankelijk van de concrete omstandigheden Getransponeerd naar de situatie van de inspecteurs binnen WVG, betekent dit dat inspecteurs een onrechtmatigheid begaan wanneer ze (zelfs bij inachtname van alle wettelijke bepalingen) bij hun optreden niet handelen zoals een normaal zorgvuldig en vooruitziend inspecteur (een goede huisvader -inspecteur), geplaatst in dezelfde feitelijke omstandigheden, zou hebben gehandeld. Om dit te beoordelen, kunnen verschillende elementen in de beoordeling worden betrokken. Of een inspecteur onrechtmatig gehandeld heeft, zal niet altijd even makkelijk kunnen worden beoordeeld. Hoewel sommige inbreuken louter objectief beoordeelbaar zijn (bv. minimaal aanwezig personeel), vereisen andere een (subjectieve) beoordeling (bv. vraag naar afdoende recreatiemogelijkheden). 15 Een onzorgvuldige beoordeling is in het eerste geval makkelijker vast te stellen dan in het tweede. 16 Het is wel zo dat de inspecteur bij de evaluatie van zijn beoordeling van een inbreuk aan een strengere maatstaf moet voldoen dan de gewone (gemiddelde) burger. Van een ( goede huisvader -)inspecteur mag immers verwacht worden dat hij vertrouwd is met de regelgeving en de wijze van interpretatie en een zekere ervaring heeft in het beoordelen van inbreuken. 15. Om een invulling te geven aan de goede huisvader -inspecteur, kan rekening worden gehouden met het Oprichtingsbesluit Zorginspectie en de daarbij horende toelichting, waarin wordt aangegeven dat het agentschap zich wil ontwikkelen tot een organisatie die competent, 12 H. VANDENBERGHE, Medische aansprakelijkheid in H. VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, die Keure, 2004, T. VANSWEEVELT en B. WEYTS, Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, M. DEBAENE en P. DEBAENE, Aansprakelijkheid voor eigen foutieve daad in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., titel 4.C. 15 Zie het onderzoek Ontwikkeling van een intersectoraal juridisch kader voor het toezicht en de handhaving binnen het beleidsdomein Welzijn, Volksgezondheid en Gezin (hierna: Basisonderzoek Zorginspectie), nr Zij het dat een inspecteur die een objectief beoordeelbare inbreuk niet heeft vastgesteld nog niet noodzakelijk aansprakelijk is. Hij is dat pas wanneer een normaal zorgvuldig en vooruitziend inspecteur, geplaatst in dezelfde omstandigheden, de inbreuk wel had vastgesteld (al zal dit in de regel wel het geval zal zijn). Er mogen zoals nog zal worden uiteengezet ook geen rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn en er moet bovendien schade geleden zijn die in oorzakelijk verband staat met de fout. 11

12 professioneel, flexibel en klantgericht is, en waarbij het agentschap (en dus de daarin werkzame inspecteurs) zich zullen laten leiden door bepaalde waarden en principes. 17 De inachtname van deze waarden en principes bepalen mee het gedrag van de goede huisvader - inspecteur. Verder kan ook rekening worden gehouden met de beheersovereenkomst tussen de Vlaamse regering en het agentschap Zorginspectie. Hierin worden de verschillende engagementen van het agentschap weergegeven. Zo kunnen we lezen dat zowel voor de andere entiteiten als voor de voorzieningen en de burgers/patiënten/cliënten inspectierapporten een ondubbelzinnig beeld [moeten] geven van de vaststellingen. Van een goede huisvader -inspecteur mag worden verwacht dat hij tekortkomingen niet alleen rapporteert, maar dit ook doet op een kwalitatieve manier. 18 Stel dat een gebruiker, gebruik makend van de openbaarheid van bestuur, de inspectieverslagen zou hebben geraadpleegd om met betere kennis van zaken een keuze te maken voor een bepaalde voorziening en hij later schade lijdt ten gevolge feiten die (al waren ze vastgesteld) niet uit een opgesteld verslag bleken. Mits aan de overige vereisten voor aansprakelijkheid voldaan is, zou hij kunnen laten gelden dat zonder deze onrechtmatigheid van de inspecteur, hij niet voor die voorziening zou hebben gekozen en dan ook geen schade zou hebben geleden, of dat hij minstens de kans verloren is om de schade te vermijden. 19 Wat nu wanneer tijdens de inspectie wordt vastgesteld dat de toegangsbeveiliging in een voorziening tekorten vertoont? Zowel voor particuliere als gesubsidieerde voorzieningen vormt een toegangsbeveiliging immers een verplichting, wat impliceert dat tekorten hieromtrent moeten worden vermeld in het verslag. Deze verslagen vallen evenwel onder de openbaarheid van bestuur en kunnen bijgevolg door iedereen worden ingezien: zowel door ouders die zoals in het vorige voorbeeld met kennis van zaken een keuze willen maken tussen verschillende voorzieningen, als door personen met minder goede bedoelingen. Gezien de taak van inspectie om tekortkomingen vast te stellen en gezien de wettelijke openbaarheidsregeling, kan de vermelding van tekortkomingen in de toegangsbeveiliging niet als een fout worden 17 Zijnde: objectiviteit, betrouwbaarheid en transparantie; redelijkheid; doelmatigheid en doeltreffendheid; tijdigheid, flexibiliteit en klantgerichtheid. Zie art. 2, derde lid Oprichtingsbesluit Zorginspectie; Toelichting bij het oprichtingsbesluit van het Intern Verzelfstandigd Agentschap zonder rechtspersoonlijkheid Inspectie Welzijn en Volksgezondheid [nu: Zorginspectie], 7-8; Basisonderzoek Zorginspectie, nrs Bij de beoordeling van de zorgvuldigheidsnorm mag ook de inachtname van het proportionaliteits- en finaliteitsbeginsel niet uit het oog worden verloren. Zie Basisonderzoek Zorginspectie, nrs. 147 en Beheersovereenkomst tussen de Vlaamse regering en het agentschap Inspectie Welzijn, Volksgezondheid en Gezin [nu: Zorginspectie] , Omtrent dit verlies van een kans, infra, nr. 43 e.v. 12

13 beschouwd, waardoor eventuele schade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Dit neemt niet weg dat het aan te raden is om een middenweg te zoeken: men kan wel vermelden dat er tekortkomingen zijn, maar in het verslag dat publiek wordt gemaakt dient men er wel best voor te zorgen dat niet expliciet wordt aangegeven waarin die tekortkoming bestaat (bv. dat iedereen ongehinderd via de achterdeur binnen kan komen). Het niet-openbaarmaken van deze specifieke informatie kan overigens gesteund worden op het feit dat het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van het belang van de openbare orde en de veiligheid. 20 Het volledig weglaten van alle informatie is niet wenselijk, gezien het feit dat gebruikers toch de mogelijkheid moeten hebben om zich over de tekortkomingen te informeren. De inspecteur wordt ook geacht de (deontologische) verplichtingen in acht te nemen zoals ze zijn opgenomen in het Vlaams Personeelsstatuut en de daarbij horende deontologische code voor de personeelsleden van de Vlaamse administratie. 16. Een ander element dat wordt vooropgesteld in de beheersovereenkomst is dat de sectorale inspectiefrequentie wordt bepaald aan de hand van vooraf bepaalde criteria en de optimale inzet van het beschikbaar personeel. Inspectiemiddelen zijn immers niet onbeperkt beschikbaar, waardoor er keuzes moeten worden gemaakt en prioriteiten worden gesteld. 21 Dit is eveneens een belangrijke vaststelling. De goede huisvader -inspecteur is geen supermens, hij moet worden geplaatst in dezelfde feitelijke omstandigheden, inclusief de werkdruk waaronder inspecteurs hun taak moeten vervullen. Ook de standaard -inspecteur wordt dus geacht prioriteiten te moeten stellen. Wanneer de inspecteur bijgevolg een bepaalde tekortkoming niet vaststelt, doordat hij zich bij zijn inspectie daarop niet had gericht overeenkomstig de gestelde prioriteiten, wordt dit gedrag niet als onzorgvuldig aangemerkt en houdt deze niet-vaststelling bijgevolg geen fout in. In het licht van de beschikbare mensen, middelen en tijd, is het voor een inspecteur immers niet mogelijk om alle voorzieningen te inspecteren op conformiteit met alle (toepasselijke) regelgeving. Hierbij moet wel worden genuanceerd dat bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm in het licht van de concreet gestelde prioriteiten, het wel vereist lijkt dat de prioriteitstelling zelf op een zorgvuldige wijze gebeurd moet zijn. Indien elke inspecteur individueel kan/moet bepalen waar hijzelf zijn prioriteiten legt, kan deze prioriteitstelling (en de inspectie die in het licht ervan is gebeurd) alsnog als onzorgvuldig worden gezien. In het licht hiervan is het nodig dat in het beleid aandacht uitgaat naar een goed onderbouwd inspectieconcept, waarbij vanuit het 20 Art. 14, 6 en 28, 2 Vlaams Openbaarheidsdecreet. 21 Beheersovereenkomst tussen de Vlaamse regering en het agentschap Inspectie Welzijn, Volksgezondheid en Gezin , 9. 13

14 agentschap op zorgvuldige en overwogen wijze prioriteiten worden gesteld. 17. Een vaststelling kan tenslotte ook foutief zijn omwille van de laattijdigheid ervan. Een inspecteur kan een tekortkoming vaststellen, nadat hij die tijdens een vorige inspectie evenwel had gemist. Gesteld dat hij deze tekortkoming in het licht van de gestelde prioriteiten wel had moeten opmerken bij de vorige inspectie 22, dan kan hij mogelijk toch aansprakelijk worden gesteld voor de schade die uit de (laattijdig vastgestelde) tekortkoming voortvloeit, indien kan worden aangetoond dat de schade niet zou zijn ontstaan bij tijdige vaststelling ervan. (ii) Subjectief element: toerekenbaarheid 18. Het begaan van een onrechtmatigheid (overtreding van een wettelijke norm en/of de zorgvuldigheidsnorm) is niet voldoende om te kunnen spreken van een fout die (mits in oorzakelijk verband met de schade) tot aansprakelijkheid aanleiding kan geven. Daarvoor is vereist dat deze onrechtmatigheid ook toerekenbaar is aan de inspecteur. Dit veronderstelt dat de inspecteur schuldbekwaam is en zich niet op een rechtvaardigheidsgrond kan beroepen. 19. De vereiste van schuldbekwaamheid houdt in dat de persoon die de onrechtmatigheid begaat ook voldoende geestesvermogen moet hebben om de draagwijdte van zijn daden te begrijpen en ernaar te handelen. Dit is niet het geval wanneer het gaat om geestesgestoorden of kinderen die de jaren des onderscheids nog niet hebben bereikt. Een inspecteur die zijn functie uitoefent kan echter bezwaarlijk geacht worden onder een van deze categorieën te vallen. Aangezien dit onderzoek zich richt op de aansprakelijkheid van inspecteurs voor schade die ze tijdens (en door) de uitoefening van hun functie zouden hebben veroorzaakt, wordt hierop dan ook niet verder ingegaan. 20. Als de schadeverwekker schuldbekwaam is, moet de daad of het nalaten hem ook kunnen worden toegerekend, wat niet het geval is wanneer hij zich kan beroepen op een rechtvaardigingsgrond. Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond impliceert dat het verweten gedrag geen fout inhoudt. Het gedrag heeft wel degelijk de schade veroorzaakt, maar is de schadeverwekker niet toerekenbaar, omdat het werd veroorzaakt door een 22 Er wordt bij het beoordelen van de fout immers rekening gehouden met de concrete omstandigheden, onder meer dat bij het inspecteren prioriteiten worden gesteld (supra, nr. 16). Indien tekortkomingen niet werden vastgesteld, omdat de inspectie op andere (weloverwogen) prioriteiten gericht was, is deze niet-vaststelling bijgevolg niet foutief. In dat geval kan de latere vaststelling van dezelfde tekortkoming in een volgende inspectie niet als laattijdig worden bestempeld. 14

15 onvoorziene en onoverkomelijke omstandigheid onafhankelijk van zijn wil. 23 Bij ontstentenis van vrije wil, is zijn gedrag hem niet toerekenbaar. Men kan zich op volgende rechtvaardigingsgronden beroepen: de wettige verdediging, het wettelijk voorschrift en bevel van de overheid, noodtoestand, dwang (overmacht) en onoverkomelijke dwaling. 24 Vereist voor alle rechtvaardigingsgronden is dat de schadeverwekker in geen geval schuld heeft aan het ontstaan van de gebeurtenis en dat hij zich niet door zijn eigen gedrag in die situatie gebracht heeft. Bovendien moet de schadeverwekker zich tijdens die gebeurtenis nog steeds als een normaal zorgvuldig en vooruitziend persoon ( goede huisvader ) blijven gedragen. 25 Wettige verdediging veronderstelt een onwettige aanval op een persoon of op goederen, als gevolg waarvan een persoon zich verdedigt en daarbij schade berokkent en waarbij de verdediging in een redelijke verhouding staat tot de aanval. Hoewel het niet uitgesloten is dat een inspecteur zich in deze situatie zou bevinden, lijkt de relevantie van deze grond eerder beperkt. Relevanter is misschien de rechtvaardigingsgrond van de noodtoestand, het wettelijk voorschrift (gebod van de wet) en het bevel van de overheid en de dwang. Van een noodtoestand is sprake wanneer, geconfronteerd met een waardenconflict, een belang of recht wordt opgeofferd om een belang of recht dat minstens gelijk is aan of hoger is dan het opgeofferde belang te vrijwaren van een dadelijk en ernstig gevaar. Een wettelijk voorschrift of een bevel van de overheid geldt evenzeer als rechtvaardigingsgrond, aangezien een normaal zorgvuldig persoon dit immers zal opvolgen, zeker in het licht van mogelijke sancties bij de miskenning ervan. Niet alleen wat door de wet wordt bevolen, maar ook alles wat uitdrukkelijk of impliciet door de wet wordt toegelaten, valt onder de rechtvaardigingsgrond van het wettelijk voorschrift. Wat het bevel van de overheid betreft, is vereist dat het bevel rechtmatig is en vooraf is gegeven. Het bevel moet uitgaan van een bevoegde overheid en de uitvoering ervan moet gebeuren overeenkomstig de bedoeling van het bevel en op zorgvuldige wijze. Dwang (overmacht) is tot slot een omstandigheid die de wilsvrijheid in die mate uitschakelt of aantast dat het schadelijke gedrag niet aan de schadeverwekker toerekenbaar is. Het gaat om een gebeurtenis die zich onafhankelijk van de menselijke wil voordoet, waarbij die wil deze gebeurtenis niet heeft kunnen voorzien of vermijden. Vereist is dat ook een normaal zorgvuldig en vooruitziend persoon de gebeurtenis onmogelijk kon 23 T. VANSWEEVELT en B. WEYTS, Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, T. VANSWEEVELT en B. WEYTS, Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, I. CLAEYS, Fout, overmacht en rechtvaardigingsgronden in B. TILLEMAN en I. CLAEYS (eds.), Buitencontractuele aansprakelijkheid, Brugge, die Keure, 2004,

16 vermijden. Een plots ziekteverschijnsel (bv. een ongeval nadat de bestuurder een hartaanval kreeg achter het stuur) waardoor een persoon de controle over zijn gedrag verliest, wordt vaak beschouwd als een geval van overmacht. Wanneer een persoon echter weet dat het ziekteverschijnsel zich kan voordoen (bv. in geval van hartproblemen), kan hij zich niet op deze rechtvaardigingsgrond beroepen. 26 (iii) Beperkingen van de persoonlijke aansprakelijkheid: hoedanigheid van contractueel personeelslid of statutair personeelslid van openbare rechtspersonen 21. De wetgever heeft een aantal belangrijke wijzigingen aangebracht op het vlak van persoonlijke aansprakelijkheid. Een aantal wetten (en decreten) voeren namelijk bijzondere aansprakelijkheidsregelen in voor bepaalde beroepscategorieën, voor fouten begaan tijdens de uitvoering van hun functie. Relevant voor dit onderzoek naar de aansprakelijkheid van de inspecteurs, is de beperking van aansprakelijkheid voor ondergeschikte medewerkers van (private ondernemingen en) publieke rechtspersonen Personeelsleden met een arbeidsovereenkomst, zoals contractuele inspecteurs, kunnen zich beroepen op artikel 18 Arbeidsovereenkomstenwet om hun persoonlijke aansprakelijkheid te beperken. Art. 18 Arbeidsovereenkomstenwet: Ingeval de werknemer bij de uitvoering van zijn overeenkomst de werkgever of derden schade berokkent, is hij enkel aansprakelijk voor zijn bedrog en zijn zware schuld. Voor lichte schuld is hij enkel aansprakelijk als die bij hem eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt. Op straffe van nietigheid mag niet worden afgeweken van de bij het eerste en het tweede lid vastgestelde aansprakelijkheid, tenzij, en alleen wat de aansprakelijkheid tegenover de werkgever betreft, bij een door de Koning algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst. De werkgever kan de vergoedingen en de schadeloosstellingen die hem krachtens dit artikel verschuldigd zijn en die na de feiten met de werknemer zijn overeengekomen of door de rechter vastgesteld, op het loon inhouden in de voorwaarden als bepaald bij artikel 23 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers. Wanneer een contractueel bij de uitvoering van zijn overeenkomst de werkgever of derden schade berokkent, is hij enkel aansprakelijk voor zijn bedrog en zijn zware schuld. Voor lichte schuld is hij enkel aansprakelijk als die bij hem eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt. 26 T. VANSWEEVELT en B. WEYTS, Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, H. BOCKEN en I. BOONE, Het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsmechanismen, Brugge, die Keure, 2010,

17 Deze beperking van aansprakelijkheid van contractuele personeelsleden kan niet ongedaan gemaakt of verengd worden. De beperking van de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van de werknemer heeft tot doel de werknemer te beschermen tegen de verhoogde risico's van aansprakelijkheid waaraan hij bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst blootstaat en die voor hem een zware financiële last kunnen betekenen. 28 Ze geldt op het ogenblik dat het personeelslid in dienst van zijn werkgever is. De schadeverwekkende handeling moet verricht worden tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst en daarmee enig verband hebben. Een contractueel personeelslid die op vakantie iemand verwondt, kan zich uiteraard niet beroepen op artikel 18 Arbeidsovereenkomstenwet om zich aan zijn aansprakelijkheid te onttrekken. 23. De begrippen worden niet nader gepreciseerd in de wettekst. Bedrog moet men begrijpen als een opzettelijke fout. Het gaat om de bewuste en gewilde miskenning van een verplichting die men moet naleven (een wettelijke norm of de zorgvuldigheidsnorm 29 ). Men stelt bewust een handeling met het doel schade te veroorzaken. 30 Zware fout is een onopzettelijke maar grove fout die niet verontschuldigd kan worden bij diegene die ze begaat. Volgens het Hof van Cassatie komt een zware fout overeen met de verwaarlozing van de meest elementaire voorzichtigheidsregels. 31 De waarschijnlijkheid van de schade speelt een doorslaggevende rol bij de beoordeling van de zwaarte van de fout. Strafrechtelijke inbreuken (zoals schuldig hulpverzuim) maken meestal maar niet altijd een zware fout uit. 32 Lichte schuld die eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt, impliceert een herhaling van foutieve handelingen die afzonderlijk niet voldoende zijn om de aansprakelijkheid in het gedrang te brengen. De foutieve handelingen moeten wijzen op een zekere geestesgesteldheid van het personeelslid in de zin van een gebrek aan beroepsernst. Het is niet vereist dat het om dezelfde fout gaat die steeds herhaald wordt Overheidspersoneel is vaak statutair aangesteld en heeft dan geen arbeidsovereenkomst, waardoor het geen beroep kan doen op artikel 18 Arbeidsovereenkomstenwet. Aan deze ongelijkheid werd een einde gemaakt door artikel 2 Wet Aansprakelijkheid 28 Cass. 14 februari 2003, AR C000354N/6. 29 Of een contractuele verplichting. Artikel 18 houdt ook een beperking in van de contractuele aansprakelijkheid. 30 Cass. 6 november 2002, JT 2003, 310; Cass. 6 november 2007, RW , 1716, noten C. IDOMON, A. VAN OEVELEN en B. WEYTS; H. BOCKEN en I. BOONE, Het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsmechanismen, Brugge, die Keure, 2010, Cass. 24 september 1951, Arr.Cass. 1952, Bij de invulling van wat als een zware fout van de inspecteur kan worden gezien, zal in eerste instantie de overheid zelf een belangrijke rol spelen. Infra, nr P. DE TAVERNIER, De buitencontractuele aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door minderjarigen, Antwerpen, Intersentia, 2006,

18 Overheidspersoneel, 34 waardoor een soortelijke bepaling ingevoerd werd voor statutair aangestelde personeelsleden van de overheid. Art. 2 Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel Ingeval personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen, wier toestand statutair geregeld is, bij de uitvoering van hun dienst schade berokkenen aan de openbare rechtspersoon of aan derden, zijn zij enkel aansprakelijk voor hun bedrog en hun zware schuld. Voor lichte schuld zijn zij enkel aansprakelijk als die bij hen eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt. De wet voorziet niet in een verdere definiëring van de term personeelslid. In de memorie van toelichting wordt verduidelijkt dat het verwijst naar een band van ondergeschiktheid. 35 Ook (ondergeschikte) statutair aangestelde personeelsleden van de overheid die in de uitoefening van hun dienst schade berokkenen, zijn dus alleen aansprakelijk voor hun bedrog, zware fout en lichte fout die eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt. Deze begrippen worden op dezelfde manier uitgelegd als in het geval van contractuele personeelsleden Deze beperking van aansprakelijkheid betekent niet dat het slachtoffer in de kou blijft staan in het geval zijn schade is veroorzaakt door een lichte niet-herhaaldelijke fout. Er moet immers ook rekening worden gehouden met de mogelijkheid om de overheid aansprakelijk te stellen voor de fouten (inclusief de niet-herhaaldelijke lichte fouten) van de inspecteurs. Hierop gaan we later in bij de bespreking van de kwalitatieve aansprakelijkheid van de overheid Art. 2 Wet 10 februari 2003 betreffende de aansprakelijkheid van en voor personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen, BS 27 februari 2003 (hierna: Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel). Deze bepaling werd ingevoegd naar aanleiding van rechtspraak van het Grondwettelijk Hof, waarin werd gesteld dat er sprake was van een ongelijke behandeling wat de aansprakelijkheid betrof ten opzichte van de derdebenadeelde, naargelang het ging om de aansprakelijkheid van statutaire personeelsleden (die persoonlijk konden worden aansprakelijk gesteld, ook voor een toevallige lichte fout) en werknemers (die op grond van art. 18 Arbeidsovereenkomstenwet niet voor hun toevallige lichte fout aansprakelijk kunnen worden gesteld): Arbitragehof 9 februari 2000, nr. 19/2000; Arbitragehof 28 januari 2003, nr. 17/ Memorie van toelichting bij het wetsontwerp betreffende de aansprakelijkheid van en voor personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen (hierna: Memorie van toelichting bij Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel), Parl.St. Kamer , nr. 1736/001, 18. Onder de personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen vallen ook de leidinggevende personeelsleden, omdat ook zij hun functie uitoefenen onder het gezag van politieke gezagsdragers. De wet is evenwel niet van toepassing op de zelfstandige vertegenwoordigers van de overheid zoals de politieke mandatarissen van de wetgevende of uitvoerende macht, de leden van bestuursorganen van overheidsbedrijven of van onafhankelijke commissies, enz. H. BOCKEN en I. BOONE, Het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsmechanismen, Brugge, die Keure, 2010, 109; A. VAN OEVELEN, De nieuwe wettelijke regeling betreffende de aansprakelijkheid van en voor personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen, RW , (161) A. VAN OEVELEN, De nieuwe wettelijke regeling betreffende de aansprakelijkheid van en voor personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen, RW , (161) Infra, nrs. 60 e.v. 18

19 b) Schade 26. Een fout is niet voldoende om iemand te veroordelen tot de betaling van een schadevergoeding 38 ; de benadeelde moet ook schade hebben geleden. Hierna wordt ingegaan op de voorwaarden waaraan de schade moet voldoen om voor vergoeding in aanmerking te komen, de verschillende soorten schade en hoe de schade vergoed en begroot wordt. (i) Voorwaarden waaraan schade moet voldoen om vergoed te worden 27. Schade bestaat uit het verlies van een patrimoniaal of extra-patrimoniaal voordeel 39 en is eigenlijk het resultaat van de vergelijking tussen twee toestanden: de toestand na de onrechtmatige daad en de hypothetische toestand die er zou geweest zijn indien het schadeverwekkend feit niet had plaats gehad Schade moet persoonlijk en zeker zijn. Bovendien moet ze voortvloeien uit de krenking van een rechtmatig belang. 29. De schade moet persoonlijk geleden zijn. Dit wil zeggen dat niemand schadevergoeding kan vorderen voor schade die hij niet zelf geleden heeft (zie evenwel schade door weerkaatsing, infra nr. 33). Ook opkomen voor schade wegens de aantasting van algemene of collectieve belangen is in principe uitgesloten. 41 Een voorziening kan dus wel een vordering instellen wegens schade die ze zelf heeft opgelopen, maar heeft bijvoorbeeld niet de mogelijkheid om een schadevergoeding te vorderen op grond van een ongerechtvaardigde inbreuk op de privacy van haar bewoners tijdens de inspectie. Deze bewoners kunnen wel zelf een aansprakelijkheidsvordering instellen. 30. Verder moet schade voortvloeien uit de krenking van een rechtmatig belang 42. Een belang is onrechtmatig wanneer het strijdig is met de openbare orde en de goede zeden. Deze voorwaarde kan vooral van belang zijn in het geval dat de benadeelde zich in een 38 Hierin verschilt de buitencontractuele aansprakelijkheid van de strafrechtelijke aansprakelijkheid, waar het niet naleven van de (straf)wetgeving volstaat voor strafrechtelijke aansprakelijkheid, zonder dat schade is vereist (tenzij het bestaan van schade deel zou uitmaken van het misdrijf). Infra, nr W. VAN GERVEN en S. STIJNS, Verbintenissenrecht boekdeel 2, Leuven, Acco, 2001, 289. Zie ook verwijzingen in voetnoten aldaar. 40 E. DIRIX, Het begrip schade, Antwerpen, Maklu, 1998, E. DIRIX, Het begrip schade, Antwerpen, Maklu, 1998, 93. Hierop bestaan echter uitzonderingen: beroepsverenigingen kunnen schadevergoeding vorderen voor schade berokkend aan de beroepsbelangen van hun leden. Ook kunnen bepaalde verenigingen en instellingen in rechte optreden wanneer er afbreuk wordt gedaan aan hetgeen zij nastreven (R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, ). 42 De schending van een feitelijk belang is dus voldoende, zonder dat de schending van een recht is vereist. 19

20 ongeoorloofde situatie bevindt. Niettemin neemt een misstap van de benadeelde niet zomaar zijn rechtmatig belang weg om een schadevergoeding te vorderen. Iemand die bijvoorbeeld illegale goederen verkoopt aan de inwoners van een voorziening (alcohol aan -16-jarigen, drugs, illegale kopieën van dvd s ), kan geen vergoeding vorderen voor het verlies aan inkomen, indien ten gevolge van de foutieve vaststellingen van inspectie zou worden overgegaan tot het sluiten van de voorziening. 31. Tot slot moet de schade ook zeker zijn: ze moet vaststaan en mag niet gesteund zijn op loutere veronderstellingen. Ook toekomstige schade kan vergoed worden, als ze maar zeker is. Schade is echter nooit absoluut zeker en daarom neemt men genoegen met gerechtelijke zekerheid. Dit is een hoge mate van waarschijnlijkheid die overeenstemt met de gewone gang van zaken zodat de rechter niet meer aan het tegendeel hoeft te denken. 43 Bij het berekenen van de schade zal de rechter bijvoorbeeld ook rekening houden met waarschijnlijke promotiekansen die de benadeelde te beurt gevallen zouden zijn. 44 Ook het verlies van een kans kan schade berokkenen en komt voor vergoeding in aanmerking (infra nrs ). (ii) Soorten schade 32. Er is sprake van materiële schade wanneer het vermogen van de benadeelde is aangetast. Het kan gaan om inkomensverlies of het verlies van economische waarde op de arbeidsmarkt ten gevolge van lichamelijk letsel, om waardevermindering of herstelkosten veroorzaakt door de beschadiging van een zaak of om de derving van inkomsten. 45 Een inspecteur die tijdens de inspectie letterlijk brokken maakt (iets laat vallen, breekt ) veroorzaakt materiële schade. 46 Morele schade treft de benadeelde in zijn fysiek en psychisch welbehagen, in zijn genegenheid en samenzijn met geliefden. Het gaat hier om aantasting van de eer en het aanzien, verdriet wegens het verlies of lijden van een dierbare en de pijn en smart die het gevolg zijn van het doorstane leed bij een verwonding. Ook deze schade wordt vergoed. In de praktijk is het onderscheid tussen beide soorten schade vaak moeilijk te maken en zal men 43 H. BOCKEN en I. BOONE, Het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsmechanismen, Brugge, die Keure, 2010, 48; J. RONSE, Aanspraak op schadeloosstelling uit onrechtmatige daad, Brussel, Larcier, 1954, 158; E. DIRIX, Het begrip schade, Antwerpen, Maklu, 1998, W. VAN GERVEN en S. STIJNS, Verbintenissenrecht boekdeel 2, Leuven, Acco, 2001, H. BOCKEN en I. BOONE, Het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsmechanismen, Brugge, die Keure, 2010, Of dit ook tot aansprakelijkheid aanleiding zal geven, is nog afhankelijk van het al dan niet aanwezig zijn van een fout (rekening houdend met de beperking van de aansprakelijkheid van personeelsleden van openbare rechtspersonen, supra, nrs. 21 e.v.) en een oorzakelijk verband. 20

21 gebruik maken van de term gemengde schade. 47 Wanneer het voorwerp dat door dezelfde inspecteur werd vernield een significante persoonlijke (morele) waarde had, kan eventueel van morele schade sprake zijn. Een ander voorbeeld is het schenden van de privacy van bewoners van een voorziening. 33. Rechtstreekse schade is de schade die door de benadeelde zelf geleden wordt. Als de benadeelde overleden is, kunnen zijn nabestaanden de schadevergoeding in zijn plaats vorderen. Deze nabestaanden of naastbestaanden (wanneer het gaat om een minder ingrijpend schadegeval) kunnen zelf ook schade ondervinden van het schadeverwekkend feit in kwestie. Zij lijden schade door weerkaatsing (die nog steeds persoonlijk is) die het gevolg is van de rechtstreekse schade aan de benadeelde. 48 Zo kan een tante morele schade ondervinden bij het overlijden van haar nichtje, ten gevolge een val in een kinderopvangverblijf. (iii) Vergoeding en begroting van schade 34. Als de schade voldoet aan de bovengenoemde voorwaarden, moet ze volledig vergoed worden, hoe moeilijk de begroting ook is. 49 Principieel gebeurt de vergoeding in natura: door het herstel wordt de situatie terug in overeenstemming gebracht met de toestand zoals die zou geweest zijn zonder de onrechtmatige daad. Vaak is zo n herstel in natura niet mogelijk (bijvoorbeeld in geval van morele schade) en moet de vergoeding gebeuren door de betaling van een geldsom Bij de begroting van de schade houdt de rechter steeds rekening met de specifieke en concrete omstandigheden en kenmerken van de benadeelde. Hier wordt dus niet uitgegaan van de schade die een normaal mens geleden zou kunnen hebben Als het niet mogelijk is voor de rechter om de schade precies te begroten, mag hij de schade naar billijkheid (ex aequo et bono) vergoeden. In dit geval moet hij vermelden waarom hij de schadeberekeningen van de partijen verwerpt en waarom hij enkel de schade naar 47 E. DIRIX, Het begrip schade, Antwerpen, Maklu, 1998, 61-66; W. VAN GERVEN en S. STIJNS, Verbintenissenrecht boekdeel 2, Leuven, Acco, 2001, E. DIRIX, Het begrip schade, Antwerpen, Maklu, 1998, 93-94; W. VAN GERVEN en S. STIJNS, Verbintenissenrecht boekdeel 2, Leuven, Acco, 2001, E. DIRIX, Het begrip schade, Antwerpen, Maklu, 1998, W. VAN GERVEN en S. STIJNS, Verbintenissenrecht boekdeel 2, Leuven, Acco, 2001, E. DIRIX, Het begrip schade, Antwerpen, Maklu, 1998,