Zorgplicht en de AFM. Auteur: Sijbren Kuiper November 2007

Transcriptie

1 Zorgplicht en de AFM Auteur: Sijbren Kuiper November 2007 Mr. S.H. Kuiper is promovendus aan de Vrije Universiteit, tevens is hij verbonden aan het expertisecentrum pensioenrecht en werkzaam bij juridische zaken van SNS REAAL N.V. Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven. Schrijver bespreekt de consultatie visie op zorgplicht van de Autoriteit Financiële Markten. Er wordt invulling gegeven aan wat prudent beleggen is, waar de adviesrelatie bij premieovereenkomsten met beleggingsvrijheid uit bestaat en hoe de grenzen aan het beleggingsrisico te bepalen zijn. Voorafgaand daaraan wordt onderzocht wat dat nu eigenlijk is, een premieovereenkomst met beleggingsvrijheid. Tevens is er aandacht voor de vraag of iedere pensioenuitvoerder adviesfaciliteiten moet bieden aan zijn (gewezen) deelnemers vanwege de publiekrechtelijke zorgplichtbepaling in de Pensioenwet en de Wet verplichte beroepspensioenregeling. 1. Inleiding De Autoriteit Financiële Markten (hierna AFM) heeft op 17 september 2007 het memo consultatie visie op zorgplicht op haar website geplaatst. 1 Het document en daarmee dit artikel betreft de publiekrechtelijke zorgplicht bij pensioen in de vorm van een premieovereenkomst met beleggingsvrijheid. 2 De AFM beoogt guidance inzake de open normen bij deze zorgplicht te geven. De visie moet aldus de AFM in samenhang gelezen worden met het rapport Voortdurende zorglicht. 3 De AFM verwacht het memo in de toekomst aan te vullen met good practices. Hieronder bespreek ik voornoemde consultatievisie (hierna ook verkort aangehaald als het memo ). Allereerst volgt een overzicht van de inhoud van de consultatievisie en een overzicht van de aldus de AFM belangrijkste conclusies. Daarna wordt dieper op de publiekrechtelijke zorglicht bij pensioen ingegaan. Ter verduidelijking van wat nu eigenlijk de zorgplicht is die de AFM bespreekt, zet ik het wettelijk kader uiteen. Om de waarde van de AFM consultatievisie te schatten zal bekend moeten zijn wat een premieovereenkomst met beleggingsvrijheid is en wat de betekenis is van de verplichting de verantwoordelijkheid voor de beleggingen te kunnen overnemen. Het zal blijken dat de wetgever en ook de AFM daar allerminst duidelijk over is. Vervolgens ga ik meer inhoudelijk in op het memo van de AFM. Er wordt besproken wat prudent beleggen is, waar de adviesrelatie tussen pensioenuitvoerder en (gewezen) deelnemer uit bestaat, wat de grenzen aan het beleggingrisico zijn en hoe de jaarlijkse beoordeling van de beleggingen van een (gewezen) deelnemer met beleggingsvrijheid door de pensioenuitvoerder plaats zou moeten vinden. Daarna besteed ik aandacht aan het niet naleven door de (gewezen) deelnemer van advies door de pensioenuitvoerder en reeds vóór 1 januari 2008 bestaande premieovereenkomsten met beleggingsvrijheid. Tot slot stip ik enkele onjuistheden in het AFM memo aan en werp ik enkele vragen op waarvan het goed zou zijn als de AFM de antwoorden verwerkt in een volgende consultatievisie. 2. De consultatievisie en de belangrijkste conclusies in vogelvlucht 1 AFM Memo van 17 september 2007 met het kenmerk referentie m betreffende consultatie visie op zorgplicht ( (laatst geraadpleegd: )). Hierna ook verkort aangehaald als AFM memo. 2 Artt. 52 Pensioenwet (Stb. 2006, 705) en 63 Wet verplichte beroepspensioenregeling (Stb. 2006, 708) 3 (laatst geraadpleegd: ). 1

2 De AFM zet in de consultatievisie beknopt uiteen wat de Pensioenwet (hierna ook PW) en de Wet Verplichte beroepspensioenregeling (hierna ook Wvb) over zorgplicht bepalen (par. 2) en wat de achtergronden daarbij zijn (par. 3). Vervolgens gaat de AFM in op life cycling by default (par. 4), opting out (par. 5), de spanning tussen maximaal pensioen en maximale zekerheid (par. 6), grenzen aan de beleggingsvrijheid bij opting out (par. 7) en bestaande deelnemers met beleggingsvrijheid (par. 8). Tot slot worden acht aandachtspunten genoemd bij het toezicht van de AFM op de zorgplicht (par. 9). Het memo bevat een bijlage met een lijst met vragen die de AFM zich lijkt te stellen bij het toezicht op de in het memo besproken zorgplicht. De AFM concludeert (par. 10) dat zorgplicht in de PW en Wvb een belangrijke plaats inneemt vanwege, ondermeer, de verplichtingen ten aanzien van informatieverstrekking. De prudent personregel heeft tot gevolg, zo wordt gesteld, dat de mogelijkheden voor deelnemers van de invulling de beleggingsmix van premieovereenkomst met beleggingsvrijheid wordt beperkt. Volgens het memo zal het toezicht van de AFM zich richten op correcte naleving van de zorgplicht. Speciale aandacht bij dit toezicht krijgt ten eerste de prudentie van de individuele beleggingen en ten tweede de begrijpelijkheid, duidelijkheid, juistheid en tijdigheid van verstrekte informatie. 3. Wettelijk kader 3.1. Artikel 52 PW en artikel 63 Wvb de zorgplicht De kern van de publiekrechtelijke zorgplicht bij premieovereenkomsten met beleggingsvrijheid staat in artikel 52 PW en artikel 63 Wvb. Deze twee artikelen verschillen inhoudelijk niet van elkaar en ik zal kortheidshalve hierna in beginsel slechts verwijzen naar de Pensioenwet. Artikel 52 PW bevat een zorgplichtregime dat uit twee delen bestaat. In beginsel is de pensioenuitvoerder bij de uitvoering van premieovereenkomsten met beleggingsvrijheid verantwoordelijk voor de beleggingen; de uitvoerder handelt daarbij overeenkomstig artikel 135 PW (art. 52 lid 1 PW). 4 Dit is de standaardsituatie. De pensioenuitvoerder biedt de deelnemer en de gewezen deelnemer de mogelijkheid de verantwoordelijkheid voor de beleggingen over te nemen (art. 52 lid 2 PW). Indien van deze mogelijkheid gebruik gemaakt wordt door de (gewezen) deelnemer dan is hij verantwoordelijk voor de beleggingen (art. 52 lid 3 PW). Dit is de uitzonderingssituatie. Deze verantwoordelijkheidsovername heeft tot gevolg dat de pensioenuitvoerder de (gewezen) deelnemer adviseert over de spreiding van de beleggingen in relatie tot de duur van de periode tot pensioendatum, waarbij het beleggingsrisico kleiner wordt naarmate de pensioendatum nadert (art. 52 lid 3 PW). De pensioenuitvoerder heeft tot taak in dit verband grenzen aan het beleggingsrisico vast te stellen (art. 52 lid 4 jo lid 3 PW). Ten minste een keer per jaar wordt door de pensioenuitvoerder onderzocht of de beleggingen van de (gewezen) deelnemer zich binnen deze grenzen bevinden om vervolgens (over de bevindingen van dit onderzoek) de deelnemer te informeren (art. 52 lid 4 PW). Ingeval de (gewezen) deelnemer de verantwoordelijkheid voor beleggingen heeft overgenomen is afdeling van de Wet op het financieel toezicht (hierna WFT) van overeenkomstige toepassing op de premieovereenkomst met beleggingsvrijheid (art. 93 IPW 5 ). Ten aanzien van beide regimes kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld (art. 52 lid 6 PW). Dit is tot op heden nog niet gedaan. Artikel 52 PW evenals artikel 63 Wvb treedt per 1 januari 2008 in werking Artikel 135 PW prudent beleggen 4 De Wvb verwijst in artikel 63 naar artikel 130 Wvb. Dit artikel is nagenoeg gelijk aan artikel 135 PW met uitzondering van het in dit artikel ontbreken van de kwantitatieve beleggingsrestricties. 5 Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet (Wet van 7 december 2006, Stb. 2006, 706). 6 Art. 1 lid 2 met betrekking tot de PW en art. 2 lid 2 met betrekking tot de Wvb van het Inwerkingtredingsbesluit (Besluit van 18 december 2006 Stb. 2006, 707). 2

3 Indien de (gewezen) deelnemer de verantwoordelijkheid voor de beleggingen niet heeft overgenomen is, zoals ik hierboven schreef, artikel 135 PW van toepassing. Dit artikel is opgenomen in het financieel toezichtskader voor pensioenfondsen, maar in verband met artikel 52 lid 1 PW van toepassing op pensioenfondsen én verzekeraars. 7 Artikel 135 PW verplicht in verband met artikel 52 PW een pensioenuitvoerder tot het voeren van een beleggingsbeleid dat in overeenstemming is met de prudent person-regel. Tevens dient het beleggingsbeleid gebaseerd te zijn op het uitgangspunt dat waarden belegd worden in het belang van aanspraak- en pensioengerechtigden en de beleggingen gewaardeerd worden op basis van marktwaardering (art. 135 lid 1 onder a en c PW). Beleggingen in bijdragende ondernemingen worden beperkt tot ten hoogste 5% van de portefeuille als geheel, en ingeval de bijdragende onderneming tot een groep behoort, worden beleggingen in de ondernemingen die tot dezelfde groep als de bijdragende onderneming behoren, beperkt tot ten hoogste 10% van de portefeuille (art. 135 lid 1 onder b PW). 8 Er kunnen nadere regels gesteld worden bij algemene maatregel van bestuur (art. 135 lid 2 PW). Dit is tot op heden niet gedaan. 3.3 Artikel 23 IPW oude gevallen Artikel 52 PW en 63 Wvb geldt per 1 januari 2008 ten aanzien van de voor en na de datum van inwerkingtreding van genoemd artikel verworven en nog te verwerven pensioenaanspraken indien en zolang de deelnemer of de gewezen deelnemer beleggingsvrijheid heeft (art. 23 lid 1 en 4 IPW jo art. 1 lid 2 Inwerkingtredingsbesluit). Tot 1 januari 2009 zijn deze zorgplichtartikelen niet van toepassing indien een werkgever de pensioenregeling voor 1 januari 2008 bij een verzekeraar heeft ondergebracht (art. 23 lid 2 en 4 IPW jo art. 1 lid 2 Inwerkingtredingsbesluit). Op degene die gewezen deelnemer is geworden voor 1 januari 2008 zijn artikel 52 PW en 63 Wvb van toepassing indien zijn adres bij de pensioenuitvoerder bekend is of hij zich bij de pensioenuitvoerder heeft gemeld (art. 23 lid 3 en 6 PW jo art. 1 lid 2 Inwerkingtredingsbesluit) Wet financieel toezicht Een deel van het gedragstoezicht betreffende financiële ondernemingen uit de WFT is, zoals hierboven bleek, van overeenkomstige toepassing 9 op premieovereenkomsten met beleggingsvrijheid indien de (gewezen) deelnemer de verantwoordelijkheid voor de beleggingen heeft overgenomen. Het betreft de afdeling betreffende zorgvuldige dienstverlening, onderdeel van het hoofdstuk Regels voor het werkzaam zijn op de financiële markten betreffende alle financiële diensten (afdeling WFT). Een nuancering is hier op zijn plaats. Bij de behandeling van de Pensioenwet in de Eerste Kamer heeft Minister De Geus het volgende overwogen: Mevrouw Vedder vroeg of de conclusie van prof. Kappelle in het blad Pensioen en praktijk juist is dat op grond van de zorgplicht alleen een klantprofiel en een advies op basis van dat klantprofiel moeten worden gemaakt. De vraag was of ik kan bevestigen dat het van overeenkomstige toepassing verklaren van de artikelen 30 tot en met 38 7 Artikel 52 PW betreft pensioenuitvoerders. Een pensioenuitvoerder is een ondernemingspensioenfonds, een bedrijfstakpensioenfonds of een verzekeraar die zetel heeft in Nederland (artikel 1 PW). Het antwoord op de vraag in hoeverre artikel 52 PW van toepassing is op een pensioeninstelling uit een andere lidstaat of een verzekeraar met een zetel buiten Nederland daarbij kan een werkgever immers ook de uitvoering van de pensioenovereenkomst onderbrengen (artikel 23 PW) laat ik hier rusten. 8 Wanneer een groep van ondernemingen aan het pensioenfonds premies betaalt, geschieden beleggingen in deze bijdragende ondernemingen prudent, waarbij rekening wordt gehouden met de noodzaak van een behoorlijke diversificatie (art. 135 lid 1 onder b PW). De diversificatie eis van artikel 135 lid 1 onder b PW is niet van toepassing op beleggingen in staatsobligaties (art. 135 lid 3 PW). 9 Gezien de overigens niet bindende Aanwijzingen voor de regelgeving (Circulaire van de Minister-President van 18 november 1992 (doorlopende tekst tot en met 7 e wijziging, Stcrt. 2005, 87)) is dit een term die door wetgevingsjuristen gebruikt wordt indien de bepaling waarnaar wordt verwezen, niet geheel letterlijk kan worden toegepast, maar misverstand over de toe te passen tekst uitgesloten is (aanwijzing 83). Of de keuze van de wetgever voor deze woorden in verband met artikel 52 PW een juiste is, laat ik vooralsnog aan uw oordeel over. Ik volsta in dit verband met het citeren van Scholten: [ ] van geen enkel in wetsbepalingen [ ] gebruikt woord kan gezegd worden, dat het volkomen duidelijk is, dat is, dat de daaraan beantwoorde voorstelling volkomen bepaald is (ASSER-SCHOLTEN 1974, p. 37.). 3

4 van de Wet financiële dienstverlening (later vervangen door afdeling WFT SHK) niet tot verdergaande verplichtingen leidt. Het antwoord daarop luidt bevestigend. 10 De ken uw klant bepaling staat in artikel 4:23 WFT; de AFM gaat in het memo op deze bepaling in. Een pensioenuitvoerder adviseert een (gewezen) deelnemer over premieovereenkomsten met beleggingvrijheid waarbij de verantwoordelijkheid voor de beleggingen door de (gewezen) deelnemer zijn overgenomen (art. 52 lid 3 PW). De pensioenuitvoerder is dan krachtens artikel 4:23 WFT verplicht in het belang van de (gewezen) deelnemer informatie over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid in te winnen voorzover dit redelijkerwijs relevant is voor het advies (art. 52 lid 5 PW jo. 4:23 lid 1 onder a WFT). 11 Tevens draagt de pensioenuitvoerder er zorg voor dat dit advies, voorzover redelijkerwijs mogelijk, rekening houdt met deze informatie en licht zij de overwegingen toe die ten grondslag liggen aan haar advies voorzover dit nodig is voor een goed begrip van haar advies (art. 52 lid 5 PW jo. 4:23 lid 1 onder b en c WFT). 4. Premieovereenkomst met beleggingsvrijheid De AFM houdt toezicht op de publiekrechtelijke zorgplichtnormen bij premieovereenkomsten met beleggingsvrijheid (art. 151 lid 7 PW respectievelijk art. 146 lid 7 Wvb jo. art. 2 Besluit PW 12 ). De publiekrechtelijke normen van toepassing bij deze premieovereenkomsten zijn hierboven uiteengezet. Wat ontbreekt kijkende naar deze normen is een definitie van premieovereenkomsten met beleggingvrijheid. Ik kan bij de bespreking van de consultatievisie op zorgplicht van de AFM niet nalaten nader in te gaan op de vraag wanneer er sprake is van een premieovereenkomst met beleggingsvrijheid. Het antwoord op deze vraag is immers bepalend voor de reikwijdte van artikel 52 PW en daarmee voor de betekenis van de consultatievisie. De Pensioenwet bepaalt dat een premieovereenkomst een pensioenovereenkomst inzake een vastgestelde premie is die uiterlijk op de pensioendatum wordt omgezet in een pensioenuitkering (art. 1 PW). 13 Wanneer dit type pensioenovereenkomst zich kenmerkt door beleggingsvrijheid laat de Pensioenwet in het midden. In de parlementaire geschiedenis bij de Pensioenwet is overwogen dat Elke premieovereenkomst die in meerdere of mindere mate vrijheid aan de deelnemer biedt om keuzes ten aanzien van beleggingen te maken wordt beschouwd als een premieovereenkomst met beleggingsvrijheid waarvoor een zorgplicht geldt. 14 Elders wordt ter verduidelijking gesteld dat: Indien een pensioenuitvoerder beleggingskeuzepakketten aan de deelnemer of gewezen deelnemer aanbiedt, is er sprake van beleggingsvrijheid in de zin van dit artikel Handelingen I, 5 december 2006, p Vreemd is evenwel dat de zin volgend op deze overweging luidt: Het van overeenkomstige toepassing verklaren van de artikelen 30 tot en met 38 van de Wfd houdt in dat deze van toepassing zijn in de context van artikel 47 (later vernummert tot artikel 52 SHK) van de Pensioenwet, niet meer en niet minder. Het is een overweging die de bevestiging in de zin ervoor lijkt te ontkrachten. 11 Dit is een teleologische interpretatie van artikel 4:23 WFT. Adviseren in de zin van de WFT is immers het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbevelen van een of meer specifieke financiële producten aan een [consument of cliënt] en daarmee iets anders dan advies als bedoeld in artikel 52 lid 3 PW. Een argument voor de juistheid van deze interpretatie kan gelezen worden in Kamerstukken II, , , nr. 61, p. 2 PW. Daar is overwogen dat: De adviesplicht wordt vormgegeven op basis van de adviesverplichtingen volgens Wet Financiële Dienstverlening (sic!). De adviesplicht voorziet onder andere in een advies op basis van het ken u (sic!) klant principe. 12 Besluit van 18 december 2006, houdende vaststelling van regels ter uitwerking van de Pensioenwet en de Wet verplichte beroepspensioenregeling (Stb. 2006, 709). 13 Volgens de parlementaire geschiedenis komt deze weer in drie varianten voor die gecombineerd kunnen worden (Kamerstukken II, , , nr. 3, p ). Zie hierover nader W. Hulshorst, Biedt de zorgplicht zicht op een beter pensioen?, P&P , p Kamerstukken II, , , nr. 3, p Een citaat van voor de wijziging van de inhoud van de artikelen omtrent zorgplicht bij amendement (Kamerstukken II, , , nr. 61). De betekenis van premieovereenkomst met beleggingsvrijheid is met dit amendement niet verandert, de rechtsgevolgen van een als zodanig aangemerkte overeenkomst zijn dit wel. 15 Kamerstukken II, , , nr. 3, p

5 Uitgaande van de hierboven aangehaalde overwegingen in de parlementaire geschiedenis is beleggingsvrijheid de mogelijkheid tot het maken van keuzes ten aanzien van beleggingen. Er is, zo volgt hieruit, geen mogelijkheid tot het maken van deze keuzes indien de pensioenuitvoerder slechts één premiebeleggingspatroon life cycle aanbiedt volgens welk de premies belegd worden. Zo ook de AFM: Biedt de pensioenuitvoerder slechts één life cycle aan en heeft de deelnemer dus geen beleggingskeuzes te maken, dan is geen sprake van een premieovereenkomst met beleggingsvrijheid [ ] en is geen zorgplicht van toepassing als bedoeld in de pensioenwetten. 16 Wordt de mogelijkheid geboden te kiezen tussen meerdere premiebeleggingspatronen dan is er daarentegen wel sprake van beleggingsvrijheid. 17 De vrijheid die de deelnemer dan heeft is de vrijheid te kiezen voor een beleggingspatroon. 5. Wat is dat eigenlijk, de verantwoordelijkheid voor de beleggingen? Publiekrechtelijke zorgplichten bij premieovereenkomsten kenmerken zich door een tweeledig regime (zie paragraaf 3.1). In beginsel heeft de pensioenuitvoerder de verantwoordelijkheid voor de beleggingen en zijn de leden 1 en 6 van artikel 52 PW van toepassing. 18 Indien de deelnemer verantwoordelijk voor de beleggingen wordt, neemt hij daarmee de verantwoordelijkheid voor de beleggingen van de pensioenuitvoerder over en zijn de leden 3 tot en met 6 van artikel 52 PW bepalend voor het zorgplichtregime. De AFM noemt in het memo het overnemen van de verantwoordelijkheid voor beleggingen door de (gewezen) deelnemer opting out. 19 Het is ter bepaling van het toepasselijk zorgplichtregime van belang te weten wanneer de (gewezen) deelnemer de verantwoordelijkheid voor de beleggingen heeft overgenomen en wanneer hij daar weer afstand van doet. Allereerst moet worden vastgesteld dat de Pensioenwet niet nader bepaalt wat verantwoordelijk zijn voor de beleggingen is. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt wel dat indien de pensioenuitvoerder verantwoordelijk is voor de beleggingen deze pensioenuitvoerder voor rekening en risico van de (gewezen) deelnemer de wijze van beleggen bepaalt. 20 Het beheer van de beleggingsmix is in handen van de pensioenuitvoerder. 21 Indien de wetgever spreekt over het overnemen van deze verantwoordelijkheid dan lijkt dit te duiden op een tegenovergestelde situatie van die waarin de pensioenuitvoerder verantwoordelijk is voor de beleggingen. Het is dus de situatie waarin de (gewezen) deelnemer, voor eigen rekening en risico, het beheer van de beleggingen zal gaan bepalen. De Pensioenwet kent geen voorschriften over de mogelijkheden die een pensioenuitvoerder aan de (gewezen) deelnemer dient te bieden om invulling te geven aan het beheer van zijn belegging. De mate van invloed op het beheer van de beleggingen die de (gewezen) deelnemer dient te verkrijgen indien 16 Paragraaf 3 AFM memo. 17 Gezien de aangehaalde overwegingen uit de parlementaire geschiedenis doet het niet ter zake wie verantwoordelijk voor de beleggingen is. 18 De tekst van de Pensioenwet in Stb. 2006, 705, doet vermoeden dat ook lid 5 van artikel 52 PW van toepassing zou zijn in deze situatie. Er is evenwel, gezien artikel 93 van de IPW, na van overeenkomstige toepassing op de in dit artikel bedoelde premieovereenkomsten het volgende toegevoegd: ingeval de deelnemer of gewezen deelnemer de verantwoordelijkheid over de beleggingen heeft overgenomen. Dit is nader gemotiveerd bij Kamerstukken II, , , nr. 7, p Paragraaf 5 AFM memo. 20 Depla verwoordt het als volgt: Met het amendement dat wij samen met de VVD-fractie hebben gemaakt, regelen wij dat mensen zelf kunnen kiezen of zij zelf willen beleggen. Als zij niet zelf willen beleggen dan kunnen zij tegen de pensioenuitvoerder zeggen dat hij het op een ordentelijke wijze voor ze moet doen. (Handelingen II, 21 september 2006, p. 3-87). En elders: Mensen die geen beleggingsvrijheid willen (maar wel een premieovereenkomst met beleggingsvrijheid zijn overeengekomen SHK), laten het gewoon op een nette manier door de pensioenuitvoerder doen (Handelingen II, 21 september 2006, p ). In gelijke zin de AFM in paragraaf 4 van het memo waar zij spreekt over life cycling by default : De pensioenuitvoerder handelt als een prudente belegger voor rekening en risico van de deelnemer (Paragraaf 4 memo AFM). 21 Kamerstukken II , , nr. 61, p. 2. 5

6 deze voor eigen rekening en risico de beleggingen beheert wordt derhalve niet bepaalt in de Pensioenwet. De vrijheid die een (gewezen) deelnemer heeft bij het beheer van de beleggingen zal dan ook afhangen van hetgeen hij hieromtrent met de pensioenuitvoerder overeengekomen is of voortvloeit uit de uitvoeringsovereenkomst. De Pensioenwet bepaalt niet nader hoe overdracht van de verantwoordelijkheid voor de belegging tussen pensioenuitvoerder en (gewezen) deelnemer kan plaatsvinden. Het algemene vermogensrecht biedt uitkomst: de (gewezen) deelnemer zal zijn wilsverklaring tot overname van de verantwoordelijkheid van de beleggingen moeten openbaren aan de pensioenuitvoerder (art. 3:33 BW). Artikel 52 lid 2 PW leidt ertoe dat de pensioenuitvoerder akkoord dient te gaan met deze wens tot overname van de verantwoordelijkheid van de beleggingen. Over de situatie dat de (gewezen) deelnemer van zijn verantwoordelijkheid voor de beleggingen af wil, bepaalt de Pensioenwet evenwel niets. Het is dan ook vooralsnog de vraag of de pensioenuitvoerder er onvoorwaardelijk toe gehouden kan worden de verantwoordelijkheid voor de beleggingen weer terug over te nemen Soorten beleggingsvrijheid en de verplichting tot het bieden van verantwoordelijkheidsovername Premieovereenkomsten met beleggingsvrijheid zijn in drie varianten denkbaar: 1) die waarbij alleen de pensioenuitvoerder verantwoordelijk kan zijn voor de beleggingen; 2) die waarbij gekozen kan worden of de pensioenuitvoerder dan wel de (gewezen) deelnemer deze verantwoordelijkheid draagt en 3) die waarbij slechts de (gewezen) deelnemer deze verantwoordelijkheid kan dragen. De eerste variant leidt ertoe dat een pensioenuitvoerder prudent dient te beleggen (art. 52 lid 1 PW jo. art. 135 PW). Bij de tweede en derde variant moet deze pensioenuitvoerder een (gewezen) deelnemer adviseren en de faciliteiten bieden verantwoordelijk te zijn voor de beleggingen (art. 52 lid 3-5 PW). Zojuist heb ik laten zien dat verantwoordelijk zijn voor de beleggingen betekent dat de (gewezen) deelnemer de mogelijkheid krijgt voor eigen rekening en risico de wijze van beleggen te bepalen. Tevens lijkt, zo heb ik hierboven aangetoond, aannemelijk dat in het begrip verantwoordelijkheid geen beperking of een duiding besloten ligt van de mate waarin de (gewezen) deelnemer de wijze van beleggen kan bepalen. Daartoe zijn andere aspecten van de rechtsverhouding tussen (gewezen) deelnemer leidend, denk daarbij aan nadere bepaling van de mogelijke wijzen van beleggen in het pensioenreglement of uitvoeringsreglement. 23 Tenzij in deze nadere afspraken het onverstandig of anderszins niet op prudente wijze beleggen van de gelden bestemd voor pensioen door de (gewezen) deelnemer is verhinderd, bestaat de mogelijkheid in situatie twee en drie dat de (gewezen) deelnemer onverstandig of niet prudent belegd. Tevens zal de pensioenuitvoerder dit onverstandig beleggen bij het ontbreken van een contractuele beperkingen in situatie twee en drie dienen te faciliteren. Werkgevers, werknemers en pensioenuitvoerders hebben evenwel niet de vrijheid te kiezen voor al deze drie varianten. De eerste en de derde variant zijn namelijk in strijd met de tekst van artikel 52 lid 2 PW. Dit artikel verplicht er namelijk toe dat de pensioenuitvoerder de deelnemer en de gewezen deelnemer de mogelijkheid biedt de verantwoordelijkheid voor de beleggingen over te nemen. 24 Indien slechts de pensioenuitvoerder of slechts de (gewezen) deelnemer verantwoordelijk kan zijn, wordt er geen mogelijkheid aan hem geboden tot overname van verantwoordelijkheden. De AFM overweegt in dit verband: De deelnemer hieraan (premieovereenkomsten met beleggingsvrijheid SHK) moet zelf een keuze kunnen maken tussen enerzijds de beleggingsmix laten beheren door de pensioenuitvoerder en anderzijds op basis van een goed advies zelf een beleggingskeuze maken In de parlementaire geschiedenis wordt daarentegen wel gesproken over de kosten die hiermee gemoeid zijn (Kamerstukken II , , nr. 7, p ). 23 Zie nader over de privaatrechtelijke aspecten van de rechtsverhoudingen bij pensioen het artikel Pensioenwet en privaatrecht van E. Lutjens en S.H. Kuiper, binnenkort te verschijnen in NTBR. 24 Kamerstukken II, , 30655, nr. 7, p Paragraaf 3 AFM Memo. 6

7 De vraag is vervolgens wat het rechtsgevolg is indien niet door de pensioenuitvoerder aan de (gewezen) deelnemer de mogelijkheid wordt geboden de verantwoordelijkheid voor beleggingen over te nemen. Allereerst kan het niet bieden van deze mogelijkheid leiden tot een boete voor de pensioenuitvoerder van Tevens kan het niet bieden van de keuzemogelijkheid aanleiding zijn voor een onrechtmatigedaadsvordering (art. 6:162 BW) van de (gewezen) deelnemer jegens de pensioenuitvoerder strekkende tot vergoeding van door hem geleden schade wegens het niet door de pensioenuitvoerder voldoen aan een wettelijke plicht. Niet bieden van een keuze leidt krachtens de Pensioenwet niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van de pensioenovereenkomst of uitvoeringovereenkomst. 7. Beperking contractsvrijheid, een ongewenste bijvangst? De hierboven beschreven interpretatie van artikel 52 lid 2 PW beperkt de contractsvrijheid van werknemer, werkgever en pensioenuitvoerder sterk. Dat zij niet kunnen kiezen voor de als eerste hierboven beschreven variant van een premieovereenkomst met beleggingsvrijheid is vreemd. Het is namelijk geenszins zeker of de wetgever de beperking van de contractsvrijheid vanwege de hierboven gegeven uitleg van artikel 52 lid 2 PW voor ogen heeft gehad bij het vaststellen van de Pensioenwet. Ik kijk daarvoor naar de ontstaansgeschiedenis van artikel 52 PW. 27 Dit artikel is een reactie op een eerder door de regering gedaan voorstel om premieovereenkomsten met beleggingsvrijheid te reguleren. Dit voorstel viel bij de Tweede Kamer niet in de smaak. Indien een (gewezen) deelnemer onder het regime van het regeringsvoorstel op een wijze belegde die niet in zijn belang werd geacht door de pensioenuitvoerder dan had deze uitvoerder de plicht de beleggingen aan te passen. 28 Deze automatische aanpassing was de methode van de rechtsbescherming voor de (gewezen) deelnemer. De automatische aanpassing van de beleggingen bij onverstandig beleggen werd als paternalistisch 29 en als te beknottend in de mogelijkheden voor aanwending van de premie beschouwd: de deelnemer die aangeeft zelf te willen beleggen moet dit in vrijheid kunnen doen. 30 Kortom: de methode gekozen voor de rechtsbescherming werd niet als passend beschouwd. De rechtsbeschermingsmethode zou vervangen moeten worden en werd dat ook door een WFD 31 /WFT-achtige adviesplicht. 32 De door de regering voorgestelde rechtsbescherming kon zich slechts voordoen indien de pensioenuitvoer ook daadwerkelijk de mogelijkheid aan de deelnemer bood om te beleggen op een aldus de pensioenuitvoerder onverstandige wijze. Het oude voorstel stond er in het geheel niet aan in de weg dat een pensioenuitvoerder slechts premieovereenkomsten met beleggingsvrijheid uitvoert waar deze situatie zich niet kon voordoen. 33 Anders gezegd: het artikel stond niet aan premieovereenkomsten in de weg waarbij de beleggingsvrijheid slechts bestond uit het bieden van keuzes tussen twee of meer beleggingspatronen waarbij de pensioenuitvoerder na de keuze voor dit patroon verantwoordelijk bleef voor de beleggingen. 34 Artikel 52 lid 2 PW laat dit niet langer toe en 26 Tarief nummer 4, art. 151 lid 7 PW respectievelijk 146 lid 7 Wvb jo. art. 36 lid 1 jo 49 Besluit PW. 27 Zie voor een schets van de parlementaire geschiedenis van artikel 52 PW ook H.M. Kapelle, Zorgplicht bij premieovereenkomsten met beleggingsvrijheid, P&P , p en R.H.Th. Neijenhuis, Pensioen in beleggingen in E. Lutjens, Pensioenwet, Analyse en commentaar, Deventer: Kluwer 2007, p Kamerstukken II, , , nr. 2, p. 17 (art. 47 lid 3). 29 Kamerstukken II, , , nr. 15, p Kamerstukken II, , , nr. 45, p. 1; Kamerstukken II, , , nr. 61, p Wet Financiële Dienstverlening (Stb. 2005, 339) ingetrokken bij Stb. 2006, Kamerstukken II, , , nr. 15, p. 42; Kamerstukken II, , , nr. 17, p. 64; Handelingen II, 21 september 2006 p en p ; Kamerstukken II, , , nr. 61, p. 2; Kamerstukken I, , C, p Het regeringsvoorstel stond ook niet aan de derde variant die waarin alleen de (gewezen) deelnemer voor eigen rekening en risico de wijze van beleggen kon bepalen in de weg. In dat geval werd de (gewezen) deelnemer wel geconfronteerd met ingrijpen door de pensioenuitvoerder indien er onverstandig belegd werd. De facto was een onbegrensde verantwoordelijkheidsoverdracht aan de (gewezen) deelnemer dus niet mogelijk. 34 Een voorbeeld van wat niet lijkt te mogen. Een pensioenuitvoerder laat zijn (gewezen) deelnemers kiezen tussen beleggingspatroon/mix A en B. Beide patronen voldoen aan de norm van artikel 135 PW, maar toch 7

8 dat is vreemd. De motivering en de parlementaire discussie omtrent het amendement ziet, zoals ik zojuist aantoonde, immers slechts op de methode van rechtsbescherming en niet op de contractsvrijheid van partijen. 35 De behandeling van de veegwet 36 bij de Pensioenwet lijkt mij een goede gelegenheid om de vraag te beantwoorden of artikel 52 lid 2 in de hierboven gegeven uitleg al dan niet een ongewenste en niet beoogde bijvangst bij de amendering van het regeringsvoorstel omtrent premieovereenkomsten met beleggingsvrijheid is. 8. Prudent beleggen Rust de verantwoordelijkheid voor de beleggingen bij de pensioenuitvoerder dan is artikel 135 PW leidend bij de invulling van deze verantwoordelijkheid (art. 52 lid 1 PW jo. art. 135 lid 1 aanhef). Dit betekent dat waarden belegd worden in het belang van aanspraak- en pensioengerechtigden (art. 135 lid 1 onder a PW). 37 Dit is een open norm die ruimte voor interpretatie laat. De AFM doet in het memo een suggestie ter invulling van deze norm. De AFM stelt dat een pensioenuitvoerder de taak heeft het vermogen van een (gewezen) deelnemer financieel degelijk te beheren. 38 Het beheer is zo stelt de AFM financieel degelijk als de beleggingsrisico s naarmate de pensioendatum nadert, afgebouwd worden. Dit kan een pensioenuitvoerder doen door minder in zakelijke waarden te beleggen; een koersdaling heeft dan immers niet het verlies van kapitaal tot gevolg. Het in te kopen pensioen is evenwel niet slechts afhankelijk van het kapitaal maar ook van de rentestand. Met een zelfde kapitaal kan bij een lage rentestand minder pensioenkapitaal aangekocht worden dan dat kan met ditzelfde kapitaal bij een hoge rentestand. Er dient om financieel degelijk te beleggen met dit renterisico, aldus de AFM, rekening gehouden worden. De AFM draagt ter oplossing van dit probleem een suggestie aan: beleggen in obligaties. Bij een dalende rente stijgt de waarde van obligaties met als gevolg een stijging van het pensioenkapitaal. Bij een lage rente kan minder pensioenkapitaal aangekocht worden. Vanwege de gestegen waarden van het kapitaal door belegging in obligaties wordt dit rentenadeel opgeheven. Een omgekeerde beweging doet zich voor bij een stijgende rente. 39 verschillen ze. Bij patroon A wordt belegd in van allerlei fondsen en door de pensioenuitvoerder geselecteerde beleggingen. Bij patroon B gebeurt dit niet, het is namelijk een groen beleggingspatroon. Dit betekent dat er slechts belegd wordt in een groene en dus milieu, mens en diervriendelijke fondsen en beleggingen. De pensioenuitvoerder voelt er niets voor om een adviesmechanisme op te zetten en deelnemers ook nog eens binnen patroon A en B meer specifiek de beleggingen te laten beïnvloeden. De pensioenuitvoerder wenst dus ten allen tijde de verantwoordelijke voor de beleggingen te zijn. Er is in dit voorbeeld wel beleggingsvrijheid (de keuze tussen patroon A en B), maar geen mogelijkheid voor de (gewezen) deelnemer de verantwoordelijkheid voor de beleggingen over te nemen. 35 Een andere mijns inziens onjuiste opvatting zou kunnen zijn dat een premieovereenkomst waarbij slechts een keuze tussen meerder beleggingsmixen wordt geboden waarbij de deelnemer niet de mogelijkheid heeft de verantwoordelijkheid voor de beleggingen over te nemen in het geheel niet onder het bereik van artikel 52 PW zou vallen. Het argument is dan dat het ontbreken van de mogelijkheid tot het bieden van overname van de verantwoordelijkheid tot gevolg heeft dat er geen beleggingsvrijheid is. Dit strookt evenwel niet met de uitleg van beleggingsvrijheid zoals weergegeven in paragraaf 4. Tevens zou dit consequentie hebben dat een pensioenuitvoerder bij slechts het bieden van een keuze tussen beleggingsmixen niet hoeft te voldoen aan de norm in artikel 52 lid 1 PW (wat overigens niet wil zeggen dat er in het geheel niet op een prudente wijze belegd zou moeten worden). 36 Kamerstukken (v.a. het jaar 2007). 37 In artikel 135 PW wordt in aanvulling op deze norm de term prudent-person regel gebruikt. Deze regel wordt wel gezien als een meer precieze invulling van de taak de belangen van aanpraak- en pensioengerechtigden te behartigen. In de Nederlandse literatuur is deze norm vooral door Maatman uitgediept en wel met betrekking tot het vermogensbeheer van pensioenfondsen. Ik volsta hier met een verwijzing naar zijn proefschrift: R.H. Maatman, Het pensioenfonds als vermogensbeheerder (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p Paragraaf 3 AFM Memo. 39 Paragraaf 6 AFM Memo. 8

9 9. Adviesrelatie Neemt een (gewezen) deelnemer de verantwoordelijkheid voor de beleggingen over, dan ontstaat er een adviesplicht voor de pensioenuitvoerder jegens de (gewezen) deelnemer (art. 52 lid 3 PW). Het betreft een plicht te adviseren over de spreiding van de beleggingen met het oog op beleggingsrisico s. Het beleggingsrisico mag zich binnen bepaalde marges bevinden die door een pensioenuitvoerder worden bepaald (art. 52 lid 4 jo lid 3 PW). Deze marges zijn de basis voor het advies krachtens artikel 52 lid 3 PW en het onderzoek vanwege artikel 52 lid 4 PW. De AFM werkt de adviesrelatie nader uit. Allereerst zou de pensioenuitvoerder een klantprofiel of risicoprofiel op moeten stellen. 40 Dit is een verzameling gegevens die kenmerkend zijn voor een deelnemer en die bepalen welk beleggingsbeleid bij de deelnemer past teneinde een verstandig beleggingsadvies uit te kunnen brengen. De AFM benoemt vier elementen die dit profiel dient te bevatten: financiële positie, financiële doelstelling, kennis van en ervaring met beleggen en risicobereidheid. 41 Dit klant- of risicoprofiel is een uitwerking van artikel 4:23 WFT, de opsomming van voornoemde elementen is in het eerste lid van voornoemd artikel vrijwel letterlijk verwoord. De tweede stap die een pensioenuitvoerder dient te zetten is dat deze aan de hand van het klant- of risicoprofiel een of meerdere doelrisicoprofiel(en) opstelt. 42 Op basis van deze doelrisicoprofielen wordt het advies bedoeld in artikel 52 lid 3 verstrekt. De doelrisicoprofielen fungeren als toetsingskader bij artikel 52 lid 4 PW. 10. Grenzen aan het beleggingsrisico Om te bepalen wat er geadviseerd dient te worden vanwege artikel 52 lid 3 PW is het van belang te weten wat het minimale en het maximale beleggingsrisico mogen zijn. Er zijn twee aanknopingspunten voor de invulling van deze grenzen te vinden in artikel 52 PW. Een eerste aanknopingspunt zou het regime kunnen zijn dat gehanteerd wordt indien de (gewezen) deelnemer geen gebruik maakt van de beleggingsvrijheid: 135 PW. Een tweede aanknopingspunt is het zesde lid van artikel 52 PW: krachtens dit lid kunnen bij AMvB nadere regels gesteld worden. Met het tweede aanknopingspunt ben ik snel klaar, de nadere regels zijn er immers op dit punt (nog) niet. Waarom? In de ogen van de regering zijn pensioenuitvoerders het beste in staat vast te stellen wat in dit verband juist is. De regering stelt zich voor dat in de loop van de tijd duidelijk zal worden welke begrenzing voor de toezichthouder (on)voldoende tegemoetkomen aan de voorwaarden in de PW. 43 Dan resteert de vraag of het eerste aanknopingspunt juist is en, indien dat niet het geval is, hoe dan de grenzen gesteld moeten worden. Indien de beleggingskeuzes gemaakt worden door de pensioenuitvoerder zijn de eisen ten aanzien van beleggingen van artikel 135 PW van toepassing. In dat artikel wordt de prudent person-regel tezamen met de in paragraaf 3.2 beschreven kwalitatieve en kwantitatieve restricties genoemd. De regering stelt dat de marges die de pensioenuitvoerder dient te hanteren bij de toetsing van de wijze van beleggen door de (gewezen) deelnemer lijken op, maar niet gelijk zijn aan, de marges die de toezichthouder vanwege de prudent person-regel hanteert indien de pensioenuitvoerder verantwoordelijk is voor de beleggingen. 44 Er is het volgende overwogen: Deze regel (de prudent person-regel SHK) leidt grosso modo tot vergelijkbare uitkomsten als die bij de advisering in het kader van de zorgplicht. 45 De AFM stelt in het memo het volgende: Evenzeer 40 Welke vervolgens onderdeel gaan uitmaken van het klantdossier (Paragraaf 2 AFM Memo). 41 Paragraaf 5 AFM Memo. 42 Paragraaf 5 AFM Memo. 43 Kamerstukken II, , , nr. 3, p. 108; Kamerstukken II, , , nr. 17, p. 65; Kamerstukken II, , nr. 24, p Kamerstukken II, , , nr. 3, p. 109; Kamerstukken II, , , nr. 24, p Kamerstukken I, , , C, p

10 als de default prudent moet zijn, moeten de doelprofielen prudent zijn [ ]. 46 Met prudent bedoelt de AFM: financieel degelijk. Op hetgeen de AFM als financieel degelijk verstaat ben ik hierboven in paragraaf 8 ingegaan. 47 De conclusie is derhalve dat niet zeker is waar de grenzen aan de te adviseren beleggingsrisico s liggen, maar dat er aangeknoopt kan worden bij de norm in artikel 52 lid 1 PW. 11. Inhoud van het advies en de presentatie van de onderzoeksbevindingen De Pensioenwet verplicht ertoe dat het advies van de pensioenuitvoerder aan de (gewezen) deelnemer die verantwoordelijk is voor de beleggingen rekening houdt met de spreiding van de beleggingen in relatie tot de duur van de pensioendatum (artikel 52 lid 3 PW). Het advies dient zo te zijn dat het beleggingsrisico kleiner wordt naarmate de pensioendatum nadert. De AFM is in het memo meer concreet dan de wetgever bij de invulling van deze adviestaak. Zij stelt dat het advies bestaat uit een soort life cycle met een aantal vaststaande kantelmomenten. 48 Kantelmomenten zijn momenten waarop de allocatie van beleggingsrisico s over verschillende beleggingscategorieën aangepast worden. De AFM bevestigt hiermee dat zolang de inhoud van advies niet wijzigt slechts eenmalig een advies als bedoeld in artikel 52 lid 3 PW verstrekt hoeft te worden. 49 De AFM geeft in de eerste bijlage van het memo een overzicht van de vragen die zij zich stelt bij de toetsing of van de kwaliteit van het advies. Het advies wordt zo maak ik op uit de toon van de vragen eerder positief beoordeeld indien het uitgaat van het doel risicoprofiel, ingaat op risicospreiding en risicoafbouw, wijst op beleggingsrisico s, de gehanteerde beleggingstrategie van de uitvoerder wordt toegelicht, realistische beleggingsprognoses en inkooptarieven worden gehanteerd alsmede kosten met gemoeid met de opt out mogelijkheid worden benoemd. 50 Vanwege artikel 52 lid 4 PW wordt jaarlijks onderzocht of de beleggingen van de deelnemer nog passen binnen de grenzen van artikel 52 lid 3 PW of, in AFM termen, passen in het doelrisicoprofiel. De tekst van artikel 52 lid 4 PW is niet duidelijk waarover de deelnemer nu geïnformeerd dient te worden: betreft de informatietaak het informeren van de (gewezen) deelnemer dat het jaarlijks onderzoek verricht wordt of juist het informeren over deze onderzoeksresultaten? De toelichting bij dit artikel lijkt op het laatste te wijzen: Het amendement voorziet in de plicht van de pensioenuitvoerder minstens éénmaal per jaar de ontwikkeling binnen de beleggingsmix van deelnemers met beleggingsvrijheid te analyseren en op basis van deze analyse de deelnemer te voorzien in informatie en advies. 51 Ook de AFM spreekt zich in het memo hierover uit: indien de beleggingen afwijken van het doelrisicoprofiel dient de pensioenuitvoerder dit te melden aan de deelnemer. Bij de beoordeling van de kwaliteit van deze informatie speelt interactief, persoonlijk contact een rol Niet naleven advies De publiekrechtelijke zorgplicht in artikel 52 PW staat er niet aan in de weg dat de (gewezen) deelnemer niet handelt overeenkomstig het advies (art. 52 lid 3 PW) van de pensioenuitvoerder. 53 De AFM verwoordt dit in het memo door te stellen dat deelnemers in beginsel de mogelijkheid hebben om zelf de verantwoordelijkheid voor de beleggingen te dragen en daarin de volledige vrijheid 46 Paragraaf 5 AFM Memo. 47 Meer omvattende beschouwingen over de uitwerking van de prudent person-regel en de mogelijkheid de norm van artikel 135 PW toe te passen in niet collectieve situaties zoals bij artikel 52 PW bewaar ik, in verband met de mij hier gegunde ruimte graag, voor een volgend artikel. 48 Paragraaf 5 memo AFM. 49 In deze zin ook Kamerstukken II, , , nr. 7, p Pagina 8 AFM Memo. 51 Kamerstukken II, , , nr. 61 p Pagina 8 AFM Memo. 53 Wanneer de deelnemer aangeeft zelf te willen beleggen moet hij dat in vrijheid kunnen doen. (Kamerstukken II , , nr. 61, p. 2.) 10

11 te krijgen voor zover het reglement dit toelaat. 54 De AFM spreekt zich evenwel enigszins voorzichtig, waarschijnlijk beseffende dat zij zich in het grensgebied van haar handhavingsbevoegdheden begeeft uit voor het vermijden van een onbegrensde beleggingsvrijheid en voor het aanbieden van uitsluitend prudente beleggingsmogelijkheden aan de deelnemer. Aardig in dit verband is de volgende overweging uit de parlementaire geschiedenis: Het ligt niet in de rede, dat als een deelnemer kiest voor zelf beleggen, hij zich vervolgens tegendraads opstelt jegens de pensioenuitvoerder die hem moet adviseren. 55 We zullen het zien. 13. Oude gevallen Indien een (gewezen) deelnemer beleggingsvrijheid heeft, zijn zowel op de verworven als op de nog te verwerven pensioenaanspraken artikel 52 PW en 63 Wvb van toepassing (art. 23 lid 1 en 4 IPW jo art. 1 lid 2 Inwerkingtredingsbesluit). Het is daarbij onverschillig of de premieovereenkomst met beleggingsvrijheid overeengekomen is vóór ( oude gevallen ) of na 1 januari 2008 de inwerkingtredingsdatum van artikel 52 PW en 63 Wvb. Consequentie hiervan is dat ook op deze oude gevallen een van de twee zorgplichtregimes (art. 52 lid 1 en 6 PW of dat van art. 52 lid 3-6 PW) van toepassing is. Om te beoordelen welk regime van toepassing is dient vastgesteld te worden wie er verantwoordelijk is voor de beleggingen, zie hierover paragraaf 5. Een pensioenuitvoerder heeft er belang bij te weten onder welk zorgplichtregime ieder van zijn oude gevallen valt: onjuiste toepassing van artikel 52 PW kan een boete ( ) tot gevolg hebben. 56 Het kan zijn dat uit verklaringen of gedragingen van de (gewezen) deelnemer jegens de pensioenuitvoerder of van de pensioenuitvoerder jegens de (gewezen) deelnemer ontegenzeggelijk blijkt wie verantwoordelijk is voor de beleggingen. Onduidelijkheid is evenwel niet ondenkbaar. Om deze onduidelijkheid te verhelpen zou een pensioenuitvoerder aan een (gewezen) deelnemer (nogmaals) de keuze kunnen voorleggen zelf verantwoordelijk te zijn voor de beleggingen dan wel ervoor te kiezen de pensioenuitvoerder deze verantwoordelijkheid te laten dragen. Een verplichting tot het voorleggen van deze keuze vloeit evenwel anders dan de AFM stelt 57 niet voort uit de PW of de IPW. 58 Indien opnieuw de keuze omtrent de verantwoordelijkheid voor de beleggingen wordt voorgelegd zullen er deelnemers zijn die hier niet op reageren. De AFM stelt dat indien een (gewezen) deelnemer niet reageert op deze aan hem voorgelegde keuze dit automatisch tot gevolg heeft dat de (gewezen) deelnemer ervoor kiest zelf de verantwoordelijkheid voor de beleggingen te dragen. Wordt in het keuzevoorstel opgenomen dat een niet reageren tot gevolg heeft dat de pensioenuitvoerder verantwoordelijk wordt voor de beleggingen dan heeft een niet reageren automatisch, aldus de AFM, tot gevolg dat de (gewezen) deelnemer kiest voor een prudente life cycle. 59 Dit klinkt als twee eenvoudige regels die een duidelijk antwoord geven op de vraag hoe de AFM vaststelt of het juiste zorgplichtregime wordt toegepast bij oude gevallen. Juridisch zijn de overwegingen mijns inziens niet juist. De door de AFM genoemde rechtsgevolgen vloeien immers niet voort uit de PW of de IPW. Bovendien kan een stilzwijgen geen verandering van de rechtsverhouding tussen (gewezen) deelnemer en pensioenuitvoerder tot gevolg hebben tenzij het niet reageren op de keuze opgevat kan worden als verklaring die de uiting is van een op een rechtsgevolg gerichte wil (art. 3:33 jo 3:37 BW) Paragraaf 7 AFM Memo. 55 Kamerstukken II, , C, p Tarief nummer 4, art. 151 lid 7 PW respectievelijk 146 lid 7 Wvb jo. art. 36 lid 1 jo 49 Besluit PW. 57 Paragraaf 8 AFM Memo. 58 In gelijke zin Kamerstukken II, , , nr. 7, p Paragraaf 8 AFM Memo. 60 Zie hierover nader E. Schop, Wijzigen van arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder pensioen, Deventer: Kluwer

12 14. Slotoverwegingen Het is lovenswaardig dat de AFM haar visie ten aanzien van zorgplicht bij premieovereenkomsten met beleggingsvrijheid openbaar maakt. Er wordt daarmee inzicht gegeven in de wijze waarop deze toezichthouder voornemens is artikel 52 PW en 63 Wvb te gaan handhaven. Dit is een handreiking aan pensioenuitvoerders. Zij kunnen nu op verstandiger wijze beleid ontwikkelen, bovendien hoeven ze minder snel in strijd met de Pensioenwet te handelen. Het is zinvol dat de AFM attendeert op de betekenis van het klant- of risicoprofiel en de uitwerking daarvan in het doelrisicoprofiel. Dit laatste profiel vormt de basis voor de toetsing van de ontwikkeling de beleggingen van een (gewezen) deelnemer die de verantwoordelijkheid voor de beleggingen heeft overgenomen. Interessant is dat de AFM zich nader uitspreekt over wat prudent beleggen is en daarbij aandacht vraagt voor het renterisico. Een kanttekening is dat de AFM slechts toezicht houdt op prudent beleggen in verband met de advies plicht bij artikel 52 PW en in dit verband met het doelrisicoprofiel. Het toezicht op de prudentie van het beleggen in de situatie waarin de pensioenuitvoerder verantwoordelijk is voor de beleggingen behoort tot het toezichtdomein van de Nederlandsche Bank (art. 151 lid 7 PW respectievelijk 146 lid 7 Wvb jo. art. 36 lid 3 jo lid 1 Besluit PW). De consultatievisie is op te vatten als een uitnodiging. Een uitnodiging van de AFM om met hen de dialoog aan te gaan over een juiste invulling van het toezicht op artikel 52 PW en 63 Wvb. Ik ga daar graag op in en plaats hier enkele kanttekeningen bij het memo. Er is, zo blijkt, onduidelijkheid mogelijk over het antwoord op de vraag of afdeling van de WFT in zijn geheel of slechts deels van toepassing is in verband met artikel 52 PW en 63 Wvb. Ik vraag mij af wat het antwoord van de AFM is. Tevens ben ik benieuwd hoe de AFM handhavend optreedt indien een pensioenuitvoerder bij een premieovereenkomst met beleggingsvrijheid niet de mogelijkheid biedt tot het overnemen van de verantwoordelijkheid voor de beleggingen. Daarnaast twijfel ik over de juridische juistheid van de overwegingen omtrent de oude gevallen. Het zou goed zijn als deze punten nadere aandacht krijgen in een volgend visiedocument van de AFM. 12