Het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus LK DEN HAAG [NIET-VERTROUWELIJKE VERSIE]

Transcriptie

1 Het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus LK DEN HAAG [NIET-VERTROUWELIJKE VERSIE] 17 november 2011 Zienswijze namens de besloten vennootschap Eurofiber B.V. gevestigd te Maarssen, Inzake Ontwerpbesluit Marktanalyse Ontbundelde toegang tot zakelijke glasvezelnetwerken van 6 oktober 2011 (met kenmerk OPTA/AM/2011/202263)

2 1. Inleiding 1 De besloten vennootschap Eurofiber B.V. ( Eurofiber ) dient hierbij tijdig een zienswijze in over het ontwerp marktanalysebesluit ontbundelde toegang tot zakelijke glasvezelnetwerken van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit ( OPTA ) van 6 oktober 2011 met kenmerk OP- TA/AM/2011/ ( Ontwerpbesluit ). 2 In het Ontwerpbesluit concludeert OPTA dat er een aparte relevante markt is voor ontbundelde toegang tot zakelijke glasvezelnetwerken (ODF-access (FttO)), dat deze markt geheel Nederland omvat en dat er op dit moment geen of onvoldoende aanwijzingen zijn dat op deze markt Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b Boek 2 Burgerlijk Wetboek ( KPN ) beschikken over aanmerkelijke marktmacht ( AMM ). Aan KPN zijn als zodanig geen verplichtingen opgelegd als bedoeld in hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet ( Tw ). 3 Bij uitspraak van 3 mei 2011 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven ( CBb ) geoordeeld dat OPTA er in het marktanalysebesluit ontbundelde toegang op wholesaleniveau van OPTA van 27 april 2011 ( Herstelbesluit ) niet in is geslaagd te onderbouwen dat MDF-access, SDF-access en ODF-access (FttH) enerzijds en ODF-access (FttO) anderzijds tot dezelfde markt behoren. Om die reden zijn de grieven van Eurofiber en KPN tegen de marktafbakening in het Herstelbesluit geslaagd en heeft het CBb het Herstelbesluit vernietigd. De rechtsgevolgen van het Herstelbesluit konden volgens het CBb in stand blijven behoudens voorzover deze betrekking zouden hebben op ODF-access (FttO). In overeenstemming met deze uitspraak van het CBb, komt OPTA in het Ontwerpbesluit tot de conclusie dat ODF-access (FttO) niet tot dezelfde productmarkt behoort als ontbundelde kopertoegang. 4 Eurofiber zal in deze zienswijze in de eerste plaats kort onderbouwen waarom zij zich kan vinden in de conclusie van OPTA dat ODF-access (FttO) en ontbundelde kopertoegang niet tot dezelfde relevante markt behoren. Deze conclusie in het Ontwerpbesluit komt als gezegd tegemoet aan de grief die Eurofiber eerder bij het CBb heeft aangevoerd tegen het Herstelbesluit, namelijk dat OPTA in dat eerdere Herstelbesluit ten onrechte heeft geconcludeerd dat ODF-access (FttO) tot dezelfde markt gerekend kon worden als ODF-access (FttH), MDF-access en SDF-access. Desondanks plaats Eurofiber wel enige kanttekeningen bij de motivering van OPTA op dit punt. 5 Eurofiber zal in deze zienswijze in de tweede plaats echter ook uiteenzetten waarom zij zich niet kan verenigen met de conclusie in het Ontwerpbesluit dat op

3 dit moment niet is vast te stellen dat KPN over AMM zou beschikken op deze afzonderlijke wholesalemarkt. Dientengevolge kan Eurofiber zich op voorhand evenmin verenigen met de conclusie van OPTA dat zij niet toe zou kunnen komen aan het opleggen van verplichtingen aan KPN op deze markt. Teneinde infrastructuurconcurrentie op deze markt te bestendigen en verder te ontwikkelen is het opleggen van ondergrensregulering aan KPN onontbeerlijk. 2. Eurofiber 6 Eurofiber is via haar werkmaatschappij Eurofiber Nederland B.V. actief als gespecialiseerde aanbieder van glasvezelaansluitnetwerken en diensten ten behoeve van zakelijke gebruikers in Nederland (Fiber-to-the-Office, FttO ). Zij biedt onder meer glasgedragen ethernetdiensten en onbelichte glasvezelverbindingen ( dark fiber ) aan. De aandelen in Eurofiber zijn voor 100% in handen van Reggeborgh Glasvezelinvesteringen B.V. ( Reggeborgh ). Reggeborgh houdt 59% van de aandelen in Reggefiber, welke onderneming samen met KPN is aangewezen als onderneming met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor ontbundelde toegang. 7 In tegenstelling tot Reggefiber - die actief is als aanbieder van glasvezelaansluitnetwerken ten behoeve van consumenten in residentiële gebieden in Nederland (Fiber-to-the-Home, FttH ) - biedt Eurofiber geen FttH aan, maar richt zij zich uitsluitend op de zakelijke glasmarkt (FttO) en de downstream gelegen wholesale markten. Het business model van Eurofiber gaat er daarbij van uit dat alle geïnteresseerde marktpartijen diensten aan eindgebruikers kunnen leveren over de door Eurofiber ter beschikking gestelde aansluitnetwerken of verbindingen. Daarmee wordt de openheid en onafhankelijkheid van het netwerk van Eurofiber gegarandeerd. 8 De afgelopen jaren is gebleken dat Eurofiber door dit business model een zeer aantrekkelijke contractspartij is voor zowel partijen (bedrijven, instellingen en overheden) die het Eurofiber netwerk willen gebruiken als bouwsteen voor het opzetten van een eigen wide area network als voor telecomaanbieders die bij het aanbieden van hun diensten aan eindgebruikers niet van een concurrent afhankelijk willen zijn die bovendien verticaal geïntegreerd is. Op de zakelijke glasmarkt beschikt Eurofiber op dit moment over een landelijk dekkend glasvezelnetwerk met een lengte van in totaal meer dan [OPTA VERTROUWELIJK]. 3. Relevante markt 9 In het Ontwerpbesluit concludeert OPTA dat de relevante productmarkt de markt voor ontbundelde toegang tot het glasaansluitnetwerk (FttO) is (randnummer 221).

4 De motivering waarom ontbundelde kopertoegang niet tot dezelfde markt behoort als ontbundelde toegang tot het glasaansluitnetwerk (FttO), bestaat in wezen alleen uit randnummer 156: De kans dat een wholesale afnemer van ODF-access (FttO) als gevolg van een kleine maar significante prijsstijging van ODF-access (FttO) overstapt naar ontbundelde kopertoegang is echter wel zeer klein. Wholesale afnemers van ODFaccess (FttO) hebben namelijk, ondanks de aanzienlijk hogere prijs die zij moeten betalen, in het verleden de keuze gemaakt voor ODF-access (FttO). Deze overstap hebben deze wholesale afnemers op kwalitatieve gronden gemaakt, bijvoorbeeld vanwege de hogere capaciteit en betere beschikbaarheidsgaranties. Omdat deze groep in het verleden op kwalitatieve gronden de overstap heeft gemaakt naar ODF-access (FttO), lijkt deze groep minder prijsgevoelig en zullen deze afnemers niet snel terugswitchen als gevolg van een kleine prijsstijging. 10 Aan de redenering van OPTA in randnummer 156 ligt vooralsnog geen enkel eigen onderzoek door OPTA ten grondslag. OPTA volstaat met een verwijzing naar hetgeen door KPN naar voren is gebracht in haar beroepschrift tegen het Herstelbesluit (Ontwerpbesluit, randnummer 157). 11 Eurofiber onderschrijft de conclusie van OPTA in het Ontwerpbesluit dat er een aparte relevante markt is voor ontbundelde toegang tot zakelijke glasvezelnetwerken (FttO). De in randnummer 156 Ontwerpbesluit gegeven zeer summiere motivering dient echter te worden aangevuld. Hiervoor kan aansluiting worden gezocht bij de stukken van Eurofiber inzake het Herstelbesluit en het ontwerpbesluit ULL van 23 juni 2011 ter motivering van de spiegelbeeldige conclusie, namelijk dat ontbundelde kopertoegang niet tot dezelfde markt behoort als ODF-access (FttO). 12 Eurofiber heeft in het door haar ingestelde beroep tegen het Herstelbesluit onder meer aangevoerd dat OPTA ten onrechte ODF-access (FttO) tot dezelfde markt heeft gerekend als ontbundelde toegang tot koper, alsmede overigens ODF-access (FttH). 13 Volgens Eurofiber zijn er belangrijke verschillen tussen ontbundelde toegang tot koper en ODF-access (FttH) enerzijds en ODF-access (FttO) anderzijds. ODFacccess (FttO) onderscheidt zich in wezenlijke opzichten, zoals netwerkarchitectuur, functionaliteit en service levels, kostenstructuur en prijs, van ODF-access (FttH). ODF-access (FttO) is een bouwsteen voor andere wholesale- en retailmarkten dan ODF-access (FttH). Op deze markten zijn andere aanbieders actief en hebben de afnemers andere behoeften. Bovendien heeft Eurofiber in de beroepsprocedure tegen het Herstelbesluit inhoudelijke bezwaren geuit over het gebruik door OPTA van het onderzoeksrapport van Dialogic (2010).

5 14 In haar uitspraak van 3 mei 2011 heeft het CBb geoordeeld dat OPTA er niet in is geslaagd te onderbouwen dat MDF-access, SDF-access en ODF-access (FttH) enerzijds en ODF-access (FttO) anderzijds tot dezelfde markt behoren. De grieven van Eurofiber (en KPN) tegen de marktafbakening in het Herstelbesluit zijn geslaagd en het Herstelbesluit is door het CBb vernietigd. Het CBb heeft bepaald dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand konden blijven, behoudens voorzover deze betrekking zouden hebben op ODF-access (FttO). In het Ontwerpbesluit gaat OPTA opnieuw na of ODF-access (FttO) tot dezelfde relevante productmarkt behoort als ontbundelde kopertoegang. Als belangrijkste les uit de CBb-uitspraak van 3 mei 2011 trekt OPTA dat beperkte prijsverschillen tussen diensten die op onderliggende wholesalemarkten en retailmarkten op basis van ontbundelde kopertoegang of ODF-access (FttO) tot stand gebracht worden, op zichzelf geen reden zijn om te veronderstellen dat verschillen tussen ontbundelde kopertoegang en ODFaccess (FttO) beperkt zijn (ontwerpbesluit ULL van 23 juni 2011, randnummer 82). Niet significante of beperkte prijsverschillen op onderliggende markten sluiten immers zoals ook het CBb terecht heeft vastgesteld niet uit dat er sprake kan zijn van een wel als significant aan te merken prijsverschil op de markt voor ontbundelde toegang. 15 Vervolgens heeft OPTA in het ontwerpbesluit ULL van 23 juni 2011 onderzocht of er sprake is van directe en indirecte substitutie tussen ODF-access (FttO) en ontbundelde kopertoegang. Directe substitutie-analyse 16 OPTA begint met haar directe substitutie-analyse. OPTA concludeert in de eerste plaats dat (i) ontbundelde toegang tot FttO-netwerken technisch mogelijk is, (ii) dat er in gebieden met vooral kleinzakelijke en residentiële gebruikers meestal geen FttO-netwerk aanwezig is, maar dat een deel van de middenzakelijke en grootzakelijk retailafnemers reeds wordt bediend met een FttO-netwerk en (iii) dat op basis van ODF-access (FttO) retaildiensten kunnen worden geleverd die en substituut vormen voor retaildiensten op basis van ontbundelde kopertoegang. 17 OPTA concludeert daarom dat, in het geval er (in de buurt) een glasvezelnetwerk (FttO) is uitgerold, er geen (technische) obstakels zijn die verhinderen dat afnemers zouden kunnen overstappen van ontbundelde kopertoegang naar ODF-access (FttO). Tegelijkertijd stelt OPTA dat niet eenduidig is vast te stellen of afnemers van ontbundelde kopertoegang ook daadwerkelijk zullen overstappen naar ODF-access (FttO). OPTA komt uiteindelijk tot de conclusie dat zij gegeven de onzekerheid over de mate waarin en de snelheid waarmee KPN een glasvezelnetwerk naar bedrijfslocaties zal uitrollen niet aannemelijk kan maken dat het kostenverschil tussen ODF-access (FttO) en ontbundelde kopertoegang klein is. OPTA kan daarom niet langer volhouden dat afnemers van ontbundelde kopertoegang in voldoende mate bereid zullen zijn over te stappen naar ODF-access (FttO). Volgens OPTA is er

6 geen sprake van directe vraagsubstitutie van ontbundelde kopertoegang naar ODFaccess (FttO). 18 Eurofiber kan zich verenigen met de eindconclusie dat van directe substitutie van ontbundelde kopertoegang naar ODF-access (FttO) geen sprake is. Daarbij wenst Eurofiber echter wel enige kanttekeningen te maken bij de motivering van OPTA. 19 Eurofiber deelt in de eerste plaats de conclusie van OPTA dat bij FttO-netwerken een in technische zin aan kopertoegang equivalente vorm van glastoegang mogelijk is. Daarbij merkt Eurofiber echter op dat beide typen netwerken in zoverre van elkaar verschillen dat over ODF-access (FttO) een veel hogere snelheid en bandbreedte kan worden geleverd dan over een koperen netwerk. De analyse van OPTA naar de vraag of er via kabelnetwerken een aan ontbundelde kopertoegang en ODF-toegang equivalente vorm van wholesaletoegang mogelijk is bij toegang tot de multitap, is vooralsnog negatief. 20 Daarbij wordt in de tweede plaats opgemerkt dat OPTA aan haar analyse wederom (mede) het onderzoek van Dialogic (2010) ten grondslag legt. Eurofiber herhaalt hier de bezwaren die zij heeft geuit tegen het gebruik van het Dialogic-rapport in het Herstelbesluit. Eurofiber heeft er destijds al op gewezen dat het onderzoek van Dialogic naar de substitutie-effecten tussen ODF-access (FttO) en andere vormen van ontbundelde toegang een zeer korte netto-doorlooptijd heeft gehad en mede daardoor te beperkt van omvang is geweest. Dialogic heeft voorts alleen afnemers geïnterviewd en geen inlichtingen ingewonnen bij aanbieders zoals Eurofiber. Daar komt bij dat het rapport van Dialogic mede is gebaseerd op aantoonbaar onjuiste gegevens. Zo gaat Dialogic uit van een laag aantal bedrijventerreinen waarop Eurofiber present was ten tijde van het onderzoek, terwijl dat er in werkelijkheid destijds aanzienlijk meer waren. Bovendien geeft het onderzoek van Dialogic onvoldoende inzicht in de feitelijke overstapmogelijkheden en het daadwerkelijke overstapgedrag van zakelijke afnemers van koper naar glas en vice versa. 21 Voorts kan volgens Eurofiber op basis van het (onzorgvuldige) Dialogic-rapport niet worden geconcludeerd dat met ODF-access (FttO) vergelijkbare dienstverlening wordt geleverd als met ontbundelde kopertoegang. De kenmerken van de dienstverlening en techniek zijn geheel anders voor wat betreft met name snelheid en bandbreedte. 22 OPTA stelt voorts terecht vast dat de bereidheid om over te stappen van ontbundelde kopertoegang naar ODF-acces (FttO) erg afhankelijk is van het prijsverschil tussen ODF-access (FttO) en ontbundelde kopertoegang. Zij stelt vervolgens in het Ontwerpbesluit dat dit verschil niet eenduidig is vast te stellen, omdat er geen betrouwbare commerciële tarieven voor ODF-access (FttO) bestaan. Overigens beschikte OPTA destijds over de tariefinformatie van Eurofiber, die zij in ieder geval had kunnen gebruiken als startpunt.

7 23 Om toch een prijsvergelijking te kunnen maken beoordeelt OPTA vervolgens de steekhoudendheid van de argumenten die ze in het Herstelbesluit gebruikte om de (toenmalige) conclusie te rechtvaardigen dat de marktprijzen van ODF-access (FttO) dicht bij die van ontbundelde kopertoegang zouden liggen. Daarvan zijn er na de CBb-uitspraak volgens OPTA nog twee van belang: 1) het zogenoemde continuüm van ODF-access tarieven en 2) het feit dat voor het leveren van MDF-access van een hogere capaciteit en kwaliteit gebruik moet worden gemaakt van meerdere MDF-aansluitlijnen per locatie (twee of vier). Overigens beschikte OPTA destijds over tariefinformatie van Eurofiber die het continuüm weerleggen, als gevolg van het feit dat bij ODF-access (FttO) individuele verglazing plaatsvindt en bij ODFaccess (FttH) gebiedsverglazing. 24 In de eerste plaats stelt Eurofiber vast dat OPTA vervolgens uitsluitend het eerste argument uit het Herstelbesluit opnieuw beoordeelt. Ten aanzien van dat argument geeft OPTA aan dat de netwerkvisie uit het Herstelbesluit die kort gezegd inhoudt dat bij een netwerkinvestering zal worden uitgegaan van een bepaalde penetratiegraad en kosten van een individuele aansluiting niet alleen door exploitatie van die specifieke aansluiting moeten worden terugverdiend - achterhaald is. OPTA stelt terecht vast dat het businessmodel bij FttH een andere is dan bij FttO. Vervolgens verwijst OPTA naar het feit dat KPN recent heeft aangekondigd het kopernetwerk te upgraden waaruit volgt dat KPN de komende jaren meer klanten zal willen blijven bedienen met behulp van ontbundelde kopertoegang. De FttOuitrol van KPN is aldus OPTA onzeker geworden en om die reden is het aannemelijk dat KPN bij de aanleg van FttO-netwerken in mindere mate een netwerkvisie hanteert (geen pro-actieve landelijke uitrol). 25 Hoewel Eurofiber voornoemde conclusies op zichzelf kan delen, merkt zij op dat geheel los van de gewijzigde plannen van KPN - er een zeer wezenlijk verschil bestaat in het businessplan voor FttH ten opzichte van FttO. Eurofiber verzoekt OPTA op dat punt het definitieve besluit aan te vullen. Investeringen bij FttH worden (bijvoorbeeld door middel van gebiedsverglazing of vraagbundeling) gedaan vanaf een gewaarborgde penetratiegraad van tenminste 40-50% en met een lange termijnvisie van jaar. Bij FttO wordt met name in de aanleg van individuele aansluitingen geïnvesteerd, welke investering in principe moeten worden terugverdiend binnen een veel kortere looptijd dan de periode van jaar bij ODFaccess (FttH). Uitzonderingen daargelaten zullen de prijzen van ODF-acces (FttO) in de regel een veelvoud bedragen van de prijzen voor ODF-access (FttH) vanwege een andere voortbrengingswijze. 26 Reeds om die reden is er derhalve geen sprake van een vanuit de onderliggende kosten continuüm van ODF (FttH) en ODF (FttO) tarieven. De tarieven zullen in de regel zo ver uit elkaar liggen dat beter gesproken kan worden van een cesuur. Daarbij komen nog de gevolgen van de hieronder nader te bespreken specifieke incrementele kostenstructuur bij ODF-access (FttO).

8 27 Zoals hiervoor aangegeven gaat OPTA niet nader in op de aangekondigde heroverweging van het twee argument uit het Herstelbesluit. Dat betreft het feit dat voor MDF-access diensten van hoge kwaliteit gebruik moet worden gemaakt van meerdere MDF-aansluitlijnen. Gezien de algehele conclusies in het Ontwerpbesluit gaat Eurofiber er vanuit dat OPTA dit argument niet langer relevant acht. Zekerheidshalve wijst Eurofiber er in meer algemene zin op dat zij in de beroepsprocedure tegen het Herstelbesluit uitgebreid en gemotiveerd heeft betoogd dat gestapeld koper geen volwaardig substituut is voor glas. De migratie van koper naar glas is eenzijdig, zo wordt breed onderschreven. Reeds om die reden is onwaarschijnlijk dat ODF-access (FttO) enerzijds en MDF- en SDF-access anderzijds tot dezelfde markt gerekend kunnen worden. Daarnaast zijn de kosten die verbonden zijn aan een aanbod via gestapeld koper dermate hoog dat onwaarschijnlijk is dat zakelijke afnemers zullen overstappen naar gestapeld koper, indien zij beschikken over glas. Daarnaast kent gestapeld koper, naast de afstand tot de centrale, andere technische beperkingen die onwaarschijnlijk maken dat boven 10 Mb/s gestapeld koper voor voldoende afnemers een volwaardig substituut zal zijn. Indirecte substitutie-analyse 28 OPTA gaat vervolgens in het ontwerpbesluit ULL van 23 juni 2011 in op eventuele indirecte substitutie van ontbundelde kopertoegang naar ODF-access (FttO). OPTA concludeert dat er weliswaar in theorie indirecte vraagsubstitutie kan plaatsvinden van ontbundelde kopertoegang naar ODF-access (FttO), maar dat in de praktijk de concurrentiedruk die hiervan uitgaat onvoldoende sterk is om een prijsverhoging van ontbundelde kopertoegang te disciplineren. Eurofiber kan zich verenigen met de eindconclusie dat van indirecte substitutie van ontbundelde kopertoegang naar ODF-access (FttO) geen sprake is. 4. Aanmerkelijke marktmacht 29 OPTA concludeert in het Ontwerpbesluit dat op dit moment niet is vast te stellen dat KPN op deze wholesalemarkt AMM heeft en komt daarom niet toe aan het opleggen van verplichtingen aan KPN. Waarom OPTA niet kan vaststellen dat KPN geen AMM heeft op deze markt is vooralsnog summier gemotiveerd maar deze conclusie komt Eurofiber om een aantal redenen onjuist voor. Marktaandeel 30 In randnummer 240 van het Ontwerpbesluit gaat OPTA uit van een marktaandeel van KPN van tussen 40 en 50 procent. Ten aanzien van dit marktaandeel van KPN heeft Eurofiber een aantal fundamentele bedenkingen.

9 31 Ten eerste constateert Eurofiber dat het huidige marktaandeel van KPN niet is te rijmen met de documenten van OPTA in de procedures bij het CBb, deels in reactie op de grieven van Eurofiber. Hierin onderschrijft OPTA dat KPN zonder meer een AMM heeft op de markt voor ODF-toegang FttO. Zie onder andere het Herstelbesluit ULL van 27 april 2010, alsmede het Verweerschrift OPTA van 1 oktober 2010 (rnr. 3.34): OPTA heeft zich in het kader van de dominantieanalyse niet alleen de vraag gesteld of KPN op de gehele markt voor ontbundelde toegang over een aanmerkelijke marktmacht beschikt, maar zich daarnaast ook uitdrukkelijk de vraag gesteld of, als uitsluitend naar FttO wordt gekeken, KPN ook daar over een dominante positie beschikt. OPTA heeft beide vragen bevestigend beantwoord. 32 Ten tweede vindt Eurofiber dat OPTA haar cijfers moet actualiseren. OPTA meet marktaandelen tot en met Q Eurofiber wijst erop dat er vanaf medio 2010 een trendbreuk heeft plaatsgevonden. Deze heeft zich ingezet als gevolg van het verdwijnen van regulering. De aan Eurofiber beschikbare gegevens over marktaandelen in de externe leveringen zijn een sterke aanwijzing voor groei in het marktaandeel van KPN. OPTA dient cijfers tot en met tenminste Q te betrekken in de marktanalyse en haar analyse daarmee te actualiseren. 33 Ten derde wijst Eurofiber erop dat OPTA haar prospectieve analyse van de marktaandelen FttO niet alleen kan baseren op het rapport van Roland Berger. In dit rapport is vermeld dat een aantal aspecten van de glasmarkt buiten het onderzoek is gebleven, waardoor uit dit rapport geen uitputtende conclusies mogen worden getrokken voor wat betreft het FttO marktaandeel. 34 Ten vierde zijn de specifieke kenmerken van FttO onvoldoende betrokken in de berekening van de marktaandelen. Het marktaandeel wordt door OPTA gemeten in aantal aansluitingen. Aansluitingen is echter geen zuivere graadmeter voor marktmacht bij FttO, nu sommige aansluitingen veel meer omzet genereren dan andere aansluitingen. Over één aansluiting kunnen ook meerdere diensten worden geleverd.

10 Bijkomende factoren 35 In randnummer 240 van het Ontwerpbesluit stelt OPTA dat bij een marktaandeel van tussen 40 en 50 procent niet op voorhand aannemelijk is dat de betrokken onderneming een machtspositie bezit, maar dat dit afhankelijk is van bijkomende factoren. OPTA onderwerpt vervolgens deze factoren aan een onderzoek en concludeert dat er op dit moment geen of onvoldoende aanwijzingen zijn dat KPN beschikt over aanmerkelijke marktmacht. Deze conclusie is geheel inconsistent omdat vijf van de zes factoren geheel of beperkt bijdragen aan een mogelijke machtspositie van KPN. Hieronder wordt ten aanzien van de zes onderzochte factoren steeds de conclusie van OPTA weergegeven. 36 De conclusie bij controle over niet gemakkelijk te repliceren infrastructuur (paragraaf 5.4.1) luidt: Dit criterium draagt daarom beperkt bij aan een mogelijke machtspositie van KPN. (randnummer 257) 37 De conclusie bij verticale integratie (paragraaf 5.4.2) luidt: Dit criterium draagt bij aan een mogelijke machtspositie van KPN. (randnummer 262) 38 De conclusie bij schaal- en breedtevoordelen (paragraaf 5.4.3) luidt: Deze criteria dragen bij aan een mogelijke machtspositie van KPN. (randnummer 278) 39 De conclusie bij overstapkosten en drempels (paragraaf 5.5.1) luidt: Het criterium overstapdrempels draagt beperkt bij aan een mogelijke machtspositie van KPN. (randnummer 281) 40 De conclusie bij het ontbreken van kopersmacht (paragraaf 5.5.2) luidt: Het college concludeert dat er geen sprake is van voldoende kopersmacht die een tegengewicht kan bieden aan een mogelijke machtspositie van KPN. (randnummer 287) 41 De conclusie bij het ontbreken van toetredingsdrempels (paragraaf 5.6.1) luidt: Toetredingsdrempels dragen niet bij aan een mogelijke machtspositie van KPN op de markt voor ODF-access (FttO). (randnummer 295)

11 42 De voordelen voor KPN zijn, wanner men deze conclusies in ogenschouw neemt, naar het oordeel van OPTA momenteel vrijwel eenduidig van dien aard dat deze KPN in staat stellen zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen. Vanwege de interne consistentie van het Ontwerpbesluit dient dan ook de eindconclusie van OPTA te zijn dat er voldoende aanwijzingen zijn dat KPN beschikt over aanmerkelijke marktmacht. 43 Voor een consistente beoordeling in het Ontwerpbesluit van de aanmerkelijke marktmacht van KPN, kan wederom aansluiting worden gezocht bij de stukken van Eurofiber inzake het Herstelbesluit. 44 In haar aanvullend beroepschrift bij het CBb tegen het Herstelbesluit heeft Eurofiber reeds uiteengezet dat al de meest relevante criteria erop wijzen dat KPN op de wholesalemarkt voor ontbundelde toegang (FttO) over AMM beschikt (BIJLA- GE 1). KPN beschikt ook in de cijfers van OPTA - over verreweg het grootste marktaandeel. Dat op zichzelf is reeds een aanwijzing voor een AMM. Voorts wordt deze markt gekenmerkt grote investeringen die noodzakelijk zijn om een landelijk dekkend netwerk uit te rollen. KPN kan als enige profiteren van zeer aanzienlijke schaal- en breedtevoordelen als gevolg van haar sterke positie en hoge marktaandeel op alle onderliggende wholesale en retailmarkten. 45 Dit is niet anders omdat de groei van glasvezel onzeker is door de upgrade van koper door KPN. Eurofiber ziet niet in waarom dit een reden zou kunnen zijn om FttO en daarmee WBTHK over glas niet te reguleren. Bovendien herkent Eurofiber niet dat KPN koper opwaardeert ten behoeve van de zakelijke markt. Volgens Eurofiber zet KPN vrijwel uitsluitend in op FttO. Netwerkdekking 46 Voor wat betreft de analyse van de eerste factor (paragraaf 5.4.1), de netwerkdekking, wijst Eurofiber op het recente document met de titel Marktanalyse FttO van 16 november 2011, opgesteld door Stratix (BIJLAGE 2). Dit document is in opdracht van zeven marktpartijen tot stand gekomen, waaronder Eurofiber. Het document bespreekt twee onderwerpen: beschikbaarheid en bruikbaarheid van zakelijk glas. Voor wat betreft het eerste onderwerp is mede gebruik gemaakt van gegevens van Eurofiber. Hoewel het document een reactie geeft op het ontwerpbesluit ULL van 23 juni 2011, is het document ook voor het onderhavige Ontwerpbesluit relevant. Uit de bespreking van het eerste onderwerp volgt dat, anders dan in randnummer 256 Ontwerpbesluit door OPTA weergegeven, de netwerkdekkingsvoordelen van KPN substantieel zijn. OPTA wordt verzocht in haar definitieve besluit met de door Stratix in het document verzamelde gegevens rekening te houden.

12 47 OPTA erkent in paragraaf dat haar netwerkdekking aan KPN voordelen geeft, maar stelt dat deze beperkt zijn doordat alternatieve partijen gezamenlijk een vergelijkbare dekking met KPN kunnen hebben door inkoop. OPTA onderbouwt de stelling over vergelijkbare dekking door inkoop niet met emperische gegevens. Het document van Stratix weerlegt op basis van de verzamelde gegevens zowel dat er sprake is van een vergelijkbare dekking als dat inkoop bij meerdere partijen een realistisch en haalbaar alternatief is. OPTA wordt verzocht in haar definitieve besluit met de door Stratix in het document verzamelde gegevens rekening te houden. 48 Eurofiber merkt op dat OPTA bij de analyse van de netwerkdekking geen rekening houdt met technische beperkingen. Eurofiber kan, net als iedere andere marktpartij met eigen glasvezelnetwerk trouwens, in theorie op iedere plek in haar netwerk uitlassen (het zogenaamde splicing ). In de praktijk zijn de mogelijkheden echter beperkt om redenen van kwaliteit en beheersbaarheid van het netwerk. Eurofiber maakt nog maar in een zeer beperkt aantal gevallen gebruik van splicing. In de regel gaat zij te werk op een vergelijkbare wijze als KPN en Ziggo, waarbij er of wel naar de dichtstbijzijnde handhole wordt doorgetrokken of een nieuwe handhole wordt geplaatst. Roofprijzen 49 Naast de interne inconsistentie van de voorlopige bevindingen over de aanmerkelijke marktmacht van KPN, wijst Eurofiber nog op het gebrekkige onderzoek dat OPTA heeft gedaan naar KPN s tariefstelling in het kader van de aanmerkelijke marktmacht. 50 In randnummer 301 van het Ontwerpbesluit stelt OPTA: Eurofiber wijst daarbij specifiek op het risico van roofprijzen. Dat KPN roofprijzen hanteert, acht het college niet aannemelijk op deze markt. Concurrenten van KPN hebben gezamenlijk het netwerk van KPN gerepliceerd. Dit zijn netwerken waarvan de kosten verzonken zijn en waarvan naar het oordeel van het college belangrijke (potentiële) concurrentiedruk uitgaat op KPN. KPN zal daarom over een aanzienlijke periode roofprijzen moeten hanteren om uittreding te veroorzaken. 51 OPTA past in randnummer 301 als criterium voor roofprijzen toe, of aannemelijk is dat de roofprijzen na een bepaalde periode uittreding veroorzaken. Dit criterium is onjuist. Bovendien is er wederom geen sprake van enig eigen onderzoek door OP- TA. Voor een beoordeling van de aanwezigheid van roofprijzen is een nadere beoordeling aan de hand van de onderliggende kosten noodzakelijk.

13 52 Om te bepalen of sprake is van roofprijzen, dient OPTA de economische gegevens betreffende de kosten en de verkoopprijzen te onderzoeken, en met name of de onderneming met een machtspositie zich schuldig maakt aan prijszetting onder de kostprijs. Wanneer gegevens over de kosten van de onderneming met een machtspositie zelf beschikbaar zijn, zal OPTA daarvan gebruik moeten maken. Wanneer over die kosten geen betrouwbare gegevens beschikbaar zijn, kan OPTA besluiten om de gegevens over de kosten van concurrenten te gebruiken. 53 De kostendrempel die OPTA dient te gebruiken, is gebaseerd op de marginale kosten ( Average Avoidable Cost en de Long-Run Average Incremental Cost ). Wanneer de marginale kosten niet worden gedekt, is dat een aanwijzing dat de onderneming met een machtspositie haar winst op de korte termijn opoffert en dat een even efficiënte concurrent de beoogde afnemers niet kan bedienen zonder verlies te lijden. 54 Eurofiber heeft op 17 mei 2011 ten behoeve van haar directie een uitgebreid onderzoek gedaan naar de tarieven die KPN rekent voor WEAS, waarvoor FttO de bouwsteen is (BIJLAGE 3, OPTA VERTROUWELIJK). Er is een vergelijking gemaakt tussen de marginale kosten zoals Eurofiber maakt (vergelijkbaar met die van KPN) en de publieke WEAS tarieven (meest recente prijslijst geldt vanaf 9 juni 2011). Uit het onderzoek blijkt dat de tarieven KPN voor een aantal diensten daadwerkelijk onder de marginale kosten liggen. Dit geldt niet alleen voor een aantal near netdiensten maar ook voor een aantal on net-diensten. Verwezen wordt naar het gedetailleerde overzicht in de bijlage. 55 Dat deze mededingingsproblemen niet ondenkbeeldig zijn, heeft Eurofiber ook in de beroepsprocedure tegen het Herstelbesluit met voorbeelden onderbouwd. Verwezen is naar het toenmalige WEAS-aanbod van KPN waar ODF-access (FttO) een bouwsteen voor is. KPN zet voor het aangraven van nearnet locaties een tarief van gemiddeld EUR 4 tot EUR 16 per meter in de markt. Dat is ruime onder de prijs van EUR 40 tot EUR 50 per meter die gespecialiseerde aannemers daarvoor in rekening brengen, ofwel de incrementele kosten van de aansluiting. 56 Ondanks het feit dat het verantwoord en begrijpelijk is om een deel van de aansluitkosten te verdisconteren in de looptijd van de overeenkomst, is het duidelijk dat op basis van de door KPN gehanteerde prijs op dit niveau, geen bedrijfseconomische ratio te vinden is. Er zijn naar de mening van Eurofiber ook geen andere partijen die op die basis economisch verantwoord een aanbod zouden kunnen of willen doen. Kennelijk is KPN in staat om dit verlies op te vangen door compensatie daarvan uit andere kasstromen c.q. productlijnen, alsmede door de verwachting die zij heeft dat zij op dezelfde klantlocatie contracten gaat afsluiten voor tientallen jaren.

14 57 Eurofiber heeft geconstateerd dat er sprake is van verschillen in de mate van het gebruik van roofprijzen door KPN per gebied. Volgens Eurofiber worden op bedrijventerreinen lagere prijzen gehanteerd door KPN, wanneer er andere marktpartijen actief zijn op deze bedrijventerreinen. Deze tariefverschillen kunnen niet worden verklaard door onderliggende kostenverschillen, zoals OPTA in randnummer 216 stelt. Eurofiber begrijpt dat, anders dan ten tijde van de beroepsprocedure tegen het Herstelbesluit, inmiddels ook andere marktpartijen (Tele2) het bestaan van deze strategie van KPN erkennen en pleiten voor ondergrensregulering. 58 Het feit dat KPN in staat is dergelijke roofprijzen aan te bieden onderstreept het feit dat zij zich onafhankelijk van haar concurrenten kan gedragen op de markt voor ODF-access (FttO) en derhalve beschikt over een AMM (die door OPTA is vast te stellen). 5. Verplichtingen 59 Op voorhand geldt volgens Eurofiber daarom dat ondergrenstariefregulering bij de aansluiting van nieuwe locaties noodzakelijk zal zijn om dit mededingingsprobleem te ondervangen. Vooropgesteld zij dat ondergrensregulering volgens Eurofiber ruim gelezen moet worden, en niet alleen maar betrekking heeft op off net of nearnet locaties, maar ziet op de aansluiting van alle nieuwe locaties, dus ook onnet locaties. 60 Voorzover het gaat om onnet locaties, heeft OPTA in het Herstelbesluit vermeld dat zij gewoon bevoegd is om minimumprijzen voor te schrijven. Daarnaast is OPTA volgens Eurofiber ook bevoegd om minimumprijzen voor de aansluiting van nearnetlocaties voor te schrijven. Uit de wet en de wetsgeschiedenis volgt namelijk niet, anders dan OPTA ten tijde van het Herstelbesluit aannam, dat OPTA alleen maar bevoegd zou zijn om een tariefverplichting op te leggen, indien zij al een toegangsplicht heeft opgelegd. Daarin wordt slechts gezegd dat een tariefverplichting voor bepaalde vormen van toegang kan worden opgelegd. Ook artikel 13 Toegangsrichtlijn verbiedt het opleggen van een tariefverplichting zonder toegangsplicht niet. Zie artikel 6a.7 lid 1 Tw: Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang een verplichting opleggen betreffende het beheersen van de hiervoor te rekenen tarieven of kostentoerekening indien uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van de eindgebruikers. Aan de verplichting kun-

15 nen door het college voorschriften worden verbonden die nodig zijn voor een goede uitvoering van de verplichting. Zie artikel 13 lid 1 Toegangsrichtlijn: Een nationale regelgevende instantie kan overeenkomstig artikel 8 verplichtingen inzake het terugverdienen van kosten en prijscontrole opleggen, inclusief verplichtingen inzake kostenoriëntering van prijzen en kostentoerekeningssystemen, voor het verlenen van specifieke interconnectie- en/of toegangtypes, wanneer uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, ten nadele van de eindgebruikers. De nationale regelgevende instanties houden rekening met de door de exploitant gedane investeringen en laten toe dat hij een redelijke opbrengst verkrijgt uit zijn kapitaalinbreng, de aangegane risico's in aanmerking genomen. 61 Dat historisch een tariefverplichting altijd in combinatie met een toegangsplicht werd opgelegd, zal Eurofiber niet ontkennen. Deze koppeling was ook logisch in verband met de vertrekpositie: een monopolie op koper. Dat betekent evenwel nog niet dat deze koppeling er dus ook in de toekomst noodzakelijkerwijs moet zijn, te meer wanneer, zoals in casu het geval, er al sprake is van infrastructuurconcurrentie die beschermd moet worden. 62 Daarbij wijst Eurofiber erop dat het uitdrukkelijk de bedoeling van het huidige regelgevingskader is dat de NRI zoveel mogelijk maatwerk levert. Het regelgevingskader laat het dan ook aan de discretie van de NRI over om uit het geheel aan verplichtingen die hij kan opleggen, de lichtste effectieve verplichting(en) te kiezen die het geconstateerde mededingingsprobleem kunnen oplossen. Vgl. Kamerstukken II 2002/2003, 28851, nr. 3, p. 6: Er bestaat daarom behoefte aan flexibele regelgeving voor nieuwe diensten op markten die maatwerk mogelijk maakt, maar waarbij evenwel wordt voorkomen dat dominante marktdeelnemers misbruik van hun marktpositie kunnen maken. Kamerstukken II 2002/2003, 28851, nr. 3, p. 8: Een marktanalyse moet uitwijzen of een markt daadwerkelijk concurrerend is en zo neen welke verplichtingen passend zijn om te worden opgelegd aan een partij met aanmerkelijke marktmacht. [...] Het college kan een of meer verplichtingen opleggen aan partijen met aanmerkelijke marktmacht. De verplichtingen die opgelegd kunnen worden zijn: transparantie, non-discriminatie, gescheiden boekhouding, verplichtingen inzake toegang en gebruik van specifieke netwerkfaciliteiten en verplichtingen inzake prijscontrole en kostentoerekening.

16 Kamerstukken II 2002/2003, 28851, nr. 3, p. 9: De verplichtingen moeten gericht zijn op de oplossing en het voorkomen van in de marktanalyse geconstateerde problemen. Om een goede werking van de markt niet onnodig te belemmeren moeten maatregelen dan ook niet verder gaan dan nodig. 63 In voorkomende gevallen kan dat betekenen dat geen toegangsplicht wordt opgelegd, maar wordt volstaan met andere verplichtingen zoals een nondiscriminatieplicht of een tariefverplichting. Dat blijkt ook uit de beschikkingenpraktijk van OPTA zelf: Vgl. het Marktanalysebesluit Wholesale gespreksdoorgifte 2005 (zie 285) waarin OPTA aangeeft het opleggen van andere verplichtingen zonder toegangsplicht niet onmogelijk, maar in dat geval slechts niet effectief te achten om het geconstateerde mededingingsprobleem van leveringsweigering op te lossen: Andere verplichtingen dan toegangsverplichtingen zoals de verplichting tot transparantie of nondiscriminatie zullen op zichzelf, indien niet eerst een toegangsverplichting is opgelegd om dienstenconcurrentie te bevorderen, geen concurrentie kunnen introduceren op deze markt. Immers, indien leveringsweigering een mededingingsprobleem vormt, omdat een aanbieder die over moeilijk te repliceren infrastructuur beschikt niet vrijwillig toegang verschaft, zullen verplichtingen tot non-discriminatie en transparantie pas effectief kunnen zijn indien eerst een toegangsverplichting is opgelegd. 64 Voorts wordt erop gewezen dat OPTA in het Herstelbesluit wel degelijk ook een toegangsplicht voor nearnet heeft opgelegd. KPN moet bij de aansluiting van nearnet locaties immers toegang tot de manhole verlenen. Dat bij een eenmaal opgelegde toegangsplicht ook andere verplichtingen met een ruimere reikwijdte kunnen worden opgelegd, blijkt wel uit het feit dat volgens OPTA gedragsregel 5 mede van toepassing is op ongereguleerde diensten, indien deze samen met een gereguleerde dienst als wholesalebouwsteen worden gebruikt voor een aanbod op een downstreammarkt. Eurofiber ziet niet in waarom voor een echte tariefverplichting iets anders zou moeten gelden. 65 In dit kader kan worden gerefereerd aan diverse documenten van OPTA. In de consultatie en beroepsfase van het Herstelbesluit heeft Eurofiber als gezegd onderbouwd met een WEAS-voorbeeld dat de KPN prijsstelling onder de lange termijn incrementele kosten, zijnde de graafkosten, zijn. OPTA is hier op diverse plaatsen in mee gegaan, en merkt op dat het WEAS-voorbeeld van Eurofiber aansluit bij de analyse van OPTA naar de marktmacht van KPN ten aanzien van FttO. 66 Zie verweerschrift OPTA van 1 oktober 2010 (rnr ):

17 De tarieven van KPN waar Eurofiber vanuit gaat zijn weliswaar enigszins overtrokken en wat lager dan KPN in de praktijk hanteert, maar Eurofiber signaleert terecht dat KPN, anders dan haar concurrenten, bereid en in staat is om de aansluitkosten zodanig (voor) te financieren dat zij lagere aansluittarieven in de markt kan zetten en meer locaties kan ontsluiten. Dit sluit aan bij het gegeven dat uit de analyse van OPTA is gebleken dat KPN aan aanzienlijk meer klanten een FttOaanbod kan en zal doen. 67 Zie nadere reactie OPTA van 12 november 2010 (rnr. 8.11): Naar aanleiding van punt 40 van Eurofiber merkt OPTA nog op dat OPTA in het verweerschrift niet heeft willen zeggen dat zij zich in de door Eurofiber opgevoerde tarieven van KPN in het geheel niet herkend (sic); het punt van OPTA was dat de berekening van Eurofiber de zaken wat rooskleurig leek voor te stellen. Dat neemt niet weg dat de tarieven van KPN inmiddels gedaald zijn, en met de verwachtingen van Eurofiber overeen lijken te stemmen. 68 Desondanks heeft OPTA het mededingingsprobleem van roofprijzen niet geremedieerd, met een beroep op een gebrek aan bevoegdheden hiertoe. Eurofiber heeft overigens steeds onderbouwd dat OPTA op grond van de wet en de richtlijnen wel degelijk bevoegd kan zijn om, ook zonder toegangsplicht, verplichtingen zoals de door Eurofiber bepleite tariefverplichting, op te leggen. Zie verweerschrift OPTA van 1 oktober 2010 (rnr ): OPTA kan de tarieven van nieuw aan te leggen delen van netwerken niet reguleren. Het verwijt dat OPTA geen onderzoek zou hebben gedaan naar mogelijke roofprijzen voor dergelijke nieuwe aansluitingen is daarom al niet terecht. 69 Wanneer OPTA op grond van haar eigen bevoegdheden het er niet toe zou kunnen leiden dat er geen sprake meer is van roofprijzen, dan nog is er vanwege het samenwerkingsprotocol NMa-OPTA de mogelijkheid van een besluit door de NMa. Eurofiber zal ter behoud van rechten daarom eveneens de bovenstaande zienswijze in de vorm van een besluitaanvraag bij de NMa indienen. 6. Conclusie 70 Eurofiber verzoekt OPTA om rekening te houden met haar opmerkingen bij het opstellen van het definitieve marktanalysebesluit ontbundelde toegang tot zakelijke glasvezelnetwerken. ***