BESLUIT. Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mededingingswet.

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mededingingswet. Nummer 6651 / 106.BT Betreft zaak: 6651/Reggefiber - OGA - GNA I. MELDING 1. Op 23 maart 2009 heeft de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 34 van de Mededingingswet. Hierin is medegedeeld dat Reggefiber Group B.V. en het Ontwikkelingsbedrijf van de Gemeente Amsterdam voornemens zijn gezamenlijke zeggenschap te verkrijgen, in de zin van artikel 27, tweede lid, van de Mededingingswet, over de bestaande onderneming Glasvezelnet Amsterdam C.V. Van de melding is mededeling gedaan in Staatscourant 60 van 27 maart Naar aanleiding van de melding zijn door derden zienswijzen naar voren gebracht. Deze zienswijzen worden, voor zover er overwegingen aan zijn ontleend die dragend zijn voor dit besluit, in het navolgende nader uiteengezet. In onderhavige zaak is voorts een zienswijze van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit ontvangen. Ambtshalve zijn vragen gesteld aan verschillende marktpartijen. II. PARTIJEN 2. Reggefiber Group B.V. (hierna: Reggefiber Group) is een gemeenschappelijke onderneming van Reggeborgh Glasvezel Investeringen B.V. (hierna: Reggeborgh) en KPN B.V., een 100% dochter van KPN N.V. (hierna: KPN). Reggefiber Group is actief op het gebied van de aanleg en de exploitatie als passieve operator van glasvezel aansluitnetwerken ten behoeve van consumenten in voornamelijk door natuurlijke personen bewoonde gebieden (hierna ook: Fiber to the Home of FttH) in Nederland. 3. Het Ontwikkelingsbedrijf Gemeente Amsterdam (hierna: OGA) is een dienst van de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Amsterdam. Het OGA realiseert gebieds- en vastgoedontwikkeling in de gemeente Amsterdam. 4. Glasvezelnet Amsterdam C.V. (hierna: GNA CV) is een commanditaire vennootschap die de aanleg en exploitatie van FttH in de Gemeente Amsterdam tot doel heeft. In GNA CV 1 Openbare versie

2 participeren zes stille vennoten: Reggefiber tth B.V. (33,33%), het OGA (33,33%) en de woningcorporaties Stadgenoot (12,5%), De Key (8,33%), Ymere (8,33%) en Rochdale (4,16%). De zes genoemde vennoten zijn tevens, en volgens dezelfde verhouding, aandeelhouder in de beherend vennoot van GNA CV, te weten Glasvezelnet Amsterdam Beherend Vennoot B.V. Daarnaast beschikt de Stichting Prioriteit Glasvezelnet Amsterdam over één prioriteitsaandeel in de beherend vennoot. Voor het nemen van besluiten in GNA CV is steeds een tweederde meerderheid nodig. Geen van de participanten heeft gezamenlijke of uitsluitende zeggenschap in GNA CV. III. DE GEMELDE OPERATIE 5. De gemelde operatie betreft het voornemen van Reggefiber Group en OGA om gezamenlijke zeggenschap te verwerven over de bestaande onderneming GNA CV. In het kader van de voorgenomen transactie zal GNA CV worden omgevormd in een besloten vennootschap genaamd Glasvezelnet Amsterdam B.V. (hierna: GNA). 6. Voorts wordt het aandeel van Reggefiber Group 1 in GNA in het kader van de gemelde operatie uitgebreid naar 70%. De overige 30% van de aandelen zullen worden gehouden door Gemeenschappelijk Glas Amsterdam B.V. (hierna: GGA). GGA heeft zelf geen ondernemingsactiviteiten, maar is enkel een investeringsvehikel voor OGA en de hierboven vermelde woningcorporaties. OGA heeft een indirect belang van 50% in GGA en is daarmee als enige aandeelhouder in staat de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) van GGA te blokkeren. 2 OGA heeft (negatieve) uitsluitende zeggenschap in GGA. 7. De gemaakte afspraken tussen partijen zijn neergelegd in een Samenwerkingsovereenkomst tussen de Gemeente Amsterdam, KPN B.V., Reggefiber Group B.V., Stichting Prioriteit Glasvezelnet Amsterdam, Stichting Ymere, Woningbouwvereniging Stadgenoot, Woningstichting Rochdale en Woningstichting De Key, d.d. 4 februari Deze samenwerkingsovereenkomst is aangevuld op 31 juli 2009 (hierna gezamenlijk: de Samenwerkingsovereenkomst). 1 Reggefiber Group verkrijgt dit aandeel in GNA via haar 100% dochteronderneming Reggefiber tth B.V. 2 In GGA gelden geen bijzondere afspraken die vetorechten toekennen aan minderheidsaandeelhouders, in casu de woningcorporaties. Partijen sluiten niet uit dat in de toekomst een of meer individuele woningcorporaties middels een stemovereenkomst een veto zullen verkrijgen in GGA en daarmee gezamenlijke zeggenschap in GGA en GNA. Dit zou een verandering in de zeggenschap van GNA kunnen meebrengen en daarmee mogelijk leiden tot een nieuwe melding bij de NMa. 2 Openbare versie

3 8. In de Samenwerkingsovereenkomst is overeengekomen dat de belangrijkste (operationele) activiteiten van GNA, te weten het aangaan van overeenkomsten betreffende de verhuur van aansluitingen tot het glasvezelnetwerk en het beheer, onderhoud en de exploitatie van het glasvezelnetwerk, zullen worden uitgevoerd door Reggefiber Group Partijen hebben in de melding verbintenissen aangeboden om mogelijke mededingingsproblemen als gevolg van onderhavige concentratie op voorhand weg te nemen. Gelet op het in randummer 24 genoemde Wijzigingsbesluit van 28 juli 2009 hebben partijen vervolgens op 18 september 2009 een nieuw voorstel voor door de NMa aan het besluit te verbinden voorwaarden ingediend. IV. TOEPASSELIJKHEID VAN HET CONCENTRATIETOEZICHT 10. In de melding hebben partijen aangegeven dat Reggefiber Group en OGA gezamenlijke zeggenschap zullen verkrijgen over GNA. Er is sprake van gezamenlijke zeggenschap indien zowel Reggefiber Group als OGA de mogelijkheid hebben beslissende invloed op GNA uit te oefenen. Beslissende invloed betekent in dit verband dat de betrokkenen bij machte zijn maatregelen te blokkeren die het strategische commerciële gedrag van een onderneming bepalen Reggefiber Group verwerft in GNA een belang van 70% en OGA, via GGA, een belang van 30%. Voor de besluitvorming in GNA is in de meeste gevallen een gekwalificeerde meerderheid van 80% in de AVA, waar het gehele kapitaal is vertegenwoordigd, vereist. 12. Uit de Samenwerkingsovereenkomst valt af te leiden dat onder meer de volgende besluiten van de directie zijn onderworpen aan de voorafgaande goedkeuring van de AVA met een meerderheid van ten minste 80% van de uitgebrachte stemmen waar het gehele kapitaal is vertegenwoordigd: het vaststellen van het jaarlijkse budget, jaarplan en business plan; en 3 Zo mandateert GNA Reggefiber Group om zogenaamde ODF-overeenkomsten en daaruit voortvloeiende locatieovereenkomsten aan te gaan. Vervolgens zijn GNA en Reggefiber Group overeengekomen dat Reggefiber Operator (100% dochteronderneming van Reggefiber Group) de exploitatie van het glasvezelnet (waaronder contractbeheer, (financiële) administratie en incasso huurpenningen) verzorgt, alsmede het beheer en onderhoud van het glasvezelnetwerk. 4 Zie de Geconsolideerde Mededeling van de Commissie over Bevoegdheidskwesties op grond van Verordening (EG) 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (hierna: Geconsolideerde Mededeling van de Commissie), punt Openbare versie

4 het vaststellen of het materieel wijzigen van de ODF-overeenkomst en de bijbehorende locatieovereenkomst en/of de outsourcingovereenkomst. 13. Uit de Samenwerkingsovereenkomst blijkt verder dat zowel Reggefiber Group als OGA invloed zullen hebben op de samenstelling van de directie en de raad van commissarissen van GNA. 14. Het aantal directeuren van GNA wordt bepaald door de algemene vergadering. Directeuren worden benoemd door de algemene vergadering, met een meerderheid van ten minste vier vijfde van de uitgebrachte stemmen uit een voordracht van tenminste twee personen voor iedere vacature op te maken door de raad van commissarissen. Directeuren kunnen te allen tijde door de algemene vergadering worden geschorst of ontslagen. Hiervoor is ten minste twee derde van de uitgebrachte stemmen vereist De raad van commissarissen van GNA zal uit vijf commissarissen bestaan. Reggefiber Group wijst twee commissarissen aan en GGA (waarin OGA uitsluitende zeggenschap heeft) wijst eveneens twee commissarissen aan. De onafhankelijke commissaris wordt door de raad van commissarissen zelf gekozen en zal tevens de voorzitter zijn. De raad van commissarissen, die met een gewone meerderheid beslist, is belast met het toezicht op het beleid van de directie. De raad van commissarissen geeft goedkeuring aan belangrijke besluiten van de directie zoals: 1) het aangaan dan wel verbreken van een samenwerking met een andere onderneming en 2) het vaststellen en (in materiële zin) wijzigen van standaardvoorwaarden en -tarieven voor eindgebruikerovereenkomsten. 16. De punten 11 tot en met 15 leiden tot de conclusie dat Reggefiber Group en OGA gezamenlijk de strategie van GNA bepalen. Zowel Reggefiber Group als OGA hebben de mogelijkheid om beslissende invloed op GNA uit te oefenen. Er is derhalve sprake van gezamenlijke zeggenschap. 17. Zoals in punt 4 is vermeld heeft momenteel geen van de participanten gezamenlijke of uitsluitende zeggenschap in GNA CV, zodat GNA CV op dit moment als een zelfstandig op de markt opererende onderneming is aan te merken. Na de voorgenomen operatie zal GNA onderworpen zijn aan de gezamenlijke zeggenschap van twee partijen, zodat de operatie tot gevolg heeft dat een voorheen onafhankelijke speler van de markt verdwijnt. In dit geval acht de Raad een concentratie aanwezig, zonder dat in de beoordeling hoeft te worden betrokken of de 5 Het feit dat Reggefiber Group de directie zelfstandig kan schorsen en/of ontslaan, gelet op de daartoe vereiste twee derde meerderheid in de AVA, doet niet af aan het feit dat OGA en Reggefiber Group gezamenlijke zeggenschap hebben in GNA. Besluiten van de directie die van invloed zijn op de strategische en commerciële koers van GNA zijn onderworpen aan de voorafgaande goedkeuring van de AVA. Voor de goedkeuring is een gekwalificeerde meerderheid van 80% nodig. 4 Openbare versie

5 gemeenschappelijke onderneming duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult. 6,7 Conclusie 18. Op grond van het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat de gemelde operatie een concentratie is in de zin van artikel 27, eerste lid, onder b, van de Mededingingswet. 19. De betrokken ondernemingen zijn Reggefiber Group, OGA en GNA. 20. Uit de bij de melding ter beschikking gestelde omzetgegevens blijkt dat de gemelde concentratie binnen de werkingssfeer van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde concentratietoezicht valt. V. BEOORDELING 21. Onderhavige concentratie heeft betrekking op de verkrijging van gezamenlijke zeggenschap van OGA en Reggefiber Group in GNA. GNA is net als Reggefiber Group actief op het gebied van de aanleg en exploitatie van FttH in Nederland. Daarom zal bij de beoordeling van onderhavige voorgenomen concentratie zoveel mogelijk aangesloten worden bij het besluit van de NMa van 19 december 2008 in zaak 6397/KPN Reggefiber. De activiteiten van GNA beperken zich, in tegenstelling tot die van Reggefiber Group, geografisch tot de gemeente Amsterdam. 22. De Raad heeft op 19 december 2008 onder voorwaarden goedkeuring verleend aan de gemelde concentratie die betrekking heeft op de totstandbrenging van een gemeenschappelijke onderneming, Reggefiber Group, door KPN B.V. en Reggefiber B.V., in de zin van artikel 27, tweede lid, van de Mededingingswet. De ODF-toegangsverlening door de gemeenschappelijke onderneming Reggefiber Group is op dit moment tevens onderworpen aan ex ante regulering van OPTA. 8 6 Zoals vermeld in artikel 27, tweede lid, Mw. 7 Zie de Geconsolideerde Mededeling van de Commissie, reeds aangehaald, punt Zie het OPTA Marktanalysebesluit Ontbundelde toegang op Wholesale-niveau van 19 december Openbare versie

6 23. De voorwaarden, zoals weergegeven in hoofdstuk VI en in bijlage 1 van het besluit van 19 december 2008 in zaak 6397/KPN Reggefiber bevatten onder andere de volgende onderdelen: Functionele en operationele scheiding; Informatieverplichting; Toegangsverplichting; Non-discriminatieverplichting; Transparantieverplichting en referentieaanbod; Handhaving; Monitoring trustee; Definities; ODF-overeenkomst met bijlagen (o.a. tarieven). 24. Door middel van het besluit van de Raad van 28 juli 2009 in zaak 6397/KPN Reggefiber (hierna: het Wijzigingsbesluit) zijn de voorwaarden zoals genoemd in het besluit van 19 december 2008 in zaak 6397/KPN Reggefiber aangevuld (de voorwaarden en de aanvullende voorwaarden worden hierna gezamenlijk genoemd: de Voorwaarden). 25. In het Wijzigingsbesluit is onder andere bepaald dat indien Reggefiber Group of een van haar groepsmaatschappijen gezamenlijke zeggenschap verkrijgt in ondernemingen die zich (zullen gaan) bezighouden met de exploitatie van FttH, zij dient te bewerkstelligen dat ook ten aanzien van die glasvezelnetwerken Reggefiber Group of een van haar groepsmaatschappijen de partij is die ODF-toegang verleent, zodat de Voorwaarden onverkort van toepassing zijn. 26. GNA verschaft reeds al ODF-toegang voor een aantal aansluitingen in de Gemeente Amsterdam aan BBned. Het gaat om aansluitingen in het zogenaamde GNA-1 gebied.dit gebied omvat de stadsdelen Zeeburg (exclusief IJburg en Zeeburger eiland), Osdorp (zuidelijk deel) en Oost-Watergraafsmeer (Dapperbuurt en Oosterparkbuurt zuid) in Amsterdam. 27. Gelet op het feit dat Reggefiber Group gezamenlijke zeggenschap verkrijgt in GNA betekent het bovenstaande dat bij de beoordeling van deze concentratie rekening gehouden wordt met de Voorwaarden waaraan Reggefiber Group gebonden is. Tevens zal in de beoordeling expliciet ingegaan worden op de Exploitatieovereenkomst Glasvezelnet Amsterdam die tussen BBned en GNA bestaat (hierna: de Exploitatieovereenkomst) 9, waarmee GNA aan BBned ODFtoegang verleent. 9 Het verlenen van ODF-toegang door GNA aan BBned gebeurt op basis van de Exploitatieovereenkomst Glasvezelnet Amsterdam die op 12 juni 2006 tussen BBned en GNA is afgesloten. 6 Openbare versie

7 A. RELEVANTE MARKTEN 28. Zoals in punt 21 aangegeven bestaan er zeer sterke overeenkomsten tussen de activiteiten van GNA en de activiteiten van Reggefiber Group. Bij de afbakening van de relevante markten zal daarom worden aangesloten bij de marktafbakeningen zoals weergegeven in het besluit van de NMa van 19 december 2008 in zaak 6397/KPN Reggefiber. Relevante productmarkten 29. GNA en Reggefiber Group zijn actief op de volgende mogelijke productmarkten: de markt voor ontbundelde toegang tot glasvezelnetwerken 10 ; en de markt voor ontbundelde toegang tot glasvezelnetwerken en tot kopernetwerken Daarnaast bestaat er een verticale relatie tussen de activiteiten van GNA en Reggefiber Group op bovengenoemde mogelijke markten en de activiteiten van KPN 12 op de volgende markten: de retailmarkt voor omroep 13 ; de retailmarkt vaste telefonie 14 ; de retailmarkt breedbandinternet 15 ; en de wholesale markt voor (lage kwaliteit) breedbandtoegang (hierna: WBT) Tenslotte zijn KPN en Reggeborgh actief op de markt voor trunkverbindingen 17. Deze markt staat in een niet-horizontale relatie tot de mogelijke markten voor ontbundelde toegang tot glasvezelnetwerken en/of kopernetwerken, waarop GNA actief is. 10 Zie punt 53 tot en met 77 van het besluit van 19 december 2008 in zaak 6397/KPN Reggefiber. 11 Ibid, punt 53 tot en met KPN heeft gezamenlijke zeggenschap met Reggefiber B.V. in Reggefiber Group. Als gevolg van onderhavige concentratie verkrijgt KPN een groter (indirect) belang in GNA. 13 Zie punt 36 tot en met 39 van het besluit van 19 december 2008 in zaak 6397/KPN Reggefiber. 14 Ibid, punt Ibid, punt 41 tot en met Ibid, punt 50 tot en met Ibid, punt 78 tot en met Openbare versie

8 Relevante geografische markten 32. Voor wat betreft de relevante geografische markten kan tevens worden aangesloten bij de marktafbakening in het besluit van 19 december 2008 in zaak 6397/KPN Reggefiber. De mogelijke markt voor ontbundelde toegang tot glasvezelnetwerken is te onderscheiden in een mogelijke nationale markt en een mogelijke lokale markt. De mogelijke markt voor ontbundelde toegang tot glasvezelnetwerken en kopernetwerken tezamen kan ook worden onderscheiden in een mogelijke nationale markt en een mogelijke lokale markt. 18 De exacte marktafbakening van de relevante geografische markt kan in het midden worden gelaten, omdat dit de materiële beoordeling niet beïnvloedt (zie punt 35 tot en met 44). 33. De retailmarkt vaste telefonie, de retailmarkt breedbandinternet en de wholesale markt voor (lage kwaliteit) breedbandtoegang worden evenals in het besluit van 19 december 2008 in zaak 6397/KPN Reggefiber beschouwd als een nationale markt.bij de beoordeling van de retailmarkt voor omroep wordt uitgegaan van een markt die begrensd wordt door het respectievelijke kabelverzorgingsgebied De markt voor trunkverbindingen wordt evenals in het besluit van 19 december 2008 in zaak 6397/KPN Reggefiber nationaal afgebakend. 20 B. GEVOLGEN VAN DE CONCENTRATIE Hor izont al e over l ap (1) De markt voor ontbundelde toegang tot glasvezelnetwerken 35. De Raad heeft in zijn besluit van 19 december 2008 in zaak 6397/KPN Reggefiber onderzocht of op de mogelijke lokale of nationale markt voor ontbundelde toegang tot glasvezelnetwerken een mogelijk mededingingsprobleem zou kunnen ontstaan als gevolg van de concentratie door het wegvallen van een zogenaamde race between the networks 21 tussen glasvezelnetwerken. Voor zover sprake zou zijn van een positief effect van een race between the networks, stelde de Raad vast dat deze effecten slechts zeer tijdelijk van aard zijn en geen 18 Ibid, punt 88 en Ibid, punt 84 tot en met Ibid, punt Doordat in de praktijk naar verwachting slechts één FttH-netwerk per locatie aangelegd zal worden zullen GNA en Reggefiber Group mogelijk een prikkel hebben om zo snel mogelijk FttH uit te rollen in de meest rendabele gebieden door zoveel mogelijk (potentiële) klanten aan zich te binden. Een mogelijk middel om zo veel mogelijk (potentiële) klanten aan het netwerk te binden is door gunstige voorwaarden te bieden aan eindgebruikers. 8 Openbare versie

9 duurzaam karakter hebben, aangezien het zeer onwaarschijnlijk is dat in een gebied meerdere glasvezelaansluitnetwerken parallel naast elkaar zullen worden gelegd. Daarom was er volgens de Raad geen reden om aan te nemen dat als gevolg van de concentratie de daadwerkelijke mededinging op de mogelijke lokale of nationale markt voor ontbundelde toegang tot glasvezelnetwerken op significante wijze belemmerd zou kunnen worden. 22 Er is geen reden om in onderhavige zaak van deze beoordeling af te wijken. 36. Ten aanzien van de mogelijke nationale markt voor ontbundelde toegang tot glasvezelnetwerken en de mogelijke lokale markt voor ontbundelde toegang tot glasvezelnetwerken in Amsterdam is het niet aannemelijk dat de mededinging als gevolg van de concentratie significant belemmerd zou kunnen worden. (2) De markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel- en kopernetwerken 37. Indien aangenomen wordt dat GNA CV zelfstandig, dat wil zeggen zonder een uitbreiding van het belang van Reggefiber Group in GNA, in staat zou zijn om een glasvezelnetwerk grootschalig in Amsterdam uit te rollen zou als gevolg van onderhavige concentratie de actuele concurrentie tussen het kopernetwerk van KPN en het huidige en toekomstige glasvezelnetwerk van GNA in Amsterdam mogelijk beperkt kunnen worden, gelet op het indirecte belang van KPN in GNA dat als gevolg van de concentratie wordt vergroot. Hierbij dient echter wel rekening te worden gehouden met de huidige mogelijke verminderde prikkel tot concurrentie als gevolg van de minderheidsdeelneming van Reggefiber Group, en daarmee indirect van KPN, in GNA Wat betreft de mogelijke lokale of nationale markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel- en kopernetwerken in de gemeente Amsterdam heeft de Raad, gelet op de Voorwaarden, zoals in punt 22 tot en met 25 aangegeven, waaronder het tariefplafond en de verplichting tot non-discriminatoire toegang, geen reden om aan te nemen dat de concentratie de mededinging significant zou kunnen belemmeren. 39. Bovenstaande conclusie geldt echter niet ten aanzien van ODF-toegang die wordt verleend door GNA. Op dit moment betreft dit een beperkt aantal aansluitingen waarop BBned 22 De winnaar van de race voor een bepaalde locatie zal de prikkel en de mogelijkheid hebben om na afloop van de race, bijvoorbeeld na afloop van de tijdelijke prijsactie, blijvend de prijzen voor eindgebruikers weer te verhogen om op deze manier de investeringskosten van het FttH-netwerk terug te verdienen: zie het besluit van de NMa in de zaak 6397/KPN Reggefiber van 19 december 2008, punten 107 en Op dit moment heeft Reggefiber Group B.V. een belang van 33,33 procent in GNA en heeft KPN een belang van 41% in Reggefiber Group. 9 Openbare versie

10 actief is. De Exploitatieovereenkomst 24 tussen BBned en GNA ziet op potentieel circa passieve aansluitingen in de regio die het GNA-1 gebied 25 omvat. Van deze potentiële aansluitingen zijn reeds ongeveer geactiveerd. Aangezien GNA de ODF-toegangsverlener is, kan in dit gebied de handhaafbaarheid van de Voorwaarden niet gegarandeerd worden en kan het mogelijke horizontale mededingingsprobleem zoals omschreven in het besluit van 19 december 2008 in de zaak 6397/KPN Reggefiber 26 en in punt 37 van dit besluit optreden als gevolg van onderhavige concentratie. Door het indirecte belang dat KPN in GNA verkrijgt als gevolg van de concentratie leidt de concentratie mogelijk tot een afname van de concurrentie in het GNA-1 gebied voor ontbundelde toegang tot glasvezel- én kopernetwerken. GNA biedt immers in het GNA-1 gebied op dit moment een volledig alternatief voor de ontbundelde toegang tot koper die door KPN wordt aangeboden. 40. Gelet op het bovenstaande heeft de Raad derhalve reden om aan te nemen dat als gevolg van de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op een deel van de Nederlandse markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel- én kopernetwerken significant belemmerd zou kunnen worden. Niet -hor izont al e ef f ect en 41. In het besluit van 19 december 2008 in zaak 6397/KPN Reggefiber heeft de Raad een mogelijk verticaal mededingingsprobleem geconstateerd. In dat besluit is geconstateerd dat als gevolg van de verkrijging van gezamenlijke zeggenschap door KPN in Reggefiber Group, Reggefiber Group de mogelijkheid en de prikkel krijgt om downstream concurrenten van KPN uit te sluiten van de mogelijke lokale of nationale markt voor ontbundelde toegang tot glasvezelnetwerken en/of kopernetwerken. Als gevolg van onderhavige concentratie doet zich mogelijk hetzelfde mededingingsprobleem voor, omdat KPN indirect zeggenschap verkrijgt in GNA. Dat wil zeggen, GNA heeft als gevolg van deze concentratie de mogelijkheid en prikkel om downstream concurrenten van KPN uit te sluiten van toegang tot haar bestaande en toekomstige glasvezelnetwerk. 42. Gelet op het in punt 21 tot en met 25 genoemde beoordelingskader, waarbij de Voorwaarden in acht worden genomen, heeft de Raad geen reden om aan te nemen dat als 24 Zie punt Zie punt 26 voor het gebied dat GNA-1 omvat. 26 Zie punt 95 tot en met 99 van het besluit van 19 december 2008 in zaak 6397/KPN Reggefiber. In tegenstelling tot de mogelijke mededingingsproblemen zoals geconstateerd in het besluit van 19 december 2008 in zaak 6397/KPN-Reggefiber is het mogelijke horizontale mededingingsprobleem als gevolg van onderhavige concentratie voornamelijk aanwezig op een mogelijke lokale markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel- en kopernetwerken, aangezien GNA momenteel slechts actief is in de Gemeente Amsterdam. 10 Openbare versie

11 gevolg van onderhavige concentratie door middel van een vorm van verticale uitsluiting de mogelijke markt voor ontbundelde toegang tot glasvezelnetwerken en/of kopernetwerken significant beperkt zou kunnen worden wanneer toegang wordt verleend door Reggefiber Group. 43. Bovenstaande conclusie geldt echter niet ten aanzien van ODF-toegang die wordt verleend door GNA. Aangezien GNA de ODF-toegangsverlener is, kan in het GNA-1 gebied, zoals in punt 39 reeds is opgemerkt de handhaafbaarheid van de Voorwaarden niet gegarandeerd worden en kan het mogelijke verticale mededingingsprobleem zoals omschreven in het besluit van 19 december 2008 in de zaak 6397/KPN Reggefiber 27 optreden als gevolg van onderhavige concentratie. Reggefiber Group heeft immers de mogelijkheid en prikkel om binnen GNA ervoor te zorgen dat voor concurrenten van KPN, in casu BBned 28, de toegang tot glas wordt bemoeilijkt dan wel wordt belemmerd, binnen de ruimte die de Exploitatieovereenkomst biedt. Hierdoor zou KPN haar positie op de onderliggende wholesale- en retailmarkten kunnen versterken. 44. Gelet op het bovenstaande heeft de Raad derhalve reden om aan te nemen dat als gevolg van de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op een deel van de Nederlandse markt voor ontbundelde toegang tot glasvezelnetwerken en/of kopernetwerken significant belemmerd zou kunnen worden. VI. VOORWAARDEN VERBONDEN AAN CONCENTRATIE 45. De Raad heeft op 11 augustus 2009 kenbaar gemaakt aan partijen dat de Raad mogelijke mededingingsproblemen constateert als gevolg van de concentratie. De mogelijke mededingingsproblemen hebben betrekking op het verlenen van ODF-toegang door GNA aan BBned in het GNA-1 gebied. Partijen hebben op 24 augustus 2009 een position paper ingediend naar aanleiding van deze mogelijke mededingingsproblemen. Partijen hebben op 18 september 2009 een schriftelijk voorstel ingediend om aan het besluit voorwaarden te verbinden om de mogelijke mededingingsproblemen weg te nemen. Deze voorgestelde voorwaarden zijn vervolgens aan een markttest onderworpen. (1) Beschrijving voorstel 46. Het voorstel van partijen waarborgt dat BBned, die thans op basis van de Exploitatieovereenkomst ODF-toegang in het GNA-1 gebied van GNA afneemt, de mogelijkheid 27 Zie punt 112 tot en met 137 van het besluit van 19 december 2008 in zaak 6397/KPN Reggefiber. 28 Het gaat hier voornamelijk om het belemmeren dan wel bemoeilijken van toegang tot het glasvezelnetwerk door GNA in het GNA-1 gebied jegens BBned, aangezien BBned de partij is die op basis van de Exploitatieovereenkomst met GNA het glasvezelnetwerk in het GNA-1 gebied benut. 11 Openbare versie

12 heeft om ook in voornoemd gebied ODF-toegang af te nemen op grond van een Overeenkomst inzake ODF-toegang alsmede een Gebiedsspecifieke Locatieovereenkomst met Reggefiber Group. GNA zal BBned er niet van weerhouden de genoemde overeenkomst met Reggefiber Group aan te gaan. In het voorstel van partijen wordt daarnaast benadrukt dat GNA geen nieuwe overeenkomsten inzake ODF-toegang zal aangaan. 47. Het voorstel van partijen beoogt dat BBned op elk moment van de huidige Exploitatieovereenkomst kan overstappen naar het gereguleerde aanbod van Reggefiber Group. De Raad heeft in het besluit van 19 december 2008 in zaak 6397/KPN Reggefiber reeds geoordeeld dat het gereguleerde aanbod van Reggefiber Group mogelijke mededingingsproblemen voortvloeiend uit de verticale relatie tussen Reggefiber Group en KPN wegneemt, alsmede het horizontale mededingingsprobleem. Door BBned in de gelegenheid te stellen om zonder noemenswaardige belemmeringen gebruik te maken van het gereguleerde aanbod van Reggefiber Group, wordt beoogd de mogelijke mededingingsproblemen weg te nemen. (2) Voorstel partijen 48. Partijen hebben op 18 september 2009 het volgende voorstel voor aan dit besluit te verbinden voorwaarden ingediend, met daarbij de onder punt 6 hieronder weegegeven definities: Aanbod aan BBned inzake ODF-toegang in het GNA-1 gebied 1 Wanneer BBned daarom verzoekt zal Reggefiber Group aan BBned, ook voor het GNA-1 gebied, ODF-toegang verlenen overeenkomstig de voorwaarden zoals vermeld in hoofdstuk VI van en in bijlage 1 bij het besluit 6397/274 van de NMa van 19 december 2008 inzake KPN - Reggefiber. Daartoe zal Reggefiber Group met BBned een Overeenkomst inzake ODF-toegang aangaan alsmede een Gebiedsspecifieke Locatieovereenkomst. 2 Reggefiber Group zendt binnen drie werkdagen na de datum van dit besluit aan BBned een schriftelijke uitnodiging om gebruik te maken van het aanbod als bedoeld in voorwaarde 1 hierboven. 3 GNA zal BBned er op geen enkele wijze van weerhouden a) uitvoering van voorwaarde 1 te verlangen, en b) in plaats van de Exploitatieovereenkomst Glasvezelnet Amsterdam de Overeenkomst inzake ODF-toegang met Reggefiber Group aan te gaan. GNA zal jegens BBned geen enkele aanspraak doen gelden 12 Openbare versie

13 wegens beëindiging van de Exploitatieovereenkomst Glasvezelnet Amsterdam, onverminderd de vóór die beëindiging ontstane verplichtingen van GNA en BBned jegens elkaar die geen verband houden met die beëindiging. 4 Nadat BBned de Overeenkomst inzake ODF-toegang, alsmede een Gebiedsspecifieke Locatieovereenkomst betreffende het gebied GNA-1, met Reggefiber heeft gesloten, zullen Reggefiber Group en GNA onverwijld alle maatregelen treffen die nodig zijn om BBned in staat te stellen zo spoedig mogelijk gebruik te maken van de diensten van Reggefiber Group in genoemd gebied. Toelichting Om Reggefiber Group in staat te stellen ODF-toegang aan te bieden via het netwerk van GNA, zullen Reggefiber Group en GNA onder meer informatie over het netwerk en de aansluitingen moeten uitwisselen en hun systemen op elkaar moeten afstemmen. Bovenstaande paragraaf waarborgt dat GNA en Reggefiber Group direct nadat BBned de overeenkomst bedoeld in voorwaarde 1 heeft gesloten, de nodige maatregelen zullen nemen om BBned zo snel mogelijk te migreren naar het aanbod van Reggefiber Group. 5 GNA zal geen nieuwe overeenkomsten inzake ODF-toegang aangaan. Definities 6 In dit remedievoorstel hebben de volgende met een beginhoofdletter geschreven begrippen de volgende betekenis: BBned is BBned N.V. Exploitatieovereenkomst Glasvezelnet Amsterdam is de overeenkomst tussen Glasvezelnet Amsterdam C.V. en BBned d.d. 12 juni GNA is de op te richten gemeenschappelijke onderneming waarin Reggefiber Group B.V. en het Ontwikkelingsbedrijf Gemeente Amsterdam over gezamenlijke zeggenschap zullen beschikken in de zin van artikel 27, eerste lid 1, onder b van de Mededingingswet, alsmede alle dochtermaatschappijen van GNA, voor zover deze dochtermaatschappijen betrokken zijn bij de activiteiten op het gebied van de exploitatie van glasvezelnetwerken ten behoeve van consumenten in Nederland (Fiber to the Home of FttH). 13 Openbare versie

14 GNA-1 gebied betreft het gebied omschreven in Bijlage B van de Exploitatieovereenkomst Glasvezelnet Amsterdam. Het gebied omvat globaal de stadsdelen Zeeburg (exclusief IJburg en Zeeburger eiland), Osdorp (zuidelijk deel) en twee buurten in stadsdeel Oost-Watergraafsmeer (Dapperbuurt en Oosterparkbuurt zuid) in Amsterdam. Gebiedsspecifieke Locatieovereenkomst is de gebiedsspecifieke locatieovereenkomst zoals bedoeld in bijlage 1 bij het besluit van de NMa van 19 december 2008 in zaak 6397/KPN Reggefiber. ODF-toegang is ODF-toegang zoals bedoeld in bijlage 1 bij het besluit van de NMa van 19 december 2008 in zaak 6397/KPN Reggefiber. Overeenkomst inzake ODF-toegang is de Overeenkomst inzake ODF-toegang zoals bedoeld in bijlage 1 bij het besluit van de NMa van 19 december 2008 in zaak 6397/KPN Reggefiber. Reggefiber Group is Reggefiber Group B.V., alsmede alle rechtspersonen en ondernemingen die met Reggefiber Group B.V. in een groep verbonden zijn, voor zover dergelijke rechtspersonen of ondernemingen betrokken zijn bij de activiteiten op het gebied van de exploitatie van glasvezelnetwerken ten behoeve van consumenten in Nederland (Fiber to the Home of FttH). (3) Markttest 49. Het hierboven beschreven voorstel van partijen is in de vorm van een markttest voorgelegd aan BBned. Naar aanleiding van de markttest heeft BBned een aantal bezwaren naar voren gebracht. Deze bezwaren worden hieronder kort weergegeven en daarna besproken: a. BBned stelt in haar reactie op de markttest dat het gereguleerde ODF-aanbod van Reggefiber Group op een aantal punten afwijkt van het ODF-aanbod van GNA en dat het aanbod van Reggefiber Group op een aantal punten mindere voorwaarden biedt; b. Daarnaast merkt BBned op dat de huidige exclusiviteit van BBned in het GNA-1 gebied niet in het voorstel van partijen is gewaarborgd, waardoor de business case van BBned nadelig beïnvloed wordt; en c. Tenslotte geeft BBned aan dat zij aanzienlijk zou moeten investeren in IT gerelateerde werkzaamheden en dat een overstap van GNA naar Reggefiber Group tot kosten zal leiden. Deze overstapkosten hebben volgens BBned tot gevolg dat het aanbod van Reggefiber Group geen reëel alternatief is. 14 Openbare versie

15 Beoordeling NMa 50. De Raad is van mening dat het hierboven onder punt a beschreven argument van BBned niet relevant is voor de geconstateerde mogelijke mededingingsproblemen. Het doel van het voorstel van partijen is om te waarborgen dat BBned, indien zij daarom verzoekt, ODF-toegang kan afnemen van Reggefiber Group in het GNA-1 gebied, zonder dat deze overstap als gevolg van de bestaande overeenkomst van BBned met GNA bemoeilijkt wordt. Op de toegangsverlening door Reggefiber Group zijn de voorwaarden van het besluit van 19 december 2008 en de voorwaarden van het besluit van 28 juli 2009 in zaak 6397/KPN Reggefiber van toepassing. Daarnaast is op dit moment de regulering van OPTA van toepassing op de toegangsverlening door Reggefiber Group. In het besluit van 19 december 2008 in zaak 6397/KPN Reggefiber is geconcludeerd dat de verplichting van Reggefiber Group tot het desgevraagd non-discriminatoir verlenen van toegang tot haar glasvezelnetwerk aan (potentiële) ODF-afnemers, onder de daaraan verbonden voorwaarden, de mogelijke mededingingsproblemen wegneemt. Eventuele verschillen tussen het ODF-aanbod van Reggefiber Group en het aanbod van GNA zijn dus niet relevant, omdat de mogelijke mededingingsproblemen worden weggenomen doordat BBned in de gelegenheid gesteld wordt een keuze te maken tussen het afnemen van gereguleerde ODFtoegang van Reggefiber Group of haar huidige Exploitatieovereenkomst met GNA voort te zetten. 51. Daarnaast stelt BBned in punt b dat haar huidige exclusiviteit in het GNA-1 gebied niet is gewaarborgd in het voorstel van partijen. Deze exclusiviteit is opgenomen in de tussen BBned en GNA gesloten Exploitatieovereenkomst. Zoals hierboven beschreven is de Raad van oordeel dat bij de beoordeling of de mededinging nadelig wordt beïnvloed, eventuele verschillen tussen het ODF-aanbod van GNA en dat van Reggefiber Group niet betrokken hoeven te worden. Omdat BBned in de gelegenheid gesteld wordt een keuze te maken tussen het afnemen van gereguleerde ODF-toegang van Reggefiber Group of haar huidige Exploitatieovereenkomst met GNA voort te zetten, en daarmee de mogelijke mededingingsproblemen worden weggenomen, is er geen reden om afzonderlijke elementen uit de Exploitatieovereenkomst te waarborgen. 52. BBned stelt tenslotte in punt c dat het aanbod van Reggefiber Group geen reëel alternatief is voor de overeenkomst met GNA, omdat er bij een overstap naar het aanbod van Reggefiber Group aanzienlijke overstapkosten gemaakt dienen te worden. 53. Partijen hebben naar aanleiding van de reactie van BBned op de markttest naar voren gebracht dat de door BBned genoemde overstapkosten beperkt zijn. Ter onderbouwing hiervan geven zij aan dat de fysieke infrastructuur in het GNA-1 gebied ongewijzigd blijft. Ten aanzien van bijvoorbeeld de noodstroomvoorziening geven partijen aan dat deze ongewijzigd kan blijven totdat deze zijn afgeschreven of dat de apparatuur tegen boekwaarde kan worden overgenomen door Reggefiber. 15 Openbare versie

16 54. De Raad is van oordeel dat voor zover er kosten gemaakt dienen te worden, deze alleen relevant zijn indien er sprake is van additionele kosten, dat wil zeggen kosten die andere afnemers van het aanbod van Reggefiber Group redelijkerwijs niet hoeven te maken. Het gaat dan voornamelijk om investeringen, voor zover deze niet reeds zijn afgeschreven, die BBned gedaan heeft in het kader van het aanbieden van glasvezeldiensten in het GNA-1-gebied en die door het overstappen van GNA naar Reggefiber Group minder waard worden. 55. Doordat de fysieke infrastructuur ongewijzigd blijft (zie punt 53) zien de eventuele kosten die door BBned gemaakt moeten worden als gevolg van een overstap naar het aanbod van Reggefiber Group alleen op softwarematige aanpassingen. Deze kosten worden door partijen geschat tussen EUR en EUR Partijen onderbouwen hun schatting door aan te geven dat enkel de bestaande interface tussen BBned en GNA aangepast dient te worden indien BBned het aanbod van Reggefiber Group gaat afnemen In reactie op aanvullende vragen van de NMa heeft BBned inzicht verleend in haar businesscase uit 2006 voor het GNA-1 gebied. Mede op basis van deze gegevens is beoordeeld wat de additionele overstapkosten zouden kunnen zijn. Op basis van de investeringen die BBned destijds heeft gedaan en de afschrijvingskosten die reeds zijn gemaakt, concludeert de Raad dat de eventuele additionele overstapkosten per abonnee beperkt zijn. 57. Daarnaast geldt dat een gedeelte van bovenstaande kosten tevens gemaakt moet worden indien BBned zou besluiten buiten het GNA-1 gebied toegang van Reggefiber Group af te nemen, bijvoorbeeld in de rest van de Gemeente Amsterdam of in andere gebieden in Nederland. BBned geeft naar aanleiding van aanvullende vragen van de NMa aan dat zij in principe voornemens is buiten het GNA-1 gebied actief te worden. 58. Gelet op het feit dat de fysieke infrastructuur van GNA in het GNA-1 gebied ongewijzigd blijft en de additionele overstapkosten beperkt zijn, vormen deze kosten naar het oordeel van de Raad geen significante bemoeilijking van een eventuele overstap van de huidige Exploitatieovereenkomst met GNA naar het aanbod van Reggefiber Group in het GNA-1 gebied. De Raad is van mening dat het voorstel van partijen voor de aan dit besluit te verbinden voorwaarden regelt dat BBned indien zij daarom verzoekt ODF-toegang van Reggefiber Group kan afnemen, zonder dat BBned als gevolg van haar bestaande Exploitatieovereenkomst met GNA substantieel hogere kosten hoeft te maken. 29 De interface is een softwarekoppeling tussen de systemen van BBned en de ODF-toegangsverlener (in casu GNA dan wel Reggefiber Group), waarmee BBned de status kan ophalen van adres/aansluitcombinaties en waarmee BBned orders kan versturen naar de ODF-toegangsverlener. 16 Openbare versie

17 (4) Conclusie 59. Gelet op het hierboven beschreven voorstel en de beoordeling van de uit de markttest naar voren gebrachte bezwaren is de Raad van oordeel dat het door partijen ingediende voorstel de mogelijke mededingingsproblemen wegneemt die als gevolg van onderhavige concentratie zouden kunnen ontstaan. De door partijen voorgestelde voorwaarden, zoals weergegeven in punt 48, zullen derhalve aan dit besluit worden verbonden. VII. ZIENSWIJZE OPTA 60. Op 15 oktober 2009 heeft de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) een zienswijze ingediend betreffende onderhavige zaak. In deze zienswijze geeft het college van de OPTA aan de conclusie van de Raad in dit besluit te onderschrijven. 17 Openbare versie

18 VIII. CONCLUSIE 61. Na onderzoek van deze melding stelt de Raad vast dat de gemelde concentratie binnen de werkingssfeer van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde concentratietoezicht valt. Gelet op het Wijzigingsbesluit en de aan het besluit van de NMa van 19 december 2008 in zaak 6397/KPN Reggefiber verbonden voorwaarden en de in punt 48 genoemde voorwaarden, heeft de Raad geen reden om aan te nemen dat de concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op een significante wijze zou kunnen belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. 62. Aan dit besluit worden de voorwaarden genoemd in punt 48 verbonden. 63. Gelet op het bovenstaande deelt de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit mede dat voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de melding betrekking heeft onder voorwaarden geen vergunning is vereist. Datum: 21 oktober 2009 De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze: w.g. Drs. A.J.M. Kleijweg Plv. directeur Mededinging Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de Rechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. 18 Openbare versie