Opening van fase II-onderzoek overeenkomstig artikel 7 van Richtlijn 2002/21/EG als gewijzigd bij Richtlijn 2009/140/EG

Transcriptie

1 EUROPESE COMMISSIE Brussel, C(2012) 2011 final SG-Greffe (2012)D/4970 Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) Zurichtoren Muzenstraat WB Den Haag Ter attentie van: De heer Chris A. Fonteijn Voorzitter Fax: Geachte heer Fonteijn, Betreft: Besluit van de Commissie betreffende zaak NL/2012/1298: Marktanalyse ontbundelde toegang tot zakelijk glasvezelnetwerk (ODF-toegang (FttO)) deelmarkt van markt 4 in Nederland Opening van fase II-onderzoek overeenkomstig artikel 7 van Richtlijn 2002/21/EG als gewijzigd bij Richtlijn 2009/140/EG I. PROCEDURE Op 21 februari 2012 heeft de Commissie een kennisgeving door de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) geregistreerd met betrekking tot de markt voor ontbundelde toegang tot FttO-netwerken (Fibre-to-the-Office) (ODF-access (FttO)), een deelmarkt van de wholesalemarkt voor (fysieke) toegang tot netwerkinfrastructuur (inclusief gedeelde of volledig ontbundelde toegang) op een vaste locatie 1. De nationale consultatie 2 begon op 6 oktober 2011 en duurde zes weken. Er is een verzoek om informatie 3 toegezonden aan OPTA en het antwoord daarop is op 9 maart 2012 ontvangen Die overeenkomt met markt nr. 4 van Aanbeveling 2007/879/EG van de Commissie van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (de aanbeveling), PB L 344 van , blz. 65. Overeenkomstig artikel 6 van de kaderrichtlijn. Overeenkomstig artikel 5, lid 2, van de kaderrichtlijn. Europese Commissie, 1049 Brussel, BELGIË - Tel

2 Overeenkomstig artikel 7 lid 4, van de kaderrichtlijn kan de Commissie de nationale regelgevende instantie (NRI) en het Orgaan van Europese regelgevende instanties voor elektronische communicatie (Body of European Regulators for Electronic Communications - BEREC) in kennis stellen van de redenen waarom dat zij vindt dat de ontwerpmaatregel een belemmering voor de interne markt opwerpt of van de ernstige twijfels die zij heeft omtrent de verenigbaarheid van de maatregel met het EU-recht. II. BESCHRIJVING VAN DE ONTWERPMAATREGEL II.1. Vorige kennisgevingen De laatste analyse van markt 4 is door de Commissie onder zaaknummer NL/2011/ ter kennis genomen en geëvalueerd. ODF-access (FttO) was, in tegenstelling tot eerder aangemelde ontwerpmaatregelen van OPTA, niet opgenomen in de marktdefinitie 5. In haar brief met opmerkingen heeft de Commissie opgemerkt dat de markt voor ODFaccess (FttO), met het oog op een consistente evaluatie van de wholesalemarkt voor fysieke toegang tot netwerkinfrastructuur met volledige kennis van zaken tezelfdertijd als de maatregel voor MDF-access, SDF-access, en ODF-access (FttH) 6 had moeten worden aangemeld. Voorts had de uitsluiting van FttO van de marktdefinitie in een aantal opzichten kunnen worden onderbouwd door OPTA. De Commissie heeft OPTA daarom opgeroepen in haar definitieve besluit en in haar komende ontwerpreguleringsmaatregelen voor de markt voor ODF-access (FttO) op een aantal punten 7 nader in te gaan. II.2. De aangemelde ontwerpmaatregel De huidige ontwerpmaatregel heeft betrekking op ontbundelde toegang tot fibre-to-theofficenetwerken (ODF-access (FttO)). Volgens de definitie van OPTA is ODF-access (FttO) een glasvezelverbinding, in een gebied dat overwegend een bedrijventerrein is, die ofwel wordt uitgerold voor gebruik door een individuele zakelijke klant, ofwel naar aanleiding van een kleinschalige gebundelde vraag van een aantal zakelijke klanten. Op dit ogenblik wordt ODF-access (FttO) enkel intern geleverd door verticaal geïntegreerde ondernemingen aan hun eigen retailafdelingen. II.2.1. De productmarkt In 2011 heeft KPN een nieuw infrastructuurinvesteringsplan voorgesteld waarin de 4 SG-Greffe (2011) D/ Het Nederlandse College van Beroep dat OPTA's besluiten toetst ("CBb"), heeft in oktober 2009 OPTA's analyse van markt 4 deels vernietigd met de uitspraak dat OPTA niet in voldoende mate heeft aangetoond dat het passend is ontbundelde ODF-access (FttO) in de relevante markt op te nemen. In februari 2010 bevestigde OPTA de opname van ODF-access (FttO) in de relevante productmarkt (NL/2010/1041). In mei 2011 heeft het CBb OPTA's markt 4-besluit vernietigd omdat OPTA er niet in was geslaagd voldoende te bewijzen dat MDF-access, SDF-access en ODF-access (FttH) enerzijds en ODF-access (FttO) anderzijds tot dezelfde markt behoren. In november 2011 besloot OPTA dat ODFaccess (FttO) niet tot dezelfde productmarkt behoort als MDF-access, SDF-access en ODF-access (FttH) (NL/2011/1278). Respectievelijk Main Distribution Frame, Sub-distribution Frame (beide koper), en Fibre to the Home Optical Distribution Frame. Namelijk de technische verschillen tussen ODF-access (FttH) en ODF-access (FttO), de technische mogelijkheid om een hogere capaciteit en kwaliteit te bieden via MDF, de potentiële verschillen tussen FttH- en FttO-bedrijfsplannen en kwantitatieve gegevens over marktontwikkelingen, met name specifieke FttO-uitrolplannen van de verschillende exploitanten die actief zijn op de markt voor ODFaccess (FttO). 2

3 opwaardering van zijn kopernetwerk centraal staat. In het licht van dat plan vindt OPTA het nodig haar netwerkvisie te herzien, die was gebaseerd op de grootschalige glasvezeluitrol door KPN door middel van voorinvesteringen en ertoe leidde dat ODFaccess (FttO) tot dezelfde markt werd gerekend als die voor MDF-access, SDF-access en ODF-access (FttH) 8. Aangezien KPN zijn FttO-netwerken minder snel dan eerst werd verwacht en in toenemende mate op een on-demandbasis zal uitrollen, gaat OPTA ervan uit dat de kosten per ontbundelde toegang hoger zullen uitvallen. Bijgevolg kan OPTA niet langer concluderen dat de FttO-markttarieven in dezelfde prijsrange zullen liggen als de tarieven voor ontbundelde kopertoegang en ODF-access (FttH) 9. Met betrekking tot de substitueerbaarheid met ontbundelde toegang tot het kopernetwerk merkt OPTA op dat ODF-access (FttO) toelaat diensten met een hogere capaciteit (en soms een hogere beschikbaarheidsgarantie) te leveren en duurder is. OPTA stelt vast dat terwijl er een substitutie van koper naar glas is, er geen omgekeerde substitutie van glas naar koper plaatsvindt 10. Wat de substitueerbaarheid tussen ODF-access (FttH) en ODF-access (FttO) betreft, bevestigt OPTA in haar antwoord op het verzoek om informatie dat het verschil tussen de twee toegangsproducten niet van technische aard is. De differentiatie is gebaseerd op het type gebied waar het netwerk wordt uitgerold. In een woonbuurt wordt het netwerk hoofdzakelijk uitgerold op basis van gebiedsverglazing of vraagbundeling en spreekt men van FttH. Op een bedrijventerrein wordt het netwerk hoofdzakelijk uitgerold op basis van kleinschalige vraagbundeling en spreekt men van FttO. OPTA geeft echter aan dat er een overlapping is tussen het type eindgebruikers dat wordt bediend door FttH- en FttO-netwerken en tussen het type retaildiensten dat over beide netwerken wordt geleverd. Aangezien deze gebieden echter niet geografisch overlappen, beschouwt OPTA ODF-access (FttH) en ODF-access (FttO) niet als directe substituten. Aangezien een FttH-aanbieder zonder aanzienlijke extra investeringen niet kan beginnen met het aanbieden van FttO, is OPTA niet van oordeel dat er sprake is van D.w.z. dat een netwerkinvestering wordt gedaan op basis van de verwachte penetratiegraad; als zodanig moeten de kosten van alle netwerkverbindingen worden gedekt door de exploitatie van het volledige netwerk. Naarmate het netwerk toeneemt in omvang en fijnmazigheid, nemen de kosten per verbinding af. In zaak NL/2010/1041 heeft OPTA uitgelegd dat rekening houdend met een raming van het (gereguleerde) tarief voor ODF-access (FttH) op basis van het (gereguleerde) tarief voor ODFaccess (FttO) en met de toegestane differentiatie per CAPEX-gebied (NL/2009/0868), het tarief voor ODF-access (FttO) niet beduidend zou mogen verschillen van het tarief voor ODF-access (FttH). Daarnaast heeft OPTA in de vorige marktanalyse vastgesteld dat het feit dat de tarieven voor wholesalebreedbandtoegang en retailbreedbandinternettoegang voor vergelijkbare koper- en glasproducten in dezelfde prijsrange liggen, het onaannemelijk maakt dat tarieven voor ontbundelde koper- en glastoegang elkaar sterk ontlopen. Het tarief voor ontbundelde toegang is gereguleerd en is vastgesteld op een maximum van 6,54 euro per verbinding per maand voor MDF-toegang en op een maximum van 7,41 euro per verbinding per maand voor SDF-toegang. Voor ODF-access (FttO) rekent KPN, afhankelijk van het type gebied, nietgereguleerde prijzen van 85, 235 en 355 euro per maand aan plus een tarief van 500 euro voor onnetaansluitingen en 1500 euro voor near-netaansluitingen. Er is momenteel enkel interne levering van ODF-access (FttO) en dus kan OPTA niet voorspellen of zulke tarieven in een door concurrentie gekenmerkte markt tot stand zouden komen. OPTA geeft niettemin aan dat het prijsverschil tussen ontbundelde kopertoegang en ODF-access (FttO) significant is, zelfs als rekening wordt gehouden met de kosten voor lijnen over gestapeld koper met een hoger service level agreement. Een wholesaleafnemer kiest voor FttO-diensten om kwaliteitsredenen en is minder prijsgevoelig, waardoor het onwaarschijnlijk is dat de klant als gevolg van een kleine prijsstijging van ODF-access (FttO) terugkeert naar koper. Omgekeerd belemmeren de grote prijsverschillen tussen tarieven voor toegang tot koper en voor ODF-access (FttO) de overstap van kopertoegang naar ODF-access (FttO). 3

4 aanbodsubstitutie. OPTA rekent ook kabelnetwerken 11, mobiele en draadloze netwerken niet tot de markt. II.2.2. De geografische markt OPTA stelt dat de aanbodstructuur van de markt voor ODF-access (FttO) wordt bepaald door de feitelijk landelijke dekking van KPN en de vergelijkbare collectieve dekking door tal van andere exploitanten. Met betrekking tot de niet-gereguleerde tarieven voor ODF-access (FttO) verklaart OPTA dat KPN een nationaal tariefschema hanteert met een onderscheid tussen vier gebieden 12, die hoofdzakelijk de kostenverschillen als gevolg van de graafafstand tussen het netwerk van KPN en de locatie van de eindgebruiker weerspiegelen, alsook de dichtheid van de bedrijven. Volgens OPTA geven deze tarieven bijgevolg geen enkele indicatie van de verschillen onder concurrerende omstandigheden in de verschillende gebieden. OPTA verklaart ook dat de grenzen tussen de gebieden niet stabiel zijn en dat de indeling van de gebieden geregeld wijzigt. Hoewel het aantal aanbieders per gebied verschilt, is dit geen statische situatie. Volgens OPTA is de markt dus nationaal. II.2.3. Vaststelling van aanmerkelijke marktmacht In de relevante markt voor ODF-access (FttO) heeft KPN een redelijk stabiel en een aanzienlijk hoger marktaandeel dan zijn concurrenten in de periode tussen 2008 en In dezelfde periode nam KPN gemiddeld [ %] van de marktgroei voor zijn OPTA merkt op dat het voor het kabelnetwerk mogelijk is toegang te verlenen aan de multitap (een soort splitter dat wordt gebruikt in kabelnetwerken), maar deze bevindt zich zeer dicht bij de eindgebruiker waardoor het om een niet-levensvatbare businesscase gaat. De andere exploitant zou zijn eigen netwerk moeten uitrollen naar de multitap om slechts ongeveer twaalf eindlocaties per multitap te bereiken. Frequentiedeling zou exploitanten ook in staat stellen toegang te hebben tot ongebruikte frequenties op de coaxkabel maar met een beperking met betrekking tot de diensten die zouden kunnen worden geleverd. De gebieden O, A, B en C. Het O-gebied komt overeen met bedrijventerreinen met de hoogste dichtheid en het laagste tarief, C-gebieden zijn voornamelijk plattelandsgebieden met de hoogste locatiedichtheid en de hoogste tarieven, de A-gebieden zijn gebieden met een hoge dichtheid (grote steden) en B-gebieden kleine steden en gemeenten. De niet-gereguleerde KPN-tarieven bedragen respectievelijk 85, 355, 185 en 235 euro. Trends in de marktaandelen van de voornaamste exploitanten (op basis van het aantal aansluitingen) Q Q Q Q KPN [ %] [ %] [ %] [ %] Eurofiber [ %] [ %] [ %] [ %] Ziggo [ %] [ %] [ %] [ %] BT [ %] [ %] [ %] [ %] UPC [ %] [ %] [ %] [ %] Tele 2 [ %] [ %] [ %] [ %] 4

5 rekening 14. OPTA verwacht dat het marktaandeel van KPN tegen eind 2014 tussen de 40%-55 % zal liggen 15. Met betrekking tot controle over infrastructuur die niet gemakkelijk te dupliceren is 16, stelt OPTA vast dat KPN de grootste netwerkdekking heeft, ook al zijn de andere exploitanten hun netwerken aan het uitbreiden 17. OPTA merkt op dat KPN door zijn fijnmazige netwerk vaker dan zijn concurrenten de enige aanbieder op een bepaalde afstand van een bedrijfslocatie is. Globaal gezien kan de spreiding van de exploitanten echter als aanzienlijk worden beschouwd OPTA verwijst naar een onderzoek van Roland Berger om de marktgroeiverwachtingen te beoordelen. OPTA merkt op dat op prospectieve basis de verwachting voor het marktgroeipercentage in de volgende reguleringsperiode ongeveer 12 % per jaar bedraagt. Volgens dit onderzoek zal FttO het belangrijkste platform voor de zakelijke markt worden en zal het aanbod geleidelijk de kleinere locaties bereiken. OPTA analyseert drie mogelijke scenario's die overeenkomen met de variatie van het aandeel van de groei dat zou zijn toe te rekenen aan KPN of aan zijn concurrenten. OPTA gaat er in het laagste scenario vanuit dat het aandeel van KPN in de marktgroei 45 % bedraagt, in het middenscenario 65 % en in het hoge scenario 80 %. Dekking van bedrijfslocaties met vijf of meer werknemers < 150 meter < 250 meter < 400 meter < 500 meter < 1000 meter 2011 (2007) 2011 (2007) (2007) 2001 KPN(ASN+I [ %] [ %] [ %] [ %] [ %] NN)* KPN (ASN) [ %] ( %) [ %] ( %) [ %] [ %] ( %) [ %] Eurofiber [ %] (%) [ %] (%) [ %] [ %] ( %) [ %] Ziggo [ %] ( %) [ %] (%) [ %] [ %] ( %) [ %] Tele2 (incl. [ %] [ %] [ %] [ %] [ %] Bbned) BT [ %] [ %] [ %] [ %] [ %] Andere [[ %] [ %] [[ %] [ %] [ %] [ Gezamenlijke aanbieders [[ %] [ %] [ %] [[ %] [ %] * De netwerkdekking van KPN is gebaseerd op zowel het glasvezelaansluitnetwerk als op het transmissienetwerk (het kernetwerk dat de verschillende centrales met elkaar verbindt). KPN kan ervoor kiezen om klanten aan te sluiten op het aansluitnetwerk, maar zou er ook voor kunnen kiezen om een nieuwe ring aan het transmissiedeel van het netwerk te koppelen Eurofiber bijvoorbeeld, het grootste netwerk na KPN, heeft zijn netwerk aanzienlijk uitgebreid in de periode door ongeveer [ ] euro te investeren. Desondanks is het netwerk van KPN tussen de 20 en 30 % groter dan dat van Eurofiber. Bovendien zijn de investeringen van KPN meer dan [ ] zo groot ([ ] euro tussen 2008 en 2010). Volgens Stratix is KPN op 19 % van de bedrijfslocaties de enige aanbieder op een afstand van minder dan 250 meter, terwijl op 15 % van deze bedrijfslocaties een concurrent de enige aanbieder is. Op 38 % van deze locaties is zowel KPN als minimaal één concurrent aanwezig terwijl op 24 % van deze locaties geen enkele aanbieder aanwezig is op minder dan 250 meter. 5

6 Tezelfdertijd heeft de markt nog groeipotentie, met name voor kleinere bedrijfssites 19, en dit kan volgens OPTA resulteren in een voordeel voor KPN vanwege zijn ruimere netwerkdekking, kortere graafafstanden, schaal- en breedtevoordelen en zijn positie op de kopermarkt. OPTA merkt ook op dat in een groeiende markt, waar veel potentiële klanten nog steeds zijn aangesloten op het kopernetwerk van KPN, andere exploitanten worden geconfronteerd met de drempel die wordt opgeworpen doordat potentiële klanten moeten overschakelen van het reeds aanwezige kopernetwerk op het glasvezelalternatief. OPTA meent echter dat het voordeel van KPN in deze zin beperkt is aangezien in beginsel elke exploitant kan profiteren van het "first mover advantage", aangezien toetreding op lokale of regionale schaal mogelijk is. Volgens OPTA is volledige geografische replicatie van het netwerk van KPN niet noodzakelijk voor duurzame concurrentie. OPTA concludeert dat het uitgebreide netwerk van KPN kan worden gerepliceerd door de netwerken van de andere exploitanten te combineren. Aangezien klanten op bijna elke locatie de mogelijkheid hebben om een andere aanbieder te kiezen, concludeert OPTA ook dat er voldoende kopersmacht is. OPTA benadrukt dat alle grote exploitanten in de markt voor ODF-access (FttO) in zekere mate verticaal geïntegreerd zijn. Ze zijn dus in hun respectieve dekkingsgebied voor het leveren van diensten in de onderliggende retailmarkten niet afhankelijk van ODF-access (FttO) van derden. In het geval dat een exploitant een zakelijke klant op meerdere locaties wil bedienen, kan hij daarnaast een beroep doen op commercieel overeengekomen toegang tot de netwerken van derden. OPTA merkt ook op dat de voordelen die KPN uit verticale integratie haalt, samenhangen met de netwerkdekkingsvoordelen van KPN. OPTA verklaart dat een exploitant met een grote netwerkdekking zoals KPN, dat dicht bij de bedrijfslocaties van de klanten is gevestigd, over voordelen die samenhangen met schaal- en breedtevoordelen beschikt. De businesscase voor ODF-access (FttO) in de volgende reguleringsperiode zal immers bestaan in de aansluiting van middelgrote ondernemingen via vraagbundelingsprojecten. Deze ondernemingen beschikken gemiddeld genomen over een beperkt budget en kunnen enkel winstgevend op een glasvezelnetwerk worden aangesloten als de kosten voor de aansluiting tussen het gebouw en het netwerk beperkt blijven. Voorts biedt KPN een breder dienstenpakket aan dan zijn concurrenten en zou het zijn vaste kosten over meer verschillende zakelijke diensten kunnen spreiden. OPTA analyseert ook de aard van de concurrentie en concludeert dat er onvoldoende kopersmacht is om een tegenwicht te vormen tegen KPN's potentiële marktmachtspositie, maar dat lage toegangsbelemmeringen evenmin aan een dergelijke positie bijdragen. Tegen deze achtergrond concludeert OPTA dat hoewel KPN bepaalde Percentage bedrijfslocaties binnen 250 meter van het netwerk van een andere exploitant Aantal exploitanten O-gebied A-gebied B-gebied C-gebied 1 49% 76% 58% 33% 2 29% 57% 22% 3% 3 20% 43% 10% 1% 19 [.] Hoewel de grootste bedrijfslocaties al zijn aangesloten, is er nog veel potentieel om zakelijke klanten op kleinere locaties aan te sluiten. 6

7 concurrentievoordelen op zijn concurrenten heeft, KPN zich hierdoor niet in belangrijke mate onafhankelijk van zijn concurrenten, klanten en eindgebruikers kan gedragen. II.2.4. Reguleringsmaatregelen OPTA ziet niet voldoende reden om ex ante te interveniëren in deze veronderstelde groeimarkt met, volgens OPTA, infrastructuurconcurrentie en lage toetredingsbarrières. OPTA is van oordeel dat concurrenten in afwezigheid van regulering in staat zullen zijn hun huidige positie ten opzichte van KPN te handhaven en dat zowel KPN als zijn concurrenten zo de beste investeringsstimulans krijgen. OPTA concludeert ook dat, gezien de onzekerheden met betrekking tot de ontwikkeling van de markt, het niet is uitgesloten dat zij in de toekomst moet interveniëren. III. BEOORDELING De Commissie heeft de kennisgeving en de door OPTA verstrekte de extra informatie onderzocht. OPTA's ontwerpmaatregel betreffende de markt voor ODF-access (FttO) in Nederland valt onder artikel 7, lid 4, onder a), van de kaderrichtlijn en zou de handel tussen de lidstaten negatief beïnvloeden omdat de voorwaarden voor wholesaleaccesss bepalend zijn voor de kosten en het vermogen van andere exploitanten om in aanzienlijke mate toe te treden tot de wholesale- en retailmarkten. Krachtens artikel 8, lid 2, onder a) tot en met c), van de kaderrichtlijn dragen NRI's bij aan de ontwikkeling van de interne markt door ervoor te zorgen dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking van de mededinging is en door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen. Overeenkomstig artikel 15, lid 3, en artikel 16, lid 1, van de kaderrichtlijn bepalen en analyseren de NRI's de relevante markten overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht, daarbij zo veel mogelijk rekening houdend met de aanbeveling 20 en de richtsnoeren en met de richtlijnen van de Commissie voor marktanalyse 21. De Commissie maakt zich zorgen dat OPTA ODF-access (FttO) definieert als een afzonderlijke deelmarkt van de wholesalemarkt voor (fysieke) toegang tot netwerkinfrastructuur (inclusief gedeelde of volledig ontbundelde toegang) op een vaste locatie en dat het de Nederlandse markt voor ODF-access (FttO) niet reguleert, hoofdzakelijk op basis van de veronderstelling dat het om een groeimarkt gaat waar strategische keuzes van de marktspelers een aanzienlijke impact op de marktontwikkelingen zullen hebben. Tezelfdertijd sluit OPTA niet uit dat het, gezien de onzekerheid met betrekking tot de marktontwikkelingen, in de toekomst zal moeten interveniëren. Dit zou volgens OPTA met name het geval kunnen zijn indien, in afwezigheid van regulering, het marktaandeel, de netwerkdekking of het prijsbeleid van KPN tot ex-anteregulering zou nopen. In dit opzicht merkt de Commissie op dat KPN reeds in dit stadium bepaalde concurrentievoordelen heeft die het in staat kunnen stellen zijn positie te versterken en Aanbeveling van de Commissie van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (PB L ). Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten (PB C 165, ). 7

8 zich onafhankelijk van zijn concurrenten, klanten en uiteindelijk eindgebruikers te gedragen. De Commissie heeft dienaangaande ernstige twijfels om de volgende redenen: Gebrek aan toereikend bewijs ter ondersteuning van de vaststelling van een afzonderlijke deelmarkt voor ODF-access (FttO) OPTA beschouwt de markt voor ODF-access (FttO) als een afzonderlijke (deel-)markt van markt 4. Ze rechtvaardigt haar marktdefinitie hoofdzakelijk op basis van een breuk in de keten van substitutie in termen van prijsstelling tussen ontbundelde koperaansluitingen en ODF-access (FttH) enerzijds en ODF-access (FttO) anderzijds. Daarnaast verklaart OPTA dat ODF-access (FttH) en ODFaccess (FttO) geen directe substituten van elkaar kunnen zijn door de afwezigheid van overlap tussen de netwerken. OPTA verklaart in haar antwoord op het verzoek om informatie dat het verschil tussen FttO en FttH niet van technische aard is. Het verschil tussen FttH- en FttOnetwerken is gebaseerd op (i) KPN's strategiewijziging om zich te concentreren op de opwaardering van zijn kopernetwerk, veeleer dan op het uitrollen van zijn FttO-netwerk, wat de kosten per ontbundelde toegang en dus het prijsverschil tussen ODF-access (FttO) en kopergebaseerde toegang of ODF-access (FttH) doet stijgen; (ii) het type gebied waar de glasvezelinfrastructuur wordt uitgerold (de meeste gebruikers in FttH-gebieden zijn consumenten, de meeste gebruikers in FttO-gebieden zijn bedrijven); (iii) het type uitrol (gebiedsverglazing en een vorm van vraagbundeling om de kritische massa te bereiken vóór verglazing in het geval van FttH; vraagbundeling van kleinschalige bedrijven of vraag van individuele bedrijven in het geval van FttO); en (iv) de afwezigheid van overlap tussen FttH- FttO-gebieden. OPTA merkt ook op dat de lijndichtheid lager is in FttO-gebieden dan in FttH-gebieden. De Commissie merkt op dat, overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht, de omvang van een productmarkt kan worden beperkt in het geval van onderscheiden groepen consumenten, wanneer een dergelijke groep het voorwerp van prijsdiscriminatie zou kunnen vormen. De redenering van OPTA voor het beperken van haar marktdefinitie is respectievelijk gebaseerd op de differentiatie van categorieën consumenten (bedrijven die FttO-netwerken gebruiken tegenover residentiële klanten die FttHnetwerken gebruiken) en op verschillende businesscases voor FttH- en FttOuitrol. OPTA stelt dat vanwege de verschillende businesscases, het tarief van de twee diensten niet in dezelfde range ligt. OPTA's bijstelling van de netwerkvisie, die inhoudt dat er minder rekening kan worden gehouden met toekomstige penetratie wegens minder zekerheid met betrekking tot de vraag, leidt tot (i) een kortere afschrijvingsperiode en een lagere penetratiegraad en (ii) hogere investeringskosten per aansluiting. Deze aannames leiden tot de conclusie van OPTA dat een FttO-tarief enkele factoren hoger is dan dat voor een koperaansluiting (zelfs gestapeld) of een FttH-aansluiting De Commissie is echter van oordeel dat, aangezien FttH-gebieden in de eerste plaats zijn uitgerold op basis van gebiedsverglazing, d.w.z. zonder voorafgaande contractuele verbintenis van de eindgebruikers om zich aan te sluiten, het investeringsrisico enkele factoren hoger kan worden ingeschat dan in het geval van een FttO-investering, daar de laatste wordt gedaan op basis van feitelijke, hetzij gegroepeerde, hetzij individuele, aansluitingsaanvragen. Bovendien zijn de intrinsieke investeringskosten in een FttH-gebied doorgaans hoger door het 8

9 grotere dekkingsgebied en de wellicht hogere eindgebruikersdichtheid. De Commissie is er niet volledig van overtuigd dat de kosten en het risico van FttOuitrol inderdaad hoger zijn dan die van FttH-uitrol. Voorts erkent OPTA dat er niet alleen overlap bestaat tussen de typen retaildiensten die over FttH en FttO worden aangeboden, maar ook tussen het type klanten. Zo zijn er zakelijke klanten in FttH-gebieden. Zulke zakelijke klanten halen voordeel uit gereguleerde tarieven voor ODF-access (FttH). OPTA's marktafbakeningsbenadering zou uiteindelijk kunnen leiden tot een situatie waarin, in afwezigheid van de voorgestelde regulering, zakelijke klanten in bepaalde gebieden waarvan de grenzen erg onstabiel kunnen blijken, bijvoorbeeld de zogenoemde A- en B-gebieden, hogere (niet-gereguleerde) prijzen zouden betalen voor wat in wezen dezelfde diensten zijn als die welke worden geleverd aan zakelijke klanten die zijn aangesloten op (gereguleerde) FttH-netwerken. Gebrek aan toereikend bewijs ter ondersteuning van de stelling dat er geen exploitant met AMM is Zelfs indien de bovengenoemde markt moet worden beschouwd als een deelmarkt van de markt voor ODF-access (FttH) en van de markt voor kopergebaseerde ontbundelde toegang, dan nog heeft de Commissie ernstige twijfels met betrekking tot OPTA's conclusie dat er geen exploitant met AMM op de markt aanwezig is. OPTA meent dat het veeleer stabiele marktaandeel van KPN van [...] over de afgelopen drie jaar en de aanwezigheid van verschillende alternatieve exploitanten die ODF-access (FttO) aanbieden op een markt die zou groeien, maar onzeker is, bepaalde concurrentievoordelen die KPN op de markt in kwestie zou hebben, ondergraven. Deze concurrentievoordelen hebben met name betrekking op netwerkdekking, schaal- en breedtevoordelen en lagere overstapdrempels en zijn niet doorslaggevend in het wegnemen van een significante mate van substitutie aan de aanbodzijde die voor mogelijke concurrentie op de markt zou kunnen zorgen. Uitgaande van de analyse van de trends van het marktaandeel van KPN in de periode van 2008 tot en met 2011 is er geen bewijs van een duidelijke afname aangezien het marktaandeel [...] tussen het vierde kwartaal van 2010 en het derde kwartaal van Bovendien is het verschil in marktaandeel met de andere concurrenten aanzienlijk. Slechts een van de voornaamste concurrenten (Eurofiber) kende een [...] Het marktaandeel van de andere concurrenten bleef stabiel of nam licht af. Wanneer zij stelt dat de markt voor ODF-access (FttO) een groeimarkt is, kiest OPTA voor een voorzichtige benadering door uit te gaan van een jaarlijks groeipercentage van 12 %, wat neerkomt op het groeipercentage dat reeds is geconstateerd in 2010 en Bovendien geeft OPTA aan dat KPN in 2011 [ %] van die marktgroei voor zijn rekening nam. OPTA merkt ook op dat de strategische beslissingen van de partijen van grote invloed kunnen zijn op de marktaandelen in een veronderstelde groeimarkt en dat de posities van de andere spelers relatief snel kunnen veranderen. Niettegenstaande deze analyse verwacht OPTA dat KPN in 2014 nog steeds een marktaandeel van tussen de 40 % en 55 % zal hebben. Prospectief bekeken, zal KPN bijgevolg hoogstwaarschijnlijk een stabiel en hoog marktaandeel hebben in de volgende reguleringsperiode. Het argument van 9

10 OPTA dat de markt voor ODF-toegang (FttO) moet worden beschouwd als een groeimarkt en dat marktaandelen bijgevolg niet de enige indicatoren zijn, is niet geheel houdbaar aangezien de markt niet de kenmerken van een opkomende markt heeft. OPTA zelf wijst op grote onzekerheid met betrekking tot marktgroei. De grote bedrijventerreinen zijn al gedekt en er is enkel ruimte voor groei in de richting van kleinere locaties die naar alle waarschijnlijkheid minder winstgevend zijn. Kleinere bedrijven zijn economisch doorgaans minder goed in staat zich aan te sluiten op dure glasvezelnetwerken, waarvan de verwachte inkomsten hoger moeten zijn dan de uitrolkosten. Daarom profiteert de exploitant met een grotere dekking in de buurt van kleinere bedrijven, zoals KPN, meer dan de andere van het "first mover advantage". Bovendien is KPN de enige exploitant met een kopernetwerk met een dekking van 100 % en kan het, ondanks zijn koperregulering, hieruit nog steeds voordeel halen door zijn klanten over te schakelen op FttO en zijn uitrolkosten over verschillende klanten en diensten te spreiden. OPTA voert aan dat een significant aantal andere exploitanten dan KPN een glasvezelnetwerk heeft uitgerold. Geen van deze netwerken haalt echter dezelfde dekkingsgraad als dat van KPN. Op een markt waar de kans groot is dat de vraag uitgaat naar multi-sitedekking, is het van belang in staat te zijn over het hele nationale grondgebied FttO-toegang aan te bieden. OPTA stelt herhaaldelijk dat alle alternatieve netwerken samen kunnen concurreren met de dekking van KPN. Door het feit alleen al dat andere markdeelnemers afhankelijk zijn van toegang tot verschillende FttO-netwerken van derden is de kans op een concurrentienadeel in termen van efficiëntie en kosten echter groot. De Commissie stelt vast dat OPTA er geen sterke argumenten voor heeft gegeven dat de noodzaak om over een bepaalde netwerkdekking te beschikken om op de markt te concurreren, geen hoge toegangsbelemmering voor toetreding of minstens voor uitbreiding inhoudt. Bovendien zijn met kleinere exploitanten commercieel overeengekomen toegangstarieven wellicht concurrerend, maar kunnen de toegangstarieven en - voorwaarden van KPN anticoncurrentieel zijn. De landelijke dekking van KPN is ook de belangrijkste reden waarom klanten in zekere mate kopersmacht tegen andere exploitanten behouden. Hoewel het klopt dat er in veel gebieden een alternatieve aanbieder is, is het ook zo dat een andere exploitant die een aanbod zou willen opbouwen dat vier locaties dekt, ofwel toegang van KPN zou moeten verkrijgen of voor commerciële toegang van verschillende andere exploitanten (mogelijk drie andere) zou moeten zorgen. Het bestaan van de verschillende gebieden O, A, B en C leidt niet tot stabiele afwijkende concurrentievoorwaarden tussen de gebieden doordat de verschillende gebieden dicht bij elkaar liggen en daardoor onstabiele grenzen hebben. Of de aansluiting van een bedrijfslocatie winstgevend is voor een FttO-aanbieder hangt af van de kosten, die normaal grotendeels verband houden met aanlegkosten. Bijgevolg geldt dat des te dichter een markdeelnemer zich bij het bedrijf bevindt, des te winstgevender hij nieuwe locaties kan aansluiten. Daarom is de netwerkdekking van een exploitant van cruciaal belang, met name op een markt waar er vraag is naar multi-sitedekking. Het netwerk van KPN beslaat [ ]van de bedrijfssites die zich op minder dan 250 meter bevinden. Het netwerk van Eurofiber dekt [ %] van zulke locaties. Eurofiber heeft zijn netwerk in de periode fors uitgebreid door ongeveer [ ] euro te investeren. Desondanks is het netwerk van KPN tussen de [ groter dan dat van 10

11 Eurofiber en zijn zijn investeringen meer dan [ ] hoger ([ ] euro in de periode ). KPN heeft een nog grotere netwerkdekking dan de andere aanbieders; zo is die van KPN twee keer zo groot als die van Tele 2. Omdat KPN de grootste aanwezigheid heeft, kan het op tal van gebieden gemakkelijk voordeel halen uit zijn "first mover advantage". Het is aannemelijk dat de door OPTA aangehaalde overstapdrempels voor KPN in het geval van een concurrerende aanbieder die als eerste een bepaalde locatie aansluit, minder frequent zijn dan de tegenovergestelde situatie waarin alternatieve exploitanten behalve met de grote kans dat KPN de "first mover" is, ook worden geconfronteerd met de overstapdrempel van koper naar glas. Omgekeerd geldt dit niet voor KPN. Wat verticale integratie betreft, merkt OPTA op dat het merendeel van de andere exploitanten verticaal geïntegreerd is. Deze integratie is echter beperkt door hun lagere netwerkdekking. KPN is daarom de enige exploitant die ten volle kan profiteren van zijn verticale integratie. Op een vergelijkbare manier zijn de schaalvoordelen rechtstreeks gekoppeld aan de netwerkdekking en de breedtevoordelen aan de horizontale integratie, wat dus een voordeel voor KPN inhoudt. Tegen deze achtergrond is de Commissie van oordeel dat OPTA niet voldoende heeft aangetoond dat KPN geen AMM op de markt in kwestie heeft en dat de afgebakende markt neigt naar daadwerkelijke concurrentie gezien de door OPTA benadrukte onzekerheid van de toekomstige marktontwikkelingen. OPTA heeft niet aangetoond dat er geen aanzienlijke barrières voor toetreding tot de markt en met name voor marktexpansie zijn. De Commissie is van oordeel dat het ontbreken van een evenredige regulering van deze markt de duurzame concurrentie en toekomstige ontwikkeling van glasvezelinvesteringen en - innovatie zou belemmeren. In dit opzicht erkent de Commissie dat het om duurzame concurrentie mogelijk te maken, noodzakelijk is passende toegang te bieden, met name in gevallen waar bepaalde exploitanten domineren. Dit stelt andere exploitanten in staat een minimale efficiëntieschaal te bereiken en concurrentie te verzekeren. Andere exploitanten die hun netwerk al hebben uitgerold moeten passende toegangsproducten worden geboden om in staat te zijn ook in NGA-contexten te concurreren. Opwerpen van belemmeringen voor de interne markt De Commissie meent dat in dit stadium OPTA's ontwerpbesluit de handel tussen de lidstaten negatief zou beïnvloeden omdat de voorwaarden voor toegang tot de markt in kwestie bepalend zijn voor de kosten en het vermogen van de andere exploitanten (met inbegrip van die welke in andere lidstaten zijn gevestigd) voor het leveren van elektronischecommunicatiediensten bepalen. Het ontwerpbesluit om een afzonderlijke markt af te bakenen en om geen onderneming met AMM op de markt voor ODF-access (FttO) in Nederland aan te wijzen, kan daarom een invloed hebben hetzij direct of indirect, hetzij feitelijk of potentieel op het vermogen van een in een andere lidstaat gevestigde onderneming om elektronischecommunicatiediensten aan te bieden en bijgevolg zou de ontwerpmaatregel belemmeringen voor de eengemaakte markt opwerpen. In het licht van het voorgaande stelt de Commissie zich in dit stadium op het standpunt dat de aangemelde reguleringsmaatregel een belemmering voor de eengemaakte markt opwerpt. De bovenstaande beoordeling geeft het voorlopige standpunt van de Commissie over 11

12 deze kennisgevingen weer en loopt niet vooruit op standpunten die zij ten aanzien van andere ter kennis gebrachte ontwerpmaatregelen kan innemen. De Commissie wijst erop dat, overeenkomstig artikel 7 van de kaderrichtlijn, de vaststelling van de ontwerpmaatregel inzake de markt voor ontbundelde toegang tot FttO-netwerken (fibre-to-the-office) (ODF-access (FttO)) in Nederland met nog eens twee maanden wordt uitgesteld. Overeenkomstig punt 17 van Aanbeveling 2008/850/EG 22 zal de Commissie dit document op haar website publiceren, samen met een bericht waarmee derden worden uitgenodigd binnen tien werkdagen hun opmerkingen over deze brief met ernstige twijfels in te dienen. De Commissie beschouwt de daarin vervatte informatie niet als vertrouwelijk. Als u van mening bent dat dit document overeenkomstig de nationale en EU-regels inzake de vertrouwelijkheid van bedrijfsinformatie vertrouwelijke informatie bevat die u voorafgaand aan de publicatie wilt laten schrappen, wordt u verzocht de Commissie hiervan in kennis te stellen 23 binnen drie dagen na ontvangst van deze brief. U dient uw verzoek te motiveren. Hoogachtend, Voor de Commissie Neelie Kroes Vicevoorzitter Aanbeveling 2008/850/EG van de Commissie van 15 oktober 2008 betreffende kennisgevingen, termijnen en raadplegingen als bedoeld in artikel 7 van Richtlijn 2002/21/EG, PB L 301 van , blz. 23. Dit verzoek dient per te worden gericht aan INFSO-COMP-ARTICLE7@ec.europa.eu of per faxbericht aan

13 EUROPESE COMMISSIE Brussel, C(2012) 2229 final SG-Greffe (2012) D/5746 Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) Zurichtoren Muzenstaat WB Den Haag Ter attentie van: De heer Chris A. Fonteijn Voorzitter Fax: Geachte heer Fonteijn, Subject: Corrigendum van het Commissie besluit C(2012) 2011 of 21/03/2012 related to case NL/2012/1298: Marktanalyse ontbundelde toegang tot zakelijk glasvezelnetwerk (ODF-toegang (FttO)) deelmarkt van markt 4 in Nederland Opening van fase II-onderzoek overeenkomstig artikel 7 bis van Richtlijn 2002/21/EG als gewijzigd bij Richtlijn 2009/140/EG Gelieve te noteren dat: de laatste rij van de tabel in voetnoot 13 als volgt gelezen moet worden: Delta, Colt and Verizon [ ] [ ] [ ] [ ] De laatste zin in voetnoot 18 als volgt gelezen moet worden: "Op 38 % van deze locaties is zowel KPN als minimaal één concurrent aanwezig terwijl op 28 % van deze locaties geen enkele aanbieder aanwezig is op minder dan 250 meter." in plaats van: "Op 38 % van deze locaties is zowel KPN als minimaal één concurrent aanwezig terwijl op 24 % van deze locaties geen enkele aanbieder aanwezig is op minder dan 250 meter." 13

14 De laatste rij in voetnoot 18 als volgt gelezen moet worden: 4 and more 15% 36% 3% 0% Hoogachtend, Voor de Commissie Neelie Kroes Vicevoorzitter van de Commissie 14