Rapport de G. Londers, Conseiller à la Cour de cassation de Belgique

Transcriptie

1 4 ème session: Les principes de droit privé Rapport de G. Londers, Conseiller à la Cour de cassation de Belgique Co-auteurs : Sven Mosselmans et Amarylis Bossuyt, Référendaires à la Cour de cassation de Belgique TWEE ALGEMENE RECHTSBEGINSELEN NAAR NATIONAAL EN GEMEENSCHAPSRECHT: DE VERMOGENSVERSCHUIVING ZONDER OORZAAK OF DE ONGERECHTVAARDIGDE VERRIJKING EN HET VERBOD VAN RECHTSMISBRUIK Hoofdstuk I. Inleiding 1. Algemene rechtsbeginselen worden gedefinieerd als fundamentele normen die in een of meerdere rechtssystemen, respectievelijk rechtstakken, min of meer impliciet aanwezig zijn, die de rechtsleer en vooral de rechtspraak daarin vindt en gelet op de maatschappelijke noden en verwachtingen, desnoods opnieuw, formuleert 166. Het gaat hoe dan ook om als dusdanig ongeschreven maatschappelijk evolutieve normen met een oriënterende, aanvullende en corrigerende functie Algemene rechtsbeginselen bestaan niet enkel in het interne recht, maar evengoed in het internationale (Europese) recht 168. Bovenaan de hiërarchie van de rechtsbronnen van gemeenschapsrecht staan de zogeheten normen van primair gemeenschapsrecht, waartoe ook de algemene rechtsbeginselen van gemeenschapsrecht behoren 169. Krachtens artikel 220 EG-Verdrag verzekeren het Gerecht van Eerste Aanleg en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (hierna: het Gerecht van Eerste Aanleg, respectievelijk het Hof van Justitie) de eerbiediging van het recht bij de uitlegging en toepassing van dit Verdrag. De erkenning van het recht sensu lato als bron van gemeenschapsrecht heeft het Hof van Justitie toegelaten om bij de uitlegging en toepassing van dit recht beroep te doen op algemene rechtsbeginselen. Het Hof past de beginselen toe die het, zo niet uitdrukkelijk dan toch impliciet, aantreft in de rechtstradities van de lidstaten 170. Dit is zeker het geval voor de algemene rechtsbeginselen van privaatrecht 171. De bedoelde rechtsbeginselen maken deel uit van de communautaire rechtsorde, zodat miskenning ervan een schending van het Verdrag of van enige 166 R. SOETAERT, Rechtsbeginselen en marginale toetsing in cassatie, in Liber amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 51. Zie over de bedoelde rechtsvinding ook: J. GIJSELS, Algemene rechtsbeginselen zijn nog geen recht, R.W , ; R. SOETAERT, Algemene rechtsbeginselen in cassatie, in M. VAN HOECKE (ed.), Algemene rechtsbeginselen, Kluwer Rechtswetenschappen, Antwerpen, 1991, I. VEROUGSTRAETE, L application des principes généraux du droit communautaire par le juge belge, verslag n.a.v. de studiedagen georganiseerd door het Franse Hof van Cassatie op 4 en 5 december 2000, elektronisch te raadplegen op W.J. GANSHOF VAN DER MEERSCH, Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit, rede uitgesproken op de plechtige openingszitting van het Hof van Cassatie op 1 september 1970, Arr. Cass. 1971, 46; J. MERTENS DE WILMARS, Algemene rechtsbeginselen in het Europees recht, in M. VAN HOECKE (ed.), Algemene rechtsbeginselen, Kluwer Rechtswetenschappen, Antwerpen, 1991, ; D. VAN EECKHOUTTE en A. VANDAELE, Doorwerking van internationale normen in de Belgische rechtsorde, in H. VAN HOUTTE (ed.), Themis-cahier: Internationaal en Europees recht, Brugge, die Keure, 2002, p. 14, nr K. LENAERTS en P. VAN NUFFEL, Europees recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2003, p , nrs ; H.G. SCHEMERS, Algemene rechtsbeginselen als bron van gemeenschapsrecht, S.E.W. 1983, S. PRECHAL en T. HEUKELS, Algemene beginselen in het Nederlandse recht en het Europese recht: een rechtsvergelijkende interactie, S.E.W. 1986, Vergelijk: K. LENAERTS en P. VAN NUFFEL, o.c., p. 629, nr

2 uitvoeringsregeling daarvan vormt in de zin van artikel 230, tweede lid, EG- Verdrag De algemene rechtsbeginselen met een publiekrechtelijke draagwijdte zijn enigszins te onderscheiden van de algemene rechtsbeginselen als bron van privaatrecht Voornamelijk wat betreft de algemene rechtsbeginselen als bron van privaatrecht, rijst de vraag of de boven bedoelde rechtsvinding altijd even origineel overkomt. Achter bepaalde schijnbaar vernieuwende rechtspraak schuilt immers vaak een oude, wat onze streken betreft inzonderheid Romeinsrechtelijke, traditie. Dit brengt bepaalde auteurs ertoe om te stellen dat het rechtsvernieuwende karakter van de rechtspraak aangaande (sommige) algemene rechtsbeginselen van privaatrecht overroepen is 174. In diezelfde optiek stellen zij dat een bewuste en daadwerkelijke wijziging van de invulling van de (meest) traditionele beginselen bijzonder zelden gebeurt. Het zou om een algemene terughoudendheid gaan, niet alleen om wettelijke bepalingen te wijzigen maar ook om te sleutelen aan op een buitenwettelijke traditie berustende normen Vanuit deze vaststelling rijst vervolgens de vraag of de rechtsvergelijkende methode die men hanteert bij de invulling van privaatrechtelijke algemene rechtsbeginselen op het internationale (Europese, gemeenschapsrechtelijke) forum, waarbij men als het ware op zoek gaat naar de gemene deler van de bedoelde nationale staten 176, in bepaalde gevallen niet min of meer onbewust terugleidt naar diezelfde oorspronkelijke traditie. Naarmate dit het geval is, zou het ius commune zoals het voorhanden was vóór het ontstaan van de huidige nationale staten zeer sterk gelijken op het ius commune dat men op het internationale (Europese, gemeenschapsrechtelijke) forum bekomt bij het zoeken naar de bedoelde gemene deler. In die beweging van (1) oorspronkelijk een Romeins ius commune naar onderscheiden recht van nationale staten en vervolgens (2) terug naar een Europees ius commune fungeren de nationale staten niet meer dan als een tussenstadium. Het oorspronkelijke ius commune en het uiteindelijk bekomen ius commune zijn, althans wat sommige algemene rechtsbeginselen van privaatrecht betreft, bijzonder gelijkend. In het tussenstadium hebben de nationale staten evenwel aan de bedoelde privaatrechtelijke concepten een eigen invulling gegeven en toepassingen gemaakt die meer beantwoorden aan de eigen concrete behoeften, zij het steeds zonder de oorspronkelijke traditie uit het oog te verliezen. 6. De gelegenheid dient zich aan die hypothese te toetsen aan de hand van twee concrete algemene rechtsbeginselen van privaatrecht: eensdeels de vermogensverschuiving zonder oorzaak of de ongerechtvaardigde verrijking en anderdeels het verbod van rechtsmisbruik. 172 H.v.J. 3 mei 1978, Töpfer/Commissie, nr. 112/77, Jur. 1978, 1019, r.o W.J. GANSHOF VAN DER MEERSCH, l.c., Zie evenwel omtrent de marginale toetsing die algemene rechtsbeginselen zowel in publiekrecht als in privaatrecht meebrengen: W. VAN GERVEN, Beginselen van behoorlijk handelen, R.W , , inzonderheid met betrekking tot rechtsmisbruik en het vereiste van goede trouw. 174 M.E. STORME, Bedenkingen bij de door het Hof van cassatie in het privaatrecht gehanteerde wijze van rechtsvinding en rechtsopvatting tegelijk een studie van een onderschatte rechtsbron: de traditie, T.P.R. 1995, p , nr M.E. STORME, l.c., p. 1009, nr Zie over de zoektocht naar de gemene deler: K. LENAERTS, Le droit comparé dans le travail du juge communautaire, R.T.D.Eur. 2001, ; J. MERTENS DE WILMARS, Le droit comparé dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, J.T. 1991, 37-40; zie voorts bijvoorbeeld ook: G. COHEN-JONATHAN, Le rôle des principes généraux dans l interprétation et l application de la Convention européenne des droits de l homme, in Mélanges en hommage à Louis Edmond Pettiti, Brussel, Bruylant, 1998,

3 Het verband tussen beide rechtsbeginselen is dat zij allebei teruggaan op de billijkheid. Hoofdstuk II. DE VERMOGENSVERSCHUIVING ZONDER OORZAAK OF DE ONGERECHTVAARDIGDE VERRIJKING 7. De vermogensverschuiving zonder oorzaak of de ongerechtvaardigde verrijking doelt op de feitelijke toestand die wordt geschapen door verrijking van een persoon ten nadele van een andere persoon, zonder oorzaak of rechtvaardiging 177. Om de onbillijkheid 178 die hieruit voortvloeit te herstellen, hebben inzonderheid rechtspraak en rechtsleer en soms de wetgever, onder de hierna bepaalde voorwaarden en vaak enkel indien geen andere vordering mogelijk is, een rechtsvordering toegekend die de verarmde moet toelaten de baattrekking op de verrijkte te verhalen 179. De leer van de vermogensverschuiving zonder oorzaak of de ongerechtvaardigde verrijking gaat uit van de gedachte dat waardeverschuivingen tussen de vermogens van rechtssubjecten steeds een oorzaak of een rechtvaardiging veronderstellen. Het valt ten zeerste te vermijden dat de ene zich zonder oorzaak of rechtvaardiging zou verrijken ten nadele van de andere. Vermogensverschuivingen, willen zij rechtens worden erkend, onderstellen immers in beginsel precies een oorzaak, een beweegreden, minstens een rechtvaardiging. Wanneer die ontbreekt, strekt voormelde rechtsvordering ertoe het aldus ontstane onevenwicht te herstellen. Het gaat dus in wezen om een evenwichtsvordering met het oog op herstel via een teruggave door de verrijkte aan de verarmde van het laagste bedrag van verrijking of verarming, zodanig dat de vermogensverschuiving wordt weggewerkt 180. A. Romeinsrechtelijke traditie 8. Het staat buiten kijf dat de leer van de vermogensverschuiving zonder oorzaak (of de ongerechtvaardigde verrijking) haar oorsprong vindt in de Romeinsrechtelijke traditie. Reeds in het Romeinse recht ging men er van uit dat hij die zich zonder oorzaak of op een ongerechtvaardigde wijze heeft verrijkt ten koste van een ander, verplicht is de hieruit voortvloeiende onbillijkheid te herstellen. De rechtsvordering of actio waarmee de benadeelde de verrijking kon (terug)vorderen, was de zogeheten condictio 181. Punt is evenwel dat het Romeinse recht geen algemene leer van de vermogensverschuiving zonder oorzaak (of de ongerechtvaardigde verrijking) uitwerkte: de bedoelde leer kende in het Romeinse recht slechts toepassing in een aantal zeer concrete hypothesen A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht, in M. VAN HOECKE (ed.), Algemene rechtsbeginselen, Kluwer Rechtswetenschappen, Antwerpen, 1991, p , nr R. KRUITHOF en W. VAN GERVEN, Naar een Gouvernement des juges in het Belgische verbintenissenrecht en andere opstellen: hulde aan prof. dr. R. Kruithof, Antwerpen, Maklu, 1992, p. 46, nrs H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit cvil belge, III, Les obligations, Brussel, Bruylant, 1967, p , nr. 26, A; R. KRUITHOF, R. MOONS en C. PAULUS, Overzicht van rechtspraak ( ): Verbintenissen, T.P.R. 1975, p , nr E. DIRIX, Ongerechtvaardigde verrijking in driepartijen-verhoudingen, T.P.R. 1981, p , nrs P.F. GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain, Parijs, Arthur Rousseau, 1911, 610 en volgende; H. STAEDTLER, Cours de droit romain, Leuven, Uystpruyst, 1903, C. MARR, L enrichissement sans cause Un fondement d équité sous une apparente rigueur, in S. STIJNS en P. WÉRY (eds.), De bronnen van niet-contractuele verbintenissen Les sources d obligations extracontractuelles, Brugge, die keure, 2007, p , nrs

4 9. De toepassingsgevallen die naar Romeinsrechtelijke traditie aanleiding gaven tot de condictio waren voornamelijk de volgende 183. De belangrijkste grond van verrijking was wel de onverschuldigde betaling 184. Wie bij vergissing al dan niet bewust iets had ontvangen terwijl het hem niet verschuldigd was, was verplicht het terug te geven aan diegene van wie hij het had ontvangen. Ingevolge het feit zelf van de onverschuldigde betaling, ontstond de verbintenis tot teruggave door de accipiens aan de solvens 185. De solvens kon het voorwerp van de onverschuldigde betaling (sensu lato) terugvorderen met de rechtsvordering ingevolge onverschuldigde betaling of de zogeheten condictio indebiti. Benevens de condictio indebiti ingevolge de onverschuldigde betaling die bij vergissing had plaatsgevonden, erkenden de Romeinen ook de zogeheten condictio causa data causa non secuta 186. Deze condictio stond, in geval van wederkerige overeenkomsten, ten dienste van de contractspartij die reeds haar prestatie had verricht terwijl de andere contractspartij haar wederprestatie niet is nagekomen. Wie op grond van een onzedelijke rechtshandeling iets had ontvangen, is evengoed verplicht het terug te geven aan diegene van wie hij het had ontvangen, dit gelet op de onzedelijke oorzaak. De onzedelijkheid moest evenwel te wijten zijn aan de ontvanger van de betaling, geval waarin de solvens over de zogeheten condictio ob turpem causam beschikte. Bleek de onzedelijkheid mede aan de handelwijze van de solvens zelf te wijten, dan beschikte hij niet over voormelde condictio: op grond van het beginsel nemo turpitudinem suam allegans auditur. Een heel bijzondere condictio was de condictio furtiva: de rechtsvordering die de bestolene toekwam tegen de dief. Het bijzondere was hierin gelegen dat deze rechtsvordering ten dienste stond van de eigenaar, terwijl de algemene regel was dat de eigenaar geen condictio toekwam zolang hij de revindicatio genoot, de zakenrechtelijke rechtsvordering tot teruggave van een zaak in eigendom (wat vanzelfsprekend onderstelde dat de zaak zich niet bij de condicerende eiser bevond). Tot slot was er nog een condictio waaronder de restgevallen konden ressorteren: de condictio sine causa (sensu stricto) 187. Toch bleek ook deze condictio niet meteen de weerspiegeling van een algemene leer van de vermogensverschuiving zonder oorzaak ( of de ongerechtvaardigde verrijking) 188. Hetzelfde gold voor de zogeheten actio de in rem verso, die de Romeinen van de klassieke condictiones onderscheidden. Deze actio de in rem verso betrof inzonderheid de gevallen waarin de vermogensverschuiving of de verrijking plaatsvond naar aanleiding van een rechtshandeling door toedoen van een handelingsonbekwame. Strikt gezien, was het immers enkel de pater familias die over het familiale vermogen kon beschikken. Gebeurde dat niettemin door een ondergeschikt familielid, dan was de pater familias niet gehouden tot de aldus aangegane schulden terwijl de aldus bekomen 183 Zie onder meer: J.H.A. LOKIN, Prota Vermogensrechtelijke leerstukken aan de hand van Romeinsrechtelijke teksten, p , nr P.F. GIRARD, o.c., ; M.-P. NOËL, Le paiement indu, in S. STIJNS en P. WÉRY (eds.), De bronnen van niet-contractuele verbintenissen Les sources d obligations extracontractuelles, Brugge, die keure, 2007, p , nrs. 7-12; H. STAEDTLER, o.c., H. DE PAGE, o.c., III, p. 7, nr P.F. GIRARD, o.c., P.F. GIRARD, o.c., J. GAUDEMET, Droit privé romain, Parijs, Montchrestien, 2000, 286; C. MARR, l.c., p , nr

5 schuldvorderingen hem wel toekwamen. De actio de in rem verso strekte ertoe dit onevenwicht recht te zetten Naarmate het oorzaakbegrip een meer algemene ingang heeft gevonden in het verbintenissenrecht, zo ook in het contractenrecht, en zodoende meer specifieke rechtsvorderingen zijn ontstaan om het gebeurlijke gebrek aan een (rechtsgeldige) oorzaak te verhelpen, zijn een paar van voormelde condictiones op de achtergrond verdwenen 190. Aldus staan thans andere mogelijkheden ter beschikking van de contractspartij die reeds haar prestatie heeft verricht terwijl de andere contractspartij haar wederprestatie niet is nagekomen 191. De condictio causa data causa non secuta is in zoverre overbodig geworden. Maar, zoals verder zal blijken, blijft zij in gedachte, wanneer bijvoorbeeld de Duitse wetgever de zogeheten Leistungskondictiones behandelt. Zoals eveneens verder zal blijken (mede in het licht van het befaamde arrest van het House of Lords van 1991 inzake Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd.), blijven zelfs de condictio ob turpem causam en de condictio furtiva doorzinderen in het Angelsaksische rechtssysteem. Vooral de condictio indebiti, de condictio sine causa (sensu stricto) en de actio de in rem verso zijn evenwel intact gebleven. Hoewel, zoals voormeld, een algemene leer als dusdanig geen volkomen uitwerking heeft gevonden, is het subsidiaire karakter van een rechtsvordering tot herstel van de (rest)gevallen van vermogensverschuiving zonder oorzaak (of de ongerechtvaardigde verrijking) zeer vaak benadrukt. Voor die (rest)gevallen waar de vermogensverschuiving werkelijk zonder oorzaak was, bracht de billijkheid een (buiten-contractuele) rechtsvordering tot evenwichtsherstel mee. Die traditionele gedachte is steeds blijven bestaan, door de diverse nationale rechtssystemen heen en, zoals verder uiteengezet, ook op het Europese, gemeenschapsrechtelijke forum. B. Nationale rechtssystemen a. België en Frankrijk 11. Onderzoekt men de manier waarop de leer van de vermogensverschuiving zonder oorzaak (of de ongerechtvaardigde verrijking) in de verschillende nationale rechtssystemen is binnengeslopen, dan wordt het duidelijk dat het Franse en het Belgische recht er allerminst, evenmin trouwens als het Duitse recht, in is geslaagd zich los te maken van de Romeinsrechtelijke actiones, zoals die van oudsher het veld bezetten 192. Evenmin als in het Romeinse recht, ontwikkelt zich een algemene leer die wettelijke erkenning krijgt. Enkel punctuele toepassingsgevallen vinden een wettelijke basis. De leer, of liever de rechtsfiguur van de vermogensverschuiving zonder oorzaak, situeert zich tussen het contractuele verbintenissenrecht en het leerstuk van de onrechtmatige daad met de daarbij horende verbintenis tot schadeloosstelling. De 189 F. GORE, L enrichissement aux dépens d autrui, Parijs, Dalloz, 1949, Toch blijft de leer van de vermogensverschuiving zonder oorzaak of de ongerechtvaardigde verrijking toepassing vinden met het oog op het evenwichtsherstel naar aanleiding van de nietigverklaring, de ontbinding of de beëindiging van een overeenkomst (Cass. 18 april 1991, Arr. Cass , 839; Cass. 7 september 2001, Arr. Cass. 2001, 1395; Cass. fr. 25 mei 1992, Bull. Civ., 1992, I, p. 113, nr. 165; B. DE CONINCK, l.c., p , nrs ; C. MARR, l.c., p , nrs ). 191 Zie bijvoorbeeld voor België en Frankrijk: de in artikel 1184 B.W.-C.c. bedoelde mogelijkheid om (in rechte) de ontbinding van de overeenkomst te vorderen, met schadevergoeding. 192 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006,

6 figuur van de vermogensverschuiving zonder oorzaak kan echter niet rekenen op een even evidente maatschappelijke ondersteuning: zo bieden de wilsautonomie en de gedachte quid pro quo betere ondersteuning aan het contractuele verbintenissenrecht. Zo ook bieden het (persoonlijk) verantwoordelijke handelen en de risicocreatie betere ondersteuning aan het leerstuk van de onrechtmatige daad. Verder lijkt het niet geheel correct de figuur van de vermogensverschuiving zonder oorzaak te aanzien als een zogeheten quasi-contract. Waar de onverschuldigde betaling en de eruit voortvloeiende verbintenis tot terugbetaling, qua gevolgen, eerder gelijken op een vernietigde dan wel ontbonden overeenkomst, leidt de vermogensverschuiving zonder oorzaak eerder tot een vordering tot schadeloosstelling en zodoende tot herstel van het zich voordoende onevenwicht tussen de betrokken vermogens. 12. In het Franse en het Belgische recht vinden enkel de zaakwaarneming als quasi-contract 193 en de onverschuldigde betaling uitwerking in de wet en meer bepaald in de artikelen , respectievelijk van het Burgerlijk Wetboek-Code civil 194. In het zogeheten Boudier-arrest van 1892 werd het Franse Cour de cassation ertoe gebracht om, naast voormelde twee figuren, een subsidiaire leer van vermogensverschuiving zonder oorzaak uit te werken. Het Hof greep terug naar de boven bedoelde Romeinsrechtelijke billijkheid en bediende zich van op zich nog weinig precieze concepten als verrijking en verarming 195. In België besliste het Hof van Cassatie in dezelfde zin in een arrest van 27 mei 1909: de leer van de vermogensverschuiving zonder oorzaak kan als een subsidiaire billijkheidstheorie toepassing vinden 196. Hoewel het van een identieke basis uitgaande Burgerlijk Wetboek-Code civil van België en Frankrijk diverse toepassingsgevallen kent die allen min of meer teruggaan op dezelfde gedachte (inzonderheid de artikelen 548, 554, 555, 570, 577, , 1241, 1312, 1381, , 1673, 1926 en ), heeft de wetgever in die landen tot op heden geen algemene leer van de vermogensverschuiving zonder oorzaak ingevoerd 198. De concepten van vermogensverschuiving zonder oorzaak of ongerechtvaardigde verrijking komen zelfs niet voor in het wetboek. Vandaar dat de klassieke rechtsleer een algemene leer van vermogensverschuiving zonder oorzaak (of de ongerechtvaardigde verrijking) heeft uitgewerkt 199. De rechtspraak draait rond een dienovereenkomstig algemeen rechtsbeginsel 200. Hoe dan ook waarschuwt bepaalde (andere) gezaghebbende doctrine voor het delicate karakter van een te ongenuanceerde algemene leer van de vermogensverschuiving zonder oorzaak (of de ongerechtvaardigde verrijking): wie een algemene leer onbeperkt introduceert, riskeert enkele basisbeginselen van onze 193 Zie over de Romeinsrechtelijke origine van de rechtsfiguur van de zaakwaarneming: M.-J. CORNIL, Traité élémentaire des droits réels et des obligations, Brussel, Bruylant, 1885, 356 en volgende. 194 Een betaling is alleen onverschuldigd indien zij zonder oorzaak is. Aldus besliste het Belgische Hof van Cassatie dat een betaling niet onverschuldigd is wanneer zij haar oorzaak vindt in een rechterlijke beslissing (Cass. 16 mei 2002, R.W , 659, noot V. SAGAERT, Kan een betaling in uitvoering van een rechterlijke beslissing een onverschuldigde betaling zijn?. 195 Cass. fr. 15 juni 1892, D. 1892, I, Cass. 27 mei 1909, Pas. 1909, I, A. VAN OEVELEN, l.c., , nr Hierbij dient wel opgemerkt dat de Franse wetgever voornemens is, in het raam van een globale hervorming van verbintenissenrecht (artikelen C.c.), meerdere artikelen te wijden aan de vermogensverschuiving zonder oorzaak: artikelen C.c. (zie hierover meer: C. MARR, l.c., p. 213, nr. 6, voetnoot 21). 199 C. AUBRY en C. RAU, herwerkt door P. ESMEIN, Droit civil français, VI, Parijs, L.T. Juris- Classeurs, 1951, p. 387, voetnoot Ph. CLAEYS BOUUAERT, Algemene beginselen van recht Vijftien jaar rechtspraak van het Hof van cassatie, R.W , kol. 991, nr. 7.3; W.J. GANSHOF VAN DER MEERSCH, l.c.,

7 rechtsorde overhoop te halen 201. In die optiek hebben de toepassingsvoorwaarden van deze leer zich alsmaar concreter afgebakend 202. Vooral het reeds voormelde subsidiaire karakter van de leer is zodoende centraal komen te staan: zodra een andere rechtsvordering ter beschikking staat van de verarmde (of desnoods heeft gestaan), kan hij zich niet beroepen op de vermogensverschuiving zonder oorzaak. b. Duitsland 13. De Duitse wetgever heeft daarentegen eertijds een poging ondernomen om de figuren van de zaakwaarneming, de onverschuldigde betaling en de verrijking zonder oorzaak, samen met de relevante andere Romeinsrechtelijke condictiones, onder te brengen in een alomvattend systeem dat weliswaar verspreid ligt over het hele Bürgerliches Gesetzbuch maar waarvan het eerste lid van 812 in twee zinnen de draagwijdte samenvat: elke persoon die zonder wettelijke rechtvaardiging iets bekomt ten laste van een andere persoon, hetzij door overdracht hetzij anderszins, is gehouden tot teruggave. Diezelfde verbintenis tot teruggave ontstaat wanneer de wettelijke rechtvaardiging achteraf komt te verdwijnen of wanneer de overdracht niet het beoogde gevolg heeft 203. Zodoende werden twee soorten rechtsvorderingen tot teruggave onder één hoofding samengebracht: enerzijds, de zogeheten Leistungskondictiones, dit zijn de vorderingen tot teruggave van wat oorspronkelijk vrijwillig was gegeven op grond van een bestaande maar later vernietigde dan wel ontbonden overeenkomst, anderzijds, de zogeheten non-leistungskondictiones of Eingriffskondictiones, dit zijn de vorderingen tot teruggave van wat verkregen was door een niet toegestane en zelfs niet-foutieve aantasting van andermans goed. De praktijk wees evenwel uit dat voormelde wettelijke regeling te abstract aanvoelde, waarna de rechtsleer en (in navolging daarvan) de rechtspraak zich genoopt zagen voor elk van deze twee soorten rechtsvorderingen een eigen casuïstisch geïnspireerd systeem te ontwerpen 204. c. Angelsaksische rechtssysteem 14. Zoals gebruikelijk in het Angelsaksische rechtsysteem, werd het aan de rechtspraak overgelaten om de leer aangaande unjustified enrichment van geval tot geval te erkennen. Een vrij algemene aanvaarding van de leer kwam er uiteindelijk met het befaamde arrest van het House of Lords van 1991 inzake Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd Bij de behandeling van de bedoelde zaak staat de beantwoording van de volgende vier vragen centraal: (1) de vraag naar de verrijking van de verweerder, (2) de vraag of deze verrijking gebeurde ten koste van een ander, (3) de vraag of deze verrijking onrechtvaardig was en (4) de vraag of de verweerder zich kan beroepen op een ernstig verweermiddel. Zie bijvoorbeeld voorts (België): Cass. 18 april 1991, Arr. Cass , 839; Cass. 7 september 2001, Arr. Cass. 2001, H. DE PAGE, o.c., III, p , nr. 26, B; J. BOULANGER, M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité de droit civil, II, Obligations Droits réels, Parijs, Pichon en Durand-Auzias, 1957, p , nrs ; M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, VII, Obligations, Parijs, Pichon en Durand-Auzias, 1954, p , nr P. DRAKIDIS, La subsidiarité, caractère spécifique et international de l action d enrichissement sans cause, Rev. trim. dr. civ. 1961, K. ZWEIGERT en H. KÖTZ, An introduction to comparative law, Oxford, Clarendon Press, 1998, R. ZIMMERMAN, The law of obligations Roman foundations of the German tradition, Oxford, Clarendon Press, 1990, Zie over deze case onder meer: J. BEATSON en E.J.H. SCHRAGE, Unjustified enrichment Casebook on the common law of Europe, Oxford, Hart, 2003, 34-35; V. SAGAERT, Ongerechtvaardigde verrijking en gewijzigde omstandigheden, T.P.R. 2001, 585 en volgende. 89

8 Hierbij volstaat het niet aan te tonen dat de vermogenstransfer naar de verweerder zonder wettelijke basis was. Wil de vordering tot evenwichtsherstel van de eiser slagen, moet hij aantonen dat zijn case thuishoort bij een van de aangenomen gronden tot evenwichtsherstel: die gronden steunen veelal op de onvrijwillige of bijzondere aard van de toestemming van de eiser bij de vermogensoverdracht, de onbewuste houding van de verweerder bij de ontvangst van de vermogenstransfer of een of andere maatschappelijk fundamentele norm die tot evenwichtsherstel noopt 206. Wat de vierde vraag betreft, kan de verweerder zich op verschillende verweermiddelen beroepen, waarvan de voornaamste zijn: change of position, estoppel, bona fide purchase, receipt as agent, impossibility of restitutio in integrum (or counterrestitution impossible), passing on, illegality, incapacity and limitation 207. Het bestaan van deze verweermiddelen gaat hand in hand met een vrij algemene leer aangaande de vermogensverschuiving zonder oorzaak dan wel de ongerechtvaardigde verrijking. Zij strekken ertoe het op billijkheid steunende evenwichtsherstel binnen redelijke perken te houden. d. Nederland 15. Naar aanleiding van het opstellen van het nieuwe Nederlandse Burgerlijk Wetboek heeft de Nederlandse wetgever uitvoerige discussie gevoerd omtrent een al dan niet algemene clausulering aangaande de vermogensverschuiving zonder oorzaak of de ongerechtvaardigde verrijking. Daarbij was de vraag of men verder kon met de specifiek in het oude wetboek opgesomde toepassingsgevallen of was er behoefte om een algemene bepaling in het wetboek te incorporeren 208? Dit debat leidde uiteindelijk tot een algemene bepaling in het nieuwe Nederlandse Burgerlijk Wetboek: artikel 6:212, waarvan het eerste lid bepaalt dat hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht is, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking 209. Op die manier beschikt men in Nederland niet alleen over een algemene wettelijke bepaling omtrent de zaakwaarneming en de onverschuldigde betaling, maar ook omtrent de vermogensverschuiving zonder oorzaak of de ongerechtvaardigde verrijking. Opmerkelijk is wel dat de Nederlandse wetgever aan voormelde bepaling geen subsidiair karakter toekent. Voorts is van belang dat de Nederlandse wetgever in het tweede en het derde lid van voormelde bepaling ingaat op wat in het Angelsaksische rechtssysteem neerkomt op het verweermiddel geput uit de change of position 210, waarvan hiervoor reeds sprake. Het tweede lid van artikel 6:212 N.B.W. bepaalt immers dat de verrijking, voor zover zij is verminderd als gevolg van een omstandigheid die niet aan de verrijkte kan worden toegerekend, buiten beschouwing blijft. Het derde lid vervolgt dan dat, wanneer de verrijking is verminderd in de periode waarin de verrijkte redelijkerwijze met een verplichting tot vergoeding van de schade geen rekening behoefde te houden, die vermindering hem niet wordt toegerekend. Verder wordt bij de vaststelling van deze vermindering mede rekening gehouden met uitgaven die zonder de verrijking zouden zijn uitgebleven. 206 J. BEATSON en E.J.H. SCHRAGE, o.c., J. BEATSON en E.J.H. SCHRAGE, o.c., J. BEATSON en E.J.H. SCHRAGE, o.c., 58-62; E.J.H. SCHRAGE, Unjustified enrichment Recent Dutch developments from a comparative and historical perspective, Nederlandse International Law Review 1999, 57-87, inzonderheid Zie voorts: C. ASSER en A.S. HARTKAMP, Verbintenissenrecht Verbintenis uit de wet, Deventer, Kluwer, 2006, p. 364 en volgende, nrs. 349 en volgende. 210 Zie onder meer: P. KEY, Change of position, Mod. L.R. 1995, ; R. NOLAN, Change of position, in P. BIRKS (ed.), Laundering and tracing, Oxford, Clarendon Press, 1995, ; G. VIRGO, The principles of the law of restitution, Oxford, Oxford University press, 1999,

9 e. Verweer gesteund op gewijzigde omstandigheden na de vermogensverschuiving of verrijking 16. Het voormelde verweermiddel change of position vergt enige toelichting, al was het om eens te meer het verband met de Romeinsrechtelijke traditie te onderlijnen. Bepaalde doctrine benadrukt het uitgangspunt dat de verrijking op het tijdstip van de vermogensverschuiving moet worden beoordeeld 211. Er van uitgaan dat de verrijking moet worden bekeken op het tijdstip van het instellen van de vordering tot evenwichtsherstel, wordt om meerdere redenen als onhoudbaar afgedaan. Niet alleen zou dergelijk uitgangspunt botsen met de louter persoonlijke aard van de vordering op grond van vermogensverschuiving zonder oorzaak of de ongerechtvaardigde verrijking 212. Er zou bovendien een incoherentie ontstaan in de structuur van de leer van de vermogensverschuiving zonder oorzaak of de ongerechtvaardigde verrijking mede in vergelijking met gelijkaardige leerstukken zoals de rechtsvordering ingevolge zaakwaarneming dan wel ingevolge onverschuldigde betaling: telkenmale staat het ogenblik van de zaakwaarneming respectievelijk de onverschuldigde betaling centraal 213. Ten slotte is het ook vanuit pragmatisch oogpunt niet wenselijk om als uitgangspunt voorop te stellen dat de verrijking nog moet voorhanden zijn op het ogenblik van het instellen van de vordering: de verrijkte zou er immers kunnen toe gebracht worden het voorwerp van de verrijking op een of andere manier weg te maken 214. Onder impuls van de Romeinsrechtelijke traditie rijst evenwel meer en meer de vraag naar een cruciale correctie op dit uitgangspunt: mag de verrijkte partij zich, bij wijze van verweer tegen een vordering tot evenwichtsherstel naar aanleiding van een vermogensverschuiving zonder oorzaak of een ongerechtvaardigde verrijking, beroepen op omstandigheden die zich na de verrijking hebben voorgedaan en waardoor de verrijking is afgenomen of zelfs verdwenen? Het spreekt vanzelf dat het in voorkomend geval moet gaan om omstandigheden voorafgaandelijk aan de vordering tot evenwichtsherstel. Maar nu net omdat de vordering gesteund op de vermogensverschuiving zonder oorzaak een evenwichtsherstel beoogt, en niet een schadeloosstelling zonder meer, zou het aangewezen zijn de verrijking te beoordelen op het ogenblik van het instellen van de vordering. Zoals hiervoor aangegeven, staat het Angelsaksische recht het bedoelde verweermiddel, naast andere verweermiddelen, toe, zij het onder bepaalde voorwaarden. Het verweermiddel stond ten andere centraal in het voormelde arrest van het House of Lords van 1991 inzake Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. Ook het nieuwe Nederlandse Burgerlijk Wetboek houdt, in het tweede en het derde lid van het voormelde artikel 6: 212, rekening met het bedoelde verweermiddel. Hetzelfde geldt in Duitsland, waar 818, derde lid, B.G.B. speelt, aldaar bekend als Wegfall des Bereicherung: de verplichting tot evenwichtsherstel is uitgesloten indien de verrijking is weggevallen V. SAGAERT, l.c., p , nr V. SAGAERT, l.c., p , nr V. SAGAERT, l.c., p , nr V. SAGAERT, l.c., p , nr A. FLESSNER, Wegfall der Bereicherung Rechtsvergleichung und Kritik, Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht, Berlijn, de Gruyter, 1970, 4-35; K. LARENZ en C.-W. CANARIS, Lehrbuch des Schuldrechts, München, Beck, 1994, ; B.S. MARKESINIS, W. LORENZ en G. DANNEMAN, The German law of obligations, I, The law of contracts and restitution: a comparative introduction, Oxford, Clarendon Press, 1997, ; O. PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, München, Verlag C.H. Beck, 1999, ; B. RENGIER, Wegfall der Bereicherung, AcP 1977, Hetzelfde geldt ten andere in Zwitserland, alwaar artikel 64 van de Code des Obligations speelt. 91

10 Naar Franse traditionele normen zou, wat in voormelde rechtssystemen een exceptie uitmaakt, het uitgangspunt zijn: de verrijking moet in de eerste plaats worden bekeken op het ogenblik van het instellen van de vordering tot evenwichtsherstel, en volgens sommigen zelfs op het ogenblik van de uitspraak 216. Alleen indien en in de mate dat de verrijking op dat ogenblik nog aanwezig is in het vermogen van de verrijkte kan de vordering (de condictio sine causa en de actio de in rem verso) worden toegewezen: non est verum si non durat versum 217. Indien de verrijkte intussen reeds het voorwerp van de vermogensverschuiving heeft weggemaakt, is niet voldaan aan de toepassingsvoorwaarden voor de toewijzing van de vordering. De teloorgang van het voorwerp van de vermogensverschuiving vóór de inleiding van deze vordering (of de rechterlijke uitspraak) zou zelfs een beletsel uitmaken voor het evenwichtsherstel in geval de teloorgang heeft plaatsgevonden tegen de wil van de eiser in 218, tenzij bedrog voorligt: fraus omnia corrumpit. De verantwoording voor deze zienswijze is gelegen in de gedachte dat de vermogensverschuiving zonder oorzaak of de ongerechtvaardigde verrijking als dusdanig niet strekt tot schadeloosstelling, maar veeleer beoogt het onevenwicht ingevolge de vermogensverschuiving te herstellen Voormelde vraag naar een correctie via het ogenblik waarop de vermogensverschuiving moet worden beoordeeld, illustreert dat de Romeinsrechtelijke traditie onmiskenbaar een rol blijft spelen. Het leerstuk van de vermogensverschuiving zonder oorzaak of de ongerechtvaardigde verrijking strekt bovenal tot evenwichtsherstel. Die traditie blijkt, doorheen verschillende rechtssystemen heen, bijzonder moeilijk weg te cijferen, ook al pleit bepaalde doctrine 220, met heel overtuigende argumenten 221, voor het uitgangspunt dat de verrijking moet worden bekeken op het ogenblik van de vermogensverschuiving, wat evenwel niet wegneemt dat in de rechtspraak onder bepaalde voorwaarden ruimte moet blijven voor uitzonderingen, en met name excepties ten voordele van de verrijkte. De grondslag voor deze excepties kan dan worden gevonden in de vertrouwensleer en eventueel in het verbod van rechtsmisbruik. Op die manier verkrijgt de leer van de vermogensverschuiving zonder oorzaak of de ongerechtvaardigde verrijking sensu lato een evenwichtig karakter. Zowel het belang van de verarmde als het belang van de verrijkte wordt in aanmerking 216 Zie onder meer: A. BENABENT, La chance et le droit, Parijs, L.G.D.J., 1973, p. 110, nr. 143; C. BEUDANT, Cours de droit civil français, IXbis, Parijs, Rousseau, 1952, p , nr. 1758; J. FLOUR en J.-L. AUBERT, Les obligations, II, Les faits juridiques, Parijs, Dalloz, 1999, p. 56, nr. 58; F. GORE, L enrichissement aux dépens d autrui, Parijs, Dalloz, 1949, p. 64, nr. 63 en p. 313, nr. 299; J. RENARD, L action de l enrichissement sans cause dans le droit moderne français, Rev. trim. dr. civ. 1920, 251; A. ROUAST, L enrichissement sans cause et la jurisprudence civile, Rev. trim. dr. civ. 1922, p. 54, nr. 11; B. STARCK, Droit civil Obligations, Parijs, L.T. Cour de Cassation, 1972, p. 685, nr Hierbij dient aangestipt dat het bedoelde verweermiddel in het Belgische recht minder bekend is (V. SAGAERT, l.c., p , nrs ). 217 R. DEKKERS, Handboek burgerlijk recht, II, Brussel, Standaard, 1971, p. 183, nr. 371; A. KLUYSKENS, Beginselen van burgerlijk recht, I, Antwerpen, Standaard, 1948, p. 533, nr. 360; Pand. B., v Action de in rem verso, Brussel, Larcier, 1881, kol. 492, nr. 32. Zie ook: F. LAURENT, Principes de droit civil, Brussel, Bruylant, 1876, XVII, p , nr Cass. fr. 23 november 1908, D. 1912, I, 217, noot G. RIPERT; J. RENARD, l.c., 251; A. ROUAST, l.c., p. 54, nr M. DOUCHY, La notion de quasi-contrat en droit positif français, Parijs, Economica, 1997, p. 270, nr. 120; A. ROUAST, l.c., p. 54, nr Zie ook: H. DE PAGE, o.c., III, Met name: de louter persoonlijke aard van de vordering op grond van vermogensverschuiving zonder oorzaak of ongerechtvaardigde verrijking; de vereiste coherentie tussen de leer van de vermogensverschuiving zonder oorzaak of ongerechtvaardigde verrijking mede in vergelijking met de gelijkaardige leerstukken aangaande de rechtsvordering ingevolge zaakwaarneming dan wel ingevolge onverschuldigde betaling (waar telkenmale het ogenblik van de zaakwaarneming respectievelijk de onverschuldigde betaling centraal staat); de noodzaak om de verrijkte niet aan te zetten tot wegmaking van het voorwerp van de vermogensverschuiving. 92

11 genomen: eensdeels het belang van de ongerechtvaardigd verarmde die in beginsel recht heeft op evenwichtsherstel en anderdeels het belang van de verrijkte die een rechtmatig vertrouwen had in het voortbestaan van de verrijking in zijn vermogen 222 en, gelet op dit vertrouwen, gebeurlijk verdere rechtshandelingen met betrekking tot het aldus verrijkte vermogen heeft gesteld. 18. Hoe dan ook leert deze zoektocht in verband met het verweermiddel geput uit de change of position hoe moeilijk het is om een traditionele (Romeinsrechtelijke) opvatting af te werpen. Waar het Romeinse recht geen algemene leer van de vermogensverschuiving zonder oorzaak (of de ongerechtvaardigde verrijking) uitwerkte, hebben op Romeinsrechtelijke leest geschoeide rechtssystemen het zeer moeilijk om zelf een algemene leer uit te werken. En in rechtsstelsels waar een algemene leer lijkt op te duiken, zitten hierin onoverkomelijke Romeinsrechtelijke kenmerken verscholen. C. Communautaire rechtsorde 19. Dezelfde Romeinsrechtelijke kenmerken vindt men terug in de communautaire rechtsorde, die de rechtsvordering op grond van vermogensverschuiving zonder oorzaak ( of ongerechtvaardigde verrijking) als algemeen rechtsbeginsel erkent 223. Het is vaste rechtspraak van het Gerecht van Eerste Aanleg en het Hof van Justitie dat de nationale rechter er op mag en zelfs moet toezien dat de bescherming van de door de communautaire rechtsorde gewaarborgde rechten niet uitloopt op een ongerechtvaardigde verrijking van de rechthebbenden 224. Evenzeer uit den boze zijn gevallen die tot een ongerechtvaardigde verrijking van gemeenschapsinstellingen zouden leiden. Zo besliste het Gerecht van Eerste Aanleg in 2001 inzake Corus UK dat, gelet op het algemene rechtsbeginsel van de vermogensverschuiving zonder oorzaak of de ongerechtvaardigde verrijking, bij de terugstorting door de Europese Commissie van een niet-verschuldigde boete, ook interesten moeten worden terugbetaald 225. Bij arrest van 16 november 2006, oordeelde het Gerecht van Eerste Aanleg dat, volgens de algemene beginselen die de rechtsstelsels van de lidstaten gemeen hebben, de vordering op grond ongerechtvaardigde verrijking niet kan worden ingesteld wanneer het voordeel van de verrijkte of de belanghebbende zijn rechtvaardiging vindt in een contract of een wettelijke verplichting 226. Bovendien kunnen volgens dezelfde beginselen dergelijke vorderingen doorgaans enkel subsidiair worden ingesteld, dat wil zeggen indien de verarmde over geen enkele andere vordering beschikt om het hem verschuldigde te verkrijgen. Aangezien in casu de eventuele verrijking van de Commissie of de verarming van de eiser voortvloeit uit een contractuele context, kan deze, volgens het Gerecht, niet als ongerechtvaardigd worden aangemerkt. Ook in de communautaire wetgeving zelf vinden we de figuur van de ongerechtvaardigde verrijking expliciet terug, met name in artikel 54 van Verordening 222 V. SAGAERT, l.c., p , nrs H.v.J. 10 juli 1990, Griekenland/Commissie, C-259/87, Jur. 1990, I-2845, r.o. 26; Ger. 10 oktober 2001, Corus UK/Commissie, T-171/99, Jur. 2001, II-2967, r.o. 55; Ger. 3 april 2003, Vieira en Vieira Argentina/Commissie, T-44/01, T-119/01 en T-126/01, Jur. 2003, II-1209, r.o H.v.J. 4 oktober 1979, Ireks-Arkady/Raad en Commissie, 238/78, Jur. 1979, 2955, r.o. 14; H.v.J. 21 september 2000, Michaïlidis, C-441/98 en C-442/98, Jur. 2000, I-7145, r.o. 31; H.v.J. 20 september 2001, Courage en Crehan, C-453/99, Jur. 2001, I-6297 r.o. 30; H.v.J. 13 juli 2006, Manfredi, gevoegde zaken C-295/04 en C-298/04, J.T.D.E., 2007, Ger. 10 oktober 2001, Corus UK/Commissie, T-171/99, Jur. 2001, II-2967, r.o Ger. 16 november 2006, Masdar, T-333/03, nog niet gepubliceerd in Jur. 93

12 40/94 van 20 december 1993 inzake het Gemeenschapsmerk en in artikel 26 van Verordening 6/2002 van 12 december 2001 betreffende de Gemeenschapsmodellen Hier dient onderlijnd dat het Gerecht van Eerste Aanleg en het Hof van Justitie geen eigen leer aangaande de vermogensverschuiving zonder oorzaak of de ongerechtvaardigde verrijking als dusdanig uitwerken in hun rechtspraak. De gemeenschapsrechtspraak werkt met het nationale recht dienaangaande, voor zover dat nationale recht aan de gemene deler ter zake beantwoordt. Zoals blijkt uit het voormelde arrest van 16 november 2006 van het Gerecht van Eerste Aanleg, heeft de vermogensverschuiving zonder oorzaak of de ongerechtvaardigde verrijking een subsidiair karakter. Bij gebrek aan specifieke communautaire regels op dit vlak, moeten de lidstaten zelf de toepassingsvoorwaarden voor de ongerechtvaardigde verrijking aangeven, met als mogelijke gevolg dat die voorwaarden in de verschillende rechtssystemen kunnen uiteenlopen, zolang zij maar (enigszins) tot de bedoelde gemene deler terug te brengen zijn 228. Deze toepassingsvoorwaarden moeten aldus, zoals verder zal blijken, beantwoorden aan het gelijkheids- en doeltreffendheidsbeginsel. a. Gemene deler 21. De gemene deler van de figuur van de vermogensverschuiving zonder oorzaak of de ongerechtvaardigde verrijking zou als volgt kunnen worden samengevat: er is vermogensverschuiving zonder oorzaak of ongerechtvaardigde verrijking wanneer (het vermogen van) een persoon zich ten nadele van (het vermogen van) een andere persoon verrijkt, zonder oorzaak of rechtvaardiging. In dergelijk geval gebiedt de billijkheid, en meer precies de noodzaak om een nietgebillijkte of ongerechtvaarigde verrijking tegen te gaan, een rechtsvordering tot evenwichtsherstel. Een oorzaak (causa) of rechtvaardiging is wel voorhanden zodra een (andere) wettelijke basis voorligt, namelijk een contractuele 229 of een natuurlijke verbintenis 230. Een oorzaak of rechtvaardiging is evengoed te vinden in de eigen wil van de verarmde. Zoals hiervoor aangegeven maakt de bedoelde rechtsfiguur in bepaalde landen stilaan het voorwerp uit van een (poging tot) algemene regeling, waarbij zelfs het klassieke subsidiaire karakter wordt achterwege gelaten (gebeurlijk in vraag wordt gesteld 231 ). Hoe dan ook maakt de rechtsvordering op grond van vermogensverschuiving zonder oorzaak of de ongerechtvaardigde verrijking een algemeen rechtsbeginsel uit 232, dat in diverse rechtssystemen talrijke toepassingsgevallen kent. 227 PB. L 11 van 14 januari 1994, respectievelijk PB. L 3 van 5 januari Krachtens deze bepalingen heeft, onverminderd de nationale bepalingen betreffende vorderingen tot vergoeding van schade veroorzaakt door nalatigheid of kwade trouw van de merkhouder of betreffende ongerechtvaardigde verrijking, de terugwerkende kracht van het verval of van de nietigheid van het merk of het gemeenschapsmodel geen invloed op een beslissing over een inbreuk die vóór de vervallen- of nietigverklaring in kracht van gewijsde gegaan en ten uitvoer gelegd is, of op een vóór de vervallen- of nietigverklaring gesloten overeenkomst, voor zover die vóór die verklaring is uitgevoerd. 228 J. BEATSON en E.J.H. SCHRAGE, o.c., Bijvoorbeeld (België): Gent 24 september 1997, A.J.T. 1997, Ger. 16 november 2006, Masdar, T-333/03, nog niet gepubliceerd in Jur. 231 B. DE CONINCK, Á titre subsidiaire, l enrichissement sans cause, in P. WÉRY, La théorie générale des obligations suite, Formation C.U.P., Luik, 2002, p , nrs ; E. DIRIX, Obligatoire verhoudingen tussen contractanten en derden, Antwerpen, Kluwer, 1984, nr Zie bijvoorbeeld (België): Cass. 17 november 1983, Arr. Cass ,

13 De vier traditionele toepassingsvoorwaarden 233 zijn: (1) de verrijking van het ene vermogen 234, (2) de verarming van het andere vermogen 235, (3) een oorzakelijk verband tussen beide en (4) noch voor de verrijking noch voor de verarming ligt een oorzaak voor dan wel een rechtvaardiging 236. Het subsidiaire karakter kan, maar hoeft niet noodzakelijk als vijfde toepassingsvoorwaarde te gelden 237. Zijn de toepassingsvoorwaarden vervuld, dan dient de vermogensverschuiving of de verrijking ongedaan te worden gemaakt. Hiervoor beschikt de verarmde over een rechtsvordering tot evenwichtsherstel. 22. Die gemene deler gaat zonder meer terug op de supra uiteengezette Romeinsrechtelijke traditie en vindt erkenning op het Europese, gemeenschapsrechtelijke forum. De gemeenschapsrechtspraak heeft zich in het bijzonder toegespitst op drie toepassingen van vermogensverschuiving zonder oorzaak of ongerechtvaardigde verrijking, die hieronder achtereenvolgens worden belicht: (1) de ongerechtvaardigde verrijking naar aanleiding van de terugvordering van een in strijd met het gemeenschapsrecht betaalde belasting of heffing, (2) de ongerechtvaardigde verrijking ingevolge onverschuldigd toegekende communautaire steun, (3) de ongerechtvaardigde verrijking van een gemeenschapsinstelling, bijvoorbeeld naar aanleiding van de inning van een onterechte boete. b. In strijd met het gemeenschapsrecht betaalde belasting of heffing 23. Wanneer een lidstaat, in strijd met het gemeenschapsrecht, een bepaalde belasting of heffing oplegt en int, ontstaat aan de zijde van de belastingplichtige (heffingplichtige) een subjectief recht op terugbetaling. De EU-rechtsonderhorige ontleent dit recht op terugbetaling rechtstreeks aan het gemeenschapsrecht. Dit recht op terugbetaling mag echter voor hem niet leiden tot ongerechtvaardigde verrijking, aldus een vaste rechtspraak van het Gerecht van Eerste Aanleg en het Hof van Justitie 238. Elke lidstaat is in beginsel verplicht, in strijd met het gemeenschapsrecht geïnde belastingen en heffingen onmiddellijk terug te betalen 239. De terugbetalingsverplichting vloeit mede voort uit de economische noodzaak om de 233 B. DE CONINCK, l.c., p , nrs. 3-42; C. MARR, l.c., p , nrs. 7-32; A. VAN OEVELEN, l.c., p. 140, nr Die verrijking kan bestaan in een vermogensaanwas maar evengoed in het verdwijnen of verminderen van een verbintenis; het kan ook om een immateriële verrijking gaan. 235 De verarming kan een vermogensrechtelijke verarming zijn, maar evengoed een gedane inspanning (verbintenis). 236 H. DE PAGE, o.c., III, p , nrs ; R. DEKKERS, o.c., II, p , nrs ; R. KRUITHOF, R. MOONS en C. PAULUS, l.c., p , nrs H. DE PAGE, o.c., III, p , nr. 33; R. DEKKERS, o.c., II, p. 182, nr. 316; R. KRUITHOF, R. MOONS en C. PAULUS, l.c., p , nr. 123; C. MARR, l.c., p , nrs H.v.J. 21 september 2000, Michaïlidis, C-441/98 en C-442/98, Jur. 2000, I-7145, r.o. 31; Conclusie van advocaat-generaal L.A. Geelhoed (H.v.J. 9 december 2003, Italië/Commissie, C-129/00, Jur. 2003, I-1637), r.o H.v.J. 14 januari 1997, Comateb en andere, gevoegde zaken C-192/95 tot en met C-218/95, Jur. 1997, I-165, r.o. 20; H.v.J. 8 maart 2001, Metallgesellschaft en andere, C-397/98 en C-410/98, Jur. 2001, I-1727, r.o. 84; H.v.J. 11 juli 2002, Marks & Spencer, C-62/00, Jur. p. I-6325, r.o. 30; H.v.J. 2 oktober 2003, Weber's Wine World, C-147/01, Jur. 2003, I-11365, r.o. 93 (met conclusie van advocaat-generaal F. Jacobs). 95

14 verstoring van de concurrentieverhoudingen, ingevolge de onrechtmatige belasting of heffing, te herstellen 240. Een uitzondering staat evenwel centraal: een lidstaat kan de vordering tot terugbetaling afwenden wanneer hij vaststelt dat de belasting of heffing uiteindelijk niet door de eiser maar (al was het ten dele 241 ) door een andere EUrechtsonderhorige uiteindelijk is gedragen en de terugbetaling aan de eiser zodoende een ongerechtvaardigde verrijking zou opleveren. Het gaat inderdaad niet op dat de eiser zich naar aanleiding van zijn vordering tot terugbetaling op ongerechtvaardigde wijze zou verrijken. Zoals gezegd, bepalen de lidstaten zelf de toepassingsvoorwaarden voor de ongerechtvaardigde verrijking. Het Hof van Justitie preciseerde wel dat de bedoelde toepassingsvoorwaarden niet ongunstiger mogen zijn dan die op grond waarvan een lidstaat een vordering tot terugbetaling van in strijd met het nationale recht geïnde belastingen en heffingen zou kunnen afwenden (gelijkheidsbeginsel). Het Hof van Justitie preciseerde verder dat de bedoelde toepassingsvoorwaarden de uitoefening van het door het gemeenschapsrecht verleende subjectieve recht op terugbetaling niet uiterst moeilijk of onmogelijk mogen maken (doeltreffendheidsbeginsel) 242. Deze rechtspraak heeft tot doel de EU-rechtsonderhorige, bij gebrek aan specifieke communautaire regels op dit vlak, een effectieve rechtsbescherming te bieden tegenover de nationale administratie bij het afdwingen van de rechten die zij aan het gemeenschapsrecht ontlenen en, meer algemeen, om de nuttige werking van het gemeenschapsrecht te verzekeren. Lidstaten dienen derhalve belemmeringen van procedurele aard, die deze doelstelling zouden kunnen ondermijnen, te verwijderen 243. De vraag rijst natuurlijk wanneer precies de belasting of heffing uiteindelijk niet door de eiser die terugbetaling vordert, maar door een andere EU-rechtsonderhorige is gedragen en, met andere woorden, wanneer de terugbetaling aan de eiser een ongerechtvaardigde verrijking zou opleveren. Waar het gaat om een beperking van een (gemeenschapsrechtelijk) subjectief recht, is een strikte uitlegging aangewezen. Het Hof van Justitie benadrukte hier dat de enkele doorrekening van een belasting of een heffing aan de (eind)consument niet noodzakelijk de economische gevolgen van de onterechte belasting of heffing voor de belastingplichtige neutraliseert 244. Derhalve kan, zelfs indien indirecte belastingen in de nationale wetgeving zijn ingevoerd om (uiteindelijk) te worden doorgerekend aan de (eind)consument en die indirecte belastingen in de handel gewoonlijk geheel of gedeeltelijk worden doorgerekend, niet in algemene termen worden gesteld dat elke litigieuze belasting of heffing in alle gevallen ook effectief is doorgerekend. De doorrekening hangt namelijk af van verschillende factoren die bij iedere handelstransactie een rol spelen en die deze onderscheiden van andere gevallen in een andere context. 240 Conclusie van advocaat-generaal L.A. Geelhoed (H.v.J. 9 december 2003, Italië/Commissie, C- 129/00, Jur. 2003, I-1637), r.o H.v.J. 14 januari 1997, Comateb en andere, gevoegde zaken C-192/95 tot en met C-218/95, Jur. 1997, I-165, r.o ; H.v.J. 21 september 2000, Michaïlidis, C-441/98 en C-442/98, Jur. 2000, I-7145, r.o. 33; H.v.J. 2 oktober 2003, Weber's Wine World, C-147/01, Jur. 2003, I-11365, r.o H.v.J. 9 februari 1999, C-343/96, Dilexport, Jur. 1999, I Conclusie van advocaat-generaal L.A. Geelhoed (H.v.J. 9 december 2003, Italië/Commissie, C- 129/00, Jur. 2003, I-1637), r.o H.v.J. 2 oktober 2003, Weber's Wine World, C-147/01, Jur. 2003, I-11365, r.o

15 De vraag naar de (mate van) doorrekening behelst een feitenkwestie die de nationale rechter moet uitklaren, met de nodige beoordelingsvrijheid met betrekking tot de hem overgelegde bewijsstukken 245. In diezelfde optiek vervolgde het Hof van Justitie dat, zelfs indien vaststaat dat de last van de ten onrechte geheven belasting of heffing geheel of gedeeltelijk is doorgerekend, terugbetaling ervan aan de belastingplichtige niet noodzakelijk een ongerechtvaardigde verrijking meebrengt 246. De belastingplichtige kan bijvoorbeeld een financieel nadeel lijden als gevolg van een dalende verkoop 247. Daarom kan de ongerechtvaardigde verrijking ingevolge de terugbetaling van een in strijd met het gemeenschapsrecht geïnde belasting of heffing, slechts worden vastgesteld na een economische analyse van het concrete geval. Het gemeenschapsrecht laat niet toe dat een lidstaat zou weigeren een in strijd met het gemeenschapsrecht geïnde belasting of heffing aan de belastingplichtige terug te betalen om de enkele reden dat deze in de door hem in rekening gebrachte (eind)consumentenprijs is verdisconteerd. Zoals reeds vermeld, is het niet omdat de belasting of heffing aan de (eind)consument is doorgerekend, dat de terugbetaling ervan per definitie tot een ongerechtvaardigde verrijking van de belastingplichtige zou leiden. Telkenmale moet derhalve in concreto worden nagegaan wat de verrijking precies inhoudt 248. Enkel een daadwerkelijk ongerechtvaardigde verrijking kan het recht op terugbetaling in de weg staan 249. Het staat aan de nationale rechter om dit van geval tot geval te beoordelen 250. Slechts indien vaststaat dat de geviseerde belasting of heffing geheel of gedeeltelijk ten laste van een andere dan de belastingplichtige is gekomen en de terugbetaling een ongerechtvaardigde verrijking zou opleveren, kan de terugbetaling achterwege blijven 251. Hierbij moet verder duidelijk zijn dat de lidstaten qua bewijslevering geen vermoeden van doorrekening en zodoende ongerechtvaardigde verrijking kunnen hanteren 252. Wanneer een lidstaat inroept dat de van hem gevorderde terugbetaling een ongerechtvaardigde verrijking zou meebrengen, moet hij dit in globo aantonen. Het verweer van de bedoelde lidstaat moet met name, aldus advocaatgeneraal Geelhoed, voldoen aan de navolgende voorwaarden: (1) hij draagt het bewijsrisico, (2) hij moet aantonen dat terugbetaling een daadwerkelijke verrijking tot gevolg zou hebben, (3) het bewijs mag niet worden gebaseerd op een vermoeden van doorrekening, (4) van de belastingplichtige mag niet worden verlangd dat hij het tegenbewijs levert dat de belasting of heffing niet is doorgerekend, (5) van de belastingplichtige mag wel worden verlangd dat hij zijn medewerking verleent ten behoeve van het door de (belasting)administratie te leveren bewijs, (6) een louter H.v.J. 25 februari 1988, Bianco en Girard, 331/85, 376/85 en 378/85, Jur. 1988, 1099, r.o. 17 en H.v.J. 14 januari 1997, Comateb en andere, gevoegde zaken C-192/95 tot en met C-218/95, Jur. 1997, I-165, r.o. 29; H.v.J. 21 september 2000, Michaïlidis, C-441/98 en C-442/98, Jur. 2000, I-7145, r.o H.v.J. 14 januari 1997, Comateb en andere, gevoegde zaken C-192/95 tot en met C-218/95, Jur. 1997, I-165, r.o. 31; H.v.J. 21 september 2000, Michaïlidis, C-441/98 en C-442/98, Jur. 2000, I-7145, r.o H.v.J. 2 oktober 2003, Weber's Wine World, C-147/01, Jur. 2003, I-11365, r.o Conclusie van advocaat-generaal L.A. Geelhoed (H.v.J. 9 december 2003, Italië/Commissie, C- 129/00, Jur. 2003, I-1637), r.o H.v.J. 14 januari 1997, Comateb en andere, gevoegde zaken C-192/95 tot en met C-218/95, Jur. 1997, I-165, r.o. 23; H.v.J. 21 september 2000, Michaïlidis, C-441/98 en C-442/98, Jur. 2000, I-7145, r.o H.v.J. 21 september 2000, Michaïlidis, C-441/98 en C-442/98, Jur. 2000, I-7145, r.o Conclusie van advocaat-generaal L.A. Geelhoed (H.v.J. 9 december 2003, Italië/Commissie, C- 129/00, Jur. 2003, I-1637), r.o. 89; H.v.J. 9 november 1983, 199/82, San Giorgio, Jur. 1983, 3595; H.v.J. 9 december 2003, Italië/Commissie, C-129/00, Jur. 2003, I.-1637, r.o

16 boekhoudkundig onderzoek tot bewijs van de verrijking kan niet volstaan en (7) de verrijking moet worden aangetoond op basis van een grondige economische analyse van de betrokken markt 253. c. Onverschuldigd toegekende communautaire steun 24. Een tweede reeks toepassingen op het Europese, gemeenschapsrechtelijke forum behelst de ongerechtvaardigde verrijking ingevolge onterecht toegekende communautaire steun. 25. Het gemeenschapsrecht verhindert niet dat een EU-rechtsonderhorige die wordt aangesproken met het oog op terugbetaling van hem onverschuldigd toegekende communautaire steun, verweer voert aan de hand van de volgende criteria: de bescherming van het gewettigde vertrouwen, het tenietgaan van de ongerechtvaardigde verrijking, het verstrijken van een termijn of de omstandigheid dat de administratie wist of door grove schuld niet wist dat zij de betrokken steun ten onrechte toekende. Voorwaarde is wel dat de EU-rechtsonderhorige hetzelfde verweer zou kunnen voeren indien hij wordt aangesproken met het oog op terugbetaling van hem onverschuldigd toegekende nationaalrechtelijke steun (gelijkheidsbeginsel). Voorts moet steeds met het belang van de gemeenschap rekening worden gehouden 254. Het bewijsrisico bij de terugvordering van onverschuldigd toegekende communautaire steun wordt geregeld door het nationale recht, binnen de grenzen die dienaangaande uit het gemeenschapsrecht kunnen voortvloeien 255. d. Ongerechtvaardigde verrijking van een gemeenschapsinstelling 25. Een derde reeks toepassingen op het Europese, gemeenschapsrechtelijke forum behelst de ongerechtvaardigde verrijking van een gemeenschapsinstelling naar aanleiding van de inning van een onterechte boete. Zo zijn twee gevallen bekend waarin sprake is van onterecht geïnde boetes en ongerechtvaardigde verrrijking naar aanleiding van de uitvoering van een contract. Zoals reeds supra vermeld, besliste het Gerecht van Eerste Aanleg dat bij de terugstorting van een onterecht geïnde boete, ook moratoire interesten verschuldigd zijn 256. Het Gerecht geeft bij die gelegenheid geen eigen definitie van de verrijking zonder oorzaak maar verwijst naar het (in de lidstaten erkende) algemene rechtsbeginsel dat een ongerechtvaardigde verrijking dient gecompenseerd. Dit beginsel maakt dat de bedoelde terugstorting met interesten moet gepaard gaan, zonder dat de onterecht beboete EU-rechtsonderhorige bijzondere schade moet bewijzen 257. De rentevoet hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. De verarmde heeft in beginsel recht op het laagste van de twee bedragen van de 253 Conclusie van advocaat-generaal L.A. Geelhoed (H.v.J. 9 december 2003, Italië/Commissie, C- 129/00, Jur. 2003, I-1637), r.o. 99 en H.v.J. 21 september 1983, Deutsche Milchkontor, gevoegde zaken /82, Jur. 1983, 2633, r.o. 33 Zie ook: H.v.J. 16 juli 1998, Oelmühle, C-298/96, Jur. I H.v.J. 21 september 1983, Deutsche Milchkontor, gevoegde zaken /82, Jur. 1983, 2633, r.o Ger. 10 oktober 2001, Corus UK/Commissie, T-171/99, Jur. 2001, II-2967, r.o Conclusie van advocaat-generaal Trabucchi inzake 26/74, Roquette Frères/Commissie, Jur. 1976, 677, r.o

17 verrijking of verarming. Wanneer de verarming bestaat in het niet kunnen beschikken over een geldsom gedurende een bepaalde periode, wordt het terug te betalen bedrag in het algemeen berekend aan de hand van de wettelijke of gerechtelijke rente, zonder kapitalisatie. In een andere zaak oordeelde het Gerecht van Eerste Aanleg dat de rechtsvordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking een buiten-contractuele verbintenis impliceert aan de zijde van de verrijkte, ten einde de bedoelde vermogensverschuiving te verhelpen. Het Gerecht van Eerste Aanleg vervolgt dat het niet opgaat de rechtsvordering te koppelen aan het vereiste dat de verrijkte zich onrechtmatig heeft gedragen 258. Ongerechtvaardigde verrijking staat geenszins gelijk met onrechtmatige verrijking. Ook al heeft een gemeenschapsinstelling zich niet onrechtmatig gedragen, dan nog is zij tot evenwichtsherstel gehouden. Artikel 288, tweede lid, EG-Verdrag vormt de basis voor de aan de gemeenschapsinstellingen opgelegde verplichting tot vergoeding van de schade die zij veroorzaakt, desnoods los van enige onrechtmatige daad. Een rechtmatige handeling of gedraging van een gemeenschapsinstelling die (voor een marktdeelnemer) abnormale en bijzondere schade meebrengt (die de grenzen van het economische en commerciële risico verbonden aan haar activiteiten overschrijdt), kan op die manier tot evenwichtsherstel aanleiding geven. e. Tussenbesluit 26. Waar de rechtssystemen van de nationale lidstaten, zoals voormeld, hier en daar (pogingen tot) afwijkingen van de Romeinsrechtelijke traditie introduceren, verwateren deze afwijkingen bij de zoektocht naar een ius commune op het Europese, gemeenschapsrechtelijke forum. Zodoende wordt meer dan men wellicht denkt teruggegrepen naar het Romeinse recht. Dit bevestigt de bij de aanvang uitgedrukte stelling dat de bedoelde rechtsvinding in de (gemeenschaps)rechtspraak met betrekking tot algemene rechtsbeginselen van privaatrecht minder origineel is dan op het eerste gezicht zou kunnen blijken. Voormelde toepassingen van vermogensverschuiving zonder oorzaak of de ongerechtvaardigde verrijking op het Europese, gemeenschapsrechtelijke forum kunnen dit alleen maar bevestigen.hoofdstukiii. HET VERBOD VAN RECHTSMISBRUIK 27. Het verbod van rechtsmisbruik geldt als algemeen rechtsbeginsel in het merendeel van de lidstaten van de Europese Unie 259. Maar ook de lidstaten waar dit niet het geval is, met name Denemarken, Groot-Brittannië en Ierland, kennen vergelijkbare situaties als deze die het merendeel van de landen onder het verbod van rechtsmisbruik catalogeren. Het bedoelde rechtsbeginsel wil een handelwijze sanctioneren die een normaal zorgvuldige rechtsuitoefening te buiten gaat (wat een eerder objectieve benadering impliceert), dan wel een handelwijze die botst met een loyale rechtsuitoefening (wat een eerder subjectieve benadering impliceert). 258 Ger. 16 november 2006, Masdar, T-333/03, nog niet gepubliceerd in Jur. 259 Zo fungeert het verbod tot rechtsmisbruik niet als dusdanig in de Angelsaksische landen, al was het omdat zij minder vertrouwd zijn met het concept subjectief recht (dat veeleer thuishoort binnen de continentale rechtsstelsels). In de regionen van de common law denken juristen eerder in termen van remedies dan in termen van rights (P. LAROUCHE, J. LEVER, W. VAN GERVEN, C. VON BAR en G. VINY, Common law of Europe Torts Scope of protection, Oxford, Hart, 1998, 38-39). 99

18 A. Romeinsrechtelijke traditie 28. Het lijdt geen twijfel dat het verbod van rechtsmisbruik sporen draagt van de Romeinsrechtelijke traditie, en verder doorheen de Middeleeuwen onophoudelijk in voege is gebleven 260. Bij nader onderzoek van het Romeinse recht, valt evenwel een zekere terughoudendheid te bespeuren. Het hoofdzakelijk van een juridisch individualisme uitgaande Romeinse rechtssysteem kon moeilijk om met een eerder moderne, sociaal geïnspireerde rechtsopvatting 261. En dit was nu net het probleem met een verbod van rechtsmisbruik: een rechtssubject moet aanvaarden dat hij zijn subjectieve rechten, al was het binnen de grenzen ervan, niet op onbeperkte wijze kan uitoefenen. Op die manier gaan meer algemene belangen prevaleren boven individuele belangen, wat moeilijk ligt in het oorspronkelijke maatschappijbeeld van de Romeinen. Vandaar de houding dat een verbod van rechtsmisbruik zoveel mogelijk moet worden tegengegaan. Dit neemt niet weg dat, in een later stadium, naarmate meer sociale opvattingen doordringen, het verbod van rechtsmisbruik meer en meer toepassingen kent. Een algemene leer aangaande het verbod van rechtsmisbruik is evenwel noeit aan de orde. De Romeinen trachten zo lang mogelijk vast te houden aan het adagium dat wie zijn recht uitoefent binnen de contouren ervan, geen schade kan teweegbrengen: neminem laedit qui suo iure utitur. Bij het beoordelen van het rechtmatige karakter van de rechtsuitoefening wordt enkel gekeken naar het bedoelde recht en de contouren ervan, los van de ingevolge de uitoefening ervan ingetreden gevolgen, ook al brengen deze schade mee. Rechtsuitoefening is pas onrechtmatig wanneer de titularis buiten de (vooraf vastgestelde) grenzen van het subjectieve recht treedt 262. De eventuele schade speelt geen rol. Aldus gaan de Romeinen er van uit dat de eigenaar op wiens grond een derde (zonder recht) een waterleiding heeft aangelegd, zonder meer gerechtigd is deze af te snijden en aldus aanzienlijke schade te berokkenen. In diezelfde zin gaan zij er van uit dat wie op zijn weiland een vreemde (drachtige) merrie aantreft, deze zonder meer met alle middelen kan verjagen ongeacht de daaruit voortvloeiende schadelijke gevolgen. Na verloop van tijd neemt men aan dat die gedachtegang niet onbeperkt kan aangehouden worden, zeker wanneer een bepaalde rechtsuitoefening plaatsvindt met de enkele bedoeling schade toe te brengen. Zo kan worden aangenomen dat wie ter verdediging zijn aanvaller een oog uitslaat, vrijuit gaat, tenzij dit laatste de enkele bedoeling was. Hetzelfde geldt voor de grondeigenaar die voormelde vreemde merrie wegjaagt, die rekening moet houden met het belang van de eigenaar van de merrie. Nog later wordt zelfs aangenomen dat het wegjagen moet gebeuren alsof het eigen vee betrof en hoe dan ook zonder (nodeloze) schade te berokkenen. Zo groeit stilaan de opvatting dat, hoewel de rechtsuitoefening binnen de grenzen van het bedoelde recht gebeurt, de titularis mogelijks rekening moet houden met andermans belang en geen nodeloze schade mag toebrengen. 260 W.B. HELMICH, De theorie van het rechtsmisbruik in het Romeinsche, Fransche en Nederlandsche recht, Nijmegen, RK Universiteit, 1945, 255 p. (zie meer specifiek over de uitwerking van een meer algemene leer aangaande het verbod tot rechtsmisbruik in het Franse recht: p ; zie meer specifiek over de uitwerking van een meer algemene leer aangaande het verbod tot rechtsmisbruik in het Nederlandse recht: p ); W. VAN GERVEN, Algemeen deel, in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Antwerpen, Standaard, 1969, p , nr W.B. HELMICH, o.c., W.B. HELMICH, o.c.,

19 In diezelfde gedachtegang namen de Romeinen na verloop van tijd aan dat rechtsuitoefening met de enkele bedoeling schade te berokkenen, ongeoorloofd is. Niettemin is en blijft het uitgangspunt dat wie zijn recht uitoefent, binnen de grenzen ervan, vermoedelijk geen schadelijke bedoelingen heeft. Het Romeinsrechtelijke schoolvoorbeeld ter illustratie van het bedoelde verbod van rechtsmisbruik is het volgende: de beneden-buurman die rook maakt en daardoor zijn boven-buurman schade toebrengt, zo ook de boven-buurman die iets van boven naar beneden werpt, is sowieso aansprakelijk wanneer hij met boos opzet handelde 263. Eigenaardig bij dit dubbele voorbeeld is dat een op zich rechtmatige handeling (rook maken) naast een onrechtmatig handeling (iets naar beneden werpen op andermans eigendom) staat. Beide handelingen kunnen niet indien zij met kwaad opzet plaatsvinden. Hierbij zij aangestipt dat in het Romeinse recht de scheiding tussen het strafrecht enerzijds en het privaatrecht anderzijds zich nog niet (geheel) had voltrokken 264. Dit verklaart waarom de aanpak van de Romeinen in de eerste plaats is gericht op diegene die zijn recht(vordering) met kwaad opzet uitoefent. Zij wensen meer precies de boosaardige rechtsgebruiker met een veroordeling tot schadevergoeding te treffen. Het gaat hierbij niet om een zuivere burgerrechtelijke herstelvordering. De rechtsvordering uit onrechtmatige daad (ex delicto) droeg hoe dan ook hoofdzakelijk een strafrechtelijk, repressief karakter. 29. Uit wat voorafgaat blijkt hoe moeizaam het Romeinse recht afstand kon nemen van het reeds vermelde adagium: neminem laedit qui suo iure utitur 265. De gedachte dat een rechtssubject, hoewel het handelt binnen de grenzen van zijn subjectief recht, toch rechtsmisbruik kan plegen, kon slechts schoorvoetend op bijval rekenen. Hoe dan ook werd stilaan vrij algemeen aangenomen dat wie zijn recht uitoefent met de enkele bedoeling om schade te berokkenen, moet worden toegeroepen gesanctioneerd. Of dat moest worden doorgetrokken naar wie van zijn recht op een onredelijke wijze gebruik maakt, was minder vanzelfsprekend. 30. Daarnaast groeide evenwel de opvatting dat bepaalde vormen van rechtsuitoefening, zo mogelijk, moeten worden getoetst aan het doel of de doelstellingen die aan het bedoelde recht ten grondslag liggen. Meer en meer trachtten de Romeinen dan ook doelgebonden rechten (en verplichtingen) te distilleren. Wie die doelgebonden rechten bij hun uitoefening van hun doel(stellingen) afwendt, pleegt rechtsmisbruik. Aldus kende het Romeinse recht de rechtsvordering tot afweer van dreigende schade (actio damni infecti) waarmee de belanghebbende buurman zich kon richten tegen de bewoner van een naburig bouwvallig huis, zo ook in geval van dreigende schade ingevolge (bouw)werkzaamheden 266. Welnu, deze rechtsvordering kan enkel slagen indien zij beantwoordt aan de volgende grondgedachte: de eigenaar mag van zijn (eigendoms)recht niet derwijze gebruik maken dat hij andermans eigendomsrecht aantast of dat hij aan het voorwerp van andermans eigendomsrecht schade toebrengt. De eigenaar mag daarentegen door van zijn (eigendoms)recht gebruik te maken de naburige eigenaar wel een voordeel ontnemen, tenzij kwaad opzet in het spel is. 263 W.B. HELMICH, o.c., W.B. HELMICH, o.c., 25 en M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, Parijs, Librairie général de droit et de jurisprudence, 1909, p. 286, nr W.B. HELMICH, o.c.,

20 Het Romeinse recht kende ook een rechtsvordering waarmee de Romeinse boer zich kon vrijwaren tegen de overlast aan regenwater dat zijn erf door toedoen van een ander erf moest ondergaan (actio aquae pluviae arcendae) 267. Een grondeigenaar mocht in het waterrijke Italië geen handelingen verrichten waardoor de natuurlijke afloop van regenwater in het nadeel van een lager gelegen erf vermeerderde of versnelde. Anderzijds was het lager gelegen erf op dit punt dienstbaar aan het hoger gelegen erf. De duidelijke bedoeling van een en ander was een goede bewerking, en in voorkomend geval bebouwing, van de gronden mogelijk te maken. De boer van het hoger gelegen erf was zodoende vrij om te handelen, zolang zijn handelwijze binnen voormelde bedoeling kaderde en zolang, alweer, geen kwaad opzet in het spel was. De grenzen van het eigendomsrecht werden zonder meer overschreden indien het hoger gelegen erf abnormale schade toebracht. In een latere periode gaan de Romeinen op ditzelfde elan verder. Meer en meer wordt de uitoefening van subjectieve rechten, waar mogelijk, getoetst aan het doel of de doelstellingen die aan het bedoelde recht ten grondslag liggen. Op die manier worden ook misbruiken van het subjectieve procesrecht tegengegaan 268. Wie op roekeloze wijze een procedure inspande, werd afgewezen. Hetzelfde gold voor wie een procedure inspande ten einde de verweerder te tergen. Zo groeit de idee dat handelen te kwader trouw en, meer algemeen, onredelijk handelen, niet wordt gehonoreerd. De beste illustratie van die ontwikkeling is te vinden in het familierecht 269. Waar de Romeinen aanvankelijk bepaalde subjectieve rechten instelden uitsluitend ten behoeve van de titularis ervan, die er dan ook op discretionaire wijze gebruik mocht van maken, deemstert dit uitgangspunt alsmaar meer weg. Zo kwamen zij tot het inzicht dat van de patria potestas (het recht van de vader ten aanzien van zijn kinderen), van de manus (het recht van de man ten aanzien van zijn echtgenote) en van de dominica potestas (het recht van de heer ten aanzien van zijn slaven) slechts om ernstige en wettige reden gebruik mocht worden gemaakt. Zo kon de vader niet zonder wettige reden weigeren zijn instemming te verlenen met het voorgenomen huwelijk van zijn kinderen. Verder nog ontstonden mogelijkheden om de toestemming met het huwelijk en zelfs het verlenen van een huwelijksuitzet af te dwingen. Wie zonder afdoende reden zijn slaaf doodde, kon worden gestraft, zo ook de heer die zijn slaaf mishandelde. In dit laatste geval kon de heer desnoods worden gedwongen zijn slaaf te verkopen. Dezelfde gedachtegang lijdt er toe dat in een aantal gevallen diegene die te goeder trouw andermans vermogen verrijkt bescherming geniet 270. Wie bijvoorbeeld een schilderij heeft voltooid op andermans doek en tot teruggave van het doek wordt aangesproken, heeft, in redelijke omstandigheden, recht op vergoeding, maar niet het recht om de opgedroogde verf ervan af te krabben. 31. Samenvattend leert dit korte overzicht van het Romeinse recht dat de gedachte dat een rechtssubject, hoewel het handelt binnen de grenzen van zijn subjectieve recht, toch rechtsmisbruik kan plegen, langzaam maar zeker doordringt en veld wint 271. Dit is zonder twijfel het geval telkenmale een titularis van zijn recht gebruik maakt met de enkele bedoeling om schade te berokkenen. 267 W.B. HELMICH, o.c., W.B. HELMICH, o.c., W.B. HELMICH, o.c., W.B. HELMICH, o.c., L. JOSSERAND, De l esprit des droits et de leur relativité Théorie dite de l abus des droits, Parijs, Dalloz, 1939, nrs. 291 en volgende. 102