379. De commissaris in crisis: code geel, oranje of rood?

Transcriptie

1 379. De commissaris in crisis: code geel, oranje of rood? MR. A. HENDRIKSE De toezichthoudende rol van commissarissen schept hoge verwachtingen. Wanneer een vennootschap failleert of schade wordt berokkend ligt de vraag waar waren de toezichthouders al snel op tafel. Met wijsheid achteraf lijkt het echter eenvoudiger te bepalen waar het mis ging dan in een rijdende trein. Vaak is geen sprake van een plotseling opstekende storm maar van een samenloop van omstandigheden. In deze bijdrage staat de vraag centraal wat bij (financieel) zwaar weer van de commissaris wordt verwacht en wanneer? De bijdrage gaat ook in op een in de praktijk vaak voorkomend dilemma: aftreden of niet. Is een situatie waarin de continuïteit van de vennootschap wordt bedreigd bereikt, dan is het vaak moeilijk effectief in te grijpen. Duidelijk is dat de raad van commissarissen dat op dat moment in ieder geval zal moeten doen. Blijkt die ingreep niet effectief dan is de kans reëel dat derden achteraf oordelen dat de raad eerder had moeten ingrijpen. Mede gelet op het risico van hindsight bias is dat lang niet altijd terecht. 1 Dat neemt niet weg dat een commissaris deze situatie ook zal willen voorkomen. Over een glazen bol beschikt hij echter niet en de stoel van de bestuurder is niet de zijne. De wetgever verlangt dat juist ook niet van hem. 2 Wat wordt dan wel bij zwaar weer van de commissaris verwacht en wanneer? 3 Die vraag staat in deze bijdrage centraal. Daartoe gaat deze eerst in op de aanknopingspunten die de wet en de Nederlandse Corporate Governance Code de commissaris bieden voor de vervulling van zijn toezichthoudende taak. Daarna komt de nadere invulling van de taak en verantwoordelijkheid van de raad van commissarissen in crisissituaties in jurisprudentie aan de orde. Daaruit volgt dat de rechter een intensivering 1 Zie bijvoorbeeld prof. mr. M.J. Kroeze, De historian s fallacy en Fortis, RM Themis 2012/3, p. 113 e.v. 2 Bij de beoordeling van de vraag of een commissaris een ernstig verwijt van onbehoorlijk toezicht treft, zullen de gegevens waarover de commissaris beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de verweten gedragingen een in ogenschouw te nemen omstandigheid zijn, zo volgt uit HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van der Ven). 3 Mr. drs. J.L. Burggraaf heeft tijdens het Van der Heijden congres Herstructurering van ondernemingen in moeilijkheden op 16 november 2013 een lezing verzorgd over De rol van de raad van commissarissen bij een onderneming in financiële moeilijkheden. Mr. P. Wakkie behandelde daaraan voorafgaand De rol van het bestuur bij herstructureringen. Ten behoeve van deze bijdrage heb ik de beschikking over de aantekeningen van Burggraaf en Wakkie gekregen, waarvoor ik hen erkentelijk ben. van het toezicht verlangt in geval van (financieel) zwaar weer. Voorbeelden uit de jurisprudentie illustreren vervolgens wanneer commissarissen hun toezicht dienen te intensiveren, ook al is van een (acute) bedreiging van de continuïteit (nog) geen sprake. Ten slotte behandelt deze bijdrage een in de praktijk vaak voorkomend dilemma: aftreden of niet. Deze bijdrage is algemeen van aard en differentieert niet naar de specifieke context waarbinnen een commissaris zijn rol vervult. 4 Wet en corporate governance code Art. 2:140 lid 2 BW bepaalt dat de raad van commissarissen tot taak heeft toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Statuten kunnen aanvullende bepalingen bevatten omtrent de taak en bevoegdheden van de raad en zijn leden (art. 2:140 lid 3 BW). De raad dient zich bij de vervulling van zijn taak te richten naar het belang van de vennootschap en met haar verbonden onderneming. 5 Commissarissen dienen daarbij 4 Denk daarbij bijvoorbeeld aan de hoge(re) eisen die aan een commissaris van een beursvennootschap worden gesteld, de bijzondere bevoegdheden van de commissaris bij een structuurvennootschap, de commissaris bij een concern of de positie van de niet-uitvoerend bestuurder in een one tier board. 5 Een nadere analyse van de vraag wat onder het vennootschappelijk belang dient te worden verstaan gaat het bestek van deze bijdrage te buiten. Zie hierover onder meer Asser/Maeijer, Van Solingen & Nieuwe Weme 2-II*, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap (2009), nr. 489 en meer recentelijk bijvoorbeeld mr. G.N.H. Kemperink, Vennootschappelijk toezicht op de doelvennootschap bij openbare TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 5, JULI 2014 / SDU UITGEVERS 23

2 doorgaans de continuïteit van de onderneming voor ogen te houden. Uit verschillende wetsbepalingen volgt welke onderwerpen in het bijzonder de aandacht van de raad (moeten) hebben. Voorbeelden zijn het risicomanagement, het bestaan van een tegenstrijdig belang op bestuursniveau en het niet (adequaat) functioneren van bestuurders. 6 Ook uit de Nederlandse Corporate Governance Code valt een aantal bijzondere aandachtsgebieden voor de raad van commissarissen te destilleren, zoals: 7 een overnameproces, zoals een vijandig bod of substantiële acquisitie (considerans 11 en best practice bepaling II.1.10) het risicomanagement (best practice bepaling III.1.6 en Negatieve ontwikkelingen kunnen de raad van commissarissen nopen tot verscherpt toezicht III. 1.8) de naleving van wet- en regelgeving, waaronder de boekhoudplicht (best practice bepaling III.1.6) tegenstrijdigbelangsituaties bij bestuurders, commissarissen, grootaandeelhouders en de extern accountant (principe III.6) de verhouding met de aandeelhouders het functioneren van de raad van bestuur (best practice bepaling II.1.7 en III.1.7) het functioneren van de raad van commissarissen, waaronder de eigen verantwoordelijkheid voor een toereikende informatievoorziening door het bestuur en de externe accountant (considerans 8; best practice bepaling III.1.7 en III.1.9; principe III.2, III.3, III.4 en III.5). 8 Uit jurisprudentie blijkt dat juist strubbelingen op deze gebieden op zich, in onderlinge combinatie of in combinatie met externe factoren een indicatie van (toekomstig) zwaar weer kunnen zijn. Ook wanneer dat op dat moment niet in de lijn der verwachting ligt. Verscherpt toezicht De wet geeft niet in meer detail aan wat van een commissaris bij de vervulling van zijn toezichthoudende taak mag worden verwacht. Uit jurisprudentie over de aansprakelijkheid van commissarissen volgt dat daarvoor ook geen abstracte norm te formuleren valt. Of sprake is geweest van (on)behoorlijk toezicht dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. 9 De Ondernemingskamer overweegt in Van der Moolen dat de hedendaagse commissaris zijn toezichthoudende taak proactief en effectief dient te vervullen. 10 De omstandigheden van het geval bepalen of daaraan in een gegeven situatie is voldaan. Uit de beschikking van de Ondernemingskamer in Laurus volgt dat negatieve ontwikkelingen de raad van commissarissen kunnen nopen tot verscherpt toezicht. 11 De Ondernemingskamer heeft daarbij een meer intensieve wijze van toezichthouden voor ogen dan bij voortzetting van bestendig beleid toereikend zou zijn. Dit door het bestuur korter bij de teugel te nemen, aanvullende informatie te verlangen en verstrekte informatie kritischer te benaderen, frequenter te vergaderen zowel afzonderlijk als met het bestuur, waar nodig een eigen adviseur in de arm te nemen, eigen initiatieven te nemen en het bestuur concreet te ondersteunen. Indien de continuïteit op het spel staat dient de raad resoluut en daadkrachtig in te grijpen. 12 Uit de Laurus beschikking volgt dat aan het verscherpte toezicht een fase vooraf kan gaan waarin een meer dan normale alertheid van de raad mag worden verwacht. 13 Wanneer het gaat om de mate van intensiviteit van toezicht lijkt de Ondernemingskamer een glijdende schaal voor zich te zien. De gedurfdheid van het businessplan operatie Groenland noopte de commissarissen van Laurus tot extra alertheid. De scherpe koers die bij de uitvoering daarvan werd gevaren, maakte dat de raad voorafgaand aan een cruciaal moment in de realisatie van het business plan de omvorming van de eerste winkels scherper toezicht had moeten gaan houden. Dit juist ook omdat het businessplan zelf niet in controlemomenten voorzag. De raad had (verder ook) geen concrete en harde voorwaarden op voorhand bedongen. Dit terwijl de raad de grote risico s die met het businessplan gemoeid waren onder ogen had gezien. Enkel door tijdig zijn toezicht te intensiveren had de raad kunnen voorkomen dat hij te laat met het dreigend misgaan van operatie Groenland geconfronteerd zou worden. Te laat, ofwel pas op het moment dat al een de continuïteit van Laurus bedreigende situatie was ontstaan. In de zaak Laurus legde de Ondernemingskamer het moment waarop de raad van commissarissen had moeten ingrijpen eerder in de tijd dan hij zelf had gedaan. De Ondernemingskamer verweet commissarissen dat zij zichzelf de kans hadden ontnomen code rood zoveel mogelijk te biedingen, Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht deel 92, Deventer: Kluwer 2013, Art. 2:141 lid 2, 2:146 en 2:147 BW. 7 Uit HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 (ABN Amro), HR 14 september 2007, «JOR» 2007/ 238 (Versatel) en HR 9 juli 2010, «JOR» 2010, 228 (ASMI) volgt dat de corporate governance code invulling geeft aan de normen van art. 2:8 en 2:9 BW. 8 Over de wijze waarop commissarissen hun taak zouden moeten vervullen is veel geschreven. In dit verband mag het werk van prof. mr. J.R. Glasz niet onvermeld blijven. Zie onder meer De commissaris, Aanbevolen gedragsregels, Deventer: Kluwer 1992 en Enige beschouwingen over zinvol commissariaat, Deventer: Kluwer In lijn met de jurisprudentie over aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen (zie HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van der Ven). 10 Hof Amsterdam (OK) 15 februari 2013, «JOR» 2013/102 (Van der Moolen), o.a. r.o en Zie over deze uitspraak onder andere mr. K. Rutten en mr. N.C. Voortman, Lessen voor de raad van commissarissen uit de Van der Moolen-beschikking, TOP , p. 222 e.v. 11 Hof Amsterdam (OK) 16 oktober 2003, «JOR» 2003/260, r.o en HR 8 april 2005, «JOR» 2005/ Hof Amsterdam (OK) 16 oktober 2003, «JOR» 2003/260 (Laurus), r.o Hof Amsterdam (OK) 16 oktober 2003, «JOR» 2003/260 (Laurus), r.o SDU UITGEVERS / NUMMER 5, JULI 2014 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

3 DE COMMISSARIS IN CRISIS: CODE GEEL, ORANJE OF ROOD? voorkomen. Dit door tijdig te signaleren dat Laurus zich in een code geel situatie begaf het implementeren van een gedurfd business plan en aansluitend in een code oranje situatie geraakte. De signalen waren volgens de Ondernemingskamer niettemin duidelijk: het in snel tempo elkaar opvolgen van drie CFO s, het zonder overleg verplaatsen van het hoofdkantoor, de door die verplaatsing veroorzaakte uitstroom van gekwalificeerd personeel en het ontbreken van draagvlak bij franchisenemers. Voor een raad van commissarissen is het derhalve van cruciaal belang dat hij tijdig onderkent wanneer een verhoogde mate van alertheid en verscherpt toezicht aan de orde zijn. Dat veronderstelt bekendheid van de raad met kritische succesfactoren verbonden aan de onderneming en/of een bepaald plan, adequaat risicomanagement door het bestuur en toereikende informatievoorziening aan en -vergaring door de raad. Uiteraard is ook de bereidheid te handelen en maatregelen te nemen van wezenlijk belang. Het zal van de omstandigheden afhangen wat op dat moment gepaste maatregelen zijn. 14 Hierna komt een aantal voorbeelden aan de orde, waarin het een raad van commissarissen niet aanstonds duidelijk hoeft te zijn dat code geel of oranje in beeld komt (maar hem later bij code rood wordt verweten niet tijdig te hebben ingegrepen). Afwijken van bestendig beleid Een voorgenomen acquisitie of openbaar bod zijn bij uitstek voorbeelden van situaties die de bijzondere aandacht van commissarissen verdienen. De Code noemt het risico dat spanning ontstaat tussen het nastreven van het eigen belang door aandeelhouders bij een openbaar bod en het belang van de vennootschap. Voorbeelden uit de jurisprudentie hebben vaak betrekking op gedurfde businessplannen, die op zich verantwoord kunnen zijn, mits strak wordt getoetst aan kritische succesfactoren. Naast Laurus biedt Van der Moolen een voorbeeld. 15 Dit bedrijf besloot in 2005 Curvalue over te nemen. Van der Moolen was met name geïnteresseerd in het bedrijfsonderdeel Online Trader, en softwareplatform voor de elektronische handel in effecten. Online Trader zou een speerpunt gaan vormen van het beleid van Van der Moolen en dat was ook als zodanig publiekelijk gepresenteerd. De Ondernemingskamer concludeert dat Van der Moolen Online Trader niet de aandacht heeft geschonken die nodig was gelet op het belang van dit platform voor Van der Moolen. Een adequaat marktonderzoek, doorwrochte strategie en een behoorlijk businessplan ontbraken ten tijde van de overname. Daarin is daarna ook geen verandering gekomen, hoewel de ontwikkeling van Online Trader stagneerde. De raad had toen concreet uitgewerkte, realistische plannen achterwege bleven de strategie en noodzakelijke uitwerking en de uitvoerbaarheid daarvan aan de orde moeten stellen en zich daaromtrent dienen te doen informeren. Ook de raad is voor dit wanbeleid verantwoordelijk. Ofwel, waak tegen een ondoordachte aanpak, bewaak de follow-up en leg een en ander vast. In de praktijk blijken met name die laatste twee aspecten een struikelblok. De wens van het welslagen van een project, dat ook de raad heeft omarmd, kan het zichtveld vertroebelen. Een voorbeeld biedt Ceteco, dat in mei 2000 failliet werd verklaard. Ceteco hanteerde tussen 1991 en 1996 een ambitieuze groeistrategie. De groei had echter tot gevolg dat de organisatie verzwakte; de operatie was te groot geworden voor de processen en de beheersstructuur. Dit risico van overstretching was op voorhand door bestuur en raad van commissarissen onderkend. Ook materialisatie daarvan was hen niet ontgaan en diverse maatregelen waren getroffen. De rechtbank oordeelde echter dat de raad eerder had moeten ingrijpen dan hij heeft gedaan. 16 Met het bestuur had hij, direct toen zij de eerste sterke aanwijzingen van materialisatie van dit risico ontvingen, moeten onderzoeken of de op zichzelf geoorloofde strategie om te kiezen voor expansie in plaats van consolidatie, in de gegeven omstandigheden kon worden voortgezet. De volgende overweging van de rechtbank is veelzeggend voor hetgeen derden achteraf van bestuurders en commissarissen verlangen: Het gaat echter niet om de vraag of er adequate maatregelen zijn getroffen toen de signalen voor de bestuurders en Onderken tijdig wanneer een verhoogde mate van alertheid en verscherpt toezicht aan de orde zijn commissarissen duidelijk waren, maar om de vraag of de situatie waarin de organisatie verkeerde niet al veel eerder duidelijk had behoren te zijn voor een redelijk denkend bestuurder en/of commissaris van een beursgenoteerde, internationaal opererende onderneming. 17 Risicomanagement Het voorgaande illustreert dat toereikend risicomanagement bij uitstek de aandacht van de raad van commissarissen zou moeten hebben. 18 Daarvoor is onder andere vereist dat de AO/IC op orde is, waarvoor onontbeerlijk is dat de ICT infrastructuur van een onderneming naar behoren functioneert. Niet tijdige beschikbaarheid van stuurinformatie en/of aarzelingen bij de kwaliteit daarvan is een ernstig probleem. Signalen die op (mogelijke) problemen duiden hoe ogenschijnlijk onbeduidend ook dienen 14 Zoals het terugroepen van bestuurders van vakantie, het inwinnen van extern advies, benoeming van een extra bestuurder, schorsing of ontslag van bestuurders, het benoemen van een gedelegeerd commissaris, het indienen van een enquêteverzoek, etc. 15 Hof Amsterdam (OK) 15 februari 2013, «JOR» 2013/102 (Van der Moolen). 16 Rb. Utrecht 12 december 2007, «JOR» 2008/10 (Ceteco). 17 Rb. Utrecht 12 december 2007, «JOR» 2008/10 (Ceteco) r.o Zie over de aansprakelijkheidsrisico s voor bestuurders en commissarissen in verband met risicomanagement: mr. drs. D.A.M.H.W. Strik, Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid. Een maatpak voor de Board Room, Deventer: Kluwer 2010, hoofdstuk 8 en 9. TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 5, JULI 2014 / SDU UITGEVERS 25

4 commissarissen bovenaan hun prioriteitenlijst te stellen. In de zaak Landis rekent de rechtbank het bestuurders en commissarissen zwaar aan dat de voortdurende problemen in de softwaresystemen en het gebrek aan adequate maatregelen om die problemen op te lossen er toe leidden dat zij geen redelijk inzicht hadden in de vermogenspositie van Landis (en daarmee in strijd met art. 2:10 BW werd gehandeld). 19 Landis was na haar beursgang in 1998 explosief gegroeid, onder andere door verschillende overnames. Haar administratie vertoonde echter reeds daarvoor achterstanden. In 1999 beoogde het bestuur in drie maanden een nieuw automatiseringsprogramma te implementeren. Dat lukte niet. Niettemin zette Landis haar overnamebeleid voort. Het bestuur had dienen te voorzien dat de acquisities de druk op de administratie vergrootten en de problemen zouden verergeren. Dat geldt ook voor de materialisatie van het risico dat daardoor de controle op en bestuurbaarheid van de onderneming in het gedrang Problemen bij de implementatie van een nieuw ICT systeem en/of integratie van verschillende systemen kunnen vrijwel niet overschat worden kwamen. De rechtbank oordeelt dat de commissarissen ten onrechte hebben nagelaten te eisen hetzij dat er geld en mankracht ter beschikking werd gesteld om de administratie van Landis op de kortst mogelijke termijn gezond te maken, hetzij af te zien van verdere overnames. Uit de praktijk van alledag blijkt dat mogelijke problemen bij de implementatie van een nieuw ICT systeem en/of integratie van verschillende systemen, bijvoorbeeld na een overname, vrijwel niet overschat kunnen worden. Een andere mogelijke bedreiging voor de tijdige, complete en betrouwbare beschikbaarheid van stuurinformatie zijn cyberrisico s. Denk daarbij niet alleen aan hackers, maar bijvoorbeeld ook aan de gevolgen van een stroomonderbreking. Hoewel ICT uiteraard van belang is, blijven mensen onmisbaar. Gelet daarop kunnen een langdurige onderbezetting op de administratie, opeenvolgende controllers die om onduidelijke redenen vertrekken, het vertrek van een CFO en het structureel te laat aanleveren van informatie aan de raad signalen van aanwezige en/ of toekomstige problemen zijn. Cash flow problemen of een negatieve ontwikkeling van de solvabiliteit zijn niet te negeren tekenen aan de wand. 20 Functioneren van de raad van commissarissen De raad is verantwoordelijk voor zijn functioneren en dat geldt ook voor de individuele commissaris. 21 Dat betekent 19 Rb. Midden-Nederland 19 juni 2013, «JOR» 2013/237 (Landis). 20 Zie bijvoorbeeld Rb. Utrecht 12 december 2007, «JOR» 2008/10 (Ceteco), r.o Een commissaris dient immers te handelen met het inzicht en de zorgvuldigheid die mag worden verwacht van een commissaris die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult, zo volgt uit HR 10 januari onder andere dat de raad er voor dient te waken dat zijn samenstelling zodanig is, dat hij proactief en effectief toezicht kan houden. Blijkt de raad die waarborg niet te hebben kunnen bieden in een situatie waarin achteraf blijkt dat de continuïteit van de vennootschap in gevaar is gebracht, dan is de kans reëel dat derden oordelen dat de raad (ook om die reden) zijn toezichthoudende taak niet (afdoende) heeft vervuld. Zo oordeelt de Ondernemingskamer in Van der Moolen dat de raad van commissarissen nieuwe leden niet afdoende heeft ingewerkt, een nieuw benoemde commissaris zijn verantwoordelijkheid niet afdoende serieus heeft genomen en de samenstelling van de raad uit slechts twee personen niet toereikend was. In Landis verweten curatoren de raad dat het mede gelet op de beoogde en gerealiseerde groei onbegrijpelijk is dat niet tijdig in uitbreiding van de raad met financiële expertise is voorzien. 22 Zowel de rechtbank als de Ondernemingskamer oordelen dat financiële deskundigheid een voorwaarde voor het goed functioneren van de raad was. De raad had zich tot het uiterste moeten inspannen om een geschikte kandidaat te vinden. Zolang de financiële deskundigheid ontbrak, had de raad waar nodig onafhankelijk extern advies moeten inwinnen. 23 Een wezenlijke randvoorwaarde voor het adequaat kunnen vervullen van de toezichthoudende taak is dat de raad tijdig over complete en betrouwbare informatie beschikt. 24 De raad dient er zelf voor te waken dat aan die randvoorwaarde wordt voldaan. 25 Hij dient niet passief af te wachten en maatregelen te nemen in geval van ontoereikende informatievoorziening c.q. -vergaring. Hij dient oog te hebben voor signalen dat de door het bestuur verstrekte informatie onjuist is. 26 Waar nodig dient de raad eigen externe adviseurs in te schakelen. 27 Wanneer de raad niet (tijdig) over afdoende betrouwbare informatie beschikt, is een verhoogde staat van alertheid op zijn plaats. 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van der Ven). 22 Rb. Midden-Nederland 19 juni 2013, «JOR» 2013/237 (Landis), r.o Hof Amsterdam (OK) 15 februari 2011, «JOR» 2012/77 (Landis), r.o en Overigens liggen ook voor een optimaal samengestelde raad risico s op de loer. Prof. M. Lückerath-Rovers vraagt onder andere aandacht voor de gevaren van groepsgedrag, waaronder de (onbewuste) hang naar unanimiteit die tot selectieve informatievergaring kan leiden en aan een voldoende kritisch debat in de weg kan staan. Zie en detail/ban-de-bias-uit-de-boardroom. 24 Asser/Maeijer, Van Solingen & Nieuwe Weme 2-II*, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap (2009), nr Zie in dit verband ook HR 6 december 2013, «JOR» 2014/65 m.nt. Holtzer (Fortis), waarin de Ondernemingskamer (Hof Amsterdam (OK) 5 april 2012, «JOR» 2013/41, r.o ) overweegt dat wat voor de een slechts een hindsight inzicht is, onder omstandigheden voor de ander tot op zeker hoogte foresight inzicht behoort te zijn. 26 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem) en HR 4 januari 1997, NJ 1997, 671 (Text Lite). 27 Hof Amsterdam (OK) 28 december 2006, «JOR» 2007/67 (KPNQwest). Deze uitspraak illustreert dat de Ondernemingskamer verwacht dat de raad juist in financieel moeilijke tijden een tandje bijzet. Dit door het bestuur met raad en daad bij te staan, waar nodig eigen initiatieven te ontwikkelen en de strategie voor ogen te houden. 26 SDU UITGEVERS / NUMMER 5, JULI 2014 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

5 DE COMMISSARIS IN CRISIS: CODE GEEL, ORANJE OF ROOD? Bij voortduring van die situatie komt code oranje in beeld. Uiteraard is het daarbij ook van belang dat de raad weet welke informatie hij nodig heeft en essentiële signalen op waarde weet te schatten. Zo oordeelt de rechtbank in Landis dat haar commissarissen op de hoogte hadden dienen te zijn van de bedrijfseconomische wetmatigheden die voor de onderneming van belang waren. Daartoe behoorde de wetenschap dat Landis een aanzienlijk hogere solvabiliteit diende aan te houden dan 25% naarmate zij meer detacheringsactiviteiten ging ontplooien. 28 In Ceteco overweegt de rechtbank dat de negatieve ontwikkeling van de solvabiliteitsratio de raad van commissarissen tot het instellen van een nader onderzoek naar de vermogenspositie van Ceteco had moeten bewegen, nu de ontwikkeling van de solvabiliteitsratio een belangrijk signaal is. De raad kon niet (langer) genoegen nemen met de algemene mededelingen van het bestuur over de situatie van Ceteco. 29 Aftreden? Code geel, oranje, rood. Naarmate de vennootschap in zwaarder weer komt te verkeren, neemt de belasting voor de raad van commissarissen toe. Althans, dat zou het geval moeten zijn, zoals uit het voorgaande volgt. Tegelijkertijd groeit echter het afbreukrisico; de belangen die op het spel staan worden groter en te nemen maatregelen zijn vaak ingrijpender van aard. Reputatieschade ligt op de loer, net als de dreiging van aansprakelijkheidsclaims. Het bevreemdt niet dat de gedachte aan opstappen juist dan opkomt. De vraag is echter of dit verstandig is. Het beeld van de kapitein die het zinkende schip verlaat is moeilijk te voorkomen. Gelet op de opdracht van de raad tot het behartigen van het belang van de vennootschap en met haar verbonden onderneming waarbij behoud van continuïteit in de regel een belangrijke leidraad is, zal de commissaris juist alles op alles moeten proberen te zetten om schade zoveel mogelijk te voorkomen. Als commissaris kan hij immers van binnenuit méér bereiken dan als derde. Die mogelijkheid onbenut laten omwille van het privébelang van de commissaris bij het voorkomen van reputatieschade en/of claims, is een afweging die derden niet (meer) zullen begrijpen. Voor wat betreft het aansprakelijkheidsrisico geldt dat de commissaris dit loopt voor de duur dat hij als zodanig in functie is. Is op het moment dat de commissaris terugtreedt al sprake van code geel of oranje, dan zal de vraag aan de orde (kunnen) komen of hij als lid van de raad die situatie afdoende heeft onderkend en afdoende maatregelen heeft getroffen. Negatieve beantwoording daarvan vergroot het aansprakelijkheidsrisico. Aftreden bij zwaar weer valt derhalve in de regel af te raden wanneer de commissaris het verschil had kunnen maken. Is dat niet het geval, dan dient de commissaris zich te bezinnen. Immers, zolang hij deel uitmaakt van de raad is hij als onderdeel van het collectief verantwoordelijk voor 28 Rb. Midden-Nederland 19 juni 2013, «JOR» 2013/237 (Landis), r.o Rb. Utrecht 12 december 2007, «JOR» 2008/10 (Ceteco), r.o en Aftreden: de kapitein die het zinkende schip verlaat? het uitgeoefende toezicht. 30 Behoudens de mogelijkheid tot disculpatie zal hij zich aan de daaraan verbonden aansprakelijkheidsrisico s niet kunnen onttrekken. Dat brengt met zich dat een commissaris die moet constateren dat een onoverbrugbaar verschil van inzicht bestaat tussen hem en (de meerderheid van) de overige leden van de raad, er juist wel verstandig aan doet zich te beraden op zijn positie. Aftreden lijkt geraden indien hij daardoor geen invloed meer kan uitoefenen binnen het orgaan en daarmee niet op de koers van de raad en het door hem uitgeoefende toezicht. Deze commissaris kan dan kennelijk het verschil niet meer maken. Let wel: dat geldt niet één op één indien externe omstandigheden het functioneren van de raad als geheel ernstig bemoeilijken. Dan dient de raad juist zoveel mogelijk een waarborg te blijven bieden. Zo oordeelde de Ondernemingskamer negatief over het collectieve terugtreden van de commissarissen van KPNQwest bij het uitspreken van de surseance. Zij deden dit omdat de banken het heft in handen namen en zij te weinig controle hadden om nog verantwoordelijkheid te nemen. De Ondernemingskamer oordeelde dat de raad zich niet zonder slag of stoot bij de hem door het bestuur gepresenteerde situatie van totale afhankelijkheid van de banken had mogen neerleggen. Hij had deze dienen te toetsen en de banken alsnog tot een andere opstelling moeten proberen te bewegen. Daarnaast overweegt de Ondernemingskamer dat de raad het bestuur ook tijdens de surseance terzijde had kunnen staan in gesprekken met potentiële kopers van activa en investeerders. 31 Kan de raad van commissarissen van binnenuit geen verschil meer maken, dan dient de raad zich opnieuw te beraden op zijn positie. In de regel zal de negatieve impact die een collectief aftreden op de (continuïteit van) de vennootschap heeft, zich tegen een dergelijke stap verzetten. Uit de beschikking van de Ondernemingskamer in Vie d Or volgt dat de raad collectief aftreden echter niet categorisch van de hand dient te wijzen en de belangen van stakeholders bij het afgeven van een dergelijk signaal in zijn overwegingen dient te betrekken. 32 De commissaris die constateert dat het hem ontbreekt aan de expertise en/of tijd die vereist is om het naar gelang van de omstandigheden vereiste kwaliteits- of frequentieniveau van toezicht te bieden, dient zich op zijn aanblijven te beraden. Indien dit echter voor de gehele raad geldt of een substantieel deel van zijn leden, ligt aftreden niet voor de hand zolang niet in adequate opvolging is voorzien (hetgeen juist in tijden van crisis niet eenvoudig is). Een mogelijk niet optimaal toezicht lijkt dan te verkiezen boven 30 Asser/Maeijer, Van Solingen & Nieuwe Weme 2-II*, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap (2009), nr Hof Amsterdam (OK) 28 december 2006, RO 2007/24 (KPNQwest), r.o Hof Amsterdam (OK) 9 juli 1998, «JOR» 1998/122 (Vie d Or), r.o TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 5, JULI 2014 / SDU UITGEVERS 27

6 geen toezicht als gevolg van het ontbreken van een raad van commissarissen die dit toezicht juist wettelijk of statutair is opgedragen. Een belangrijke opdracht voor de raad in die situatie zal dan de opvolging betreffen én, waar aan de orde, opvullen van expertisehiaten door het inroepen van de hulp van externe adviseurs. op het risico van hindsight bias doen commissarissen er goed aan bij enig signaal van problemen over te presteren. Niet alleen omdat een code rood voorkomen beter is dan deze te genezen, maar ook omdat een verband tussen code geel en code rood achteraf makkelijker is gelegd, dan ontkracht. Kortom Bij (financieel) zwaar zullen commissarissen hun toezicht moeten intensiveren. Daarbij is van belang dat zij tijdig onderkennen wanneer sprake is van een situatie die daartoe noopt. Uit de praktijk blijkt dat dat moment in de tijd door derden niet zelden eerder wordt gelegd dan door commissarissen zelf. De ene keer is dat terecht, de andere keer is sprake van wijsheid achteraf. Juist ook met het oog Over de auteur Mr. Annemieke Hendrikse is advocaat en partner bij Van Doorne NV 28 SDU UITGEVERS / NUMMER 5, JULI 2014 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK