Uw kenmerk WJZ /1409

Transcriptie

1 Advies niet-ambtelijke advieicommiss. WOB. Aan de Minister van Onderwijs en Wetenschappen, dr. ir. J.M.M. Ritzen, Postbus 25000, 2700 LZ Zoetermeer. Onderwijsraad Nassaulaan JS 's-gravenhage Telefoon Telefax i.a.a. de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij. Ons kenmerk OR /Alg. vh/cr Uw kenmerk WJZ /1409 's-gravenhage, 11 februari 1994 Onderwerp wijziging WBO, ISOVSO en WVO inzake de bestuursvorm van het openbaar onderwijs en van samenwerkingsscholen, Bij bovenvermeld schrijven zond u de Onderwijsraad een voorstel tot wijziging van de WBO, de ISOVSO en de WVO. Het voorstel beoogt voor het openbaar onderwijs twee nieuwe bestuursvormen te creëren en voor het bestuur van een samenwerkingsschool vier modaliteiten te introduceren. De Onderwijsraad bericht u ter zake als volgt. 1. De nieuwe bestuursvormen voor het openbaar onderwijs. In het wetsvoorstel worden als nieuwe bestuursvormen voor het openbaar onderwijs gepresenteerd: a. instandhouding door een openbare rechtspersoon; b. instandhouding door een stichting. De "openbare rechtspersoon" wordt geregeld in artikel 29a van de WBO, artikel 39a van de ISOVSO en artikel 42a van de WVO. De Raad stelt voorop dat hij de in deze artikelen voorgestelde voor het onderwijs nieuwe bestuursvorm een interessante uitbreiding acht van de reeds bestaande mogelijkheden (integraal bestuur, functionele commissie en een orgaan op basis van de Wet gemeenschappelijke regelingen). Wanneer aan enkele hierna te vermelden voorwaarden wordt voldaan, stemt hij met de invoering daarvan in. Van groot belang is voor hem in dit verband dat de (gemeentelijke) overheid door middel van een verordening een sterke greep kan houden. Daarmee kan een dominante overheidsinvloed worden gegarandeerd. De Raad acht dat noodzakelijk. Dat in die verordening de essentiële kenmerken van het openbaar onderwijs moeten worden gegarandeerd, is naar hij aanneemt Vermeld bij beantwoording van een brief kenmerk en datum

2 vanzelfsprekend. Overigens zal wel een andere terminologie moeten worden gehanteerd. "Openbare rechtspersoon" is in feite een contradictio in terminis. Rechtspersoon is immers een begrip uit het privaatrecht. Juister is het om overeenkomstig artikel 134 van de Grondwet te spreken van een openbaar lichaam. Raadpleging van artikel 134 van de Grondwet leert, dat verlangd wordt dat de wet de taken en de inrichting van de openbare lichamen regelt en voorts de samenstelling en de bevoegdheid van hun besturen en de openbaarheid van hun vergaderingen. Bovendien dient de wet het toezicht op deze besturen te regelen, waarbij de Grondwet voorschrijft dat vernietiging van besluiten alleen kan geschieden wegens strijd met het recht of het algemeen belang. Regeling van de meeste van deze zaken wordt aan een gemeentelijke verordening overgelaten. Die vorm van delegatie gaat naar de mening van de Raad te ver. Artikel 134 laat delegatie weliswaar toe (het gebruik van de term "regelen" duidt hierop), maar artikel 23 legt de plicht op een en ander in de wet zelf vast te leggen. De bedoelde wetsartikelen behoeven in deze zin wijziging. De Raad merkt nog op dat hij verkiezingen met betrekking tot het hier voorgestelde openbaar lichaam overbodig oordeelt. Er is geen sprake van een lichaam belast met een algemene taak, maar met een zeer specifieke te weten: het besturen van een openbare school. De samenstelling van het bestuur moet overigens wel zodanig zijn dat de gemeente daar een overwegende invloed op kan uitoefenen. Een grote moeilijkheid is voor de Raad de wijze waarop getracht wordt aan de financiële gelijkstelling recht te doen (artikel I, onderdeel RR, artikel II, onderdeel UU en artikel III, onderdeel X). In zijn advies van 11 oktober 1993 over bestuurlijke vernieuwing (OR /Alg.) noemde hij de garantie ten aanzien van het in de wet verzekeren van de financiële gelijkstelling voor de aanvaardbaarheid van een publiekrechtelijke bestuursvorm voor het openbaar onderwijs buiten de bestaande gemeentelijke organisatiestructuur van groot belang. Op de gesignaleerde moeilijkheid komt de Raad later in dit advies apart terug. Hij merkt hier op dat hij ervan uitgaat dat zijn bezwaren tegen de voorgestelde wijze van benadering van de financiële gelijkstelling tot een wijziging daarvan zullen leiden. Als dat het geval is en artikel 2 9a van de WBO en de overeenkomstige artikelen van de ISOVSO en WVO worden in overeenstemming gebracht met artikel 134 van de Grondwet, steunt de Raad het invoeren van het openbaar lichaam als nieuwe bestuursvorm voor het openbaar onderwijs. Ernstige bedenkingen heeft de Raad ten aanzien van de instandhouding van een openbare school door een stichting. Na de nog niet zo lang geleden uitgebrachte adviezen over het initiatief-wetsontwerp Nuis (advies van 3 september 1993, OR /Alg.) en het hiervoor al genoemde advies inzake de bestuurlijke vernieuwing zal dat geen verbazing wekken. Een en ander neemt niet weg dat ook nu weer een zeer

3 zorgvuldige afweging aan deze standpuntbepaling door de Raad is voorafgegaan. Hij heeft daarbij de gegevens die na zijn laatste advies beschikbaar zijn gekomen, te weten het advies van de Raad van State inzake het initiatief-wetsontwerp Nuis en de discussie in de Tweede Kamer gevoerd in het kader van het wetsvoorstel "Toerusting en Bereikbaarheid (T.K , nr ), mede in zijn overwegingen betrokken. De Raad constateert dat algemeen aanvaard is dat de Grondwetgever destijds heeft bedoeld dat het openbaar onderwijs onder publiekrechtelijke vlag zou varen. De standpunten gaan uiteenlopen bij de beantwoording van de vraag of ook de stichtingsvorm voor de uitoefening van de door de Grondwet geformuleerde opdracht aan de overheid om te zorgen voor voldoende openbaar onderwijs een instrument kan zijn en als die vraag bevestigend wordt beantwoord, of het vervolgens als een geschikt instrument is te beschouwen. Naar het oordeel van de Raad is een wezenlijk verschil tussen maatschappelijke activiteiten waarvoor het gebruikelijk is de stichtingsvorm te benutten zoals sport en recreatie en onderwijs dat in het laatste geval geen sprake is van een zelfstandige bevoegdheid van de gemeente maar van een grondwettelijke opdracht. Uit de woorden "van overheidswege" vloeit een dominante overheidsinvloed rechtstreeks voort, voor welke publiekrechtelijke of privaatrechtelijke constructie ook gekozen wordt. Het best valt die te realiseren binnen het publiekrecht, veel minder binnen het privaatrecht. Dat is een van de redenen waarom voor de Raad een publiekrechtelijke bestuursvorm voor het openbaar onderwijs aangewezen blijft. Daarnaast is hij van mening dat niet uit het oog moet worden verloren dat de openbare school niet een school is van de ouders maar een school van de overheid voor de gehele gemeenschap. Een publiekrechtelijke bestuursvorm acht de Raad een voorwaarde om dat uitgangspunt blijvend te waarborgen. Een derde reden waarom hij een publiekrechtelijke bestuursvorm noodzakelijk oordeelt, is te vinden in het uitoefenen van publiekrechtelijke bevoegdheden door het bevoegd gezag van het openbaar onderwijs. Als voorbeeld kan in dit verband dienen artikel 44 van de WBO (verdeling van de gemeente in schoolwijken en toelating overeenkomstig die verdeling). Bij de uitoefening van die bevoegdheden zijn administratiefrechtelijke normen van toepassing. Bij een conflict is de weg naar de administratieve rechter de in aanmerking komende beroepsgang. De doorzichtigheid van het recht vraagt dat deze bevoegdheden toekomen aan een publiekrechtelijk orgaan. Vanuit rechtsstatelijk oogpunt verdient dat eveneens de voorkeur. Besluiten en handelingen van een stichting zijn normaal gesproken aan het oordeel van de burgerlijke rechter onderworpen. De Raad van State heeft in zijn advies naar aanleiding van het initiatief-wetsontwerp Nuis op basis van een taalkundige interpretatie van het begrip "van overheidswege" geconcludeerd dat de Grondwet zich er niet tegen verzet dat

4 in. de wet de mogelijkheid wordt geschapen dat de gemeente in het kader van haar grondwettelijke taak ten aanzien van het bestuur en beheer van het openbaar onderwijs gebruik maakt van de figuur van de stichting, mits die stichting onder haar overheersende invloed staat. Hij stelt daarbij overigens wel als voorwaarde dat de statutaire doelstelling uitsluitend wordt beperkt tot het geven van openbaar onderwijs in de zin van de Grondwet en de onderwijswetgeving. De Raad van State komt tot die conclusie ondanks het feit dat hij het buiten twijfel oordeelt dat de grondwetgever van 1848 slechts een publiekrechtelijk rechtspersoon voor ogen heeft gehad. Hij acht het daarbij van belang dat in de parlementaire geschiedenis van artikel 23, voor zover hij heeft kunnen nagaan, niet expliciet is vastgelegd dat aan de woorden "van overheidswege" slechts één bepaalde betekenis mag worden gegeven. De Onderwijsraad tekent hierbij aan dat evenzeer geldt dat niet expliciet is vastgelegd dat daaraan meer dan één, te weten de oorspronkelijk bedoelde, betekenis kan worden toegekend. De motivering van de Raad van State is voor hem niet overtuigend. Niet te ontkennen valt intussen dat er steeds meer om wordt gevraagd een privaatrechtelijke bestuursvorm voor het openbaar onderwijs mogelijk te maken. Vooral vanuit het niet-confessioneel bijzonder onderwijs en de niet-confessionele politiek is dat het geval. Van de kant van het confessioneel bijzonder onderwijs, het openbaar onderwijs en de confessionele politiek worden bij de wenselijkheid daarvan grote en kleinere vraagtekens geplaatst. Sommige organisaties achten een dergelijke constructie bovendien in strijd met de Grondwet. Te doen alsof de privaatrechtelijke bestuursvorm algemeen aanvaard is - een indruk die door de voorstanders daarvan nogal eens lijkt te worden gewekt -, schept in ieder geval een vals beeld van de werkelijkheid. Als een privaatrechtelijke bestuursvorm mogelijk wordt geacht, komt de vraag naar de noodzakelijkheid en wenselijkheid daarvan aan de orde. Voor zijn standpunt daaromtrent verwijst de Raad naar zijn advies over het initiatiefwetsontwerp Nuis. Hij doelt daarbij met name op de eisen te stellen in verband met de ook door de Raad van State gememoreerde uit de Grondwet voortvloeiende overheersende overheidsinvloed, de voorwaarden verband houdende met het karakter van het openbaar onderwijs als onderwijs van de overheid (algemene toegankelijkheid, met eerbiediging van ieders godsdienst en levensbeschouwing en in alle opzichten non-discriminatoir) en de beschouwingen omtrent het criterium van artikel 156 van de Gemeentewet dat het belang van het openbaar onderwijs beheer door een door de gemeenteraad opgerichte stichting vordert. Wat de overheersende overheidsinvloed betreft heeft de Raad aarzelingen of de invulling die daaraan in het voorliggende wetsontwerp wordt gegeven wel voldoende is. Die aarzelingen zijn niet zo zeer ingegeven door de tekst van de wet als wel door de beschrijving daarvan die in de memorie van toelichting (blz. 4) wordt gegeven:

5 "Aan de eis, dat het onderwijs van overheidswege wordt gegeven wordt voldaan, doordat de gemeente zorgt dat de school er komt, dat het bestuur wordt ingericht en geregeld met inachtneming van de wettelijke eisen en doordat zij de bestuursleden benoemt. Bovendien houdt zij toezicht in die zin, dat aan het gemeentebestuur moet worden gerapporteerd en de gemeente kan ingrijpen bij ernstige taakverwaarlozing en functioneren van bestuur in strijd met de wet". De Raad meent dat deze beschrijving ruimte laat voor een minimale overheidsinvloed. Dat zou in strijd zijn met de Grondwet. Als dominante overheidsinvloed zich alleen op pathologische momenten voordoet, is dat onvoldoende. Het voorstel de toets van gedeputeerde staten aan het noodzakelijkheidsbeginsel te laten vervallen (artikel 156 van de Gemeentewet wordt niet van toepassing verklaard), acht hij mede vanuit dit oogpunt weinig gelukkig. Een en ander wordt nog versterkt door de toelichting op artikel I, onderdeel E (blz. 11). Daar wordt aangegeven dat het personeel in dienst van een stichting belast met het besturen en beheren van het openbaar onderwijs niet langer ambtenaar zou zijn in de zin van de Ambtenarenwet. Als argument daarvoor wordt aangevoerd: "De invloed van de gemeente op het beheer van de stichting, in casu op het personeelsbeleid, is immers niet meer van een zodanige betekenis dat er sprake is van een openbare dienst". Dit verdraagt zich niet met de rechtstreeks op de Grondwet gebaseerde eis van overheersende overheidsinvloed. Jurisprudentie in het kader van de Ambtenarenwet leert dat als er sprake is van een overheersende overheidsinvloed personeel in dienst van een stichting juist wel de ambtelijke status heeft. Ten slotte merkt de Raad op dat de eis dat als een gemeente kiest voor een nieuwe bestuursvorm voor het openbaar onderwijs die bestuursvorm geldt voor alle openbare scholen in die gemeente hem nogal stringent voorkomt. Als het echter werkelijk de bedoeling is dat bij voorbeeld de stichting publiekrechtelijke bevoegdheden als o.a. neergelegd in artikel 44 van de WBO gaat uitoefenen (volgens het voorstel is dat in ieder geval zo), dan is aan een dergelijke eis nauwelijks te ontkomen. 2. De samenwerkingsschool. Het wetsvoorstel biedt vier modaliteiten voor de vormgeving van een samenwerkingsschool. Bij drie daarvan is sprake van samenwerking tussen openbaar en bijzonder onderwijs. De Onderwijsraad acht die samenwerkingsconstructie uiterst gecompliceerd. Reeds in zijn advies van 28 november 1990, OR/783 Alg., wees hij erop dat de Grondwet voorschrijft dat openbaar onderwijs wordt geregeld bij de wet; het bijzonder onderwijs daarentegen wordt beheerst door de eigen statuten. Te trachten dit onderscheid te overbruggen komt neer op een poging het onverenigbare te verenigen. Samenwerkingsscholen voor mede openbaar onderwijs door

6 middel van een gemeenschappelijke regeling en samenwerkingsscholen voor mede openbaar onderwijs door middel van een openbaar lichaam (de Raad gaf hiervoor al aan dat openbare rechtspersoon een onjuiste benaming voor deze rechtsfiguur is), kunnen in het stelsel van artikel 23 van de Grondwet niet anders worden beschouwd dan als openbare scholen. Samenwerkingsscholen voor mede openbaar onderwijs bestuurd door middel van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 35, waar het de WBO betreft, (voor de ISOVSO artikel 44 en voor de WVO artikel 49) zijn daarentegen bijzondere scholen. Zij zullen niet kunnen voorzien in de behoefte aan openbaar onderwijs. De Raad van State komt in zijn advies over het initiatief-wetsontwerp Nuis impliciet ook tot die conclusie, waar hij stelt dat het noodzakelijk is dat de wet die de stichting als beheersvorm mogelijk maakt, dient voor te schrijven dat de" statutaire doelstelling van de desbetreffende stichting wordt beperkt tot uitsluitend die van het geven van openbaar onderwijs in de zin van de Grondwet en de onderwij swetgeving. Weliswaar wordt daar gedoeld op de stichting als beschreven in artikel 2 9b van de WBO, maar de vermelde overwegingen gelden naar de mening van de Raad evenzeer en zelfs nog sterker voor de rechtspersoon als bedoeld in artikel 35, zeker wanneer niet de stichtingsvorm maar de verenigingsvorm wordt gekozen. Het personeel dat in dienst is bij een rechtspersoon als hier bedoeld krijgt niet de ambtelijke status. Ook is bepaald dat het bestuur wordt samengesteld naar rato van het aantal in de statuten voorkomende richtingen, waaronder in dit verband ook openbaar onderwijs wordt verstaan. Wanneer een dergelijke school geacht wordt mede te voorzien in de behoefte aan openbaar onderwijs (de Raad stelde hiervoor dat dat niet mogelijk is), zal echter zoals bij de stichting bedoeld in artikel 29b van de WBO sprake moeten zijn van een overheersende overheidsinvloed. Dat betekent echter onvermijdelijk een ambtelijke status van het personeel en geen vertegenwoordiging naar rato. De onmogelijkheid van de samenwerking tussen openbaar en bijzonder onderwijs komt ook tot uitdrukking in het wetsvoorstel zelf. De bepalingen voor het openbaar onderwijs zijn in alle gevallen doorslaggevend. Dat geldt bij voorbeeld voor de toelatingsprocedure. Hoe een dergelijke school ook nog kan worden beschouwd als een school van een bepaalde richting (in het kader van de planprocedure is dat van groot belang), is volgens de Raad een niet te beantwoorden vraag. De poging om vorm te geven aan de eigen inbreng van de verschillende participanten in een samenwerkingsschool door te spreken van "streams" (zie de memorie van toelichting, blz. 8), acht de Raad weinig geslaagd. Dat is toch geen samenwerking; dat lijkt meer op een geconstrueerde methode om twee scholen die niet aan de instandhoudingsnormen voldoen toch in stand te houden. De Raad tekent daar bezwaar tegen aan. Dat geldt nog meer voor de opmerking ten aanzien van een samenwerkingsschool die niet voldoende groot is om

7 afzonderlijke streams te vormen die luidt: "In een dergelijke situatie vindt het merendeel van het onderwijs plaats aan gezamenlijke groepen en vindt verdieping voor wat betreft het aspect van de godsdienst of levensovertuiging afzonderlijk plaats". Een dergelijke benadering van het bijzonder onderwijs schiet naar de mening van de Raad te kort. De Raad komt alles overziende tot de conclusie dat regeling van de samenwerkingsschool waarin openbaar en bijzonder onderwijs samenwerken, zo al mogelijk, een zodanig complexe aangelegenheid is dat een veel diepgaander voorbereiding van wetgeving noodzakelijk is dan thans is geschied. Hij acht zelfs daaraan voorafgaand een wijziging van de Grondwet, die immers alleen maar openbaar en bijzonder onderwijs kent, noodzakelijk. Het oude adagium "tertium non datur" gaat zo lang dat grondwettelijk onderscheid bestaat nog steeds op. 3. De overschrijdingsregeling. Eerder in dit advies heeft de Raad al aangegeven grote moeilijkheden te hebben met de wijze waarop in dit wetsvoorstel getracht wordt aan de financiële gelijkstelling recht te doen. De wettelijk vastgelegde overschrijdingsregeling, het resultaat van een uiterst zorgvuldig wetgevingsproces, wordt buiten werking gesteld en een gemeentelijke regeling moet daarvoor in de plaats treden. Artikel 23 van de Grondwet schrijft echter regeling van de bekostigingsvoorwaarden bij wet voor. Dat gebeurt hier niet. Hij acht dat onaanvaardbaar. De Raad ziet overigens ook geen reden om voor de gevallen waarin een gemeente voor een van de nieuwe bestuursvormen voor openbaar onderwijs kiest een andere regeling dan de bestaande te ontwerpen. De vergoeding van de kant van de rijksoverheid gaat immers rechtstreeks naar het nieuwe bevoegd gezag. Alles wat de gemeente uit eigen middelen daaraan toevoegt, is als zodanig herkenbaar. Daarmee is de overschrijding eenvoudig vast te stellen. Een probleem zou kunnen ontstaan wanneer meer gemeenten bij een school zijn betrokken. Dat probleem doet zich echter op dit moment ook voor waar het gaat om een gemeenschappelijke regeling. Niet valt in te zien waarom niet een soortgelijke oplossing als in dat geval gevonden (zie o.a. artikel 102d, achtste lid, van de ISOVSO) ook in casu zou kunnen worden aangewend. 4. Conclusie. De Raad steunt het voornemen het aantal mogelijke bestuursvormen voor het openbaar onderwijs uit te breiden met de rechtsfiguur van het openbaar lichaam. Ernstige bedenkingen heeft hij echter zowel vanuit juridisch oogpunt als getoetst aan criteria van noodzakelijkheid en gewenstheid ten aanzien van de stichting als mogelijke bestuursvorm voor het openbaar onderwijs. De wijze waarop voor beide de overschrijdingsregeling is uitgewerkt, acht hij onaanvaardbaar.

8 Samenwerkingsscholen voor openbaar en bijzonder onderwijs zijn naar de mening van de Raad zonder wijziging van de Grondwet niet bij wet te regelen. Hij beveelt daarom aan dat element uit het wetsvoorstel te lichten. Namens de Onderwijsraad, /7\\ (prof-xdr.vjj.m.g. Leune, voorzitter), (mr. drs. H.J.M. Hoefnagel, algemeen secretaris)