Intra-concern gedetacheerde werknemer gaat over bij uitbesteding activiteiten concernonderdeel

Transcriptie

1 Arbeidsrecht november 2010 Voorwoord Op 21 oktober jl. heeft het Europese Hof van Justitie een belangrijk arrest gewezen in het kader van uitbesteding van activiteiten. Deze uitspraak laat een belangrijke kentering zien in de tot dan heersende leer waarbij de werknemer die aanspraak maakte op de beschermende werking van overgang van onderneming, een arbeidsovereenkomst diende te hebben met de partij die de activiteiten uitbesteedde. Een belangrijk arrest voor die werkgevers die binnen concernverband werken met een personeels B.V. In deze uitspraak vinden we het juridisch antwoord terug op de hedendaagse realiteit van de personele structuur binnen concernverhoudingen. Ook bij besluitvorming binnen concernverband wordt in toenemende mate gekeken naar de dagelijkse realiteit van de besluitvorming. Ook daar geldt dat de vennootschapsrechtelijke grenzen niet altijd meer bepalend zijn. Tot slot maken wij u deelgenoot van jurisprudentie over de verhouding tussen een vaststellingsovereenkomst en het concurrentiebeding en het antwoord op de vraag wie het risico draagt voor (onjuiste) adviezen van de bedrijfsarts of de arbodienst met betrekking tot re-integratiemogelijkheden. Mocht één van deze onderwerpen leiden tot vragen van uw kant, aarzelt u dan niet om contact met ons op te nemen. Eugenie Nunes Eugenie.nunes@boekeldeneree.com Intra-concern gedetacheerde werknemer gaat over bij uitbesteding activiteiten concernonderdeel Op 21 oktober jl. heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie arrest gewezen in de Albron-zaak. Deze zaak was aangespannen door voormalige cateringwerknemers van Heineken tegen cateraar Albron, waaraan Heineken in 2005 haar cateringwerkzaamheden had uitbesteed. In het kader van de uitbesteding van de cateringwerkzaamheden had Albron de cateringwerknemers een arbeidsovereenkomst aangeboden en ontvingen de werknemers van Heineken een vertrekpremie. De arbeidsvoorwaarden die Albron de cateringwerknemers aanbood, waren echter minder gunstig dan die welke de werknemers voorheen bij Heineken genoten. De cateringwerknemers stelden zich op het standpunt dat hun arbeids- INHOUD Intra-concern gedetacheerde werknemer gaat over bij uitbesteding activiteiten concernonderdeel 1 Concurrrentiebeding nog van toepassing na totstandkoming vaststellingsovereenkomst met finaal kwijtingsbeding? 3 Concernbeslissingen en medezeggenschap 4 Werkgever verantwoordelijk voor (onjuiste) Adviezen bedrijfsarts? 7 1

2 overeenkomsten met de oude Heinekenarbeidsvoorwaarden krachtens overgang van onderneming (in de zin van de artikel 7:662 BW) automatisch waren overgegaan naar Albron. Albron bestreed dit, omdat de cateringwerknemers een arbeidscontract hadden met de personeels-b.v. van Heineken en niet met het concernonderdeel binnen Heineken dat voorheen de cateringwerkzaamheden verrichtte. Daarom zou Albron zelf mogen bepalen wie zij in dienst nam en tegen welke arbeidsvoorwaarden. Op basis van de tot voor kort heersende leer was het standpunt van Albron juist en moest de werknemer voor een automatische overgang van zijn arbeidsovereenkomst op grond van overgang van onderneming een arbeidscontract hebben bij de onderneming die werd uitbesteed of verkocht. Het Europees hof heeft nu echter geoordeeld dat de intra-concern gedetacheerde werknemer van rechtswege mee overgaat als het concernonderdeel waarbij hij permanent werkzaam, maar niet formeel in dienst is, overgaat in de zin van artikel 7:662 BW. Gevolgen van het Albron-arrest voor de praktijk Duidelijk is nu dat ook de intra-concern gedetacheerde werknemer met behoud van arbeidsvoorwaarden overgaat wanneer de concernactiviteit overgaat waarbij hij permanent werkzaam maar niet in dienst is. Anders dan tot voor kort het geval was, vormt de omstandigheid dat de bij het concernonderdeel werkzame werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met een andere werkgever binnen het concern zoals een personeels- B.V. dus geen belemmering meer voor de overgang van diens arbeidsovereenkomst bij uitbesteding of verkoop van dit concernonderdeel aan een derde. Deze derde houdt er nu dus rekening mee dat hij al het personeel dat werkzaam is bij het door hem overgenomen concernonderdeel in dienst krijgt met behoud van hun arbeidsvoorwaarden. Het oordeel van het Europees hof heeft mogelijk ook consequenties voor andere uitbestedingen uit de afgelopen jaren waarbij voorheen intra-concern gedetacheerde werknemers te maken kregen met slechtere arbeidsvoorwaarden. Het Europees hof heeft namelijk geen beperking in tijd gesteld aan de werking van zijn arrest. Nu uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende vorderingen zoals loon na vijf jaar verjaren, kan dit arrest dus gevolgen hebben voor werkgevers die gedurende die periode uitbestede ondernemingsactiviteiten overnamen en daarbij minder gunstige arbeidsvoorwaarden overeenkwamen met de daarbij voorheen intra-concern gedetacheerde werknemers. Deze werknemers zouden nu met een beroep op het arrest van het Europees hof met terugwerkende kracht alsnog toepassing van hun oude, gunstigere arbeidsvoorwaarden kunnen vorderen. Dat kan nog tot aanzienlijke financiële consequenties leiden. Ook kan niet uitgesloten worden dat een Nederlandse rechter op basis van dit arrest oordeelt dat ook personeel dat op basis van andere detacheringsconstructies werkzaam is bij een overgaande ondernemingsactiviteit met behoud van arbeidsvoorwaarden overgaat. Hoewel dit in het Albron-arrest wel aan de orde was, vormde het feit dat het daar ging om intra-concern detachering in de overwegingen van het Europees hof geen zelfstandige voorwaarde voor de overgang van deze werknemers. Voor de overgang van deze werknemers achtte het hof van doorslaggevend belang dat zij permanent werkzaam waren bij de werkmaatschappij en dat deze verant- 2

3 woordelijk was voor de leiding van de economische activiteiten van de overgaande ondernemingsactiviteit. Gelet hierop zou bijvoorbeeld ook de payroll-werknemer een beroep kunnen doen op dit arrest wanneer de ondernemingsactiviteit van de partij waarbij hij werkzaam is, overgaat. De payrollwerknemer is namelijk net als de intra-concern gedetacheerde werknemer permanent werkzaam bij één onderneming. Uit het bovenstaande volgt dat het arrest van het Europees hof grote gevolgen heeft voor de praktijk. Hoe de Nederlandse rechter dit arrest in de verschillende situaties gaat toepassen zal de komende tijd moeten blijken. In ieder geval dient hiermee rekening te worden gehouden bij de uitbesteding of verkoop van ondernemingsactiviteiten. Mocht u hierover nader geïnformeerd willen worden, dan adviseren wij u vanzelfsprekend graag. Johan Zwemmer johan.zwemmer@boekeldeneree.com Concurrentiebeding nog van toepassing na totstandkoming vaststellingsovereenkomst met finaal kwijtingsbeding? In de praktijk komen regelmatig beëindigingsregelingen tot stand tussen werkgevers en werknemers. Hiermee kunnen onzekere en kostbare procedures worden voorkomen. De afspraken tussen partijen worden vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Gebruikelijk is dat in een vaststellingsovereenkomst worden opgenomen de einddatum, de financiële vergoeding, de manier waarop de beëindigingsregeling tot stand is gekomen (in verband met de WW-rechten van de werknemer), een eventuele bijdrage van de werkgever in de kosten van rechtsbijstand van de werknemer en verschillende andere elementen zoals het terugbrengen door de werknemer van de zaken van de werkgever die hij nog onder zich heeft, afspraken over geheimhouding, etc. De vaststellingsovereenkomst wordt standaard afgesloten met een finaal kwijtingsbeding (de afspraak dat partijen over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben). Wat nu als in de vaststellingsovereenkomst wel een finaal kwijtingsbeding is opgenomen, maar daarin niets is bepaald over het vervallen of van kracht blijven van het concurrentiebeding? De werkgever dient hier goed op te letten. Zo blijkt uit de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 28 april 2009 dat de kans groot is dat op het concurrentiebeding dan geen beroep meer kan worden gedaan. Gerechtshof Amsterdam Op 28 april 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam zich gebogen over de vraag of een concurrentiebeding nog van toepassing was nadat de werkgever en de werknemer een vaststellingsovereenkomst hadden gesloten. In deze vaststellingsovereenkomst hadden de werkgever en de werknemer geen afspraken gemaakt over het vervallen of van kracht blijven van het concurrentiebeding. In de vaststellingsovereenkomst was wel opgenomen dat het tussen partijen overeengekomen geheimhoudingsbeding van kracht zou blijven en dat partijen elkaar over en weer finale kwijting verleenden. Nadat de vaststellingsovereenkomst tot stand was gekomen, trad de werknemer in dienst bij een directe concurrent van de werkgever. 3

4 Tussen partijen ontstond vervolgens een geschil over de geldigheid van het concurrentiebeding en over de uitleg van de vaststellingsovereenkomst. In kort geding vorderde de werknemer dat het de werkgever verboden zou worden om boetes op te leggen dan wel een schadevergoeding te eisen in verband met het overtreden van het concurrentiebeding. De kantonrechter wees deze vordering toe. In hoger beroep oordeelde het Gerechtshof in algemene zin dat voor het beantwoorden van de vraag of de werkgever nog een beroep kan doen op het concurrentiebeding van belang is wat de inhoud en strekking is van de bepalingen in de vaststellingsovereenkomst. Bij deze uitleg wordt doorslaggevend geacht wat partijen hebben bedoeld en wat zij redelijkerwijs over en weer omtrent elkaars bedoelingen hebben mogen begrijpen. De letterlijke tekst van de vaststellingsovereenkomst biedt bij deze beoordeling niet meer dan een eerste aanknopingspunt (het zogenaamde Haviltexcriterium). Het Gerechtshof Amsterdam oordeelde in dit geval dat de werkgever met het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst afstand had gedaan van zijn (eventuele) aanspraken op grond van het concurrentiebeding. Hierbij werd van groot belang geacht dat in de vaststellingsovereenkomst expliciet was opgenomen dat het geheimhoudingsbeding werd gehandhaafd. Verder werd van belang geacht dat de vaststellingsovereenkomst op initiatief van de werkgever tot stand was gekomen, terwijl de werknemer zich niet door een jurist had laten bijstaan. In een dergelijk geval komen eventuele onduidelijkheden in de vaststellingsovereenkomst voor risico van de werkgever. Was de werknemer wel bijgestaan door een jurist, dan zou deze uitkomst waarschijnlijk niet anders zijn geweest. Ook in die situatie is aannemelijk dat de rechter oordeelt dat de werkgever niet meer kan terugvallen op het concurrentiebeding. De redenering is dan dat, als de werkgever het van belang acht om nog een beroep te kunnen doen op het concurrentiebeding, dit expliciet onderdeel had moeten zijn van de onderhandelingen tussen partijen en vervolgens ook had moeten worden vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst. Anders wordt de werkgever geacht met de finale kwijting hiervan afstand te hebben gedaan. Advies Als een werkgever de zekerheid wil dat het concurrentiebeding van kracht blijft nadat de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, is het van belang dit uitdrukkelijk in de vaststellingsovereenkomst op te nemen. Charlotte Buijsman-Kip 4

5 Concernbeslissingen en medezeggenschap Hoewel binnen concerns de moeder(- of holding)maatschappij in belangrijke mate de strategie van haar dochterondernemingen bepaalt, is in het Nederlands recht nog steeds het uitgangspunt dat niet zij maar de bestuurder van de dochteronderneming bestuurt. Daarom heeft de medezeggenschap van de ondernemingsraad van de dochteronderneming betrekking op door de bestuurder van de dochteronderneming voorgenomen besluiten. Toch kunnen in bepaalde omstandigheden ook beslissingen van de moedermaatschappij onderworpen zijn aan medezeggenschap op het niveau van de dochteronderneming. Wanneer hier geen acht op wordt geslagen kan de doorvoering van de concernstrategie aanzienlijke vertraging oplopen. Een belangrijke uitspraak waarin dit aan de orde was en die nog steeds actueel is, is die van de Ondernemingskamer in de zaak VNU Publitec uit Uit deze uitspraak blijkt dat zorgvuldige vormgeving van de besluitvorming zich uitbetaalt. Wet op de ondernemingsraden ( WOR ) Ondernemingen met meer dan 50 medewerkers zijn verplicht een ondernemingsraad ( OR ) in te stellen. De OR heeft op basis van de WOR verschillende bevoegdheden waaronder een adviesrecht. Dit adviesrecht geldt ten aanzien van verschillende belangrijke besluiten voor de arbeidsorganisatie in Nederland, zoals een belangrijke inkrimping van de werkzaamheden van de onderneming of een belangrijke wijziging in de organisatie. Advies moet op een tijdstip worden gevraagd waarop de OR nog wezenlijke invloed op het uiteindelijke besluit kan uitoefenen. Nadat de OR zijn advies heeft gegeven, mag de ondernemer een definitief besluit nemen, waarover de OR schriftelijk in kennis moet worden gesteld. Daarbij moet de bestuurder indien van toepassing motiveren waarom (gedeeltelijk) van het OR advies is afgeweken. Wanneer het definitieve besluit niet overeenstemt met het OR advies, dient de uitvoering hiervan gedurende één maand te worden opgeschort. Gedurende deze opschortingsperiode kan de OR bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam beroep instellen. Deze beoordeelt of de ondernemer in redelijkheid tot haar besluit heeft kunnen komen. Hierbij toetst de Ondernemingskamer of het proces volgens de regels van de WOR is verlopen en of het besluit inhoudelijk redelijk is. Het proces wordt zeer strikt getoetst, terwijl de inhoud van het besluit slechts marginaal wordt getoetst vanwege de beleidsvrijheid van de ondernemer. Indien een besluit kennelijk onredelijk wordt geacht, kan de Ondernemingskamer de ondernemer bevelen het besluit geheel of gedeeltelijk in te trekken, de gevolgen van het besluit ongedaan te maken of het besluit niet verder uit te voeren. Concernproblematiek Bij het adviesrecht gaat het in principe om besluiten van de bestuurder van de onderneming waarvoor de OR is ingesteld. Toch kunnen beslissingen van het (internationale) moederbedrijf die de onderneming van de dochtervennootschap raken onder omstandigheden adviesplichtig zijn bij de OR van die 5

6 dochteronderneming. In dat geval wordt de beslissing van het moederbedrijf aan de dochteronderneming toegerekend of wordt de moedermaatschappij als mede-ondernemer naast de dochteronderneming aangemerkt. Dat betekent medezeggenschap voor de OR met alle bevoegdheden die daarbij horen. Toerekening Van toerekening kan sprake zijn wanneer een niet door de bestuurder van de dochteronderneming, maar op een hoger niveau binnen het concern en dus door een andere onderneming genomen beslissing rechtstreeks en onmiddellijk ingrijpt in de onderneming waarvoor de OR is ingesteld. In dat geval wordt de op dat hogere niveau genomen beslissing geacht te zijn genomen door de bestuurder van de dochteronderneming en dient de bestuurder van de dochteronderneming advies te vragen over dit besluit aan de bij de dochtermaatschappij ingestelde OR. Mede-ondernemerschap Ingeval van mede-ondernemerschap wordt de moedermaatschappij naast de dochteronderneming als ondernemer aangemerkt en rust tevens op haar de verplichting advies te vragen aan de OR van de dochteronderneming. Mede-ondernemerschap vereist dat een andere onderneming stelselmatige en structurele invloed uitoefent op de besluitvorming bij de onderneming waarvoor de OR is ingesteld. Dit kan ook in internationale verhoudingen aan de orde zijn. De onderneming waarvoor de OR is ingesteld wordt feitelijk mede in stand gehouden door een andere onderneming. Toerekening en mede-ondernemerschap spelen veelal in een verhouding tussen moeder- en dochterondernemingen. In het bijzonder in internationale verhoudingen wordt niet snel door de Ondernemingskamer aangenomen dat sprake is van toerekening of mede-ondernemerschap. De Ondernemingskamer respecteert het feit dat concernstructuren economische realiteit zijn, welke meebrengt dat moedermaatschappijen algemene richtlijnen geven om de concernstrategie op grote lijnen te bewaken. Toch is het in concrete gevallen opletten geblazen om te voorkomen dat de OR de moedervennootschap of de dochteronderneming in een gerechtelijke procedure zal betrekken. Dat ondervond VNU Publitec. VNU Publitec De Nederlandse onderneming VNU Publitec maakte onderdeel uit van een internationaal concern. In de uitspraak ging het onder meer over een (wereldwijd) reorganisatieplan dat door de buitenlandse (groot)moedervennootschap van VNU Publictec (VNU World Directories Inc.) was opgesteld en betrekking had op meerdere (klein)dochterondernemingen wereldwijd. Het bestuur van de Nederlandse (klein)- dochteronderneming VNU Publitec was tot uitvoering van het plan van de (groot)moedervennootschap overgegaan zonder hierover voorafgaand advies van de OR in te winnen. Uitvoering leidde tot ontslagen. Het bestuur vond het geen adviesplichtig besluit; het zou individuele ontslagzaken betreffen. De (Nederlandse) OR van VNU Publitec claimde echter dat ten onrechte geen adviesaanvraag was ingediend. Volgens de OR leidde het reorganisatieplan voor Nederland namelijk tot een belangrijke inkrimping van de 6

7 werkzaamheden. De OR verzocht de Ondernemingskamer dan ook om intrekking van het besluit en staking van de uitvoering. De Ondernemingskamer was het met de OR eens dat doorvoering van het reorganisatieplan tot een belangrijke inkrimping van de werkzaamheden in Nederland leidde: het greep rechtstreeks en onmiddellijk in. Om deze reden werd het door de moedermaatschappij genomen besluit tot reorganisatie van onder meer de Nederlandse (klein)dochteronderneming aan de ondernemer van (klein)dochteronderneming VNU Publitec toegerekend. Het adviestraject moest alsnog worden doorlopen en de eerdere uitvoeringshandelingen moesten worden teruggedraaid. Conclusie Wanneer het gaat om reorganisaties zal de OR niet snel een adviesrecht kunnen worden onthouden. Wel kan het moment waarop advies moet worden gevraagd worden beïnvloed door zorgvuldige vormgeving van het besluitvormingsproces. Toerekening of mede-ondernemerschap leidt er in de praktijk toe dat op een eerder moment advies van de OR moet worden verkregen, waardoor de medezeggenschap op een eerder moment in de besluitvorming (namelijk al bij de moedermaatschappij) plaatsvindt. Hierdoor wordt de invloedsfeer van de OR van de dochteronderneming uitgebreid tot de besluitvorming bij de moedermaatschappij. De invloedsfeer van de OR is dan vaak groter dan wanneer medezeggenschap zou plaatsvinden op het niveau van de dochteronderneming. Wij denken graag mee hoe toerekening en/of mede-ondernemerschap in een concrete situatie zoveel als mogelijk voorkomen kunnen worden. In ieder geval is een zorgvuldig voorbereide adviesaanvraag en communicatie met de OR geboden. Boudewijn Kanen Werkgever verantwoordelijk voor (onjuiste) adviezen bedrijfsarts? Tekortschieten in de verzuimbegeleiding kan voor werkgevers leiden tot een loonsanctie. De vraag daarbij is wie het risico draagt voor (onjuiste) adviezen van de bedrijfsarts of arbodienst met betrekking tot re-integratiemogelijkheden: de werkgever of de bedrijfsarts. De Centrale Raad van Beroep heeft zich onlangs over deze vraag uitgesproken. In het kader van de zogenoemde poortwachterstoets bij het aanvragen van een WIAuitkering toetst UWV voor het einde van de wachttijd van 104 weken onder meer of de werkgever voldoende re-integratieinspanningen heeft verricht. Indien de werkgever in de ogen van UWV tekort is geschoten bij het vervullen van zijn re-integratieverplichtingen kan een loonsanctie worden opgelegd, hetgeen betekent dat het tijdvak waarover de werkgever het loon van de werknemer moet doorbetalen met ten hoogste 52 weken wordt verlengd. 7

8 De werkgever dient zich bij het vervullen van zijn re-integratieverplichtingen te laten bijstaan door een gecertificeerde arbodienst of bevoegde bedrijfsarts. Ondanks deze wettelijke verplichting is en blijft de werkgever echter eindverantwoordelijk voor de verzuimbegeleiding en re-integratie van zijn zieke werknemers. Dit volgt uit de Beleidsregels van UWV. Hierin is opgenomen dat een werkgever zich niet zonder meer mag verschuilen achter de medische beoordeling van een bedrijfsarts maar (ook) zelf de vinger aan de pols moet houden en waar mogelijk de aanpak van de verzuimbegeleiding moet beïnvloeden. In de Beleidsregels is echter ook vastgelegd dat er geen loonsanctie zal worden opgelegd indien de werkgever een deugdelijke grond heeft voor het verrichten van onvoldoende reintegratieverplichtingen. Wanneer UWV van oordeel is dat een werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht kan dat mogelijk een gevolg zijn van het opvolgen van een (onjuist) advies van de bedrijfsarts. Als de bedrijfsarts bijvoorbeeld heeft aangenomen dat de werknemer geen duurzaam benutbare mogelijkheden heeft en het om die reden niet tot werkhervatting is gekomen, zal het UWV een loonsanctie kunnen opleggen indien de verzekeringsarts van het UWV een positievere kijk heeft op de re-integratiemogelijkheden van de werknemer. De vraag rijst dan of de werkgever, door af te gaan op dit (achteraf onjuiste) oordeel, al dan niet een deugdelijke grond voor het niet verrichten van voldoende re-integratieinspanningen had. Een aantal rechtbanken heeft zich in de afgelopen jaren uitgelaten over de vraag of de werkgever het volledige risico draagt voor het handelen en/of nalaten van de bedrijfsarts. De rechtbanken formuleerden als uitgangspunt dat de werkgever mag afgaan op de medische adviezen van de bedrijfsarts, tenzij er omstandigheden zijn om te twijfelen aan de juistheid en/of consistentie van dat advies. Eind 2009 heeft de Centrale Raad van Beroep echter twee uitspraken gedaan waaruit een andere lijn blijkt dan die van de rechtbanken. In beide zaken had UWV aan de werkgever een loonsanctie opgelegd wegens onvoldoende re-integratieinspanningen. In beide gevallen was het UWV van oordeel dat de werkgever inspanningen in het kader van werkhervatting in het tweede spoor (dus bij een andere werkgever) had moeten verrichten. De werkgever had volgens UWV voor het achterwege laten hiervan geen deugdelijke grond. De werkgever stelde zich in beide procedures op het standpunt dat hij redelijkerwijs mocht vertrouwen op het oordeel van zijn bedrijfsarts, dat luidde dat de betrokken werknemers blijvend beperkt waren voor hun eigen werkzaamheden. Naar het oordeel van de Raad had het echter op basis van onder meer de eerstejaarsevaluatie voor de werkgever voldoende duidelijk moeten zijn dat inspanningen in het kader van werkhervatting in het tweede spoor hadden moeten worden verricht. Het UWV is er naar het oordeel van de Raad terecht vanuit gegaan dat de verantwoordelijkheid voor de re-integratie bij de werkgever ligt. Wel is het zo dat UWV in zijn besluit voldoende moet motiveren op welke grond wordt aangenomen dat het oordeel van de bedrijfsarts niet juist is. Voor zover de oorzaak van de onvoldoende re- 8

9 integratie-inspanningen bij de bedrijfsarts ligt, kan de werkgever die civielrechtelijk aansprakelijk stellen. Voor werkgevers kan de door de Raad gevolgde lijn vergaande gevolgen hebben. Enerzijds is een werkgever verplicht een bedrijfsarts in te schakelen voor de verzuimbegeleiding omdat hijzelf geen medisch oordeel kan geven. Anderzijds loopt de werkgever wel het risico dat UWV na twee jaar arbeidsongeschiktheid meent dat de bedrijfsarts onjuiste adviezen heeft gegeven en oordeelt dat de re-integratie onvoldoende is geweest. Het is dan de werkgever die moet gaan procederen tegen de opgelegde loonsanctiebeslissing. Als de bestuursrechter vervolgens oordeelt dat terecht een loonsanctie is opgelegd omdat de adviezen van de bedrijfsarts inderdaad onjuist blijken te zijn, zal de werkgever civielrechtelijk moeten gaan procederen tegen zijn bedrijfsarts. Of de bedrijfsarts jegens de werkgever aansprakelijkheid kan uitsluiten voor schade door een onjuist advies is een andere vraag, waarop ik in deze bijdrage verder niet inga. Een werkgever die het zekere voor het onzekere wil nemen, doet er daarom goed aan ruim voor het einde van de wachttijd UWV (of een andere onafhankelijke arbeidsdeskundige) advies te vragen over de ondernomen en te nemen re-integratieinspanningen, ook al is er geen geschil tussen werkgever en werknemer over de arbeidsongeschiktheid en de mogelijkheden tot re-integratie. Ook is het raadzaam om na het eerste ziektejaar advies te vragen over de mogelijkheden met betrekking tot een re-integratie in het tweede spoor. Voorkomen is immers beter dan genezen. Sascha Kuit 9