Verdergaande inperking van het gezag in het wetsvoorstel Herziening Kinderbeschermingsmaatregelen

Transcriptie

1 Masterscriptie Verdergaande inperking van het gezag in het wetsvoorstel Herziening Kinderbeschermingsmaatregelen - In n het licht van de autonomie van ouders en de rol van Bureau Jeugdzorg A.H. Meijers 1

2 Masterscriptie 2013 Verdergaande inperking van het gezag in het wetsvoorstel Herziening Kinderbeschermingsmaatregelen - In het licht van de autonomie van ouders en de rol van Bureau Jeugdzorg 2

3 Colofon Afstudeerder Naam: A.H. Meijers (Anneke) ANR: Studentnummer: Opleiding: U Master Rechtsgeleerdheid (accent privaatrecht) Jaargang: 2013/2014 Inleverdatum: november 2013 Onderwijsinstelling Naam: Faculteit: Adres: Tilburg University Tilburg Law School Prof. Cobbenhagenlaan 221 (5037 DE Tilburg) Scriptiebegeleider Naam: Kamer: Mevrouw mr. R. Heerkens M 901 (Montesquieu gebouw) 3

4 Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie waarmee ik mijn master Rechtsgeleerdheid met het accent privaatrecht aan de Universiteit van Tilburg afrond. Voor mijn onderzoek heb ik mij gericht op een aantal bepalingen uit het wetsvoorstel Herziening Kinderbeschermingsmaatregelen die het mogelijk maakt dat een gedeelte van het gezag van ouders wordt ingeperkt. Hoewel dit wetsvoorstel al enkele jaren oud is, zal de invoering van het wetsvoorstel nog enige tijd op zich laten wachten. Dit heeft alles te maken met het feit dat er nog veel over de inhoud van het wetsvoorstel te doen is. Jeugdbescherming is namelijk een veel besproken onderwerp in de politiek en samenleving, met name wanneer het gaat over het ingrijpen in gezinssituaties door de overheid. Vooralsnog ligt het wetsvoorstel ter behandeling bij de Eerste Kamer. Met mijn masterscriptie wil ik een bijdrage leveren aan de vraagstelling of de verdergaande inperking van het gezag zoals is omschreven in het wetsvoorstel strookt met de autonomie van ouders ten aanzien van de verzorging en opvoeding van hun kinderen. Het onderwerp van mijn masterscriptie is dan ook van zowel maatschappelijke als wetenschappelijke relevantie. In mijn masterscriptie maak ik gebruik van enkele bijlagen. Ik wijs erop dat de gebruikte afkortingen in bijlage 1 te vinden zijn. Voorts wijs ik erop dat de vier subvragen zoals opgenomen in paragraaf 1.5. achtereenvolgens aan bod komen in de hoofdstukken twee tot en met vijf. In hoofdstuk één is een inleiding opgenomen en in hoofdstuk zes volgen de conclusies en aanbevelingen. Met de afronding van mijn masterscriptie is een einde gekomen aan een leerzame periode en interessant onderzoek. Allereerst wil ik mevrouw R. Heerkens bedanken voor haar begeleiding tijdens het schrijven en bijschaven van mijn masterscriptie. Tot slot wil ik mijn familie en vrienden bedanken voor hun steun en vertrouwen in mij niet alleen gedurende het schrijven van deze masterscriptie, maar ook gedurende mijn studietijd. Anneke Meijers Neerijnen, november

5 Inhoudsopgave Colofon Voorwoord Hoofdstuk 1. Inleiding Aanleiding Probleemanalyse Onderzoeksdoel Onderzoeksvraag Subvragen... 9 Hoofdstuk 2. Gezag(sinperking) in de Nederlandse wetgeving en de rol van BJZ Inleidend Gezag (Gezamenlijk) Ouderlijk gezag Gezag door één ouder Ingrijpen in het gezinsleven Maatregel tot ots Maatregel tot uhp Bureau Jeugdzorg en haar werkwijze Uitvoering van de maatregel tot ots Bevoegdheid tot inperking van het gezag Tussenconclusie Hoofdstuk 3. Autonomie van ouders ten aanzien van de verzorging en opvoeding van hun kinderen en inbreuk door de overheid Inleidend Internationale en nationale wetgeving Invulling door belangrijkste internationale verdragen Invulling door belangrijkste nationale wetgeving Autonomie van ouders met betrekking tot de schoolkeuze, medische behandeling en gegevensuitwisseling Schoolkeuze Medische behandeling Gegevensuitwisseling Inbreuk door de overheid op de autonomie van ouders Inbreuk schoolkeuze

6 Inbreuk toestemming medische behandeling Inbreuk toestemming gegevensuitwisseling Tussenconclusie Hoofdstuk 4. Gezagsinperking in het wetsvoorstel en de rol van BJZ Inleidend Artikel 1:265e lid 1 onder a en b BW nieuw Schoolkeuze Medische behandeling Artikel 53 lid 3 Wjz nieuw Rol van BJZ bij schoolkeuze, medische behandeling en gegevensuitwisseling Schoolkeuze Medische behandeling Gegevensuitwisseling Tussenconclusie Hoofdstuk 5. Verhouding bevoegdheid tot inperking van gezag en autonomie van ouders Inleidend Het belang van de minderjarige als leidend beginsel Verhouding tussen inperking schoolkeuze, medische behandeling en gegevensuitwisseling en de autonomie van ouders Schoolkeuze Medische behandeling Gegevensuitwisseling Tussenconclusie Hoofdstuk 6. Conclusie en aanbevelingen Inleidend Conclusie en aanbevelingen Ten aanzien van de schoolkeuze Ten aanzien van de medische behandeling Ten aanzien van de gegevensuitwisseling Ten aanzien van de rol van BJZ Bijlage 1. Afkortingslijst Bijlage 2. Literatuurlijst

7 Hoofdstuk 1. Inleiding 1.1. Aanleiding Kinderen hebben recht op een gezond en evenwichtig leven en de ontwikkeling daarvan zo meldt artikel (hierna: art.) 6 Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna: IVRK). Dit verdrag is op 20 november 1989 door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties aangenomen. Inmiddels zijn 193 landen partij bij het verdrag. 1 De Verenigde Staten en Somalië hebben het verdrag (nog) niet geratificeerd en de Republiek Zuid-Soedan heeft het verdrag (nog) niet ondertekend en geratificeerd. Het IVRK is een juridisch bindend verdrag voor de landen die het hebben ondertekend en geratificeerd. Dit betekent dat de landen de verplichting hebben het verdrag uit te voeren. In Nederland is het IVRK op 8 maart 1995 in werking getreden. Ouders hebben de plicht en het recht hun kind een gezond en evenwichtig leven en de ontwikkeling daarvan te bieden. 2 Ze dragen hiervoor de eerste verantwoordelijkheid. 3 In het geval dat ouders deze verantwoordelijkheid niet (kunnen) dragen dan is de overheid volgens het IRVK verplicht om sociale en opvoedkundige maatregelen te treffen om minderjarigen te beschermen tegen alle vormen van geweld, (seksueel) misbruik, verwaarlozing, mishandeling en exploitatie. 4 Deze verplichting heeft in Nederland geleid tot een jeugdbeschermingssysteem dat de overheid in staat stelt een onderzoek in te stellen naar de leef- en opvoedingssituaties van minderjarigen. Daarbij heeft de overheid de bevoegdheid in te grijpen indien de situatie dat zou vergen. 5 De rechten uit het IVRK zijn dan ook niet absoluut, maar kunnen worden ingeperkt. 6 De plicht en het recht van ouders hun kind een gezond en evenwichtig leven en de ontwikkeling daarvan te bieden, is in de Nederlandse wetgeving in art. 1:247 BW met de woorden verzorgen en opvoeden opgenomen en omvat de gezagsuitoefening. Hieronder vallen ook geestelijk en lichamelijk welzijn, veiligheid en de ontwikkeling van de persoonlijkheid. 7 In Nederland staat een minderjarige onder het gezag van een meerderjarige. Dit gezag omvat (gezamenlijk) ouderlijk gezag óf (gezamenlijke) voogdij. 8 Voogdij wordt door een ander dan de ouder uitgeoefend. Zodra de minderjarige meerderjarig wordt, eindigt het gezag. In beginsel treedt dit op bij het bereiken van de achttienjarige leeftijd. 9 Het aantal meldingen bij het Advies- en Meldpunt Kindermishandeling (hierna: AMK) en het aantal ondertoezichtstellingen (hierna: ots) zijn de afgelopen jaren toegenomen door adequatere hulpverlening 1 Dit aantal geldt per 1 januari Met het begrip ouders wordt in deze scriptie gedoeld op de ouders volgens de wet. Zie art. 1:198 Nederlands Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) jº art. 1:199 BW. Wanneer in deze scriptie het begrip kind(eren) wordt aangehaald, wordt gedoeld op het begrip kind zoals omschreven in art. 1 IVRK. 3 Art. 18 lid 1 IVRK. 4 Art. 19 lid 1 IVRK. 5 Rapport Directie Justitieel Jeugdbeleid Blaak e.a. 2012, p. 32 en verder (hierna: e.v.). 7 In 2007 heeft de Nederlandse wetgever aan art. 1:247 BW een tweede lid toegevoegd. Wegens het ontbreken van een verbod op het gebruik van geestelijk en lichamelijk geweld in de opvoeding was de Nederlandse overheid op dit gebrek gewezen door de Monitoring Comités van het IVRK en Europees Sociaal Handvest. Wet van 8 maart 2007, Stb. 2007, 145. Zie ook De Vries Art. 1:245 lid 1, 2 en 3 BW jº 1:295 BW. Zie ook Vlaardingerbroek 2011, p. 349 e.v. 9 Art. 1:245 lid 1 en 2 BW jº 1:233 BW. Een minderjarige kan ook meerderjarig worden door met toestemming te huwen (art. 1:31 BW jº 1:35 BW) of een geregistreerd partnerschap aan te gaan (art 1:80a lid 6 BW) of door meerderjarig te worden verklaard (art. 1:253ha BW). 7

8 als gevolg van gezinsdrama s waarbij minderjarigen om het leven zijn gekomen. 10 Deze toename blijkt uit het Trendrapport 2010 Landelijke Jeugdmonitor. 11 In oktober 2013 heeft de kinderombudsman geconcludeerd dat het aantal ots en nog altijd hoog is Probleemanalyse In 2005 is de overheid gestart met het programma Beter beschermd. Dit programma heeft tot doel de jeugdbescherming effectiever en efficiënter te maken en bestaat uit vijf projecten. 13 Het project wetgeving heeft geleid tot het wetvoorstel Herziening Kinderbeschermingsmaatregelen (hierna: wetsvoorstel). Het wetsvoorstel is op 15 maart 2011 in de Tweede Kamer aangenomen en ligt vooralsnog ter behandeling bij de Eerste Kamer. 14 In het wetsvoorstel wordt een aantal voorstellen gedaan ter verbetering van de kinderbeschermingsmaatregelen. 15 Een voorbeeld hiervan is de uitvoering van de ots. 16 Om deze uitvoering effectiever en efficiënter te maken, heeft de wetgever een aantal bepalingen opgenomen die het gezag van ouders kan inperken. Ten eerste wordt het gezag ingeperkt door art. 1:265e lid 1 onder a en b BW nieuw. De rechter krijgt bij de verlening van een machtiging tot uithuisplaatsing (hierna: uhp) en ook nadat deze is verleend de bevoegdheid om op verzoek een gedeelte van het gezag over te hevelen naar de gezinsvoogdijafdeling van Bureau Jeugdzorg (hierna: BJZ). 17 De gezagsuitoefening door BJZ wordt voogdij genoemd, immers is BJZ een ander dan de ouder. In deze scriptie wordt het begrip gezag aangehouden, omdat dit de leesbaarheid ten goede komt. Het gaat bij de overheveling van het gezag om het gezag ten aanzien van de aanmelding van een minderjarige bij een onderwijsinstelling (art. 1:265e lid 1 onder a BW nieuw) en het verlenen van toestemming voor een medische behandeling van de minderjarige jonger dan twaalf jaar of de minderjarige van twaalf jaar of ouder die niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen (art. 1:265e lid 1 onder b BW nieuw). De overheveling van het gezag houdt in dat ouders gedurende de overheveling geen beslissing omtrent de schoolkeuze en/of medische behandeling kunnen nemen. 18 Ten tweede wordt het gezag ingeperkt door art. 53 lid 3 Wet op de Jeugdzorg (hierna: Wjz) nieuw. Dit artikel geeft artsen, leraren en andere derden met een geheimhoudingsplicht de bevoegdheid om zonder 10 Een voorbeeld van een gezinsdrama is de zaak Savanna. In september 2004 werd Savanna dood gevonden in de kofferbak van haar moeders auto. Savanna werd regelmatig blootgesteld aan uithongering, ondervoeding, geweld, opsluiting, verwaarlozing en stelselmatige mishandeling. Zie Rechtbank (hierna: Rb.) s-gravenhage 21 juni 2005, LJN AT7856, Gerechtshof (hierna: Hof) s-gravenhage 26 januari 2006, LJN AV0466, HR 19 juni 2007, LJN BA2104. Een ander voorbeeld is de zaak Gessica ook wel bekend als het Maasmeisje. Zie Rb. Rotterdam 10 december 2007, LJN BB Rapport Centraal Bureau voor de Statistiek 2010, p. 48 e.v. 12 Rapport Kinderrechtenmonitor 2013, p. 36 e.v. 13 Project doorlooptijden (afstemming tussen moment van maatregel en uitvoering), project afstemming werkwijze in de keten (afstemming ketenpartners jeugdbescherming), project effectmeting (meting van effecten van voogdijen en ots en), project verbetering uitvoering kinderbeschermingsmaatregelen (implementatie werkwijze) en project wetgeving (herziening wetgeving). Rapport Directie Justitieel Jeugdbeleid 2005, p. 13 e.v. 14 < zoeken op wetsvoorstel stemmingsoverzicht Tweede Kamer 15 maart Zie ook < 15 Kamerstukken II 2008/2009, , nr. 2 en Kamerstukken II 2008/2009, , nr. 3, p Zie voor andere wetswijzigingsvoorstellen Kok & Cardol 2011, p Het gezag kan ook door een gespecialiseerde voogdijinstelling worden uitgeoefend. Bijvoorbeeld door de William Schrikker Groep, de Stichting Gereformeerde Jeugdzorg, Stichting Nidos en de Stichting Joods Maatschappelijk Werk. 18 Kamerstukken II 2008/2009, , nr. 3, p

9 toestemming van ouders gegevens over minderjarigen of ouders met BJZ uit te wisselen. 19 Derden met een geheimhoudingsplicht hebben dan ook een zogenoemd spreekrecht jegens BJZ en mogen bij de uitwisseling van gegevens hun geheimhoudingsplicht doorbreken, mits de gegevensuitwisseling noodzakelijk is voor de uitvoering van de ots. 20 Daarnaast bevat het wetsvoorstel een spreekplicht jegens BJZ in het geval dat de gezinsvoogd om de gegevensuitwisseling verzoekt. 21 Zowel het spreekrecht als de spreekplicht jegens BJZ houdt een inperking van het gezag in, omdat de ouders niet langer toestemming behoeven te verlenen voor de gegevensuitwisseling. Voorts is in het wetsvoorstel nog een aantal andere bepalingen opgenomen die het gezag kunnen inperken. Deze worden echter buiten beschouwing gelaten, omdat dit het tijdsbestek van dit onderzoek te buitengaat. 22 De bevoegdheid tot inperking van het gezag op grond van art. 265e lid 1 onder a en b BW nieuw en art. 53 lid 3 Wjz nieuw lijkt een adequate verbetering in te houden, omdat het voor een effectievere en efficiëntere jeugdbescherming kan zorgen. Het laat echter de vraag onbeantwoord of een inperking van het gezag te verenigen is met de autonomie van ouders ten aanzien van de verzorging en opvoeding van hun kinderen. De vraag speelt of een inbreuk hierop is te rechtvaardigen en welke rol BJZ vervult wanneer het gezag wordt overgeheveld Onderzoeksdoel Het doel van mijn onderzoek is om te beoordelen in hoeverre de bevoegdheid tot inperking van het gezag zoals voorgesteld in het wetsvoorstel Herziening Kinderbeschermingsmaatregelen strookt met de autonomie van ouders om zelf hun kinderen te verzorgen en op te voeden en daarnaast te bepalen welke rol BJZ vervult op het moment dat het gezag wordt ingeperkt Onderzoeksvraag De onderzoeksvraag van deze scriptie luidt: In hoeverre strookt de bevoegdheid tot inperking van het gezag zoals voorgesteld in het wetsvoorstel Herziening Kinderbeschermingsmaatregelen met de autonomie van ouders om zelf hun kinderen te verzorgen en op te voeden en welke rol vervult BJZ hierbij op het moment dat het gezag wordt ingeperkt? 1.5. Subvragen De volgende subvragen liggen aan de onderzoeksvraag ten grondslag. 1. Op welke wijze is het gezag van ouders en de inperking daarop geregeld in de huidige Nederlandse wetgeving en welke rol vervult BJZ hierbij? 19 De gegevensuitwisseling kan ook plaatsvinden met een gespecialiseerde voogdijinstelling. Zie voetnoot De strafbaarheid van de schending van het beroepsgeheim is opgenomen in art. 272 Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). 21 Kamerstukken II 2010/2011, , nr. 21 (amendement Kooiman en Van Toorenburg). Zie ook Kamerstukken I 2010/2011, , nr. A, p Voorbeelden van andere bepalingen zijn art. 1:265e lid 1 onder c BW nieuw en art. 1:263 lid 3 BW nieuw. 23 In verband met de invoering van de nieuwe Jeugdwet per 1 januari 2015 (zie de Kamerstukken II 2012/2013, , nr. 1 en Kamerstukken I 2012/2013, , nr. A) is onduidelijk of BJZ in haar huidige vorm zal blijven bestaan. De gevolgen voor BJZ in verband met de invoering van de nieuwe Jeugdwet worden voor dit onderzoek buiten beschouwing gelaten, omdat hier nog onduidelijkheid over bestaat. 9

10 2. Wat houdt de autonomie van ouders in ten aanzien van de verzorging en opvoeding van hun kinderen en op welke wijze mag de overheid daar inbreuk op plegen? 3. Welke wijzigingen met betrekking tot het gezag brengt het wetsvoorstel met zich mee en op welke manier veranderen de wijzigingen de rol van BJZ? 4. Op welke wijze verhoudt de voorgestelde bevoegdheid tot inperking van het gezag zich tot de autonomie van ouders om zelf hun kinderen te verzorgen en op te voeden? 10

11 Hoofdstuk 2. Gezag(sinperking) in de Nederlandse wetgeving en de rol van BJZ 2.1. Inleidend Een bekende uitspraak luidt: It takes a village to raise a child. 24 Hiermee wordt bedoeld dat de opvoeding van kinderen een taak is van de samenleving en niet enkel van de ouders. De overheid schept voorzieningen zoals onderwijs, jeugd- en gezondheidszorg die bij kunnen dragen aan de verzorging en opvoeding. Zoals in hoofdstuk 1 is benoemd, dragen ouders de eerste verantwoordelijkheid. Dit volgt uit art. 18 lid 1 IVRK waarvan de slotzin luidt: Het belang van het kind is hun allereerste zorg. De strekking van dit artikel is als een plicht en recht opgenomen in art. 1:247 lid 1 BW en behelst het gezag Gezag In Nederland staan minderjarigen onder gezag. Het gezag omvat het opvoeden en verzorgen, het beheren van vermogen en het verrichten van juridische handelingen. 25 In beginsel oefenen meerderjarigen het gezag uit. Meerderjarigen die onder curatele staan of een mentorschap hebben, kunnen geen gezag uitoefenen. 26 In het geval dat één van de ouders onbevoegd raakt, vervalt het gezag van de betreffende ouder en zet de andere ouder de uitoefening van het gezag van rechtswege voort. Op het moment dat de grond van de onbevoegdheid wegvalt, herleeft het gezag en kunnen beide ouders weer het gezag uitoefenen. Indien beide ouders onbevoegd tot de uitoefening van het gezag raken, benoemt de rechtbank een voogd. Voogdij kan door een natuurlijk persoon of een rechtspersoon zoals BJZ worden uitgeoefend. 27 In de volgende subparagrafen wordt dieper ingegaan op het gezag waarbij de voogdij buiten beschouwing wordt gelaten, omdat dit de onderzoeksvraag te buitengaat (Gezamenlijk) Ouderlijk gezag In beginsel oefenen de ouders die in een afstammingsrelatie tot hun kind staan het gezamenlijk ouderlijk gezag uit. Dit is van rechtswege als ouders zijn gehuwd dan wel een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan. 28 Ouders kunnen ook het gezamenlijk ouderlijk gezag uitoefenen als ze niet zijn gehuwd of geen geregistreerd partnerschap zijn aangegaan. Dit kan als de vader het kind erkent en de ouders samen een verzoek tot de gezagsuitoefening indienen bij de rechtbank. De griffier van de rechtbank maakt van deze gezagsuitoefening een aantekening in het Centraal gezagsregister. 29 Naast het traditionele gezin waarin de gehuwde dan wel geregistreerde ouders het gezamenlijk ouderlijk gezag uitoefenen, kan het gezamenlijk ouderlijk gezag wordt uitgeoefend door een ouder en een ander 24 Van t Hek 2006, p. 75 e.v. 25 art. 1:245 lid 1 en 4 BW. Zie ook Janssen 2011, p. 50 en Doek & Vlaardingerbroek 2009, p art. 1:246 BW en art. 1:453a BW. 27 art. 1:253q lid 1 en 2 BW. Zie ook Vlaardingerbroek e.a. 2011, p art. 1:251 lid 1 BW respectievelijk art. 1:251aa lid 1 BW. Zie ook Vlaardingerbroek e.a. 2011, p art. 1:252 lid 1 BW jº art. 1:244 BW. Voor 1 september 2012 had elke rechtbank een gezagsregister. Na deze datum zijn alle rechtbanken aangesloten op het Centraal Gezagsregister. Zie < zoeken op Centraal gezagsregister. 11

12 dan de ouder. De ander dan de ouder kan bijvoorbeeld de nieuwe echtgeno(o)t(e) of geregistreerde partner van de ouder zijn. 30 Daarnaast is het mogelijk dat het gezamenlijk ouderlijk gezag wordt uitgeoefend door een ouder en een ander dan de ouder die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat. 31 Een nauwe persoonlijke betrekking houdt een feitelijke verzorging en opvoeding in. Hierbij is niet vereist dat de minderjarige en de ander dan de ouder in hetzelfde huis woonachtig zijn Gezag door één ouder Gezag dat wordt uitgeoefend door één ouder wordt eenhoofdig gezag genoemd. Wanneer bij de geboorte geen sprake is van een huwelijk dan wel geregistreerd partnerschap of wanneer alleen het moederschap vaststaat, staat de minderjarige van rechtswege onder het gezag van moeder. Dit is niet het geval indien moeder onbevoegd is tot de gezagsuitoefening waarvan sprake kan zijn als moeder bijvoorbeeld zelf minderjarig is of onder curatele staat. 33 Het gezag kan ook door enkel de vader worden uitgeoefend. Hij kan daartoe een verzoek indienen bij de rechtbank indien hij bevoegd is tot de gezagsuitoefening en nimmer het gezamenlijk gezag met moeder heeft uitgeoefend. Tevens is vereist dat vader juridisch vader is in de zin van de wet. 34 Het kan voorkomen dat beide ouders apart een verzoek tot de gezagsuitoefening indienen. In dat geval wijst de rechter het gezag toe aan de ouder van wie hij denkt dat dit in het belang van de minderjarige kan worden geacht Ingrijpen in het gezinsleven In paragraaf 2.2 is besproken dat minderjarigen onder gezag staan. In beginsel oefenen ouders het gezag uit en zijn ze vrij wat betreft de invulling daarvan. Het BW geeft echter een aantal maatregelen die de overheid dient te nemen zodra ouders het gezag niet (meer) op een juiste manier (kunnen) uitoefenen. Deze maatregelen worden justitiële jeugdzorgmaatregelen ofwel kinderbeschermingsmaatregelen genoemd. De wet onderscheidt een tweetal maatregelen. Ten eerste is er een gezagsinperkende maatregel zoals de maatregel tot ots al dan niet met een maatregel tot uhp. Ten tweede zijn er de gezagsontnemende maatregelen zoals de maatregel tot ontheffing dan wel ontzetting. 36 Beide soorten maatregelen kunnen voor de minderjarige en het gezin waartoe deze behoort ingrijpende gevolgen hebben; daarom zal de rechter enkel een maatregel treffen indien de grond voor de maatregel aanwezig is en de maatregel in het belang van de minderjarige kan worden geacht. 37 Onvermogen om kinderen adequaat te verzorgen en op te voeden, alsmede misbruik van ouderlijk gezag, rechtvaardigen in het belang van het kind een inbreuk 30 art. 1:253sa BW. Deze gezagsvariant wordt als gezamenlijk ouderlijk gezag aangemerkt, zie art. 1:245 lid 5 BW. 31 art. 1:253t BW. Deze gezagsvariant wordt als gezamenlijk ouderlijk gezag aangemerkt, zie art. 1:245 lid 5 BW. 32 Rb. Haarlem 27 april 2010, LJN BM5924. Zie ook Doek & Vlaardingerbroek 2009, p art. 1:253b BW jº art. 1:246 BW. Zie ook Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 366 e.v. 34 art. 1:253c BW jº art. 1:199 BW. Zie ook Vlaardingerbroek e.a. 2011, p art. 1:253d lid 3 BW. 36 art. 1:254 BW respectievelijk art. 1:266 BW jº art. 1:269 BW. 37 Van der Linden, Ten Siethoff & Zeijlstra-Rijpstra 2009, p

13 op de onaantastbaarheid van het gezag, aldus Vlaardingerbroek. 38 In de volgende subparagrafen wordt ingegaan op de justitiële jeugdzorgmaatregelen waarbij de maatregel tot ontheffing en ontzetting buiten beschouwing wordt gelaten, omdat dit de onderzoeksvraag te buitengaat Maatregel tot ots De maatregel tot ots werd in 1922 ingevoerd en is vooralsnog de jongste justitiële jeugdzorgmaatregel. 39 De maatregel is sinds de invoering enkele keren gewijzigd. De belangrijkste wijziging betreft de bevoegdheid tot uitvoering van de maatregel. Tot eind 1995 lag deze bevoegdheid bij de rechter, terwijl hij ook de ots uitsprak. Vanaf 1 november 1995 is BJZ bevoegd tot de uitvoering van de maatregel. 40 De maatregel tot ots is bedoeld om toezicht te houden op de minderjarige, hulp en steun te bieden aan de ouders en minderjarige en de gezinsband te bevorderen. 41 Een kenmerk van de maatregel tot ots ten opzichte van de maatregel tot uhp is dat de minderjarige thuis blijft wonen. Een verzoek tot de maatregel kan bij de rechtbank worden ingediend door de ouders, pleeg- of stiefouder(s), de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: RvdK) en het Openbaar Ministerie (hierna: OM). 42 De maatregel kan worden uitgesproken over minderjarigen die onder gezag staan. Een uitzondering hierop wordt gevormd door de minderjarige die onder de voogdij van een rechtspersoon staat. Over deze minderjarige kan geen maatregel tot ots worden uitgesproken. 43 Een maatregel tot ots kan voor maximaal één jaar worden opgelegd. De verlenging is telkens ook voor maximaal één jaar en de maatregel kan worden opgeheven als de rechtsgrond uit art. 1:254 lid 1 BW niet meer bestaat. 44 De wet geeft geen invulling aan het begrip ernstige bedreiging als rechtsgrond. Op grond van de praktijk kan echter de invulling van het begrip onder een drietal factoren worden geschaard. 45 Ten eerste oudergebonden factoren waaronder verwaarlozing, slechte verzorging, kindermishandeling, seksueel misbruik, psychiatrische en (drugs)verslavingsproblemen vallen. 46 Ten tweede kindgebonden factoren waaronder ongeoorloofd schoolverzuim, weglopen en justitiecontact vallen. 47 Tot slot een combinatie van ouder- en kindgebonden factoren waaronder opvoedingsmoeilijkheden en gedragsproblemen vallen Vlaardingerbroek e.a. 2011, p Vlaardingerbroek e.a. 2011, p De maatregel tot opgroeiondersteuning gaat daar mogelijk verandering in aanbrengen. Zie art. 1:253z BW nieuw en Kamerstukken II 2010/2011, , nr. 40. Onzeker is echter nog of deze maatregel ingevoerd zal worden. Zie Kamerstukken II 2013/2014, , nr Het Uitvoeringsbesluit Wjz (hierna: UWjz) is van toepassing op de uitvoering. Zie vanaf art. 43 UWjz. 41 Van Montfoort PI Research 2009, p art. 1:254 lid 4 BW. 43 art. 1:326 lid 1 BW. Zie ook Vlaardingerbroek e.a. 2011, p art. 1:256 lid 4 BW. 45 Van der Linden, Ten Siethoff & Zeijlstra-Rijpstra 2009, p 127 e.v. Zie ook Vlaardingerbroek e.a. 2011, p Zie bijvoorbeeld (hierna: bijv.) Hof s-hertogenbosch 20 september 2011, LJN BT2209. In deze zaak was sprake van kindermishandeling waardoor de veiligheid en ontwikkeling van de minderjarige ernstig werd bedreigd. Zie ook Hof s-hertogenbosch 6 juni 2006, LJN AY6904. In deze zaak was sprake van een ernstige bedreiging voor de veiligheid en ontwikkeling van de minderjarig vanwege de verslavingsproblemen van moeder. 47 Zie bijv. Rb. Rotterdam 24 september 2010, LJN BO1019. In deze zaak was sprake van een ernstige bedreiging voor de ontwikkeling van de minderjarige, omdat de minderjarige kampte met een onderwijsachterstand vanwege het jarenlange schoolverzuim door toedoen van de ouders. 48 Zie bijv. Hof s-gravenhage 29 februari 2009, LJN BC6277. In deze zaak was sprake van een ernstige bedreiging van de veiligheid en ontwikkeling van de minderjarige, omdat de minderjarige kampte met ernstige opvoedingsproblemen en gedragsproblemen zoals wegloopgedrag. 13

14 Maatregel tot uhp Alhoewel het uitgangspunt van de wet is dat gezinsleden in beginsel in hetzelfde huis woonachtig zijn, kan blijken dat een maatregel tot ots onvoldoende is om de ernstige bedreiging voor de ontwikkeling van de minderjarige weg te nemen dan wel te verminderen. In dat geval kan een minderjarige op grond van art. 1:261 BW uit huis worden geplaatst. BJZ, de RvdK en het OM zijn bevoegd tot het indienen van een verzoek daartoe. De machtiging tot uhp vervalt als deze niet binnen drie maanden nadat de rechter deze heeft verleend, ten uitvoer wordt gelegd. 49 De wet kent twee vormen van de uhp. De eerste vorm is de vrijwillige uhp en de tweede vorm is de gedwongen uhp. Bij de vrijwillige uhp kiezen de ouders ervoor om hun kind uit huis te plaatsen. Dit zal slechts worden uitgevoerd als BJZ geen bezwaar heeft. 50 Bij de gedwongen uhp wordt de minderjarige door middel van een machtiging van de rechter uit huis geplaatst. Deze machtiging heeft betrekking op een observatiemachtiging van maximaal zes weken of een behandelingsmachtiging van maximaal één jaar. 51 Indien de omstandigheden op een dusdanige manier wijzigen waardoor de ouders weer bij machte zijn om hun kind te verzorgen en op te voeden, kan BJZ de maatregel beëindigen of de duur daarvan inkorten. De minderjarige wordt dan terug thuis geplaatst en BJZ dient de RvdK hiervan op de hoogte te brengen. De ouder met gezag of een ander die de minderjarige verzorgt en opvoedt en de minderjarige van twaalf jaar of ouder kunnen een verzoek tot beëindiging of inkorting van de maatregel indienen bij BJZ. 52 Tijdens een uhp kan het contact tussen de ouders en minderjarige worden beperkt. 53 Dit mag enkel als de beperking van het contact noodzakelijk, voldoende zorgvuldig en gemotiveerd is Bureau Jeugdzorg en haar werkwijze In elke provincie en in de grote steden Den Haag, Amsterdam en Rotterdam is een BJZ gevestigd die vanuit de provincie wordt gesubsidieerd. 55 De gezinsvoogdijafdeling van BJZ biedt voogdijhulp aan. Daarnaast behoren tot de wettelijke taken van BJZ; het vaststellen van een indicatiebesluit, het aanbieden van jeugdreclassering en ambulante hulpverlening en het fungeren als AMK en kindertelefoon. 56 Een belangrijk uitgangspunt van de werkwijze van BJZ is opgenomen in art. 15 Wjz. Dit artikel bepaalt dat BJZ bij de uitoefening van haar taken dient uit te gaan van de godsdienstige gezindheid, levensovertuiging en culturele achtergrond van de cliënt. Dit betekent niet dat de cliënt alleen geholpen mag worden door iemand met dezelfde levensovertuiging of culturele achtergrond, maar dat BJZ in beginsel 49 art. 1:262 lid 3 BW. 50 art. 1:258 lid 3 BW. 51 art. 1:261 BW. Zie ook Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 422 e.v. 52 art. 1:263 lid 1 en 2 BW. 53 art. 1:263a BW. Een dergelijke beperking geldt als schriftelijke aanwijzing. Een schriftelijke aanwijzing wordt in paragraaf toegelicht. 54 Rb. Alkmaar 20 december 2008, LJN BH1327. In deze zaak werd de inperking van het contact onvoldoende zorgvuldig en gemotiveerd bevonden, omdat de gezinsvoogd met de inperking vooruit liep op de uitkomsten van het onderzoek naar de meest geschikte verblijfplaats van de minderjarige. 55 Vanaf 1 januari 2015 wordt de jeugdzorg ondergebracht bij de gemeenten en zal vanuit daar worden gesubsidieerd. Hiervoor is een nieuwe Jeugdwet in voorbereiding. Zie de Kamerstukken II 2012/2013, , nr. 1 en Kamerstukken I 2012/2013, , nr. A. Zie ook Plan Rijk, VNG & IPO 2013 en Kamerstukken II 2013/2014, , nr art. 5 t/m 12 Wjz jº art. 25 t/m 55 UWjz. Zie ook Van Unen 2005, p. 46 e.v. en Van Montfoort & Tilanus 2007, p

15 geen beslissing mag nemen die niet strookt met de levensovertuiging of culturele achtergrond van de cliënt. 57 In paragraaf 5.3. wordt aan de hand van voorbeelden (besnijdenis, bloedtransfusie en vaccinatie) uitgediept hoe echter toch een beslissing kan worden genomen die niet strookt met de levensovertuiging of culturele achtergrond van de cliënt. Verreweg de belangrijkste taak van BJZ is het vaststellen van een indicatiebesluit. 58 Dit besluit wordt vastgesteld als de vrij toegankelijke zorg- en hulpverlening van lokale voorzieningen onvoldoende is om de bedreiging voor de ontwikkeling van de minderjarige weg te nemen. Een indicatiebesluit geeft toegang tot bijvoorbeeld de geestelijke jeugdgezondheidszorg. BJZ kan op verzoek van de cliënt of uit eigen beweging een indicatiebesluit verstrekken. 59 Voor de inhoud van dit besluit gelden wettelijke vereisten zoals een beschrijving van de problematiek. 60 Doordat BJZ een bestuursorgaan is, staat in beginsel tegen haar besluiten bezwaar en beroep open. 61 Bij het vaststellen van het indicatiebesluit dient BJZ zich te houden aan het zo-zo-zo-beleid. Dit beleid houdt in dat de hulpverlening zo min mogelijk ingrijpend is, zo dicht mogelijk bij de verblijfplaats van de cliënt wordt uitgevoerd en zo kort mogelijk van duur is Uitvoering van de maatregel tot ots Bij de uitvoering van de maatregel tot ots maakt BJZ gebruik van de Deltamethode die onderdeel uitmaakt van het overheidsprogramma Beter beschermd. 63 In deze methode zijn de ontwikkeling en veiligheid van de minderjarige leidend voor het handelen van de gezinsvoogd. 64 De uitvoering van de ots start met een kennismaking tussen de minderjarige, het gezin waartoe de minderjarige behoort en de gezinsvoogd die namens BJZ optreedt. De gezinsvoogd bezoekt de minderjarige en bekijkt welke problematiek zich voordoet en stelt een diagnose op basis van informatie uit gesprekken met de minderjarige, zijn ouders en andere betrokkenen. Deze diagnose wordt in een plan van aanpak verwerkt. In dit plan wordt tevens uiteengezet op welke manier de problematiek wordt aangepakt, welke doelstellingen worden beoogd en wanneer de hulpverlening wordt geëvalueerd. 65 Gedurende de uitvoering onderhoudt de gezinsvoogd contact met de minderjarige en het gezin waartoe deze behoort. De Deltamethode schrijft geen contactfrequentie voor, omdat die afhankelijk is van de diagnose. Daarnaast wordt het netwerk van de minderjarige en het gezin waartoe deze behoort in kaart gebracht om inzichtelijk te krijgen welke hulp uit de eigen omgeving kan worden ingeschakeld. De methode benadrukt dat de bescherming van de minderjarige allereerst de verantwoordelijkheid van de ouders is. De gezinsvoogd neemt deze taak niet over, maar houdt toezicht en grijpt in wanneer ouders de bescherming 57 Janssen 2011, p art. 5 Wjz. 59 art. 5 Wjz jº art. 6 Wjz. Zie ook Den Hollander & Willems-Dijkstra Zie voor de andere wettelijk vereisten art. 6 lid 1 Wjz. 61 art. 1:3 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) jº art. 7:1 Awb jº 8:1 Awb. Zie ook Van Unen 2005, p art. 5 lid 4 Wjz. 63 Van Montfoort PI Research 2009, p art. 43 t/m 45 UWjz. Zie ook Van Montfoort PI Research 2009, p art. 43 lid 2 UWjz. 15

16 niet voldoende (kunnen) waarborgen. Om te beoordelen of de doelstellingen zijn behaald, wordt de hulpverlening geëvalueerd. Dit is tevens van belang met het oog op een verlenging van de maatregel. Een positief verloop van de ots kan immers leiden tot een afname van de problematiek waardoor de maatregel niet verlengd hoeft te worden of de hulpverlening in een vrijwillig kader kan worden voortgezet Bevoegdheid tot inperking van het gezag Op het moment dat een minderjarige door de rechter onder toezicht wordt gesteld, staat een gezinsvoogd de ouders bij in de opvoeding en verzorging van de minderjarige. Dit houdt aan zolang de maatregel tot ots duurt. Volgens de wet dient de hulpverlening er zoveel mogelijk op gericht te zijn dat ouders de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding behouden. 67 De gezinsvoogd is echter bevoegd om schriftelijke aanwijzingen te geven. 68 Een schriftelijke aanwijzing is een brief aan de ouders met daarin een oproep zich aan een afspraak te houden of aan een verplichting te voldoen. 69 Een voorbeeld van een schriftelijke aanwijzing is het volgen van een cursus, therapie of behandeling. 70 Schriftelijke aanwijzingen hebben een dwingend karakter en kunnen daarom als een inperking op het gezag worden gezien. De ouders en de minderjarige van twaalf jaar of ouder kunnen een rechtsmiddel tegen een schriftelijke aanwijzing aanwenden. De wet onderscheidt een tweetal rechtsmiddelen. Het eerste rechtsmiddel is opgenomen in art. 1:259 BW en houdt een vervallenverklaring in. Een verzoek daartoe moet binnen twee weken nadat de schriftelijke aanwijzing is gegeven, worden ingediend bij de rechtbank. Wijst de rechtbank het verzoek af dan staat een hoger beroep procedure bij het gerechtshof evenals een cassatieprocedure bij de HR open. 71 Het tweede rechtsmiddel staat vermeld in art. 1:260 BW en omvat de intrekking van een schriftelijke aanwijzing. Dit verzoek dient niet bij de rechtbank, maar bij BJZ te worden ingediend. 72 Wijst BJZ het verzoek af dan kan hiertegen bezwaar bij BJZ worden ingediend. 73 In beginsel bestaat de mogelijkheid om na een bezwaarprocedure een beroepsprocedure aanhangig te maken bij de bestuursrechter van de rechtbank. Wat betreft de intrekking van een schriftelijke aanwijzing geldt dit echter niet. 74 Naast het geven van een schriftelijke aanwijzing kent de wet nog een andere mogelijkheid die de gezinsvoogd de bevoegdheid geeft een gedeelte van het gezag in te perken. Deze mogelijkheid is opgenomen in art. 1:264 BW en behelst de vervangende toestemming voor een medische behandeling van een minderjarige. 75 Wanneer ouders met gezag weigeren toestemming te verlenen voor 66 Van Montfoort PI Research 2009, p. 103 e.v. 67 art. 1:257 lid 1 BW. 68 art. 1:258 BW. 69 Een schriftelijke aanwijzing kan niet worden gericht aan een niet met het gezag belaste ouder. Zie bijv. Rb. Arnhem 27 april 2009, LJN BI Het ondergaan van een persoonlijkheidsonderzoek kan echter geen schriftelijke aanwijzing zijn. Zie bijv. Rb. Breda 2 maart 2007, LJN BA0701. De inperking van het contact op grond van art. 1:263a BW zoals in paragraaf al kort naar voren kwam, geldt ook als schriftelijke aanwijzing. 71 art. 358 respectievelijk art. 398 Rv. Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). 72 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p art. 1:5 jº art. 1:3 Awb. 74 art. 8:1 jº art. 8:5 en de bijlage van de Awb. 75 Er zijn ook andere meer algemene bepalingen te benoemen die het gezag inperken. Zie bijv. art. 249 Sr. De met het gezag belaste ouder heeft de verplichting zich te onthouden van het plegen van ontucht met een minderjarige en het misbruik van gezag daarbij. 16

17 een medische behandeling kan de gezinsvoogd de rechter verzoeken vervangende toestemming te verlenen. Deze bepaling is slechts van toepassing op minderjarigen jonger dan twaalf jaar, omdat minderjarigen van twaalf tot en met vijftien jaar zonder toestemming van de ouders een medische behandeling kunnen ondergaan als dit dient ter voorkoming van ernstig nadeel of als deze minderjarige de behandeling wel overwogen blijft wensen. Minderjarigen van zestien en zeventien jaar mogen zelf toestemming geven voor een medische behandeling Tussenconclusie Ouders oefenen in beginsel het ouderlijk gezag uit. Dit gezag kan ook door één ouder worden uitgeoefend. Daarnaast is het mogelijk dat het ouderlijk gezag wordt uitgeoefend door een ouder en een ander dan de ouder die gehuwd is met de ouder of een geregistreerd partnerschap met de ouder is aangegaan. Ook is het mogelijk dat het ouderlijk gezag wordt uitgeoefend door een ouder en een ander dan de ouder waarbij de ander in een nauwe persoonlijke betrekking tot de minderjarige staat. Het gezag wordt ingeperkt door de maatregel tot ots al dan niet met een maatregel tot uhp, omdat de gezinsvoogd gedurende de uitvoering van de maatregel de bevoegdheid krijgt om schriftelijke aanwijzingen te geven. De ouders en minderjarige zijn verplicht deze schriftelijke aanwijzingen op te volgen. Het gezag kan daarnaast door art. 1:264 BW worden ingeperkt. BJZ indiceert een maatregel tot ots al dan niet met een maatregel tot uhp en kan de maatregel verzoeken bij de rechtbank. De gezinsvoogd die namens de gezinsvoogdijafdeling van BJZ optreedt, houdt toezicht op de minderjarige en biedt zijn ouders hulp en ondersteuning bij de verzorgings- en opvoedingstaken. 76 Art. 7:447 BW jº 7:450 BW. Zie ook Doek & Vlaardingerbroek 2009, p

18 Hoofdstuk 3. Autonomie van ouders ten aanzien van de verzorging en opvoeding van hun kinderen en inbreuk door de overheid 3.1. Inleidend Elk huishouden kent zijn eigen leefregels die veelal door de ouders worden bepaald. Ouders vullen de verzorging en opvoeding van hun kinderen naar eigen inzicht in. In dit hoofdstuk wordt de autonomie van ouders ten aanzien van de verzorging en opvoeding van hun kinderen uiteengezet. 77 Hierbij wordt gefocust op de autonomie aangaande de schoolkeuze, medische behandeling en gegevensuitwisseling. Daarnaast wordt ingegaan op een inbreuk op de autonomie van ouders door de overheid Internationale en nationale wetgeving Internationale en nationale wetgeving scheppen het kader aangaande de autonomie van ouders. Ouders zijn vrij wat betreft de invulling van de verzorging en opvoeding, maar ze mogen daarbij niet buiten het kader van de wetgeving treden Invulling door belangrijkste internationale verdragen 78 De autonomie van ouders is in het IVRK sterk verankerd. Het IVRK is een belangrijk verdrag, omdat niet enkel de rechten van het kind worden weergeven, maar ook de rol van ouders wordt vermeld. 79 Conform art. 5 IVRK dienen lidstaten ouders te respecteren in de gezagsuitoefening. Een vereiste is wel dat de gezagsuitoefening plaatsvindt in het belang van de minderjarige. 80 Het gezag omvat zoals in paragraaf 2.2. is verwoord opvoeden en verzorgen, beheer van vermogen en verrichten van juridische handelingen. De gezagsuitoefening geeft ouders het recht om deze aspecten naar eigen inzicht in te vullen en vorm te geven. 81 Ouders stellen huisregels, maken een schoolkeuze voor hun kind, kiezen de naam van hun kind, bepalen de kleding en maken een keuze omtrent het te nuttigen voedsel. 82 Ouders bepalen ook of het gezin een religie aanhangt en of de kinderen worden gevaccineerd. Begin 2013 is er in de Biblebelt mazelen uitgebroken. 83 Tijdens deze uitbraak werden de ouders van kinderen tussen de zes en veertien maanden opgeroepen om hun kinderen te laten vaccineren. De overheid doet deze oproep, maar het zijn 77 Met het begrip autonomie van ouders wordt in het vervolg telkens gedoeld op de autonomie ten aanzien van de verzorging en opvoeding van kinderen. 78 Hierbij worden het IVRK, het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM), het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (hierna: IVBPR) en het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (hierna: IVESCR) aangehaald. Andere verdragen blijven buiten beschouwing om de leesbaarheid helder te houden. 79 Blaak e.a. 2012, p. 182 e.v. 80 Dit uitgangspunt is voor het eerst door de Hoge Raad (hierna: HR) bepaald in de uitspraak van HR 25 september 1998, NJ 1999, Een uitzondering hierop is te vinden in art. 1:253i BW waarin wordt bepaald dat in het geval van ouders die gezamenlijk het gezag uitoefenen, het bewind over het vermogen van het kind door de ouder alleen kan worden uitgeoefend als de andere ouder daar geen bezwaar tegen heeft. 82 Hierover ging de zaak Tom Watkins. Deze vijftienjarige jongen kreeg rauw voedsel van zijn moeder, omdat dit het enige voedsel was dat volgens zijn moeder echt gezond voor hem zou zijn. Tom kampte echter met een groeiachterstand en ging niet naar school om te voorkomen dat hij ander voedsel zou nuttigen. Zie < zoeken op rauw voedsel etende jongen wordt niet uit huis geplaatst. 83 De Biblebelt is een gebied in Nederland waar relatief gezien veel mensen met een reformatorische achtergrond wonen. 18

19 uiteindelijk de ouders die beslissen of hun kind daadwerkelijk wordt gevaccineerd. 84 De gezagsuitoefening brengt ook plichten met zich mee. Een voorbeeld hiervan is dat ouders de plicht hebben de ontwikkeling van hun kind te stimuleren door ontplooiingsactiviteiten aan te bieden die passend zijn bij de zich ontwikkelende vermogens van hun kind. 85 Art. 5 IVRK hangt nauw samen met art. 18 IVRK en art. 27 IVRK waarin onder andere is bepaald dat ouders de eerste verantwoordelijkheid dragen voor de verzorging, opvoeding en ontwikkeling van hun kind. De term eerste impliceert dat er nog een tweede verantwoordelijke is, namelijk de overheid. De overheid schept voorzieningen zoals kinderopvang, onderwijs, jeugd- en gezondheidszorg ter ondersteuning van de verzorging en opvoeding. De maatregel tot ots ziet toe op het behoud van de gezagsuitoefening door de ouders en geeft zodoende een goede afspiegeling weer van de eerste verantwoordelijkheid zoals neergelegd in het IVRK. 86 De autonomie van ouders wordt tevens ingevuld door art. 9 IVRK waarin is bepaald dat een kind niet tegen de wil van zijn ouders van hen mag worden gescheiden. De verblijfplaats van een kind wordt dan ook in beginsel door zijn ouders bepaald. 87 Het EVRM en IVBPR vullen de autonomie van ouders op een soortgelijke wijze in. Beide verdragen bieden bescherming tegen inbreuken op het privé-, familie- en gezinsleven dat ook wel het recht op family life wordt genoemd. 88 Uit de arresten R. vs. Verenigd Koninkrijk en Nielsen vs. Denemarken volgt dat het ouderlijk gezag een fundamenteel onderdeel is van het gezinsleven. 89 Er is sprake van een gezinsleven indien er een nauwe persoonlijke betrekking bestaat tussen de ouders en minderjarige. 90 De overheid heeft de bevoegdheid om een inbreuk te plegen op het privé-, familie- en gezinsleven. In paragraaf 3.4. zal hier nader op worden ingegaan Invulling door belangrijkste nationale wetgeving 91 Art. 10 Gw beschermt de persoonlijke levenssfeer van ouders in relatie tot zowel de overheid als in relatie tot de medeburgers. Het bereik van dit artikel is ruim, omdat de persoonlijke levenssfeer meerdere terreinen bevat. Eén van deze terreinen is de bescherming tegen inmengingen op het gezinsleven. 92 In beginsel mogen derden zich niet ongewenst inmengen in het gezinsleven. In het BW wordt de autonomie van ouders ingevuld door de omvang van het gezag. Deze omvang is in art. 1:247 BW neergelegd en 84 De oproep tot vaccinatie is een taak van de gemeente. Op grond van art. 5a Wet collectieve preventie volksgezondheid wordt deze taak door de consultatiebureaus uitgevoerd. Zie ook: < zoeken op oproep vaccinatie tegen mazelen voor jonge kinderen. 85 Blaak e.a. 2012, p. 182 e.v. Zie ook Detrick, aant. op art. 5 IVRK. 86 Blaak e.a. 2012, p. 299 e.v. en 423 e.v. 87 Blaak e.a. 2012, p. 226 e.v. 88 art. 8 lid 1 EVRM respectievelijk art. 17 IVBPR. 89 Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) 8 juli 1987, NJ 1988, 828. EHRM 28 november 1988, NJ 1991, Als er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking dan kan dit bijvoorbeeld het recht op omgang (art. 1:377a BW) met zich meebrengen. Voor het recht op omgang dienen er bijkomende omstandigheden te zijn waaruit de nauwe persoonlijke betrekking blijkt. Zie bijv. Hof Amsterdam 14 juli 2009, LJN BJ4570. Een ander dan een ouder kan ook een nauwe persoonlijke betrekking hebben met een minderjarige. Zie bijv. Rb. Leeuwarden 5 september 2007, LJN BB Hierbij worden de Grondwet (hierna: Gw) en het BW aangehaald. De Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (hierna: WGBO) geeft ook invulling aan de autonomie van ouders, maar omdat deze wet gericht is op de medische behandeling, komt deze in paragraaf aan bod. 92 Andere terreinen zijn bijvoorbeeld de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam, de woning en het briefgeheim. 19

20 omvat de plicht en het recht een kind te verzorgen en op te voeden. Bij de verzorging en opvoeding gaat het niet alleen om de dagelijkse verzorging zoals de verzorging van onderdak, voedsel, kleding en de zorg dat het kind naar school gaat, maar het gaat ook om de begeleiding en stimulering van activiteiten waarbij het kind zich ontwikkelt. Een voorbeeld is de uitoefening van een sport of andere buitenschoolse activiteit. De verzorgings- en opvoedingstaken worden op basis van de gezagsuitoefening ingevuld en uitgevoerd. Dit onderstreept de autonomie van ouders Autonomie van ouders met betrekking tot de schoolkeuze, medische behandeling en gegevensuitwisseling Schoolkeuze De bepaling uit art. 8 EVRM vormt een belangrijke bepaling ten aanzien van de bescherming van het privé-, familie- en gezinsleven. Art. 8 EVRM is tevens van toepassing op de bescherming ten aanzien van de woning en correspondentie. De autonomie van ouders met betrekking tot het verlenen van toestemming voor de schoolkeuze kan onder art. 8 EVRM worden geschaard, omdat een inbreuk hierop als een inbreuk op het privé-, familie- en gezinsleven kan worden beschouwd. Ouders hebben het recht een schoolkeuze te maken en de overheid heeft de verplichting deze schoolkeuze te respecteren zo volgt ook uit andere internationale bepalingen. 93 Voorts volgt dit uit de resolutie die de Raad van Europa in 2012 heeft aangenomen. 94 Het Nederlandse onderwijssysteem voldoet aan deze resolutie. Het recht op een schoolkeuze gaat niet zover dat ouders zich met een beroep op hun levensovertuiging kunnen onttrekken aan de Leerplichtwet 1969 (hierna: LPW). 95 Het maken van een schoolkeuze is een opvoedingstaak die de met het gezag belaste ouders beide aangaat. 96 De schoolkeuze heeft betrekking op scholen uit zowel het primair als het voortgezet onderwijs. Ouders zijn bij de schoolkeuze niet gebonden aan gemeentegrenzen. Om ouders te helpen bij de schoolkeuze zijn scholen verplicht een schoolgids uit te brengen en rendementsgegevens te publiceren. 97 De schoolkeuze houdt enerzijds in dat ouders een onderwijsvorm zoals openbaar en bijzonder onderwijs kunnen kiezen en anderzijds dat ouders een school kunnen kiezen die past bij hun opvattingen over de onderwijskundige inrichting van de school. Het montessorionderwijs waar de zelfontplooiing van het kind centraal staat, is hier een voorbeeld van alsmede het jenaplanonderwijs waar de sociale kant van het kind centraal staat art. 13 lid 3 IVESCR en art. 2 Eerste Protocol bij het EVRM. 94 Zie < zoeken op The right to freedom of choice in education in Europe, resolution 1904 (2012). 95 Art. 2 LPW. Het niet voldoen aan deze bepaling is strafbaar. Zie bijv. Rb. Zwolle 10 maart 2003, LJN AF Hof 's-hertogenbosch 20 december 2012, LJN BY6982. In deze zaak heeft moeder zonder medeweten en toestemming van vader het kind bij een andere school aangemeld en de handtekening van vader daartoe vervalst. Moeder is hiermee voorbijgegaan aan de rol van vader als gezagsouder. 97 Rapport Sociaal Cultureel Planbureau 2004, p. 76 e.v. 98 Zie < 20

21 Medische behandeling De autonomie van ouders met betrekking tot het verlenen van toestemming voor een medische behandeling kan evenals de autonomie met betrekking tot de schoolkeuze onder art. 8 EVRM worden geschaard. Immers kan een inbreuk hierop als een inbreuk op het privé-, familie- en gezinsleven worden beschouwd. Dit volgt uit het arrest Glass vs. Verenigd Koninkrijk waarin is bepaald dat het verlenen van toestemming voor een medische behandeling een privéaangelegenheid is waarop de overheid in beginsel geen inbreuk mag plegen. 99 Op nationaal niveau is de WGBO van belang. 100 Het verlenen van toestemming voor het aangaan van een behandelingsovereenkomst dient onderscheiden te worden van het verlenen van toestemming voor het ondergaan van een medische behandeling. 101 Immers is bij het aangaan van een behandelingsovereenkomst in beginsel nog geen toestemming verleend voor alle medische behandelingen die tijdens de uitvoering van de behandelingsovereenkomst dienen te worden uitgevoerd. Een voorbeeld hiervan is een controleonderzoek bij de tandarts waarbij tijdens de behandeling blijkt dat de patiënt twee kiezen dient te laten trekken. In deze scriptie wordt gefocust op de toestemming voor het ondergaan van een medische behandeling. Het uitgangspunt van de wet is opgenomen in art. 7:450 BW en houdt in dat in beginsel de toestemming van de patiënt noodzakelijk is voor het uitvoeren van een medische behandeling. In het geval dat een patiënt jonger dan twaalf jaar is, wordt de toestemming door de ouders of wettelijke vertegenwoordigers gegeven. In het geval dat een patiënt tussen de twaalf en zestien jaar is, is in beginsel zowel de toestemming van patiënt als de toestemming van de ouders of wettelijke vertegenwoordigers nodig. Een patiënt van zestien jaar en ouder mag toestemming voor een medische behandeling verlenen, tenzij deze patiënt niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen. 102 Het vragen van toestemming is een plicht van de arts, omdat zijn medisch oordeel per definitie niet in lijn hoeft te zijn met het belang van de patiënt. Het enkel vragen van toestemming is volgens de WGBO voldoende. Schriftelijke toestemming vereist de WGBO niet, tenzij art. 7:451 BW van toepassing is. De bewijslast van de toestemming ligt bij de arts. 103 De minderjarige patiënt, zijn ouders of wettelijke vertegenwoordigers hebben de bevoegdheid de verleende toestemming bij nader inzien in te trekken. De medische behandeling dient in dat geval te worden beëindigd. Indien de toestemming tijdens de uitvoering van een operatie wordt ingetrokken, kan niet van de arts worden verlangd om de behandeling per direct te beëindigen als dit ernstige gevolgen voor de patiënt met zich meebrengt EHRM 9 maart 2004, NJ 2005, 14. In deze zaak werd zonder toestemming van de moeder een ernstige geestelijke en lichamelijke gehandicapte minderjarige medicijnen toegediend. De dringende noodzaak tot het toedienen van medicijnen ontbrak echter en om die reden werd door het EHRM een schending van art. 8 EVRM aangenomen. 100 De WGBO geeft algemene regels met betrekking tot de medische behandeling van een minderjarige. In andere wetten kunnen andere regels zijn opgenomen. Zie bijv. art. 9 en art. 12 van de Wet op de orgaandonatie. 101 Leenen, Gevers & Legemaate 2011, p art. 7:447 BW jº art. 7:465 lid 2 en 3 BW. Zie ook Bruning 2013, p Leenen, Gevers & Legemaate 2011, p. 103 e.v. 104 Leenen, Gevers & Legemaate 2011, p

22 Gegevensuitwisseling Voor de uitvoering van de kinderbeschermingsmaatregelen is het van belang dat hulpverleners onderling gegevens over de ouders en minderjarige uitwisselen, omdat op basis van deze gegevens een verbetering kan worden gerealiseerd in de inschatting van de gezinssituatie of in de afstemming van de hulpverlening. 105 De gegevens kunnen betrekking hebben op bijvoorbeeld het strafrechtelijk verleden van de ouders. 106 Het uitwisselen van gegevens zonder toestemming van ouders vormt een inbreuk op het privé-, familie- en gezinsleven dat door art. 8 lid 1 EVRM wordt beschermd. Uit deze verdragsbepaling volgt een positieve verplichting voor de overheid om actief op te treden om bescherming te bieden tegen inbreuken op dit recht. 107 De Wbp en Wjz zijn hiertoe van belang. De gegevensuitwisseling mag alleen plaatsvinden met toestemming van de ouders in het geval dat een minderjarige jonger dan twaalf jaar is of twaalf jaar en ouder en niet in staat tot een redelijke waardering van zijn belangen. 108 Concreet houdt dit in dat een psycholoog zonder toestemming van de ouders geen gegevens over de minderjarige mag uitwisselen met de gezinsvoogd. 109 De autonomie van ouders ten aanzien van de gegevensuitwisseling wordt op grond van de WGBO beperkt door de leeftijd van de minderjarige. Een zestienjarige geldt in de WGBO als meerderjarig en deze is daarom bevoegd toestemming te verlenen voor de uitwisseling van gegevens. 110 De autonomie van ouders ten aanzien van de gegevensuitwisseling wordt tevens beperkt door de reikwijdte van de zwijgplicht van hulpverleners. Hulpverleners met een geheimhoudingsplicht hebben een zwijgplicht en mogen in beginsel zonder toestemming van ouders geen gegevens uitwisselen met derden. Een uitzondering hierop is te vinden in art. 53 lid 3 Wjz. 111 In deze bepaling is opgenomen dat een derde met een geheimhoudingsplicht bevoegd is zonder toestemming van ouders gegevens uit te wisselen met het AMK om kindermishandeling of een vermoeden daarvan te melden. 112 De reikwijdte van dit artikel is groot, omdat het artikel zich niet enkel uitstrekt tot de fysieke mishandeling, maar bijvoorbeeld ook tot de emotionele en geestelijke mishandeling, lichamelijke, emotionele en geestelijke verwaarlozing en (seksueel) misbruik. Daarnaast wordt de autonomie van ouders aangaande de gegevensuitwisseling beperkt door art. 51 lid 2 Wjz waarin is bepaald dat een minderjarige van twaalf 105 Bruning 2006, p. 4 e.v. 106 Deze gegevens worden bijzondere persoonsgegevens genoemd. Zie art. 16 Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp). 107 Bruning 2006, p. 11 e.v. Zie ook Doornaert , p. 447 e.v. 108 art. 51 Wjz. Deze algemene regel is ook opgenomen in art. 8 Wbp. De gegevensuitwisseling kan ook plaatsvinden op grond van één van de andere rechtsgronden uit art. 8 Wbp. 109 Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (hierna: RTG) Zwolle 24 mei 2012, LJN YG2050. In deze zaak kreeg een gezondheidspsycholoog een waarschuwing opgelegd, omdat zonder toestemming van de ouder een medisch rapport aan de gezinsvoogd op diens verzoek was verstrekt. Het college benadrukte dat voor de gegevensuitwisseling aan de gezinsvoogd toestemming van beide met het gezag belaste ouders vereist is, maar gaf daarbij de nuance dat de gegevensuitwisseling met de gezinsvoogd in het kader van goed hulpverlenerschap in het belang van de minderjarige is toegestaan. Zie < Zie ook RTG Zwolle 10 mei 2012, LJN YG2018 (In deze zaak kreeg een arts een waarschuwing opgelegd, omdat hij gegevens uit het gezondheidsdossier met de gezinsvoogd had gedeeld.) en RTG s-gravenhage 21 december 2010, LJN YG0776 (In deze zaak kreeg een psychiater een waarschuwing opgelegd, omdat hij gegevens had uitgewisseld met de gezinsvoogd die de gegevens voor een verzoek tot een spoeduhp had gebruikt.). 110 art. 7:447 WGBO. Zie ook GGZ Nederland 2012, p Met invoering van het wetsvoorstel wordt deze bepaling opgenomen in art. 53 lid 4 Wjz nieuw. 112 Meldcode KNMG Deze meldcode kan hulpverleners helpen te bepalen wanneer ze kindermishandeling of een vermoeden daarvan melden. 22

23 jaar of ouder bevoegd is tot het verlenen van toestemming voor de uitwisseling van gegevens mits deze minderjarige in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen Inbreuk door de overheid op de autonomie van ouders Ouders komt een grote mate van autonomie toe ten aanzien van onder andere het bepalen van de verblijfplaats, de kleding en de school waar de minderjarige naar toe gaat. De autonomie van ouders is echter niet onbegrensd. De overheid heeft de bevoegdheid om een inbreuk op het privé-, familie- en gezinsleven te plegen ter bescherming van alle vormen van geweld, (seksueel) misbruik, verwaarlozing, mishandeling en exploitatie. 114 Deze bevoegdheid komt tot uiting wanneer er een kinderbeschermingsmaatregel door de rechter wordt uitgesproken. Een inbreuk op het privé-, familie- en gezinsleven is volgens het EHRM gerechtvaardigd als het één van de doelen dient die genoemd worden in art. 8 lid 2 EVRM. Een maatregel tot ots is bijvoorbeeld gerechtvaardigd als deze dient ter bescherming van de gezondheid of de goede zeden of dient ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Daarnaast geldt dat een inbreuk bij wet moet zijn voorzien en tevens noodzakelijk en proportioneel behoort te zijn. 115 De maatregel tot uhp is niet noodzakelijk en proportioneel in het geval dat een minderjarige uit huis is geplaatst, terwijl een maatregel tot ots afdoende zou zijn. 116 In het arrest Olsson I vs. Zweden heeft het EHRM bepaald dat bij wet voorzien inhoudt dat de regeling betreffende een inbreuk duidelijk geformuleerd dient te zijn opdat deze voorzienbaar is. In hetzelfde arrest heeft het EHRM aangegeven dat een regeling niet té duidelijk hoeft te zijn geformuleerd zodat dit de effectiviteit van de kinderbeschermingsmaatregelen ten goede kan komen aangezien er in dat geval enige flexibiliteit bestaat om te bepalen in welke context en omstandigheden de overheid een inbreuk mag plegen. 117 In het arrest Andersson vs. Zweden heeft het EHRM bepaald dat bij wet voorzien tevens inhoudt dat de regeling betreffende het plegen van een inbreuk toegankelijk dient te zijn voor burgers. 118 In het arrest Johansen vs. Noorwegen heeft het EHRM bepaald dat opvattingen over inbreuken op het privé-, familie- en gezinsleven door de overheid per staat kunnen verschillen. 119 Het EHRM benadrukte in dit arrest dat het belang van de minderjarige telkens het uitgangspunt dient te zijn. 120 Uit het arrest T.P. en K.M. vs. Verenigd Koninkrijk volgt dat indien de overheid een inbreuk pleegt op het privé-, familie- en gezinsleven de ouders op de hoogte dienen te worden gebracht van de motivering van de inbreuk. 121 Dit recht is echter niet absoluut. 122 Zie afbeelding Dörenberg 2013, p art. 18 IVRK jº art. 19 IVRK. 115 De Bruijn-Lückers, aant. op art. 8 EVRM, p. 9. Zie ook Doornaert , p. 447 e.v. 116 Hof s-gravenhage 20 januari 2010, LJN BL2094. In deze zaak werd de maatregel tot uhp opgeheven, omdat er geen noodzaak meer toe bestond. Moeder was in staat om weer zelf voor haar kinderen te zorgen. 117 EHRM 24 maart 1988, NJCM-Bulletin 1988, EHRM 25 februari 1992, Series A, vol Zie ook Asser/De Boer 2010, p Dit wordt ook wel margin of appreciation genoemd. 120 EHRM 7 augustus 1996, NJ 1998, EHRM 10 mei 2001, nr /95. In deze zaak werden de gegevens waarop de beslissing tot de inbreuk was gebaseerd aan de ouder van de minderjarige onthouden. Dit leverde een schendig op van art. 8 EVRM. Zie ook Bruning & Kok 2008, p Zie bijv. HR 24 januari 2003, NJ 2003, 491. Zie ook Bruning & Kok 2008, p

24 voor een overzicht van de vereisten voor het maken van een geoorloofde inbreuk op het privé-, familieen gezinsleven. Afbeelding 1: Het beperkingssysteem van het EVRM. Een inbreuk door de overheid is gerechtvaardigd als deze: 1. bij wet is voorzien; 2. een doel dient; 3. noodzakelijk en proportioneel is. Art. 8 EVRM biedt zoals is beschreven geen absoluut recht op de bescherming van inbreuken op het privé-, familie- en gezinsleven. 123 De bescherming geldt ten aanzien van ongeoorloofde inbreuken. In het arrest Venena vs. Nederland is sprake van een ongeoorloofde inbreuk, omdat de noodzakelijkheid van de inbreuk ontbrak. 124 Een ongeoorloofde inbreuk wegens het ontbreken van de noodzakelijkheid kan zich ook voordoen bij een ongeboren vrucht. 125 In het arrest Glass vs. Verenigd Koninkrijk is eveneens sprake van een ongeoorloofde inbreuk, omdat de noodzakelijkheid tot een inbreuk ontbrak. 126 Indien de overheid een ongeoorloofde inbreuk pleegt, is de overheid verantwoordelijk voor de schade. Zowel in het arrest Venema. vs. Nederland als in Glass. vs. Verenigd Koninkrijk werd de overheid verplicht tot het betalen van een immateriële schadevergoeding en een tegemoetkoming in de onkosten. 127 De genoemde arresten in deze paragraaf hebben grote impact op het Nederlandse jeugdbeschermingssysteem, omdat de Nederlandse overheid bij het plegen van een inbreuk aan de genoemde vereisten uit afbeelding 1 dient te voldoen. Deze vereisten gelden eveneens voor de inbreuk op de schoolkeuze, medische behandeling en gegevensuitwisseling. In paragraaf 5.3. zal worden toegelicht of de inbreuk op de schoolkeuze, medische behandeling en gegevensuitwisseling voldoet aan de genoemde vereisten Inbreuk schoolkeuze De autonomie van ouders met betrekking tot de schoolkeuze is niet absoluut. De wetgevende macht geeft een school een wettelijke grondslag om ondanks de schoolkeuze van ouders een leerling te weigeren. Als een school een leerling met lichamelijke en/of psychische beperkingen geen passend onderwijs kan bieden, geeft de Wet passend onderwijs de school de bevoegdheid de leerling te weigeren. 128 Een school is tevens niet verplicht een leerling toe te laten als er geen plaats is. 129 Bovendien is een school bevoegd een leerling de toegang te weigeren als bij de toelating van de leerling een ernstige verstoring van de rust 123 Zie bijv. Hof s-gravenhage 16 december 2009, LJN BL1451. In deze zaak oordeelde het Hof dat er sprake was van een geoorloofde inbreuk op het privé-, familie- en gezinsleven, omdat er aan de beperkingsvereisten was voldaan. 124 EHRM 17 december 2002, NJ 2004, 632. De ouders waren niet betrokken in het besluitvormingsproces om de minderjarige uit huis te plaatsen. 125 Zie bijv. Rb. Groningen 31 oktober 2008, LJN BG4376. In deze zaak waren ouders evengoed niet betrokken in het besluitvormingsproces. 126 EHRM 9 maart 2004, NJ 2005, 14. Zie voetnoot Zie voor andere voorbeelden EHRM 8 april 2004, NJ 2005, 186 (Schadevergoeding wegens schending art. 8 EVRM.), Rb. Groningen 10 mei 2006, LJN AX1558 (De overheid had onzorgvuldig gehandeld door de minderjarige geen bescherming te bieden in een justitiële jeugdinstelling.) en Rb. Dordrecht 8 september 2005, LJN AU2741 (BJZ had onrechtmatig gehandeld jegens een minderjarige door deze in een gesloten instelling te laten opnemen.). 128 Zie bijv. Rb. Zwolle-Lelystad 6 november 2011, LJN BB7200. In deze zaak werd een minderjarige met het syndroom van Asperger wegens zijn ontwikkelingsbeperking verwijderd van een reguliere school en overgeplaatst naar een bijzondere school. 129 Zie bijv. Rb. Amsterdam 8 maart 2003, LJN BL6789. In deze zaak werden leerlingen toegelaten door middel van een loting. 24

25 en orde op de school dreigt. 130 Op basis van art. 40 van de Wet op het primair onderwijs en art. 2 van het Inrichtingsbesluit Wet op de voortgezet onderwijs heeft het schoolbestuur de bevoegdheid een toelatingsbeleid te hanteren. Het toelatingsbeleid van een school is echter niet absoluut, want de school dient zich te houden aan wettelijke toelatingskaders. Een openbare school mag bijvoorbeeld ingevolge de Algemene wet gelijke behandeling geen leerling weigeren op grond van een godsdienstige of levensbeschouwelijke visie. 131 Daarentegen geldt dat een bijzondere school een leerling mag weigeren als de ouders het niet eens zijn met de godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag van de school. Een uitzondering hierop is echter dat deze school geen leerling mag weigeren als er binnen een redelijke afstand van de verblijfplaats van de leerling geen openbare school is. 132 Hoewel ouders jegens de overheid een fundamentele aanspraak op respect voor hun schoolkeuze hebben, heeft de HR in het arrest Maimonides bepaald dat een bijzondere school een leerling mag weigeren die volgens de religieuze toelatingsnormen van de school niet voor toelating in aanmerking komt. 133 De toelatingsnormen dienen echter wel consequent te worden toegepast. 134 Wanneer het schoolbestuur een leerling weigert, dient altijd een belangenafweging te worden gemaakt tussen enerzijds de belangen van de school en anderzijds de belangen van de ouders. 135 Bij de belangen van de ouders kan worden gedacht aan dat ouders het recht hebben een schoolkeuze te maken, maar ook aan dat de school dichtbij de woonplaats is gelegen en dat een school aansluit op de godsdienstige of levensbeschouwelijke visie van de ouders. Bij de belangen van de school kan worden gedacht aan de grootte en veiligheidscapaciteiten, maar ook aan de godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag van de school. Tevens zal dienen te worden beoordeeld of de inbreuk op de schoolkeuze gerechtvaardigd is aan de hand van de in afbeelding 1 genoemde vereisten Inbreuk toestemming medische behandeling Hulpverleners en ouders kunnen onderling van mening verschillen over de medische behandeling van een minderjarige. 136 De wet gaat ervan uit dat hulpverleners zich als goede hulpverleners in het belang van de patiënt gedragen evenals ouders zich als goede verantwoordelijken in het belang van de minderjarige gedragen. 137 Dat een hulpverlener zich als goede hulpverlener dient te gedragen is tevens opgenomen in 130 Zie bijv. Rb. Zwolle-Lelystad 22 oktober 2010, LJN BH3046. In deze zaak werd een minderjarige wegens onbehoorlijk gedrag de terugkeer tot de school geweigerd. De school werd echter in het ongelijk gesteld, omdat er onvoldoende aanleiding bestond de minderjarige te weigeren. Rb. Arnhem 18 november 2009, LJN BK6615. In deze zaak werd een minderjarige definitief van school gestuurd, omdat bij terugkeer een onveilige situatie zou ontstaan. 131 art. 1 jº art. 7 Algemene wet gelijke behandeling. 132 art. 58 Wet op het primair onderwijs respectievelijk art. 48 Wet op het voortgezet onderwijs. 133 HR 22 januari 1988, NJ 1988, Zie bijv. Rb. Utrecht (vzr.) 1 augustus 2006, LJN AY5353. In deze zaak werd een minderjarige de toegang tot een reformatorische school geweigerd. Het Hof (Hof Amsterdam 24 juli 2007, LJN BB0057) stelde de school in het ongelijk, omdat het toelatingsbeleid niet consequent werd toegepast. 135 Rapport Onderwijsraad 2002, p. 72 e.v. 136 Zie bijv. Rb. s-gravenhage 8 april 2008, LJN BC9143. Deze zaak ging over een minderjarige met een kwaadaardige tumor in zijn arm. De met het gezag belaste ouder weigerde toestemming te verlenen voor de medische behandeling, omdat deze van mening was dat de ziekte door middel van het drinken van kruidenthee en het gebruik van kruidenbladen kon worden bestreden. Gezien de aard van de tumor was een operatie echter van groot belang. 137 art. 7:453 BW jº 7:465 lid 5 BW respectievelijk art. 1:247 BW. 25

26 gedragsregels en beroepscodes. 138 De invulling van het belang van de minderjarige door de hulpverlener kan haaks staan op de invulling door de ouders, omdat deze het belang van de minderjarige ook invullen aan de hand van waarden en normen van buiten het medische veld. 139 Indien ouders weigeren toestemming te verlenen voor een medische behandeling zijn er twee manieren waarop de overheid inbreuk kan plegen op de autonomie van ouders ten aanzien van de medische behandeling. 140 Voor elk van deze manieren geldt dat de inbreuk bij wet dient te zijn voorzien, een doel dient te beogen en noodzakelijk en proportioneel behoort te zijn. De eerste manier is dat de hulpverlener een beroep doet op zijn goed hulpverlenerschap. 141 Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als er geen tijd is om toestemming te vragen, omdat een injectie direct dient te worden gegeven. 142 De hulpverlener voert de behandeling in dat geval zonder toestemming uit, maar wordt door zijn wettelijke verplichting gevrijwaard van een strafrechtelijke vervolging wegens bijvoorbeeld mishandeling conform art. 300 Sr. De tweede manier is het verzoeken van een kinderbeschermingsmaatregel. 143 Het kan bijvoorbeeld gaan om een maatregel tot ots waarbij er tevens door BJZ aan de rechter conform art. 1:264 BW vervangende toestemming voor een medische behandeling wordt verzocht. Het kan ook gaan om een maatregel waarbij de ouders tijdelijk in de gezagsuitoefening worden geschorst opdat de medische behandeling kan worden uitgevoerd. 144 In de jurisprudentie is dit terug te vinden in zaken met betrekking tot bijvoorbeeld jehovah s getuigen die weigeren een bloedtransfusie bij hun kind te laten uitvoeren. 145 Voorts geldt dat de toestemming verondersteld mag worden te zijn verleend voor niet-ingrijpende gebeurtenissen zoals het prikken van bloed bij een onderzoek. 146 Een medische behandeling mag ook worden uitgevoerd zonder toestemming van ouders als dit ter voorkoming is van ernstig nadeel voor de patiënt van twaalf tot zestien jaar of als deze patiënt de behandeling weloverwogen blijft wensen Inbreuk toestemming gegevensuitwisseling In de praktijk geven ouders niet altijd toestemming voor de gegevensuitwisseling tussen hulpverleners met een geheimhoudingsverplichting, terwijl dat voor de juiste hulpverlening en onderlinge afstemming van belang kan zijn. 148 Als ouders weigeren toestemming te verlenen, mogen hulpverleners met een geheimhoudingsverplichting in het belang van de minderjarige in bepaalde situaties toch gegevens met 138 Zie bijv. Gedragsregels voor artsen (2002) < Nationale Beroepscode van Verpleegkundigen en Verzorgenden (2007) < en Beroepscode voor psychologen < 139 Smink & Drewes 2013, p. 1. Zie ook Leenen, Gevers & Legemaate 2011, p Smink & Drewes 2013, p. 2 e.v. 141 art. 7:453 BW jº art. 7:465 lid 4 BW. 142 art. 7:466 lid 1 BW. 143 Smink & Drewes 2013, p. 2 e.v. Zie ook De Roode 2013, p art. 1:254 BW jº art. 1:264 BW respectievelijk art. 1:272 BW. 145 Zie bijv. Hof s-gravenhage 12 februari 1999, LJN AB0949 en Rb. Arnhem 29 november 2012, LJN BY art. 7:466 lid 2 BW. 147 art. 7:450 lid 2 BW. 148 Bruning 2006, p. 4 e.v. 26

27 elkaar uitwisselen zolang de gegevensuitwisseling bij wet is voorzien, een doel beoogt en noodzakelijk en proportioneel is. Hulpverleners hebben bijvoorbeeld de bevoegdheid zonder toestemming gegevens uit te wisselen als er een wettelijk voorschrift is. 149 Een voorbeeld van een wettelijk voorschrift is het meldrecht conform art. 53 lid 3 Wjz. Deze is in paragraaf toegelicht. Dat een huisarts bij de constatering van een besmettelijke ziekte bij zijn patiënt op grond van de Wet publieke gezondheid (hierna: Wpg) direct een melding bij de gemeentelijke gezondheidsdienst dient te maken, is eveneens een voorbeeld van een wettelijk voorschrift. 150 Tevens mogen hulpverleners zonder toestemming van ouders gegevens uitwisselen als er sprake is van een conflict van plichten. Dit is bijvoorbeeld het geval als een hulpverlener op grond van zijn geheimhoudingsplicht dient te zwijgen, maar gelijktijdig moreel verplicht is aan een andere hulpverlener gegevens te verstrekken omtrent een gevaarlijke gezinssituatie. In sommige situaties ontbreekt het aan tijd om toestemming aan ouders te vragen of is het voorzienbaar dat er geen toestemming zal of kan worden verleend. In beide gevallen mogen hulpverleners in het belang van de minderjarige zonder toestemming van ouders gegevens uitwisselen. 151 Ook in de situatie waarin een hulpverlener op grond van een gerechtelijke beslissing wordt gedwongen gegevens uit te wisselen, heeft de hulpverlener de bevoegdheid om zonder toestemming gegevens uit te wisselen. 152 Voorts geldt dat geen toestemming vereist is voor de gegevensuitwisseling voor de beroepsbeoefenaren onderling. 153 Een voorbeeld is de situatie waarin een huisarts wordt waargenomen door een plaatsvervangende huisarts Tussenconclusie De autonomie van ouders ten aanzien van de verzorging en opvoeding van hun kinderen houdt in dat ouders de eerste verantwoordelijken zijn voor alle taken die de verzorging en opvoeding van hun kinderen aangaan. Een belangrijk gegeven hierbij is dat ouders in beginsel vrij zijn bij de invulling van de verzorgings- en opvoedingstaken, maar ouders dienen echter wel de taken te vervullen in het belang van de minderjarige. De verzorgings- en opvoedingstaken worden door de ouders op basis van de gezagsuitoefening ingevuld en uitgevoerd en dit onderstreept de autonomie van ouders. Ook behoren het maken van een schoolkeuze en het verlenen van toestemming voor een medische behandeling en gegevensuitwisseling tot de verzorging- en opvoedingstaken. De overheid heeft als tweede verantwoordelijke de bevoegdheid om een inbreuk te plegen op de autonomie van ouders als de ontwikkeling van een minderjarige wordt bedreigd. De wijze waarop de overheid een inbreuk pleegt, is door het treffen van een kinderbeschermingsmaatregel. Een kinderbeschermingsmaatregel mag niet eenvoudigweg worden genomen, maar deze dient bij wet te zijn voorzien, dient een doel te beogen en behoort noodzakelijk en proportioneel te zijn. 149 Zie bijv. art. 20 Wjz. Hulpverleners zijn verplicht gegevens uit te wisselen omtrent de aanvang en de beëindiging van zorg. 150 art. 22 Wpg. 151 Informatiefolder GGZ 2008, p. 3 e.v. 152 Dit is veelal in beroepscodes opgenomen. Een voorbeeld is de Beroepscode voor psychologen (2007), p. 24. < 153 Dit is tevens opgenomen in beroepscodes zoals de Beroepscode voor psychologen (2007), p. 25 en de Gedragsregels voor artsen (2002), p. 5 e.v. 27

28 Hoofdstuk 4. Gezagsinperking in het wetsvoorstel en de rol van BJZ 4.1. Inleidend Het wetvoorstel heeft tot doel de justitiële jeugdzorgmaatregelen efficiënter en effectiever te maken zoals kort is omschreven in paragraaf 1.2. Eén van de middelen om dit te bewerkstelligen, is de inperking van het gezag zoals is voorgesteld in art. 1:265e lid 1 onder a en b BW nieuw en art. 53 lid 3 Wjz nieuw. 154 In dit hoofdstuk worden deze artikelen nader onderzocht en toegelicht en wordt de rol van BJZ beschreven Artikel 1:265e lid 1 onder a en b BW nieuw Het gezag over een minderjarige wordt in beginsel door de ouders uitgeoefend. 155 Als wettelijke vertegenwoordigers geven ouders toestemming voor bijvoorbeeld het ondergaan van een medische behandeling. Soms weigeren ouders toestemming te verlenen voor een medische behandeling, zien ze het belang er niet van in of misbruiken ze het gezag in het algemeen. Op dit moment kan de ontwikkeling van de minderjarige in een dergelijke situatie niet altijd voldoende worden beschermd. Deze beperkte bescherming komt voort uit het feit dat de gezinsvoogd over onvoldoende effectieve en efficiënte bevoegdheden beschikt om essentiële belemmeringen voor de ontwikkeling van de minderjarige weg te nemen. 156 In het wetsvoorstel is dan ook een bepaling opgenomen die de rechter de bevoegdheid geeft om op verzoek van BJZ het gezag op een aantal punten over te hevelen naar BJZ. Het gaat hierbij om art. 1:265e lid 1 onder a (schoolkeuze 157 ) en b (medische behandeling) BW nieuw. 158 De RvdK, de minderjarige of een ander dan de ouder die de minderjarige verzorgt en opvoedt, kunnen ook de rechter verzoeken het gezag over te hevelen naar BJZ. 159 De overheveling van het gezag dient noodzakelijk te zijn voor de uitvoering van de ots en dient tevens het in het belang van de minderjarige te zijn. De rechter dient te bepalen of aan beide voorwaarden is voldaan. De overheveling is bijvoorbeeld noodzakelijk als ouders het gezag misbruiken door geen toestemming te verlenen voor een medische mishandeling, terwijl dit wel in het belang van de minderjarige is. Om het belang van de minderjarige vast te stellen, dient de rechter de minderjarige van twaalf jaar en ouder in de gelegenheid te stellen zijn mening kenbaar te maken. Is de minderjarige jonger dan twaalf jaar dan kan de rechter deze in de gelegenheid stellen zijn mening kenbaar te maken. 160 Ter aanvulling geldt dat in het wetsvoorstel een bepaling is opgenomen waarin wordt vermeld dat een verzoekschrift aangaande een minderjarige besproken dient te worden met 154 Zie voor andere gezagsinperkende bepalingen bijv. art. 1:265e lid 1 onder c BW nieuw, art. 1:263 lid 3 BW nieuw en art. 1:255 lid 6 BW nieuw. 155 Met het begrip minderjarige wordt in de hoofstukken vier tot en met zes gedoeld op een onder toezicht gestelde en uit huis geplaatste minderjarige. 156 Kamerstukken II 2008/2009, , nr. 3, p Deze overheveling van het gezag betreft een beslissingsbevoegdheid. De gezinsvoogd krijgt de bevoegdheid een schoolkeuze te maken en het kind aan te melden op een school. Ouders behouden het recht op informatie ondanks dat ze geen gezag hebben. Dat niet gezaghebbende ouders recht op informatie hebben, is vergelijkbaar met de huidige wetgeving en jurisprudentie. Zie bijv. Rb. Utrecht 17 augustus 2005, LJN AU Kamerstukken II 2008/2009, , nr. 2, p. 8. Ter aanvulling wordt gemeld dat zaken met betrekking tot minderjarigen door de kinderrechter worden behandeld. In deze scriptie wordt het begrip rechter aangehouden, omdat dit de leesbaarheid ten goede komt. 159 art. 1:265e lid 5 BW nieuw. 160 art. 809 Rv. 28

29 de minderjarige en dat de reactie van de minderjarige in het verzoekschrift dient te worden opgenomen. 161 Op deze manier wordt de minderjarige betrokken in de procedure en kan zijn belang worden vastgesteld. Welke criteria de rechter verder kan gebruiken om het belang vast te stellen, volgt in paragraaf 5.2. Het gezag kan niet langer dan de duur van de uhp worden overgeheveld en de overheveling kan voor ten hoogste één jaar worden verlengd. 162 De overheveling van het gezag is aanvullend op de huidige bevoegdheden van BJZ zoals het geven van schriftelijke aanwijzingen, het verzoeken van vervangende toestemming voor een medische behandeling en het verzoeken van de afgifte van een paspoort Schoolkeuze Voor de schoolkeuze is het de vraag of het wel proportioneel is om het gezag ten aanzien van de schoolkeuze gedurende de ots al dan niet met een maatregel tot uhp over te hevelen naar BJZ. Waarom zou vervangende toestemming ten aanzien van de schoolkeuze niet kunnen volstaan in de situatie van een minderjarige die in een pleeggezin wordt geplaatst dat honderden kilometers verwijderd is van de huidige verblijfplaats en zijn ouders geen toestemming willen verlenen voor de overplaatsing naar een andere school? 164 Of de situatie van een minderjarige die enkel overgeplaatst dient te worden van het regulier onderwijs naar het speciaal onderwijs, maar waarvoor de ouders geen toestemming verlenen. Gaat het in deze situatie niet te ver om het gezag ten aanzien van de schoolkeuze over te hevelen? Deze belangrijke vragen zullen in paragraaf worden uitgediept. Het uitgangspunt van de wet is in ieder geval dat ouders de eerste verantwoordelijken zijn en dat ze daartoe met de gezagsuitoefening zijn belast. 165 Op het gezag is een inbreuk mogelijk, mits deze bij wet is voorzien, een doel beoogt, noodzakelijk én proportioneel is Medische behandeling De bevoegdheid tot het verlenen van toestemming voor een medische behandeling vertoont enige gelijkenis met de bepaling uit art. 1:264 BW. 166 In beide bepalingen wordt de toestemming voor een medische behandeling door een ander dan de ouder verleend. Art. 1:264 BW bepaalt dat vervangende toestemming bij de rechter kan worden verzocht voor een medische behandeling van een minderjarige jonger dan twaalf jaar indien zijn ouders geen toestemming verlenen. Een medische behandeling kan ook zonder toestemming van ouders worden uitgevoerd als zich een dringende noodzaak voordoet. 167 In het geval van vervangende toestemming op grond van art. 1:264 BW dient de gang naar de rechter te worden gemaakt. In het geval van art. 1:265e lid 1 onder b BW nieuw is dat niet vereist, omdat de bevoegdheid 161 art. 799a Rv nieuw. Zie Kamerstukken II 2008/2009, , nr. 2, p. 15 en Kamerstukken II 2008/2009, , nr. 3, p. 39 e.v. 162 art. 1:265e lid 2 en 3 BW nieuw. 163 Kamerstukken II 2008/2009, , nr. 3, p De wet bevat een vergelijkbare bepaling aangaande een medische behandeling. Zie art. 1:264 BW. 165 art. 18 IVRK jº art. 1:247 lid 1 BW. 166 In het wetsvoorstel is de bepaling uit dit artikel opgenomen in art. 1:265h lid 1 BW nieuw. 167 art. 7:466 lid 1 BW. Zie ook arrest Glass vs. Verenigd Koninkrijk, voetnoot

30 tot het verlenen van toestemming bij de verlening van de machtiging tot uhp reeds kan zijn verleend. Het is de vraag welke meerwaarde art. 1:265e lid 1 onder b BW nieuw heeft ten opzichte van art. 1:264 BW. Gesteld kan worden dat art. 1:265e lid 1 onder b BW nieuw een groter bereik heeft dan art. 1:264 BW, omdat art. 1:265e lid 1 onder b BW nieuw ook van toepassing is op een minderjarige van twaalf jaar of ouder die niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen. In het wetsvoorstel is dit echter opgevangen door een tweede lid aan art. 1:265h lid 1 BW nieuw toe te voegen zodat de vervangende toestemming ook geldt ten aanzien van de minderjarige van twaalf jaar of ouder die niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen. 168 Gesteld wordt dat de vervangende toestemming op grond van art. 1:264 BW een éénmalig verleende toestemming is voor een éénmalige specifieke medische behandeling. 169 Dit veronderstelt dat art. 1:265e lid 1 onder b BW nieuw kan worden toegepast in situaties waarin de uitvoering van meerdere opeenvolgende medische behandelingen is vereist waarbij de ouders voor geen van de medische behandelingen toestemming verlenen. Het is de vraag wanneer er kan worden gesproken over een éénmalige specifieke medische behandeling en meerdere opeenvolgende medische behandelingen. Deze belangrijke vraag zal in paragraaf worden uitgediept. Daarnaast is onduidelijk met welke reden art. 1:265e lid 1 onder b BW nieuw aan de wet dient te worden toegevoegd, terwijl art. 1:272 BW een mogelijkheid biedt om ouders in de uitoefening van het gezag te schorsen. 170 Ten tijde van de schorsing oefent de gezinsvoogd de voorlopige voogdij uit en gedurende de uitoefening daarvan is de gezinsvoogd bevoegd beslissingen aangaande de minderjarige te nemen. De schorsing duurt in beginsel zes weken en deze periode kan te kort worden bevonden om een medische behandeling uit te laten voeren. De wetgever heeft met de invoering van art. 1:265e lid 1 onder b BW nieuw dan ook beoogd dat het gezag op een specifiek punt voor een langere periode niet door de ouders kan worden uitgeoefend Artikel 53 lid 3 Wjz nieuw Om de ouders en minderjarige op een juiste wijze te kunnen ondersteunen, dient de gezinsvoogd over gegevens te beschikken. De huidige wetgeving bevat vanwege de geheimhoudingsplicht van derden een knelpunt omtrent de gegevensuitwisseling tussen derden en de gezinsvoogd. Het is echter van belang dat noodzakelijke gegevens voor de uitvoering van de ots worden uitgewisseld. 171 Een gezinsvoogd moet goed geïnformeerd zijn over die situatie waarin het kind verkeert en met name de achtergrond van de opvoeders, aldus staatsecretaris Ross. 172 In het wetsvoorstel is dan ook een bepaling opgenomen die dit mogelijk maakt. Huisartsen, leerplichtambtenaren en andere derden met een geheimhoudingsplicht 168 In de jurisprudentie zijn al zaken bekend waarbij vooruitlopend op het wetsvoorstel vervangende toestemming werd verleend voor een medische behandeling van een minderjarige van twaalf jaar of ouder die niet in staat kan worden gedacht tot een redelijke waardering van zijn belangen. Zie bijv. Rb. Dordrecht 21 maart 2012, LJN BV9790 en Rb. Almelo 10 december 2010, LJN BO Kamerstukken II 2008/2009, , nr. 3, p art. 1:272 BW bevat een bepaling die het mogelijk maakt dat ouders geheel of gedeeltelijk in de uitoefening van het gezag worden geschorst. 171 Bruning & Kok 2008, p Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport in de periode van 22 juli 2002 tot 22 februari Kamerstukken II 2008/2009, , nr. 3, p. 16. Zie ook Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 44, p

31 krijgen de bevoegdheid om zonder toestemming van ouders gegevens met BJZ uit te wisselen. 173 Hierbij kan gedacht worden aan gegevens over de criminele achtergrond of psychische gesteldheid van ouders of gegevens over andere gezinsleden en verkeerde vrienden van de minderjarige. 174 Derden die gebruik maken van dit spreekrecht dienen te bepalen welke gegevens noodzakelijk kunnen worden geacht voor de uitvoering van de ots en zodoende van voldoende belang zijn. Een summier gegeven lijkt op zichzelf soms geen voldoende belang te hebben, maar meerdere summiere gegevens samen kunnen een belangrijk signaal afgeven omtrent de bedreigde ontwikkeling van de minderjarige. Naast het spreekrecht bevat het wetsvoorstel een spreekplicht jegens BJZ voor de gevallen waarin BJZ om de uitwisseling van gegevens verzoekt. 175 Dit betekent dat derden de verplichting hebben om gegevens aan de gezinsvoogd te verstrekken als de gezinsvoogd om de uitwisseling verzoekt. Hierbij geldt dat de verzochte gegevens noodzakelijk voor de uitvoering van de ots dienen te zijn. Het is echter de vraag wie dit toetst. De gezinsvoogd kan van mening zijn dat bepaalde gegevens noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de ots, maar een arts kan daar een andere mening over hebben. De arts is echter verplicht de gegevens uit te wisselen, omdat deze geen ruimte wordt gegeven om de noodzakelijkheid van de gegevensuitwisseling te beoordelen. Met de invoering van de spreekplicht wordt de bevoegdheid van de gezinsvoogd om de uitwisseling van gegevens te verzoeken dan ook enorm uitgebreid. 176 Het is daarbij de vraag welk effect dit heeft op de vertrouwensband tussen bijvoorbeeld een arts en zijn patiënt. Als alom bekend is dat een gezinsvoogd een arts kan verzoeken om gegevens uit te wisselen, is dan niet de verwachting dat de ouders en minderjarige minder open zullen zijn en enkel sociaal gewenste antwoorden zullen geven? Het is in het belang van de minderjarige dat er een vertrouwensband bestaat tussen een schoolarts en zijn ouders, maar deze vertrouwensband is met de bepaling uit art. 53 lid 3 Wjz nieuw onzeker. 177 Bovendien is het de vraag welke meerwaarde de spreekplicht en het spreekrecht hebben ten opzichte van de al bestaande mogelijkheden rondom de gegevensuitwisseling. In 2009 voerde toenmalig minister Rouvoet de digitale privacywegwijzer in. 178 Dit systeem is een hulpmiddel voor hulpverleners om te bepalen onder welke voorwaarden gegevens mogen worden uitgewisseld binnen de jeugdzorg- en beschermingsketen. 179 De privacywegwijzer geeft geen formele grondslag voor de gegevensuitwisseling zodat hulpverleners zelfstandig het doel en de noodzaak van de gegevensuitwisseling dienen vast te stellen. In 2010 werd de Wet Verwijsindex risicojongeren ingevoerd. 180 Het Verwijsindex risicojongeren (hierna: VIR) is een landelijk elektronisch datasysteem waarin gegevens over minderjarigen en jeugdigen tot 23 jaar worden verwerkt en beoogt een vroegtijdige en juiste onderlinge afstemming van de hulpverlening van 173 Zie voetnoot Kamerstukken II 2008/2009, , nr. 2, p. 16. Zie ook Kamerstukken II 2008/2009, , nr. 3, p. 41 e.v. 175 Kamerstukken I 2010/2011, , nr. A, p. 18. Zie ook Bruning 2006, p 3 e.v. 176 Dörenberg 2013, p De Roode 2013, p Minister voor Jeugd en Gezin in de periode van 22 februari 2007 tot 14 oktober Zie ook < 179 Voor de gegevensuitwisseling binnen het jeugdstrafrecht is een aparte keten. 180 Wet van 4 februari 2010, Stb. 2010, nr

32 meldingsbevoegden. 181 Meldingsbevoegden zijn bijvoorbeeld de huisarts, leerkracht, psycholoog en de gezinsvoogd. De VIR vereist dat bij een melding voldaan wordt aan het principe van noodzakelijkheid, doelmatigheid, subsidiariteit en proportionaliteit. 182 Vooralsnog heeft de VIR weinig succes gekend, omdat binnen het datasysteem een duidelijke regie ontbreekt. Dit komt voort uit het feit dat er geen regievoerder is die in het systeem minderjarigen die bekend zijn bij meerdere meldingsbevoegden signaleert. 183 Voorts zijn er richtlijnen te benoemen waarin de gegevensuitwisselingen tussen specifieke hulpverleners reeds is geregeld. Een voorbeeld is de Richtlijnen inschakelen externe deskundigen van de RvdK. 184 Deze dient als norm voor het verrichten van onderzoek naar gezinssituaties door een externe deskundige en in deze richtlijnen zijn regels opgenomen rondom de gegevensuitwisseling Rol van BJZ bij schoolkeuze, medische behandeling en gegevensuitwisseling De nieuwe rol van BJZ wordt onderstreept door het feit dat bij de gezagsoverheveling ten aanzien van de schoolkeuze en medische behandeling de gezinsvoogd de bevoegdheid krijgt om gedurende de gezagsoverheveling als wettelijke vertegenwoordiger van de minderjarig het gezag voor een gedeelte uit te oefenen. 186 Als wettelijke vertegenwoordiger wordt de gezinsvoogd echter niet onderhoudsplichtig jegens de minderjarige. 187 Dat blijven de ouders conform art. 1:392 BW jº art. 1:404 BW. De gezinsvoogd dient zijn taken als wettelijke vertegenwoordiger op een verantwoorde wijze uit te voeren. Dit betekent dat de gezinsvoogd zijn beslissingen afstemt op de behoeften van de minderjarige. 188 Ook gaat de gezinsvoogd uit van de godsdienstige of levensbeschouwelijke overtuiging en culturele achtergrond van de minderjarige. 189 Bovendien geldt dat de gezinsvoogd dient te handelen in het belang van de minderjarige. Bij het belang kan concreet worden gedacht aan bijvoorbeeld adequate verzorging van de minderjarige, veilige fysieke leefomgeving, ontwikkelings- en educatiemogelijkheden en omgang met leeftijdsgenoten. 190 Pleegouders kunnen door de gezinsvoogd worden gemachtigd om het gezag op bepaalde punten uit te oefenen. Dit geldt echter niet voor de gezagsuitoefening met betrekking tot de schoolkeuze en medische behandeling. Immers vormt de beslissing tot een schoolkeuze en medische behandeling een vergaande inperking van het gezag binnen de uitvoering van de ots en zijn niet de pleegouders, maar is de gezinsvoogd verantwoordelijk voor de goede invulling en uitvoering daarvan art. 2d Wet VIR. 182 Rijksoverheid 2011, p. 3 en Rapport DSP-groep 2012, p. 6. Zie ook De Roode 2013, p. 112 e.v. 184 Zie < zoeken op Richtlijnen inschakelen externe deskundigen. 185 Zie hoofdstuk VIII van de Richtlijnen inschakelen externe deskundigen. 186 Bruning & Kok 2008, p Kamerstukken II 2008/2009, , nr. 3, p art. 13 lid 3 en 4 Wjz. 189 art. 15 Wjz. 190 De genoemde voorbeelden zijn vier van de twaalf ijkpunten die volgens psychologen Heiner en Bartels het belang van het kind invullen. Blaak e.a. 2012, p. 165 e.v. In paragraaf 5.2. wordt ingegaan op het belang van de minderjarige. 191 Kamerstukken II 2008/2009, , nr. 3, p

33 Schoolkeuze Overeenkomstig art. 2 LPW dient de gezinsvoogd een schoolkeuze te maken op het moment dat de minderjarige vijf jaar wordt. De gezinsvoogd dient een school te zoeken die aansluit bij de behoeften van de minderjarige. Hierbij is het belangrijk dat de gezinsvoogd vooraf informatie over de school verzamelt. De schoolgids, het schoolreglement, schoolresultaten van de Onderwijs Inspectie en overleg met de directeur van de school kunnen de gezinsvoogd van informatie voorzien. De uitoefening van het gezag ten aanzien van de schoolkeuze door de gezinsvoogd is ook relevant als de gezinsvoogd merkt dat de minderjarige niet naar behoren presteert in bijvoorbeeld het regulier onderwijs. De gezinsvoogd kan de minderjarige in een dergelijk geval aanmelden bij het speciaal onderwijs, maar zal vervolgens feitelijk dienen te onderbouwen dat het regulier onderwijs onvoldoende aansluit bij de behoeften van de minderjarige. Daarnaast dient de betere aansluiting van de minderjarige in het speciaal onderwijs te worden onderbouwd. Voorts is de uitoefening van het gezag ten aanzien van de schoolkeuze relevant in het geval dat een minderjarige in een pleeggezin wordt geplaatst dat woonachtig is op verre afstand van de huidige school. Voor de minderjarige is het in dit geval van belang dat er een aanmelding plaatsvindt bij een school in de nabijheid van de nieuwe woonplaats. Het wetsvoorstel geeft de gezinsvoogd niet de bevoegdheid om in alle schoolgaande zaken als wettelijke vertegenwoordiger op te treden. Ouders zijn bevoegd om bijvoorbeeld bij een informatieavond of bij een bezoek aan de schoolarts te verschijnen. Ouders behouden tevens het recht op informatie van de school en ze dienen dan ook een uitnodiging te ontvangen voor bijvoorbeeld een ouderenavond. 192 De gezinsvoogd kan op grond van art. 53 lid 3 Wjz nieuw de school verzoeken om te worden geïnformeerd over de ontwikkeling van de minderjarige Medische behandeling Ten aanzien van een medische behandeling geldt dat de gezinsvoogd als wettelijke vertegenwoordiger in het belang van de minderjarige optreedt als de rechter het gezag ten aanzien van de medische behandeling overhevelt naar BJZ. De gezinsvoogd kan als wettelijke vertegenwoordiger aan een arts of een andere hulpverlener toestemming verlenen voor het uitvoeren van een bepaalde operatie in of voor het verrichten van een bepaald onderzoek aan het lichaam van de minderjarige jonger dan twaalf jaar of van de minderjarige van twaalf jaar of ouder die niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen. 193 De gezinsvoogd dient beslissingen te nemen die in het belang van de minderjarige kunnen worden geacht. Het belang van de minderjarige wordt door de gezinsvoogd onderzocht en vastgesteld aan de hand van gesprekken met de minderjarige en overleg met zijn ouders en andere hulpverleners. De criteria die de gezinsvoogd kan gebruiken om het belang van de minderjarige vast te stellen, worden toegelicht in paragraaf 5.2. Als wettelijke vertegenwoordiger vergezelt de gezinsvoogd de 192 In het huidige recht (art. 1:377c BW) heeft de niet met het gezag belaste ouder in beginsel recht op gegevens die de verzorging en opvoeding van de minderjarige aangaan. Dit artikel is ook van toepassing op ouders die geen gezag ten aanzien van de schoolkeuze uitoefenen. 193 art. 1:265e lid 1 onder b BW nieuw. 33

34 minderjarige bij een bezoek aan bijvoorbeeld een huisarts. Bovendien is de gezinsvoogd in het bijzijn van de minderjarige tijdens een onderzoek of behandeling, mits het onderzoek of de behandeling dit toestaat Gegevensuitwisseling Ten aanzien van de gegevensuitwisseling geldt dat erbij de invoering van het wetsvoorstel voor derden met een geheimhoudingsplicht een spreekplicht jegens BJZ ontstaat indien de gezinsvoogd om de uitwisseling van gegevens verzoekt. 194 De mogelijkheid van de gezinsvoogd om gegevens te verkrijgen, wordt hiermee enorm vergroot. De gezinsvoogd kan enkel om gegevens verzoeken die noodzakelijk voor de uitvoering van de ots kunnen worden geacht. De uitwisseling van gegevens is noodzakelijk indien de gegevens in het belang van de minderjarige kunnen worden geacht. De criteria die de gezinsvoogd kan gebruiken om het belang van de minderjarige vast te stellen, worden toegelicht in paragraaf 5.2. Voorts ontstaat er een spreekrecht jegens BJZ die bijvoorbeeld een arts of andere hulpverlener de mogelijkheid biedt om op een directere wijze dan de wijze die mogelijk is binnen het VIR gegevens aangaande de minderjarige of zijn ouders met de gezinsvoogd uit te wisselen. Dat het spreekrecht een directere wijze vormt, volgt uit het feit dat het VIR enkel een datasysteem is waarin een duidelijke regie ontbreekt Tussenconclusie De wijzigingen met betrekking tot het gezag zoals opgenomen in het wetsvoorstel kunnen een gedeelte van het gezag van ouders inperken. Ten eerste gaat het om het gezag ten aanzien van de schoolkeuze dat door de rechter op grond van art. 1:265e lid 1 onder a BW nieuw kan worden overgeheveld naar BJZ. Indien het gezag ten aanzien van de schoolkeuze wordt overgeheveld, wijzigt de rol van de gezinsvoogd in die zin dat deze de bevoegdheid krijgt om als wettelijke vertegenwoordiger op te treden aangaande de schoolkeuze. Ten tweede gaat het om het gezag ten aanzien van de medische behandeling dat op grond van art. 1:265e lid 1 onder b BW nieuw kan worden overgeheveld naar BJZ. Als het gezag ten aanzien van de medische behandeling wordt overgeheveld, wijzigt de rol van de gezinsvoogd in die zin dat deze de bevoegdheid krijgt om als wettelijke vertegenwoordiger toestemming te verlenen voor een medische behandeling van de minderjarige jonger dan twaalf jaar of van de minderjarige van twaalf jaar of ouder die niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen. Ten aanzien van de gegevensuitwisseling krijgen derden met een geheimhoudingsplicht op grond van art. 53 lid 3 Wjz nieuw zowel een spreekrecht als een spreekplicht jegens BJZ. De spreekplicht geldt alleen in de situatie waarin de gezinsvoogd om de uitwisseling van gegevens verzoekt. Zowel het spreekrecht als de spreekplicht kunnen als een inperking van het gezag worden gezien, omdat ouders niet langer toestemming voor de gegevensuitwisseling behoeven te verlenen. De spreekplicht wijzigt de rol van BJZ in die zin dat de mogelijkheid van de gezinsvoogd om gegevens te verkrijgen, wordt vergroot. 194 Kamerstukken II 2008/2009, , nr. 3, p

35 Hoofdstuk 5. Verhouding bevoegdheid tot inperking van gezag en autonomie van ouders 5.1. Inleidend Ouders zijn de eerste verantwoordelijken ten aanzien van de verzorging en opvoeding van hun kinderen. De overheid heeft als tweede verantwoordelijke de bevoegdheid om hierop een inbreuk te plegen zoals is beschreven in paragraaf In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de wijze waarop de bevoegdheid tot inperking van het gezag zich verhoudt tot de autonomie van ouders. Hierbij wordt gefocust op de inperking van het gezag ten aanzien van de schoolkeuze, medische behandeling en gegevensuitwisseling Het belang van de minderjarige als leidend beginsel De gezinsvoogd is bevoegd het gezag ten aanzien van de schoolkeuze en medische behandeling uit te oefenen indien de rechter op grond van art. 1:265e lid 1 onder a en b BW nieuw het gezag ten aanzien van de schoolkeuze en medische behandeling overhevelt naar BJZ. De afbeeldingen 2 en 3 geven een grafische weergave van de situatie waarin de gezagsuitoefening van ouders wordt ingeperkt. 195 Afbeelding 2: De gezagsuitoefening door ouders. Afbeelding 3: De gezagsuitoefening door ouders is niet meer volledig. Op welke wijze de bevoegdheid tot inperking van het gezag zich verhoudt tot de autonomie van ouders wordt in grote mate bepaald door de belangen van de minderjarige. Voor de overheid vormen de belangen van de minderjarige de eerste overweging binnen het besluit om al dan niet een inbreuk te plegen op de autonomie van ouders. 196 Dit is in het arrest Yousef vs. Nederland door de EHRM benadrukt. Uit dit arrest 195 Het gaat in deze afbeeldingen niet om de juistheid van de afstanden en grootte die het gezag en autonomie weergeven. Het gaat enkel om de grafische weergave van de gezagsinperking door de overheid. Beide afbeeldingen zijn door mijzelf bedacht en gemaakt. 196 art. 3 lid 1 IVRK. Zie ook Detrick, aant. op art. 3 IVRK. 35