BESLUIT. 4. De bezwaren van PT/LTO kunnen op de hierna volgende wijze worden samengevat.

Transcriptie

1 Dienst uitvoering en toezicht Energie BESLUIT Nummer: /24 Betreft: Besluit van de directeur Dienst uitvoering en toezicht Energie (hierna: directeur DTe) op het bezwaar van het Productschap Tuinbouw en Land- en Tuinbouworganisatie Nederland tegen de op 17 februari 2003 gegeven bindende aanwijzing zoals bedoeld in artikel 13 lid 3 Gaswet aan B.V. Netbeheer Haarlemmermeer met nummer /18 I. Verloop van de procedure 1. Het Productschap Tuinbouw en de Land- en Tuinbouworganisatie Nederland (hierna tezamen aan te duiden als PT/LTO ) hebben per fax en bij brief d.d. 27 maart 2003 bezwaar gemaakt tegen het besluit van de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie (hierna: de directeur DTe) tot oplegging van een bindende aanwijzing aan B.V. Netbeheer Haarlemmermeer (hierna: NBH) d.d. 17 februari 2003 met kenmerk /18. Per fax en bij brief d.d. 1 mei 2003 heeft PT/LTO de gronden van het bezwaar ingediend. 2. Op 13 juni 2003 heeft ten kantore van de NMa een hoorzitting plaatsgevonden waarvoor de indieners van de bezwaarschriften zijn uitgenodigd. Van deze hoorzitting is een verslag opgemaakt dat op 18 juli 2003 aan partijen is toegezonden. 3. Ter hoorzitting is PT/LTO gevraagd of PT en LTO belanghebbend zijn in de zin van art. 1:2 derde lid Awb. PT/LTO heeft verzocht zich hierover schriftelijk te mogen uitlaten. Door de voorzitter van de hoorcommissie is daarvoor een termijn van twee weken na de hoorzitting geboden. PT/LTO heeft per fax en bij brief d.d. 25 juni 2003 betoogd dat zowel PT als LTO belanghebbende zijn. II. Bezwaren PT/LTO 4. De bezwaren van PT/LTO kunnen op de hierna volgende wijze worden samengevat. 5. De directeur DTe heeft volgens PT/LTO ten onrechte (impliciet) geoordeeld dat de indicatieve tarieven in overeenstemming zijn met de artikelen 14 tot en met 17 Richtlijnen Gastransport 2003 (hierna: de Richtlijnen). 1

2 Te lange afschrijvingstermijnen 6. De door NBH in het onderbouwingsmodel gehanteerde afschrijvingstermijnen van ongeveer 60 jaar zijn in strijd met artikel 17 Richtlijnen dat bepaald dat afschrijvingen op geïnvesteerd vermogen (15 lid 1 sub b) bepaald worden aan de hand van afschrijvingstermijnen van de vaste activa die gebaseerd zijn op de redelijkerwijs te verwachten economische levensduur. Gastransportbedrijven hanteren in het algemeen afschrijvingstermijnen van 25 tot 30 jaar, zodat het hanteren door NBH van een afschrijvingstermijn van 60 jaar voor gastransportnetten niet overeenkomt met de economisch verwachte levensduur. 7. De gehanteerde afschrijvingstermijnen zijn ook in strijd met artikel 17 jo. 15 lid 2 en 3 Richtlijnen, omdat zij afwijken van de in de jaarrekening 2001 van NBH vermelde afschrijvingstermijnen. Artikel 15 lid 3 bepaalt immers dat de totale economische kosten transport worden bepaald op basis van gegevens uit het meest recent afgesloten boekjaar. 8. Een afwijkende afschrijvingstermijn dient blijkens de toelichting op artikel 17 Richtlijnen te worden gemotiveerd en dit is niet gebeurd in het onderbouwingsmodel. Onjuiste berekening rente 9. Een Weighted Average Cost of Capital van 12,8 procent komt zeer hoog voor. PT/LTO verzoeken de directeur DTe te controleren of dit juist is. PT/LTO behouden zich het recht voor ter zake gronden aan te vullen, indien blijkt dat een onjuist rentepercentage is gehanteerd. Ter hoorzitting hebben PT/LTO aangegeven dat met dit bezwaar met name wordt bedoeld dat de directeur DTe de wijze van berekenen inzichtelijk dient te maken. Te hoge boekwaarde 10. Gezien de gemiddelde ouderdom van het gastransportnet lijkt de hoge boekwaarde van de vaste activa onjuist. De in het onderbouwingsmodel gehanteerde boekwaarde van EUR komt ook niet overeen met de boekwaarde van de materiele vaste activa in de balans per 31 december 2001, te weten EUR Bij de berekening van de netto historische aanschafwaarde van de vaste activa conform ar. 16 lid 2 Richtlijnen moet bij dit laatste bedrag worden aangesloten. Gevolgen gehanteerde afschrijvingstermijnen 11. De te lange afschrijvingstermijnen en de te hoge boekwaarde hebben substantieel hogere transporttarieven voor het jaar 2003 tot gevolg. De tarieven dienen naar de mening van PT/LTO derhalve te worden verlaagd. 12. PT/LTO verzoeken de directeur DTe de kosten te vergoeden die PT/LTO heeft moeten maken in het kader van deze procedure. 13. B.V. Netbeheer Haarlemmermeer heeft ter hoorzitting betoogd dat de bezwaren van PT/LTO ongegrond dienen te worden verklaard. 2

3 III. Ontvankelijkheid PT en LTO 14. De directeur DTe zal eerst beoordelen of het Productschap Tuinbouw en/of Land- en Tuinbouworganisatie Nederland belanghebbende zijn in de zin van art. 1:2 lid 3 Awb. Indien dat niet het geval is, komt hij aan een inhoudelijke beoordeling van de bezwaren van PT/LTO immers niet toe. 15. Duidelijk is dat beide organisaties zich in de praktijk het belang van redelijke voorwaarden en tarieven voor gastransport aantrekken. Het Productschap wijst er op dat het altijd met EnergieNed heeft onderhandeld over de in de energiesector te hanteren algemene leveringsen transportvoorwaarden. De directeur DTe ziet zich echter geplaatst voor de vraag of kan worden volgehouden dat zij dat belang krachtens hun doelstellingen in het bijzonder behartigen. LTO 16. De doelstelling van LTO Nederland luidt blijkens art. 2 van haar statuten: 1. De vereniging stelt zich ten doel als federatieve organisatie de algemene belangen en in het bijzonder de sociaal-economische belangen van de Nederlandse land- en tuinbouw in het algemeen en van de bij haar aangesloten boeren- en tuindersorganisaties, -instellingen en -verenigingen en hun leden met hun gezinsleden in het bijzonder te behartigen voor zover de zorg voor deze belangen niet behoort tot de taak van deze organisaties, instellingen en verenigingen zelf. 2. De vereniging zet zich in om het welzijn in de landelijke gebieden te bevorderen. 3. De vereniging gaat bij het stellen van haar doel uit van op het Christendom en andere levensbeschouwelijke en maatschappelijke overtuigingen en stromingen stoelende waarden die in de Nederlandse traditie zijn erkend. 17. Deze doelstelling duidt de sociaal-economische belangen van aangesloten organisaties en hun leden als in het bijzonder te behartigen belangen aan. Een verbijzondering ten aanzien van de (voorwaarden of tarieven van) energievoorziening, met name ten aanzien van transport van gas, ontbreekt. Voor zover de aanduiding van de in artikel 3 van haar statuten opgesomde middelen waarmee zij haar doelstelling tracht te bereiken, indicaties kan opleveren omtrent de reikwijdte van die doelstelling, ontbreekt eveneens een verbijzondering terzake van energiebelangen. 18. De directeur DTe concludeert op grond van het vorenstaande dat uit de statutaire doelstelling van LTO niet blijkt dat zij het belang dat gemoeid is met het bestreden besluit, in het bijzonder behartigt zoals art. 1:2 lid 3 Awb vereist om haar als belanghebbende aan te merken. 3

4 19. Hieraan doet niet af dat voorwaarden en tarieven voor gastransport van belang zijn voor de sociaal-economische belangen van tuinders. Dat de gasinkoopkosten circa 20% van de bedrijfskosten van de tuinders uitmaken, brengt evenmin verandering in de conclusie dat de statutaire doelstelling van LTO onvoldoende aanknopingspunt biedt om haar als belanghebbende aan te merken. 20. Het feit dat binnen LTO een commissie/platform energie bestaat, acht de directeur DTe niet relevant voor de belanghebbendheid van LTO. Het betreft hier immers slechts de interne organisatie van LTO. 21. De samenwerking van LTO met een derde partij in de energie-inkoopcombinatie AgroEnergy ziet op de feitelijke werkzaamheden van LTO en verandert niets aan (de betekenis van) de statutaire doelstelling van LTO zoals die thans luidt. PT 22. De doelstellingen van PT vloeien voort uit de wettelijke taak van productschappen zoals die volgt uit artikel 71 van de Wet op de bedrijfsorganisatie (hierna: Wbo): De bedrijfslichamen hebben tot taak een het algemeen belang dienende bedrijfsuitoefening door de ondernemingen, waarvoor zij zijn ingesteld, te bevorderen, alsmede het gemeenschappelijk belang van die ondernemingen en van de daarbij betrokken personen te behartigen. 23. De ondernemingen waarvoor PT is ingesteld, blijken uit artikel 3, leden 2 en 3 van de Instellingsverordening Productschap Tuinbouw 1998 (Stcrt. 1998, nr. 143, p. 20): 2. Het productschap is ingesteld voor de ondernemingen waarin: a. de teelt van fruit, groenten en/of siergewassen wordt uitgeoefend; b. fruit, groenten of daaruit verkregen producten, met uitzondering van slaggrondnoten en kopra, worden be- of verwerkt; c. de handel met uitzondering van de aanvoer-, transito- en driehoekshandel wordt uitgeoefend in: 1 fruit, met uitzondering van slaggrondnoten en kopra; 2 groenten, met uitzondering van zaden van groenten; 3 siergewassen of delen daarvan, met uitzondering van voortkwekingsmateriaal van bloemgewassen en van zaden van bloemgewassen, bloemkwekerijproducten en boomkwekerijproducten; d. hovenierswerkzaamheden worden verricht. 3. Als ondernemingen bedoeld in het tweede lid, worden mede aangemerkt veilingen van de in dat lid bedoelde producten. 4

5 24. Van de doelstelling als neergelegd in art. 71 Wbo acht de directeur DTe de zinsnede met betrekking tot een het algemeen belang dienende bedrijfsuitoefening te bevorderen niet relevant voor wat betreft het bestreden besluit. Slechts de zinsnede waarin het behartigen van het gemeenschappelijk belang van [de desbetreffende ondernemingen en personen] tot de taak van een productschap wordt gerekend, is hier naar het oordeel van de directeur DTe van toepassing. Deze doel- c.q. taakstelling bevat evenwel geen bijzonder aanknopingspunt voor de behartiging van het belang van de (voorwaarden en tarieven van) energievoorziening, met name ten aanzien van transport van gas. 25. De directeur DTe concludeert op grond van het vorenstaande dat uit de doelstelling van het Productschap Tuinbouw niet blijkt dat het het belang dat gemoeid is met het bestreden besluit, in het bijzonder behartigt zoals art. 1:2 lid 3 Awb vereist om het hier als belanghebbende aan te merken. 26. Het Productschap heeft erop gewezen dat het krachtens artikel 5 van de Instellingsverordening Productschap Tuinbouw 1998 een sectorcommissie energie heeft. De directeur DTe overweegt dienaangaande dat krachtens artikel 5 Instellingsverordening enkele sectorcommissies zijn ingesteld, die blijkens het tweede lid het bestuur van het Productschap van advies dienen. De directeur DTe acht deze bepaling van belang voor de interne verhoudingen binnen het Productschap, en maakt daaruit evenals het Productschap op dat energiezaken tot het werkterrein van het Productschap kunnen worden gerekend. Hij ziet in artikel 5 Instellingsverordening evenwel onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat het Productschap als geheel mede c.q. met name naar buiten toe tot doel heeft in het bijzonder de collectieve energiebelangen van de tuinbouwsector te behartigen. Overwegingen met betrekking tot LTO en PT 27. PT/LTO betogen dat zij in het maatschappelijk verkeer sinds jaar en dag worden beschouwd als de behartigers van de collectieve belangen van de tuinbouwsector aangaande energie. Als voorbeeld wordt daarbij genoemd hun participatie in het Platform Versnelling Energieliberalisering (PVE) en in de onderhandelingen (tot 2001) met Gasunie over een speciale tuinbouwgasprijs. 28. De directeur DTe ontkent dit geenszins. Ook vanuit de DTe wordt regelmatig contact onderhouden met PT/LTO. De directeur DTe onderstreept dat dat contact op prijs wordt gesteld en nuttig wordt geacht. 29. Het belanghebbende-begrip in art. 1:2 lid 3 Awb is echter een op zichzelf staand objectief begrip waarvan de toepassing van openbare orde is, zodat het de directeur DTe niet vrijstaat PT/LTO al dan niet als belanghebbende te erkennen en aan PT/LTO eventueel buiten artikel 1:2 lid 3 jo. de artt. 7:1 en 8:1 Awb om bezwaar- en beroepsmogelijkheden toe te kennen op grond van overwegingen zoals opportuniteit, algemene representativiteit en dergelijke. Ook de bestuursrechter staat het niet vrij een organisatie als appellant toe te laten die niet voldoet aan de vereisten van art. 1:2 (met name lid 3) Awb. 5

6 30. In het licht van het objectieve karakter van het belanghebbende-begrip en van het feit dat de toepassing daarvan van openbare orde is, is evenmin doorslaggevend of PT/ LTO in het verleden door de directeur DTe als belanghebbende zijn aangemerkt, nog daargelaten of zulks telkens het geval is geweest en of de aard en context van de verschillende besluiten waartegen PT/LTO thans en in het verleden bezwaar hebben gemaakt telkens vergelijkbaar zijn geweest. Wel erkent de directeur DTe dat, voorzover thans anders over de belanghebbendheid van PT/LTO wordt geoordeeld dan in vergelijkbare gevallen in het verleden, dit om een uitgebreidere toelichting vraagt dan normaliter het geval zou zijn. 31. PT/LTO wijzen voorts op kamerstukken 1 waaruit zou blijken dat zij door de wetgever als de behartigers van de belangen van de tuinbouwsector op energiegebied worden gezien. De directeur DTe leest echter in de aangehaalde passages slechts dat bepaalde fracties standpunten en zorgen van PT/LTO overbrachten en aandacht daarvoor vroegen, alsmede voor de vraag in hoeverre overleg was gevoerd met PT/LTO omtrent het in te voeren tariefsysteem. Hieruit is geenszins een bepaalde visie van de wetgever te destilleren op de vraag of zij ter zake van al dan niet nader bepaalde besluiten van de directeur DTe als belanghebbende in de zin van art. 1:2 Awb moet worden beschouwd. 32. PT/LTO wijzen tot slot op rechterlijke uitspraken waaruit zou blijken dat zij als belanghebbende moeten worden aangemerkt. Gewezen wordt met name op een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) 2 en op een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) De directeur DTe overweegt ten aanzien van de uitspraak van het CBb het volgende. Hoewel, zoals hiervoor overwogen, de vraag naar de belanghebbendheid van een appellant van openbare orde is, kan in geval van een rechterlijke uitspraak waarin die vraag door geen der partijen is opgeworpen en waarin de bestuursrechter geheel impliciet geen aanleiding heeft gezien die vraag ontkennend te beantwoorden, naar het oordeel van de directeur DTe niet zonder meer doorslaggevende betekenis worden toegekend aan het feit dat de rechter een inhoudelijk oordeel over de zaak heeft gegeven. 34. De door het Productschap in genoemde zaak bij het CBb naar voren gebrachte grieven betroffen voorts met name de wijze waarop het overleg tussen de gezamenlijke netbeheerders enerzijds en representatieve organisaties van gebruikers anderzijds had plaatsgevonden. Het ging derhalve om de rol van de netbeheerders en die van het Productschap als representatieve organisatie. Het is evident dat het Productschap als representatieve organisatie belanghebbende was ten aanzien van de vraag of dat overleg op de juiste wijze had plaatsgevonden. 1 TK , , nr. 5, p CBb 2 augustus 2002, no. AWB 00/635, HvJEG 2 februari 1988, NJ 1989,

7 35. Ten aanzien van het door PT/LTO aangehaalde arrest van het HvJEG overweegt de directeur DTe dat het daar een zaak betrof waarin het Landbouwschap - als rechtsvoorganger van PT - opkwam tegen een beschikking van de Commissie van de Europese Gemeenschappen. De ontvankelijkheid van het Landbouwschap werd geheel beheerst door communautair (proces-)recht en stond daardoor op zich zelf los van het nationale belanghebbende-begrip dat thans aan de orde is. Dit kan anders liggen in het zich hier niet voordoende geval waarin een justitiabele zich voor de nationale rechter kan beroepen op rechten die hij aan het communautaire recht ontleent, en waarin het communautaire recht de nationale rechter verplicht die justitiabele een rechtsingang te bieden die het nationale recht hem niet biedt. Gesteld noch gebleken is evenwel dat deze situatie zich hier voordoet. Conclusie ontvankelijkheid PT/ LTO 36. De directeur DTe concludeert op grond van het bovenstaande dat de bezwaren van het Productschap Tuinbouw en de Land- en Tuinbouworganisatie Nederland tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk zijn. Mitsdien komt de directeur DTe niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van die bezwaren. Kostenvergoeding bezwaarfase 37. Het tweede lid van art. 7:15 Awb luidt als volgt: De kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, worden door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voorzover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. 38. De kosten die PT/LTO in verband met de behandeling van hun bezwaren hebben moeten maken, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ingevolge artikel 7:15 Awb lid 2 Awb kan immers alleen een belanghebbende om vergoeding van deze kosten verzoeken. 7

8 IV. Besluit 39. De directeur DTe beslist op grond van het bovenstaande als volgt op het bezwaarschrift van het Productschap Tuinbouw en de Land- en Tuinbouworganisatie Nederland tegen de op 17 februari 2003 door hem aan B.V. Netbeheer Haarlemmermeer op grond van art. 13, derde lid Gaswet opgelegde bindende aanwijzing (kenmerk /18): De directeur DTe verklaart de bezwaren van het Productschap Tuinbouw en de Land- en Tuinbouworganisatie Nederland tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk. De directeur DTe wijst het verzoek van het Productschap Tuinbouw en de Land- en Tuinbouworganisatie Nederland tot vergoeding van de kosten gemaakt in verband met de bezwaarprocedure af. Datum: 16 september 2003 ir. G.J.L. Zijl De directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie Tegen dit besluit kan degene wiens belang daarbij rechtstreeks is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA, s Gravenhage. 8