PRAKTIJKNOTITIE Arbeidsrecht. 1. Inleiding

Transcriptie

1 Van: NOAB Adviesgroeplid WVO Advocaten Datum: maart 2019 Onderwerp: De (onvoorziene) gevolgen van deeltijd ontslag 1. Inleiding De wet gaat ervan uit dat de arbeidsovereenkomst een ondeelbaar geheel is en voorziet niet in een mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk te beëindigen. Volgens de wet kan de arbeidsovereenkomst dan ook alleen in zijn geheel worden opgezegd of ontbonden. De wettelijke regeling van de transitievergoeding sluit hierop aan; de wet kent geen recht op een gedeeltelijke transitievergoeding bij bijvoorbeeld een vermindering van arbeidstijd. Bij de Hoge Raad lag in 2018 een zaak voor waarbij tussen de werkgever en de werknemer na twee jaar ziekte afspraken waren gemaakt over de werkzaamheden die de werkneemster nog kon verrichten. Fulltime werken lukte de werkneemster niet meer, maar haar eigen werk met een arbeidstijd van 0,55 FTE was wel haalbaar. Conform de geldende cao zond de werkgever de werkneemster een akte van ontslag en tegelijkertijd een akte van benoeming in dezelfde functie, maar dan met een aangepaste arbeidsduur per week. De werkneemster vorderde vervolgens de volledige transitievergoeding aangezien haar arbeidsovereenkomst langer dan 24 maanden had geduurd en door haar werkgever was opgezegd. Op basis van het systeem van de wet, zou je verwachten dat de rechter(s) die over deze kwestie een beslissing diende(n) te nemen twee smaken had(den) om uit te kiezen, te weten wel of geen transitievergoeding. Uit het procesverloop volgt echter dat de betrokken rechters worstelden met hun oordeel hierover. In deze kwestie is doorgeprocedeerd tot de Hoge Raad. Bij de Hoge Raad concludeerde de A-G dat de werkneemster naar de letter van de wet aanspraak heeft de volledige transitievergoeding, maar dat het in deze situatie in de rede ligt om aan haar een partiële transitievergoeding toe te kennen naar rato van het aantal uren dat zij is kwijtgeraakt. De Hoge Raad heeft vervolgens zelf voorzien in een regeling waarbij aan de werknemer die een deel van zijn arbeidsuren verliest, aanspraak heeft op een gedeeltelijke transitievergoeding. En dat is bijzonder. Niet alleen neemt de Hoge Raad in zekere zin het werk van de wetgever over, maar de door de Hoge Raad in het leven geroepen regeling heeft ook nog eens grote gevolgen voor de praktijk. In deze bijdrage zal worden ingegaan op het arrest van de Hoge Raad, wat de regeling bij deeltijdontslag inhoudt, maar ook wat hiervan de consequenties zijn in de praktijk en waar u, als NOAB-lid, mogelijk rekening mee kan houden in uw advisering. De casus die bij de Hoge Raad voorlag Werkneemster is in september 1980 bij (de rechtsvoorganger van) Kolom in dienst getreden. Haar arbeidsomvang bedroeg 0,9894 gedeelte van een volledig (fulltime) dienstbetrekking. De werkneemster is op 15 Praktijknotitie: De (onvoorziene) gevolgen van deeltijd ontslag Pagina: 1/10

2 november 2013 arbeidsongeschikt geraakt en per 16 november 2015 ontvangt de werkneemster een WIAuitkering, waarbij een arbeidsongeschiktheidspercentage van 43,83% is vastgesteld. Conform de cao heeft Kolom de werkneemster op 15 oktober 2015 een brief geschreven waarin haar is meegedeeld dat haar aanstelling bij Kolom op 26 februari 2016 wordt beëindigd, rekening houdend met de opzegtermijn. In dezelfde brief werd vermeld dat zij met ingang van 1 maart 2016 voor onbepaalde tijd benoemd werd als leraar LC voor wtf 0,5500. Deze akte van benoeming is door de werkneemster geaccepteerd. Na acceptatie van de akte van ontslag en de akte van benoeming meldde de werkneemster zich bij de werkgever met het verzoek om over te gaan tot betaling van de volledige transitievergoeding. De vraag die bij de rechter voorlag was of een werknemer in deze situatie al dan niet recht heeft op de transitievergoeding. 2. Oordeel van de Hoge Raad Zoals gezegd worstelden de betrokken rechters met het antwoord op deze vraag. Enerzijds werd strikt genomen wel voldaan aan de eisen die gelden voor de aanspraak op een transitievergoeding, maar de rechters voelden natuurlijk ook wel aan dat het in deze specifieke situatie - waarbij een werkgever al twee jaar lang loon heeft doorbetaald en de werknemer door alle geleverde re-integratie inspanningen succesvol heeft kunnen herplaatsen wel heel zuur zou zijn als de werkgever ook nog eens de volledige transitievergoeding zou moeten betalen. Daar komt nog bij dat in deze specifieke situatie sprake was van een oudere werkneemster die binnen afzienbare tijd de AOW-gerechtigde leeftijd zou bereiken. Met haar nieuwe akte van benoeming zou ze bovendien haar WIA-uitkering zodanig kunnen aanvullen dat ze geen inkomensverlies had ten opzichte van de periode voor haar ziekte. Met andere woorden, de werkneemster hield uiteindelijk hetzelfde inkomen en het lag ook niet in de rede dat haar werkgever haar arbeidsovereenkomst zou beëindigen voor de werkneemster de AOW-gerechtigde leeftijd zou bereiken. De kantonrechter vond dat de werkgever in deze situatie wel eenzijdig de arbeidsovereenkomst had beëindigd, maar vond een volledige transitievergoeding teveel en kende daarom een gedeeltelijke transitievergoeding toe. Het gerechtshof vond daarentegen dat er in deze situatie geen sprake was van een opzegging. Feitelijk was er slechts een wijziging van de arbeidsovereenkomst met de werkneemster overeengekomen en alleen vanwege de systematiek van de cao (CAO-VO) was de werkgever gehouden geweest om de arbeidsovereenkomst formeel op te zeggen en de werkneemster een nieuwe aanstelling te geven, aldus het gerechtshof. In hoger beroep kreeg de werkneemster dan ook helemaal geen vergoeding toegewezen. De Hoge Raad is het arrest begonnen met de correcte vaststelling dat de wet niet voorziet in een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst kan dus alleen in zijn geheel worden opgezegd of ontbonden. De regeling van de transitievergoeding heeft daarbij aangesloten. Een transitievergoeding is alleen verschuldigd als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. De wet voorziet niet in een gedeeltelijke transitievergoeding in het geval van een vermindering van de arbeidsduur. Praktijknotitie: De (onvoorziene) gevolgen van deeltijd ontslag Pagina: 2/10

3 Dit lijkt een heel heldere overweging. Maar toen vervolgde de Hoge Raad het arrest met de volgende overweging: Desalniettemin moet de mogelijkheid van een gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding wel worden aanvaard voor het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer. Hierbij valt te denken aan het noodzakelijkerwijs gedeeltelijk vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden en aan blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Dit is een opvallende redening. De Hoge Raad zegt hiermee eigenlijk: Een gedeeltelijke transitievergoeding staat niet in de wet en de wetgever heeft dit ook niet voor ogen gehad, maar het moet toch worden aanvaard. Daar komt nog bij dat de onderbouwing van deze redenering vrij summier is. Ter toelichting stelt de Hoge Raad slechts dat als de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding niet zou worden aanvaard, de consequentie zou zijn dat de werknemer, als die vervolgens geconfronteerd zou worden met een algehele beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst, een deel van de transitievergoeding zou mislopen. Dit terwijl de omstandigheden die hebben geleid tot de vermindering van de arbeidsduur (het vervallen van arbeidsplaatsen of de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer) niet voor rekening van de werknemer komen. In die gevallen is een gedeeltelijke transitievergoeding dan ook op haar plaats, vindt de Hoge Raad. 3. Wat houdt de door de Hoge Raad gegeven regeling in De Hoge Raad oordeelt verder dat gesproken kan worden van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ongeacht of de vermindering van de arbeidsduur heeft plaatsgevonden in de vorm van (1) een gedeeltelijke beëindiging, (2) een algeheel ontslag gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst of (3) aanpassing van de arbeidsovereenkomst. In al deze gevallen bestaat recht op een gedeeltelijke transitievergoeding naar evenredigheid en op basis van het laatst genoten loon. Met de door de Hoge Raad geformuleerde regeling beoogt de Hoge Raad de werknemer in alle gevallen waarbij de werknemer een deel van zijn arbeidsovereenkomst prijsgeeft (terwijl de reden hiervoor voor rekening en risico van de werkgever behoort te komen), aanspraak te geven op de gedeeltelijke transitievergoeding. Onafhankelijk van de manier waarop de wijziging wordt vormgegeven. Ook hier lijkt de Hoge Raad bewust af te wijken van wat de wetgever bedoeld heeft. Uit de wet volgt namelijk dat als partijen de arbeidsovereenkomst middels een vaststellingsovereenkomst (beëindigingsovereenkomst) beëindigen, de werkgever niet verplicht is de transitievergoeding te betalen. Doorgaans zal een werknemer alleen in willen stemmen met de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst als de werknemer in ieder geval de wettelijke transitievergoeding ontvangt, maar dit hoeft niet. De werknemer mag hiervan afzien. Uit het arrest van de Hoge Raad lijkt echter te volgen dat de werknemer bij de beëindiging van een deel van zijn arbeidsovereenkomst niet kan afzien van de gedeeltelijke transitievergoeding. Dit levert natuurlijk een vreemde situatie op, omdat de werknemer die zijn gehele arbeidsovereenkomst verliest wel mag instemmen met een regeling zonder (volledige) toekenning van de transitievergoeding, terwijl de werknemer die slecht gedeeltelijk zijn arbeidsovereenkomst verliest een dergelijke afspraak niet mag maken. Van een substantiële vermindering van de arbeidstijd zoals bedoeld in het arrest, is sprake als het gaat om vermindering van de arbeidstijd met tenminste 20% van de arbeidstijd. Van een structurele wijziging is sprake als de vermindering van de arbeidstijd naar redelijke verwachting blijvend zal zijn. Waarom de Hoge Praktijknotitie: De (onvoorziene) gevolgen van deeltijd ontslag Pagina: 3/10

4 Raad heeft gekozen voor een grens van 20% en niet voor een ander percentage, wordt niet nader toegelicht in het arrest. Er lijkt geen bijzondere gedachte achter het door de Hoge Raad gekozen percentage te zitten. Bijzonder is verder dat de vermindering alleen ziet op de arbeidstijd en niet op het loon van de werknemer. 4. Gevolgen voor de praktijk Grensgevallen Ik zal een voor de hand liggende situatie die zich in de praktijk kan voordoen toelichten aan de hand van een concreet rekenvoorbeeld: Rekenvoorbeeld: Stel, Pieter is accountmanager en verdient 5.000,- per maand, met een arbeidstijd per week van 40 uren. Pieter valt uit, blijft 104 weken arbeidsongeschikt, maar kan uiteindelijk weer structureel hervatten in zijn eigen functie. Pieter is op dat moment zes jaar in dienst. Situatie A: hervatting 35 uren per week Als Pieter nog zou kunnen hervatten in zijn eigen werk, maar in plaats van 40 uren per week nog maximaal voor 35 uren per week, dan zou hij geen recht hebben op een gedeeltelijke transitievergoeding. De arbeidsduur per week vermindert namelijk met minder dan 20%. Als Pieter na drie jaar zou worden ontslagen, dan bedraagt de transitievergoeding (op basis van zijn salaris voor 35 uren per week) ,-. Situatie B: hervatting 32 uren per week. Stel nu dat Pieter geen 35 uren per week kan hervatten, maar slechts 32 uren per week, dan heeft hij wel recht op een gedeeltelijke transitievergoeding naar evenredigheid. Hij ontvangt dan al een bedrag van 2.000,-. Als Pieter vervolgens drie jaar later volledig wordt ontslagen, dan bedraagt de transitievergoeding ,-. In totaal ontvangt Pieter dan ook een transitievergoeding van ,-. Uiteindelijk is de transitievergoeding die Pieter krijgt dus hoger in situatie B. Beide situaties (A en B) zijn identiek, met als enige verschil dat Pieter na 104 weken niet 35 uren per week hervat, maar 32 uren per week. Het is nog maar de vraag of het gerechtvaardigd is dat Pieter in situatie B wel een gedeeltelijke transitievergoeding ontvangt, en in situatie A niet. Ook het verschil in het totaal door Pieter te ontvangen vergoeding, is niet te rechtvaardigen. Bovendien is het zo dat de werknemer door deze regeling een financiële prikkel krijgt om minder uren per week te hervatten. Een werknemer in een vergelijkbare situatie als Pieter zal mogelijk eerder aansturen op een vermindering van arbeidsduur per week van minimaal 20%, omdat dit recht geeft op een gedeeltelijke transitievergoeding. Praktijknotitie: De (onvoorziene) gevolgen van deeltijd ontslag Pagina: 4/10

5 De vraag is ook of de werknemer recht heeft op een gedeeltelijke transitievergoeding als de werknemer medisch gezien in staat zou zijn om 80% of meer van zijn arbeidstijd te blijven werken, maar er zelf voor kiest om minder te blijven werken. Naar verwachting zullen er naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 14 september 2018 in de praktijk meer discussies ontstaan tussen werkgevers en werknemers over de vermindering van de arbeidstijd. Werknemers zullen erop uit zijn om qua arbeidstijdvermindering in ieder geval meer dan 20% per week te verliezen, terwijl werkgevers er anderzijds voor zullen gaan om (net) onder deze grens te blijven. Een tactiek die werkgevers naar verwachting zullen gaan hanteren, is om de gedeeltelijke arbeidstijdvermindering gefaseerd in te voeren. Bijvoorbeeld eerst 10% minder uren, om vervolgens na een bepaalde tijd opnieuw 10% af te bouwen. Strikt genomen zal de werkgever dan niet gehouden zijn de gedeeltelijke transitievergoeding te betalen. Deze strategie moet overigens wel passen bij de medische situatie van de werknemer, maar wij verwachten dat werkgevers naar mogelijkheden zullen zoeken om onder de betaling van de gedeeltelijke transitievergoeding uit te komen. Arbeidstijd versus loonwaarde Verder geldt dat de Hoge Raad de regeling heeft beperkt tot situaties waarin de arbeidstijd per week wordt verminderd. Maar stel dat de werknemer niet zozeer beperkt is in het aantal te werken uren, maar bijvoorbeeld wel is aangewezen op werk waar een lagere loonwaarde tegenover staat? Rekenvoorbeeld Stel dat, in tegenstelling tot de situatie die hiervoor vermeld is, Pieter niet meer kan hervatten in zijn eigen functie, maar hij nog wel kan werken als telefonist. Aan deze functie is een salaris gekoppeld van 2.000,- per maand. Situatie A: volledige werkhervatting in een passende functie Als Pieter na 104 weken arbeidsongeschiktheid nog volledig kan werken, dus 40 uren per week, als telefonist, krijgt hij geen transitievergoeding, want er is geen sprake van arbeidstijdverlies. Als Pieter vervolgens na drie jaar wordt ontslagen, dan wordt de transitievergoeding berekend op basis van zijn nieuwe, lagere salaris. De transitievergoeding bedraagt dan 6.000,- Situatie B: Als Pieter na 104 weken nog voor 32 uur per week kan werken als telefonist, heeft hij wel recht op een gedeeltelijke transitievergoeding omdat hij in dat geval 20% van zijn arbeidstijd verliest. De gedeeltelijke transitievergoeding bedraagt dan weer 2.000,-. Als hij na drie jaar volledig wordt ontslagen, dan, dan wordt de transitievergoeding berekend op basis van het nieuwe salaris en krijgt hij nog eens een transitievergoeding van 4.800,-. De totaal te ontvangen transitievergoeding bedraagt dan 6.800,-. Praktijknotitie: De (onvoorziene) gevolgen van deeltijd ontslag Pagina: 5/10

6 In het gegeven rekenvoorbeeld valt Pieter uit in de functie van accountmanager, maar kan hij na 104 weken arbeidsongeschiktheid wel hervatten als telefonist. Daar staat echter een lagere loonwaarde tegenover, terwijl hij gewoon dezelfde arbeidsduur per week houdt. Als we de redenering van de Hoge Raad volgen, dan geeft de werknemer (Pieter) ook in deze situatie een deel van zijn opgebouwde transitievergoeding prijs. Op het moment dat de arbeidsovereenkomst na deze wijziging geheel wordt beëindigd, dan wordt de transitievergoeding namelijk berekend aan de hand van het laatstverdiende salaris. Het salaris dat Pieter verdiende als accountmanager speelt geen enkele rol meer bij een latere gehele beëindiging, waardoor de transitievergoeding lager zal uitpakken. Aan dit aspect heeft de Hoge Raad echter geen aandacht besteed, zodat we er vooralsnog vanuit gaan dat de werknemer in deze situatie geen recht heeft op een (pro rata) transitievergoeding. Bedongen arbeid De gedeeltelijke transitievergoeding zou ook een rol kunnen spelen bij de vraag of passende arbeid is gewijzigd in bedongen arbeid. Een werknemer die als gevolg van ziekte niet in staat is tot het verrichten van de bedongen arbeid heeft gedurende 104 weken recht op doorbetaling van loon. Na die 104 weken houdt het recht op loondoorbetaling op, tenzij het UWV aan de werkgever een loonsanctie heeft opgelegd. Na 104 weken (eventueel vermeerderd met de periode van de loonsanctie) geldt ook het opzegverbod bij ziekte niet meer. Een werknemer die tijdens ziekte ander werk doet, of een gedeelte van het eigen werk, kan nog steeds de eigen, bedongen arbeid niet (in volle omvang) verrichten, en is daarom nog steeds ziek. Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het verrichten van een gedeelte van de bedongen arbeid niet gelijkgesteld kan worden aan het verrichten van die bedongen arbeid. De praktijk worstelt nogal eens met werknemers die ander werk passend werk verrichten en dat vervolgens ook niet volhouden. Na 104 weken aaneengesloten ziekte is de verplichting tot loondoorbetaling immers afgelopen en hoeft de werkgever bij hernieuwde uitval uit passend werk geen loon door te betalen. Dat is alleen anders wanneer de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden. Voor zowel werkgevers en werknemers staat er nogal wat op het spel. Als er nog sprake is van passend werk, dan hoeft de werkgever bij uitval geen loon door te betalen. Is het passende werk echter bedongen werk geworden, dan ontstaat er een nieuwe loondoorbetalingsverplichting voor de duur van 104 weken. In enkele gevallen wordt de arbeidsovereenkomst van de langdurig zieke werknemer na de periode van 104 weken gewijzigd. Dat gebeurde ook in het arrest van de Hoge Raad van 14 september 2018 over de gedeeltelijke transitievergoeding. In dat geval is duidelijk dat de bedongen arbeid is gewijzigd en dat de passende werkzaamheden de bedongen arbeid zijn geworden. Valt de werknemer dan opnieuw uit wegens ziekte, dan ontstaat er een nieuwe verplichting om het loon tijdens ziekte door te betalen. In veel gevallen blijft de werknemer echter gewoon het passende werk uitvoeren zonder dat partijen een nieuwe afspraak met elkaar maken. Dergelijke situaties zijn in de rechtspraak veelvuldig aan de orde gekomen. De lijn die in de rechtspraak wordt gehanteerd komt erop neer dat het mogelijk is dat de passende arbeid stilzwijgend in de bedongen arbeid wordt omgezet. Daarvoor is onvoldoende dat de werknemer (aangepast) werk doet en daarvoor, na de eerste 104 weken, ook betaald wordt. Verder volgt uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat langdurig arbeidsongeschikte werknemer die niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten maar wel voor ander werk geschikt is, recht heeft op bij aard en omvang van dat werk passend loon. Dat de werkgever betaalt voor het andere werk, wil dus op zichzelf niet zeggen dat het de bedongen arbeid is geworden. Onder bepaalde omstandigheden mag de werknemer die aange- Praktijknotitie: De (onvoorziene) gevolgen van deeltijd ontslag Pagina: 6/10

7 past werk doet er echter op vertrouwen dat (ook) de werkgever bedoelde de bedongen arbeid te wijzigen. Dan kan worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst is gewijzigd en kan er bij nieuwe uitval een nieuwe loondoorbetalingsplicht ontstaan. Wil daarvan sprake zijn, dan moet het werk gedurende niet te korte tijd zijn verricht en mag aard en omvang van dat werk tussen partijen toen niet ter discussie hebben gestaan. Bij de vraag of dat gerechtvaardigd vertrouwen op de wijziging van de arbeidsovereenkomst mag bestaan spelen alle individuele omstandigheden van het geval een rol. De uitkomst van de beoordeling is dan ook lastig te voorspellen, terwijl er voor werknemer én werkgever heel veel van af hangt. Wij verwachten dat in deze beoordeling van alle individuele omstandigheden van het geval, ook een rol zal gaan spelen of de werknemer een gedeeltelijke transitievergoeding heeft ontvangen. Heeft de werknemer namelijk een gedeeltelijke transitievergoeding ontvangen, dan kan dat een aanwijzing zijn dat de arbeidsovereenkomst is gewijzigd en dat de passende werkzaamheden die de werknemer dan verricht, kennelijk zijn gewijzigd in de bedongen arbeid. Het betalen van een gedeeltelijke transitievergoeding kan dan ook als nadelig neveneffect hebben dat (veel) sneller sprake zal zijn van bedongen arbeid. Reistijd Een andere vraag die deze nieuwe regel ten aanzien van de gedeeltelijke transitievergoeding oproept, is de vraag op welke wijze wordt omgegaan met reistijd. Over het algemeen wordt reistijd namelijk aangemerkt als onbetaalde arbeidstijd. In het arrest dat voorlas bij de Hoge Raad was de reistijd geen onderwerp van geschil, maar de Hoge Raad heeft uitdrukkelijk overwogen dat sprake is van een substantiële vermindering van de arbeidstijd, als het gaat om vermindering van de arbeidstijd met tenminste 20% van de arbeidstijd. Niet duidelijk is of het ook moet gaan om betaalde arbeidstijd. Werknemer zouden dus kunnen betogen dat ook reistijd hierin moet worden meegewogen. Rekenvoorbeeld Stella werkt 36 uur per week als vestigingsmanager in een kledingswinkel voor dames. Zij valt langdurig uit wegens ziekte maar weet te re-integreren. De functie van vestigingsmanager blijkt echter niet meer haalbaar, maar zij kan nog wel 30 uur per week werken als verkoopmedewerkster. Omdat in haar huidige filiaal geen ruimte is voor een verkoopmedewerkster wordt Stella overgeplaatst naar een ander filiaal. Stella reisde naar haar huidige filiaal steeds een half uur enkele reis, dus één uur per dag in totaal, gedurende vijf dagen per week. Voor haar nieuwe filiaal heeft zij een kortere reistijd van een kwartier enkele reis (dus 30 minuten per dag in totaal). Bovendien gaat zij een dag minder werken. De werkgever van Stella vindt dat Stella geen aanspraak kan maken op de gedeeltelijk transitievergoeding. Ze gaat immers van 36 uren per week naar 30 uren per week en dat is een arbeidstijdverlies van minder dan 20%. Stella beredeneert echter dat zij wel degelijk aanspraak kan maken op een gedeeltelijke transitievergoeding. Zij werkte immers 36 uren per week in het filiaal, maar had daarnaast nog (in totaal) vijf uur reistijd per week. Dat is 41 uren per week. In de nieuwe situatie werkt Stella 30 uren per week en heeft zij (in totaal) twee uur reistijd per week. Ze gaat dan ook van 41 uur per week naar 32 waardoor wel degelijk sprake is van een arbeidsurenverlies van 20%. Praktijknotitie: De (onvoorziene) gevolgen van deeltijd ontslag Pagina: 7/10

8 Wie heeft er gelijk? Wie er in deze situatie gelijk zal krijgen van de rechter is op voorhand niet met zekerheid te zeggen. De Hoge Raad baseert het recht op de gedeeltelijke transitievergoeding in het arrest van 14 september 2018 uitdrukkelijk op een vermindering van de arbeidstijd, en niet op een vermindering van de betaalde arbeidstijd. Anderzijds geldt natuurlijk ook dat de Hoge Raad deze regeling in het leven heeft geroepen omdat de Hoge Raad het onredelijk vond dat een werknemer in deze situatie een deel van de opgebouwde transitievergoeding prijs zou geven. Dat staat los van de reistijd. Kijkend naar het doel en de strekking van de regeling zou de reistijd dus buiten beschouwing moeten worden gelaten bij de berekening van de verminderde arbeidsduur. Als wij de uitkomst van de vraag uit het rekenvoorbeeld op voorhand zouden moeten inschatten, dan vermoeden wij dat rechters de reistijd buiten beschouwing zullen laten en enkel zullen kijken naar de betaalde arbeidstijd. De toekomst zal evenwel moeten uitwijzen of onze inschatting op dit punt juist is. Compensatieregeling In de praktijknotitie van oktober 2018 hebben wij de compensatieregeling voor werkgevers die de arbeidsovereenkomst beëindigen van een langdurige zieke werknemer besproken. Voor meer informatie over de compensatieregeling verwijzen wij u naar deze praktijknotitie. Voor nu volstaan wij met de mededeling dat de compensatieregeling kort en goed inhoudt dat UWV op verzoek van de werkgever een vergoeding verstrekt aan de werkgever ter hoogte van de vergoeding die de werkgever heeft betaald bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst vanwege het feit dat de werknemer wegens ziekte of gebrek niet meer in staat was om de bedongen arbeid te verrichten. De hoogte van de compensatie die de werkgever kan krijgen is wel beperkt. Er zal niet meer compensatie worden betaald aan de werkgever dan de transitievergoeding waar de werknemer recht op zou hebben op het moment dat de loondoorbetalingsplicht eindigt, dan wel het loon dat gedurende de wachttijd is betaald door de werkgever. Er gingen de laatste maanden geluiden op dat het arrest van de Hoge Raad van 14 september 2018 roet in het eten zou gooien voor de compensatieregeling. Door de verplichting om ook bij gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst een gedeeltelijke transitievergoeding te moeten betalen, zou de compensatieregeling naar verwachting flink duurder uitpakken dan begroot. Gevreesd werd dan ook dat de wetgever misschien zou afzien van het nemen van het inwerkingstredingsbesluit waarmee de compensatieregeling definitief zou worden. Dit is gelukkig niet het geval. Het inwerkingtredingsbesluit is inmiddels genomen. Op 26 februari 2019 is in de staatscourant bovendien een nadere regeling gepubliceerd over de regels met betrekking tot de compensatie van de transitievergoeding bij een einde van de arbeidsovereenkomst na langdurige arbeidsongeschiktheid. In deze regeling staat uitdrukkelijk vermeld dat er ook een compensatie kan worden betaald als de transitievergoeding is betaald in verband met het gedeeltelijk beeindigen van de arbeidsovereenkomst. Hoewel niet uitdrukkelijk vermeld in de regeling, verwachten wij dat de compensatie gemaximeerd is tot de gedeeltelijke transitievergoeding naar evenredigheid en op basis van het laatst genoten loon. Als een werkgever ervoor kiest om de volledige transitievergoeding uit te keren waartoe de werkgever gehouden zou zijn als de arbeidsovereenkomst volledig zou worden beëindigd dan verwachten wij dat het UWV slechts een compensatie biedt tot het bedrag van de gedeeltelijke transitievergoeding naar evenredigheid waartoe Praktijknotitie: De (onvoorziene) gevolgen van deeltijd ontslag Pagina: 8/10

9 de werkgever op grond van het arrest van de Hoge Raad gehouden is. Dit punt is echter nog niet nader uitgewerkt en op grond van de wet zou een ander standpunt ook bepleitbaar zijn. Optie om in overweging te nemen voor de praktijk Als wij kijken naar de wet en de compensatieregeling zoals deze nu voorligt, dan zou de werkgever die te maken heeft een langdurige zieke werknemer die nog wel gedeeltelijk kan blijven werken in deels eigen of ander passend werk, strikt genomen de volgende mogelijkheid hebben. Als de werkgever de arbeidsovereenkomst geheel beëindigt in plaats van gedeeltelijk, dan zou volgens de compensatieregeling mits aan alle eisen wordt voldaan recht bestaan op een compensatie van de gehele transitievergoeding. Volgens de regeling die er nu ligt staat niets eraan in de weg om daarna een nieuwe arbeidsovereenkomst met de werknemer aan te gaan ten aanzien van een deel van het eigen werk of het passende werk. In dat geval zou de werkgever mogelijk volledig worden gecompenseerd voor de transitievergoeding en vervolgens voor wat betreft de transitievergoeding met een schone lei kunnen beginnen. Voor de werknemer heeft dit als voordeel dat de gehele transitievergoeding over het laatstverdiende loon alvast tot uitbetaling komt. Let op! Deze constructie is niet zonder risico. We weten nog niet hoe het UWV de verzoeken op grond van de compensatieregeling zal gaan beoordelen. Het UWV zal naar verwachting bovendien willen voorkomen dat werkgevers de compensatieregeling misbruiken. Mogelijk zal het UWV het gebruik van de compensatieregeling via een constructie zoals voormeld afwijzen met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 14 september Mocht uw klant een dergelijke constructie voor ogen hebben, dan raden we u aan om goed na te gaan wat de laatste stand van zaken is ten aanzien van o.a. de compensatieregeling en uw klant te wijzen op de risico s. 5. Ten slotte Hoewel de gedeeltelijke transitievergoeding niet in de wet is opgenomen, is dit door het arrest van de Hoge Raad van 14 september 2018 wel een recht van de werknemer welke ook in rechte afgedwongen kan worden. Als NOAB lid is het dan ook goed om bekend te zijn met deze regeling. Op het eerste oog lijkt de regeling vrij duidelijk, het moet gaan om een situatie waarbij de werknemer een deel van zijn arbeidstijd verliest en de reden hiervan voor rekening en risico van de werkgever behoort te komen. De Hoge Raad noemt expliciet de situaties waarbij sprake is van langdurige arbeidsongeschiktheid of bedrijfseconomische omstandigheden. De wijze waarop de vermindering in arbeidsduur wordt vormgegeven bijvoorbeeld middels een vaststellingsovereenkomst, een aanpassing van de arbeidsovereenkomst of een algeheel ontslag, gevolgd door een nieuwe arbeidsovereenkomst is niet relevant voor het recht op de gedeeltelijke transitievergoeding. Als de werknemer ten minste 20% van de arbeidstijd verliest en deze vermindering van de arbeidstijd naar redelijke verwachting blijvend zal zijn, dan heeft de werknemer recht op een transitievergoeding naar evenredigheid en op basis van het laatstgenoten loon. Wij verwachten dat in de praktijk situaties zullen ontstaan waarop de Hoge Raad in dit arrest niet heeft geanticipeerd. Omdat de wetgever helemaal niet is uitgegaan van de mogelijkheid van een gedeeltelijke transitievergoeding, zullen de wet en de wetsgeschiedenis ook geen antwoorden opleveren voor afwijken- Praktijknotitie: De (onvoorziene) gevolgen van deeltijd ontslag Pagina: 9/10

10 de situaties. Vermoedelijk zal de regeling van de gedeeltelijke transitievergoeding gedurende de komende maanden en jaren in de rechtspraak verder worden uitgekristalliseerd. In deze praktijknotitie hebben wij hierop vooruitlopend al een aantal gevolgen en risico s voor de praktijk uitgewerkt. Zo verwachten wij dat er in toenemende mate discussies en mogelijk zelfs geschillen zullen ontstaan over grensgevallen waarbij de arbeidstijd om en nabij de 20% zal worden verminderd. Reistijd zal daarin mogelijk een rol gaan spelen. Het is voor u als NOAB lid ook van belang om bij uw advisering in gedachten te houden dat een wijziging van de arbeidstijd en betaling van een gedeeltelijke transitievergoeding ook consequenties kan hebben voor de vraag of sprake is van passende arbeid of van bedongen arbeid. Tot slot geldt dat de compensatieregeling ook zal gelden voor de situatie dat de werkgever een gedeeltelijke transitievergoeding verschuldigd zal zijn. Vermoedelijk is de compensatie dan wel gemaximeerd tot de transitievergoeding naar evenredigheid en op basis van het laatstgenoten loon. Voorwaarden en disclaimer Deze praktijknotities zijn specifiek bedoeld voor NOAB-kantoren. Het is niet toegestaan deze te delen met andere partijen. Daarnaast is de disclaimer van kracht die u kunt vinden op Mocht u vragen hebben over de inhoud van deze NOAB praktijknotitie, dan kunt u als NOAB-lid in het kader van de NOAB-helpdesk contact opnemen met: NOAB Adviesgroeplid WVO Advocaten Tel: Praktijknotitie: De (onvoorziene) gevolgen van deeltijd ontslag Pagina: 10/10