Pacta sunt servanda bij commerciële contractanten

Transcriptie

1 Pacta sunt servanda bij commerciële contractanten Over redelijkheid & billijkheid en objectieve uitleg bij handelscontracten 1 Nr. 21 H.N. Schelhaas 2 Samenvatting In deze bijdrage wordt betoogd dat het omwille van de rechtszekerheid van groot belang is dat ten aanzien van commerciële contracten zoveel mogelijk wordt vastgehouden aan de letter van het contract. Commerciële partijen nemen dan ook met regelmaat clausules in hun contract op die de rechtszekerheid bevorderen, zoals entire agreement clauses. De auteur betoogt dat commerciële contractanten moeten kunnen vertrouwen op de inhoud van het contract, enerzijds door uit te gaan van een letterlijke of objectieve uitleg van het contract en anderzijds door terughoudend gebruik te maken van de redelijkheid en billijkheid. Uit een aantal recente arresten van de Hoge Raad blijkt dat aan deze noden van het handelsverkeer geleidelijk meer gewicht wordt toegekend. 1. Rechtszekerheid Pacta sunt servanda. Dat is het adagium. Een contract met alle daarin opgenomen bepalingen moet worden nagekomen. Een uitvloeisel hiervan is de gedachte dat partijen ook op de letterlijke inhoud van het contract moeten kunnen vertrouwen, en dat zij niet geconfronteerd moeten worden met een rechter die bij gebleken onredelijkheid het contract wijzigt. Ook dat is een aspect van het adagium pacta sunt servanda : partijen zijn vrij om het contract in te richten zoals zij dat willen, en zijn vervolgens ook gebonden aan de (letterlijke) inhoud van het contract. Maar omdat het sinds het Haviltex-arrest bij de uitleg van contractuele bepalingen lang niet alleen gaat om een taalkundige uitleg, en de rechter de vrijheid toekomt om contractuele bepalingen met een beroep op (onder meer) de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW te wijzigen en terzijde te stellen, staat dit laatste aspect van het adagium onder druk. Het is een steeds vaker gehoorde verzuchting dat hierdoor de rechtszekerheid in het handelsverkeer wordt bedreigd, en dat meer recht zou moeten worden gedaan aan commerciële contractanten die juist bij uitstek belang hechten aan rechtszekerheid. 3 Als advocaat is het een commerciële contractant dan ook moeilijk uit te leggen dat weliswaar een mooi en helder contract is afgesloten, maar dat rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat een rechter de in het contract neergelegde afspraken anders interpreteert dan de letterlijke betekenis ervan, en mogelijk zelfs terzijde schuift omwille van de redelijkheid en billijkheid. Uit hoofde van de rechtszekerheid zijn commerciële contractanten in de eerste plaats gebaat bij een voorspelbare en dus taalkundige of zo veel mogelijk objectieve uitleg, en in de tweede plaats bij een terughoudend gebruik van art. 6:248 lid 2 BW. In deze bijdrage ga ik naar aanleiding van een aantal recente arresten van de Hoge Raad over enerzijds contractsuitleg en anderzijds de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid in op de vraag of aan de noden van het handelsverkeer voldoende recht wordt gedaan. Tekent zich in het contractenrecht een status aparte af voor handelscontracten, 4 in die zin dat zij in toenemende mate objectief worden uitgelegd en dat aan de redelijkheid en billijkheid een steeds beperkter speelruimte toekomt? 5 Hiertoe ga ik eerst in op de omstandigheid dat rechtszekerheid in commerciële verhoudingen naar mijn mening inderdaad de boventoon zou moeten voeren, met als gevolg een objectieve uitleg en een res- 1 Het deel over de entire agreement clause uit dit artikel is een bewerking van mijn bijdrage aan de Hondius-bundel: H.N. Schelhaas, Rechtsvergelijking in de praktijk: de entire agreement clause in het Europese contractenrecht, in: D. Busch en H.N. Schelhaas (ed.), Vergelijkender Wijs, Deventer: Kluwer 2007, p Harriët Schelhaas is advocaat bij Stibbe in Amsterdam, en honorair universitair hoofddocent bij het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht, Universiteit Utrecht (harriet.schelhaas@stibbe.com). 3 De luidste stem in dit verband is van Tjittes, sinds eind jaren negentig: zie onder meer R.P.J.L. Tjittes, Enige opmerkingen over de beperkte rol van de redelijkheid en billijkheid in het ondernemerscontractenrecht, Contracteren 2001/2, p. 31 e.v., H.N. Schelhaas, Naar een bijzonder contractenrecht voor ondernemers?, in: S.C.J.J. Kortmann et al. (ed.), Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, Deventer: Tjeenk Willink 1997, p. 375 e.v. Zie voorts o.m. R.W. de Vrey, Het waterdicht maken van een Nederlands contract, in: E.H. Hondius et al (ed.), Contracteren internationaal (Grosheide-bundel), Den Haag: Boom 2006, p Conform het pleidooi dat Tjittes al meer dan een decennium geleden deed: zie de in de vorige voetnoot aangehaalde literatuur. Hartlief benadert deze vraag precies omgekeerd en stelt dat het algemeen deel van het contractenrecht verhardt, en dat het consumentenrecht de uitzondering hierop vormt: T. Hartlief, Hoe soft is ons contractenrecht?, NJB 2007, 1724, afl. 33, p Ik sta louter stil bij deze twee aspecten en verwijs voor de beantwoording van de vraag of tevens jegens handelscontractanten bijzondere regels (moeten) bestaan ten aanzien van dwaling, en toetsing van algemene voorwaarden naar Tjittes, a.w. (1997), p. 382 e.v. 150 NTBR 2008/4

2 trictieve rol van de redelijkheid en billijkheid (par. 2). Hierna (par. 3) ga ik in op een aantal clausules die handelspartijen vaak gebruiken om de rechtszekerheid te verhogen met betrekking tot met name de uitleg en omvang van het contract, en de gevolgen van een tekortkoming. Dat is bij uitstek de situatie waar zonder contractuele voorziening rechterlijke interventie dreigt. Vervolgens (par. 4) neem ik de rol van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in handelscontacten onder de loep, en bezie ik in de daarop volgende paragraaf in hoeverre commerciële handelscontracten recentelijk in toenemende mate objectief worden uitgelegd (par. 5). Ik sluit af met een conclusie (par. 6). 2. De noden van het handelsverkeer Waarom dienen contracten in het handelsverkeer dan zo veel mogelijk letterlijk of objectief 6 te worden uitgelegd, en waarom zou aan de redelijkheid en billijkheid slechts beperkt gewicht moeten worden toegekend? In de eerste plaats omdat, zoals Tjittes herhaaldelijk heeft aangegeven, het in het handelsverkeer draait om het tevoren inschatten van risico s. 7 Deze risico s worden contractueel verdeeld, door bijvoorbeeld exoneraties op te nemen. De ondernemer wenst op de inhoud van het contract te kunnen vertrouwen, omdat hij op die basis zijn risico s heeft ingecalculeerd. Daarom is het van belang dat aan de bepalingen van het contract geen andere betekenis toekomt dan de letterlijke betekenis, of, zo dat geen soelaas biedt, de naar objectieve maatstaven voor eenieder kenbare betekenis (bijv. de betekenis die een term volgens objectieve handelsgebruiken heeft). Onzekere subjectieve elementen worden op deze wijze niet bij de uitleg betrokken, hetgeen tot beter voorspelbare uitkomsten leidt. Om dezelfde reden is het belangrijk dat de inhoud van het contract niet op een later moment wordt gewijzigd door een rechter die dit omwille van de redelijkheid en billijkheid nodig acht. Handelscontractanten hebben nu eenmaal de risico s van hun transactie in het contract vastgelegd, zijn op basis daarvan de transactie aangegaan, kennen de risico s en hebben die aanvaard, en willen op deze risicoverdeling kunnen vertrouwen indien die risico s zich verwezenlijken. In de tweede plaats is een ondernemer niet gediend van tijdrovende en kostbare procedures ter vaststelling van de inhoud van het contract. Indien de betekenis van contractuele bepalingen niet vaststaat, omdat de letterlijke of objectieve betekenis niet beslissend is, of omdat de kans niet denkbeeldig is dat een rechter het contract in een procedure aanpast, dan leidt dit ontegenzeggelijk tot een agressievere proceshouding van de partij die zich geconfronteerd ziet met een financieel nadeel bij de afwikkeling van het contract. De kans op onnodige en/of ongewenste procedures neemt zodoende toe. 8 Indien daarentegen tevoren duidelijk is dat een contract zoveel mogelijk letterlijk of objectief 9 wordt uitgelegd zodat minder discussie kan bestaan over de inhoud van de afspraken, en een rechter zich niet mengt in het contract, dan neemt de procesbereidheid niet toe en behoeven partijen minder te vrezen voor een kostbare en tijdrovende procedure. Zo n juridische procedure bevordert bovendien niet de goede verstandhouding en dus de toekomstige handel tussen contractspartijen. Indien een tevoren ingecalculeerd risico zich verwezenlijkt, is het daarom plezierig om efficiënt de in het contract aangewezen weg te bewandelen en, met inachtneming van vaak korte vervaltermijnen, te bepalen welke contractspartij hiervoor het risico op zich heeft genomen. Hiervoor is wel nodig dat commerciële contractanten op de letterlijke of althans objectieve inhoud van het contract kunnen vertrouwen, zodat zij bij de uitleg en uitvoering van het contract geen rekening behoeven te houden met onzekere feiten en omstandigheden. 10 Zoals Tjittes het wat gechargeerd weergeeft: commerciële contractanten hebben behoefte aan zeker recht en niet aan billijk recht. 11 Ten aanzien van een beperkte rol van de redelijkheid en billijkheid komt daar bij dat in een handelsrelatie sprake is van een gelijkwaardiger machtspositie dan wanneer een consument betrokken is bij een contract. Bescherming uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid is zodoende minder nodig. 12 Bovendien sluiten commerciële contractanten vaker contracten af, is het anders dan bij consumenten hun eigen onafhankelijke keuze om te participeren aan het handelsverkeer, 13 hebben zij meer verstand van zaken, worden zij vaak bijgestaan door juristen en moeten zij geacht worden hun eigen belangen beter te behartigen dan een afhankelijke consument. Het beginsel van de contractsvrijheid, oftewel de vrijheid om al dan niet contracten af te sluiten en de vrijheid om daarin allerlei afspraken op te nemen, speelt in het handelsverkeer een grotere rol dan bij consumenten. Het is daarom redelijk dat aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid minder speelruimte toekomt tussen commerciële contractanten. Pacta sunt servanda! De wens naar rechtszekerheid is dus doorgaans een leidend beginsel bij het commerciële rechtsverkeer. Beide partijen willen het contract zo helder mogelijk inrichten en willen de kans op rechterlijke interventie minimaliseren. Te dien einde worden in menig commercieel contract bepalingen opgenomen om bijvoorbeeld het contract buitengerechtelijk te ontbinden, om tevoren het risico bij een tekortkoming te verdelen (exoneraties en boeteclausules), of om zeker te stellen dat louter hetgeen letterlijk in 6 Hiermee wordt bedoeld dat onzekere subjectieve elementen geen rol spelen bij de uitleg en dat een term moet worden uitgelegd naar voor een ieder kenbare objectieve maatstaven, zoals handelsgebruiken. 7 Tjittes, a.w., Contracteren 2001/2, p. 32; a.w. (1997), p en H.N. Schelhaas, Uitleg van schriftelijke contracten, RMThemis 2005/1, p Vgl. De Vrey, a.w., p Hoewel een letterlijke interpretatie van de tekst niet altijd helderheid verschaft, is dat vaak wel het geval: zie in dat verband F.W. Grosheide, Lees maar, er staat wat er staat, Contracteren 2000/4, p. 100 e.v. 10 R.P.J.L. Tjittes, Terug naar de tekst een herwaardering van de tekstuele uitleg van contracten, WPNR 2007/6709, p. 417 e.v. 11 Tjittes, a.w., RMThemis 2005/1, p. 20 en Contracteren 2001/2, p Vgl. Tjittes, a.w. (1997), p Vgl. R.J.Q. Klomp, Van koopman tot consument, in: J.M. van Buren-Dee et al (ed.), Consument zonder grenzen, Deventer: Kluwer 1996, p NTBR 2008/4 151

3 het contract staat vermeld partijen bindt. Ik belicht in het kort een aantal van de belangrijkste afspraken. 3. Clausules ter bevordering van rechtszekerheid n 3.1. Entire agreement clauses n De roots van een entire agreement clause Een eerste clausule die in handelscontracten ter bevordering van de rechtszekerheid vaak wordt opgenomen is de entire agreement clause: deze legt de omvang van de contractuele rechten en verplichtingen vast. Deze entire agreement clause komt in vele hoedanigheden voor. 14 Een standaard entire agreement clause is grofweg in de volgende bewoordingen geformuleerd: This contract, including all the schedules attached hereto which represent an integral part hereof and have been signed by the parties, constitutes the entire agreement between the parties. 15 De entire agreement clause is afkomstig uit de Engelse (en ook Amerikaanse) rechtspraktijk, en heeft de laatste decennia ook vaste voet op het Europese continent gekregen. Om goed de betekenis van een entire agreement clause te kunnen duiden, moet haar Engelse achtergrond worden belicht. n De entire agreement clause in het Engelse recht In Engeland vormt deze entire agreement clause het complement op de zogenaamde parol evidence rule, op grond waarvan contractspartijen in het geval van een schriftelijk contract geen bewijs kunnen leveren van het bestaan van eerdere mondelinge of schriftelijke afspraken die strijdig zijn met het schriftelijke contract, of dit schriftelijke contract aanvullen. 16 Deze regel is echter niet absoluut en geldt onder meer niet indien duidelijk is dat het contract niet de entire agreement weergeeft. 17 In het Engelse recht is de bedoeling van de entire agreement clause dan ook om zeker te stellen dat de parol evidence rule kan worden toegepast. Opname van een entire agreement clause leidt zodoende tot de aanname dat partijen hun rechtsverhouding volledig hebben geregeld in het schriftelijke document: bewijs dat partijen voor de contractssluiting andersluidende of aanvullende afspraken hebben gemaakt, baat hen niet. 18 Of, in de woorden van Beale: an entire agreement clause will render inadmissible extrinsic evidence to prove terms other than those in the written contract, since the parties have by the clause expressed their intention that the document is to contain all the terms of their agreement. 19 In het Engelse recht verhindert een entire agreement clause in principe niet dat partijen ná de contractssluiting aanvullende of andersluidende afspraken maken. 20 Evenmin verhindert een entire agreement clause dat onduidelijke termen in een contract worden uitgelegd met de hulp van feiten die zich voordeden ten tijde van de onderhandelingsfase. 21 De entire agreement clause bevriest normaliter slechts de inhoud van een contract en bepaalt niets over de wijze van interpretatie van onduidelijke bepalingen in dat contract. Dat moet aan de hand van de reguliere interpretatieregels geschieden, 22 hetgeen ertoe kan leiden dat bij de uitleg van onduidelijke termen, precontractuele feiten en omstandigheden een rol spelen. 23 Hoewel in Engeland het besef bestaat dat een entire agreement clause tot onredelijke resultaten kan leiden omdat voorafgaande verklaringen van geen waarde blijken te zijn voor de inhoud van het contract, zijn entire agreement clauses geldig en afdwingbaar. 24 Dat houdt mede verband met het feit dat de Engelse rechter niet spoedig ingrijpt in een contract: een algemeen beginsel om een clausule terzijde te schuiven indien deze strijdig is met de redelijkheid en billijkheid, is bijvoorbeeld onbekend in het Engelse recht. 25 Wel worden de entire agreement clauses argwanend tege- 14 M. Fontaine & F. De Ly, Drafting International Contracts, Ardsley (NY): Transnational Publishers 2006, p. 131 geven aan dat entire agreement clauses liefst zes mogelijke functies kunnen vervullen. Zo kunnen zij gericht zijn op het terzijde stellen van: een side-letter, voorafgaande contracten, of voorafgaande niet bindende documenten zoals Memoranda of Understandings. 15 Voorbeeld ontleend aan Fontaine/De Ly, a.w., p Vgl. o.m. R.P.J.L. Tjittes, De betekenis van de parol evidence rule in het Amerikaanse contractenrecht, Contracteren 2002/1, p. 4 e.v. en eerder al E.H. Hondius, De entire agreement clausule: Amerikaanse contractsbedingen in het Nederlandse recht, in: J.B.J.M. ten Berge et al (ed.), Recht als norm en als aspiratie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1986, p Vgl. o.m. E. McKendrick, Contract Law, Palgrave Macmillan, 6de druk, 2005, p H.G. Beale, Chitty on Contracts, 29ste druk, 2004, nr (hierna: Chitty on Contracts). 19 Chitty on Contracts, nr Doorgaans is in het contract dan een no oral modification clause opgenomen, op grond waarvan een contract alleen schriftelijk kan worden gewijzigd. Deze clausules zijn ook in Nederlandstalige contracten gebruikelijk: zie A.K.C. de Brauw, Wat moet de commerciële internationale contractspraktijk met de Principles of European Contract Law?, Contracteren 2001/3, p. 59 en Tjittes, a.w., RMThemis 2005/1, p. 27; De Vrey, a.w., p Zie Fontaine/De Ly, a.w., p. 131 en Meer dan de Nederlandse rechter, houdt de Engelse rechter vast aan een taalkundige uitleg: Chitty on Contracts, nr e.v. Van oudsher ging de Engelse rechter zelfs louter uit van een taalkundige uitleg (vgl. Smith v. Lucas (1881) 18 Ch.D. 531, op p. 542) maar recent schenkt hij steeds meer aandacht aan de subjectieve partijbedoeling, oftewel de matrix of facts (Investors Compensation Scheme Ltd v. West Bromwich Building Society [1998] 1 WLR 896 en m.n. de opinion van Lord Hoffmann op p. 912 e.v.). 23 Naar wordt aangenomen gaat dit echter niet zo ver dat ook daadwerkelijk verklaringen van partijen en uitgewisselde concept-overeenkomsten in de uitleg mogen worden betrokken: Chitty on Contracts, nr ; McKendrick, a.w., p. 42. Bevestigd door Lord Hoffmann in Investors Compensation Scheme Ltd v. West Bromwich Building Society [1998] 1 WLR 896: The law excludes from the admissible background the previous negotiations of the parties and their declarations of subjective intent. 24 M.H. Whincup, Contract Law and Practice, The Hague/London/ Boston: Kluwer Law International, 4de druk, 2006, p Zie met name de befaamde zaak Interfoto Picture Library Ltd. v. Stiletto Visual Programmes Ltd [1989] 1 QB 433, p. 439 waar Bingham LJ (p. 439) beschrijft dat English law committed itself to no such overriding principle but has developed piecemeal solutions in response to demonstrated problems of unfairness, en Lord Wilberforce pleit (p. 843) voor leaving the parties free to apportion the risks as they think fit and respecting their decisions. 152 NTBR 2008/4

4 moet getreden indien ze aan een consument worden tegengeworpen. Zo heeft de Office of Fair Trading ervoor zorggedragen dat entire agreement clauses werden verwijderd uit een aantal consumentencontracten. 26 n De entire agreement clause in het Nederlandse recht De vraag rijst welke betekenis de clausule heeft indien het Engelse juridische kader wegvalt, en de clausule wordt opgenomen in een contract waarop Nederlands recht van toepassing is. Het Nederlandse recht is onbekend met een parol evidence rule, die in Engeland in feite de bestaansreden is van de entire agreement clause. Of en in hoeverre voorafgaande verklaringen deel uitmaken van een contract wordt, naar wordt aangenomen, beheerst door de Haviltex-formule: het komt aan op hetgeen partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 27 Een regel over de toelaatbaarheid van een entire agreement clause ontbreekt evenzeer. Bij gebreke aan jurisprudentie of specifieke regelgeving, leidt het beginsel van de contractsvrijheid ertoe dat een entire agreement clause in beginsel geldig is. 28 Naar wordt aangenomen, en in aansluiting op het Engelse recht, voorkomt een standaard entire agreement clause slechts dat voorafgaande afspraken deel uitmaken van het contract. 29 Zij verhindert echter niet a priori dat voorafgaande verklaringen van partijen worden gebruikt om onduidelijke bepalingen in het contract uit te leggen en zij dwingt ook niet tot een objectieve uitleg van een contract. 30 Hiertoe zijn aanvullende afspraken nodig. 31 Wel merk ik hier op dat de scheidslijn tussen aanvulling en uitleg van contractuele bepalingen in Nederland dun is en vaak in elkaar overloopt. De vraag rijst op welke wijze een entire agreement clause kan worden ingebed in het Nederlandse recht en wat haar betekenis is. Het antwoord op deze vraag is voor een groot deel afhankelijk van de precieze formulering van de clausule. Uit de Engelse rechtspraktijk komt naar voren dat de entire agreement clause in vele gedaanten voorkomt: de clausule kan er bijvoorbeeld toe dienen om side letters buiten spel te zetten, voorgaande contracten te beëindigen, precontractuele documenten betekenisloos te maken, of de mogelijkheid om in de toekomst aanvullende afspraken te maken uit te sluiten. 32 Ook kan de clausule zo zijn vormgegeven dat het slechts bewijs uitsluit van tegengestelde afspraken die voorafgingen aan de contractssluiting. Zowel Drion 33 als Tjittes 34 wijzen erop dat in dit geval de clausule als een bewijs- en vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 153 Rv en art. 7:900 BW kan worden beschouwd. Voorts betoogt Tjittes dat de entire agreement clause in een voorkomend geval ook als een exoneratiebeding kan worden gezien, waarin partijen aansprakelijkheid uitsluiten voor (precontractuele) beloftes die zij voorafgaande aan de contractssluiting hebben gedaan. Voorstelbaar is ook dat de clausule materieelrechtelijk van aard is, en louter de inhoud van het contract en de inhoud van de wederzijdse rechten en verplichtingen weergeeft. 35 Voor de geldigheid van een dergelijke clausule is geen wettelijke bepaling nodig. Welke strekking een specifieke entire agreement clause heeft, is kortom afhankelijk van haar formulering, hetgeen uiteindelijk wordt bepaald aan de hand van de Haviltexformule. Een entire agreement clause is niet vaak het onderwerp van een juridische procedure in Nederland geweest, maar uit de hierna te bespreken PontMeyer-uitspraak van de Hoge Raad volgt dat zij niet alleen betekenis heeft voor de omvang van het contract, maar ook voor de wijze van uitleg. Duidelijk is dat een entire agreement clause in principe wordt beschouwd als een geldig en afdwingbaar beding. 36 n 3.2. Objectieve interpretatieclausule Een andere clausule die de contractuele rechtszekerheid versterkt, is de zogenaamde objectieve interpretatieclausule. Partijen spreken dan bijvoorbeeld af dat aan de termen in het contract louter de letterlijke betekenis toekomt. Hiermee verkrijgen zij absolute duidelijkheid dat hun contract objectief wordt uitgelegd: subjectieve elementen spelen bij de uitleg dan geen rol. Het staat partijen op grond van het beginsel van de contractsvrijheid vrij om een objectieve interpretatieclausule in hun contract op te nemen. Een dergelijke bepaling kan als een bewijs- en/of vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 153 Rv en art. 7:900 lid 3 BW 37 worden beschouwd, of als een materieelrechtelijke bepaling: ik verwijs verder naar de beschouwingen van Tjittes op dit punt. 38 n 3.3. Clausules die de redelijkheid en billijkheid uitsluiten Een beding dat de werking van de redelijkheid en billijkheid uitsluit, waarbij partijen simpelweg de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 BW van toepassing uitsluiten, draagt eveneens bij aan de rechtszekerheid en komt voor- 26 Whincup, a.w., p W.M. Schrama, Comment 2 (Dutch Law) on Art. 2:105 PECL, in: H.N. Schelhaas et al (ed.), The Principles of European Contract Law and Dutch Law A Commentary, Nijmegen/The Hague/London/ New York: Ars Aequi Libri/Kluwer Law International 2002, p Ibid., p Schrama, a.w., p. 95; Tjittes, a.w., Contracteren 2002/1, p. 11 en RMThemis 2005/1, p Dat is anders indien een entire agreement clause in een specifiek geval anders is geformuleerd. 31 Zie hiervoor Fontaine/De Ly, a.w., p. 131 en 135, die opmerken dat dit door een civil law-jurist wel vaak wordt aangenomen maar dat dit te wijten is aan het feit dat de (p. 135) (...) common law origin of these clauses generally is not properly understood in civil law jurisdictions. 32 Zie Fontaine/De Ly, a.w., p C.E. Drion, De innovatieve contractenmaker en de bewijsovereenkomst, NJB 2004, p. 17, afl Zie onder meer Tjittes, a.w., WPNR 2007/6709, p. 422 alsmede zijn noot in JOR 2007/166, nr. 12 en zijn opstel in RMThemis 2005/1, p Zie Fontaine/De Ly, a.w., p. 140, die op p. 139 ook nog de mogelijkheid aanstippen dat de clausule moet worden opgevat als een expliciete verklaring van afstand van recht. 36 Vergelijk mijn overzicht in voormelde bijdrage in de Hondiusbundel: Schelhaas, a.w., p Zie hiervoor C.E. Drion, De innovatieve contractenmaker en de bewijsovereenkomst, NJB 2004, p. 17, afl Tjittes, a.w, RMThemis 2005/1, p. 26 en WPNR 2007/6709, p. 421 e.v. NTBR 2008/4 153

5 al in omvangrijke internationale contracten wel voor. 39 Het is de vraag of dergelijke clausules effect sorteren. Net als onder meer Drion meen ik dat een buitentoepassingverklaring van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in principe, en vooral tussen commerciële contractanten, uit hoofde van het beginsel van de contractsvrijheid rechtsgeldig is. Partijen beperken hiermee de mogelijkheid dat een rechter later een onzekere aanvulling geeft op hun afspraken. Zo wordt bijvoorbeeld bereikt dat een opzeggingsbevoegdheid in overeenkomsten niet in het contract kan worden ingelezen. Ook kan hiermee worden bewerkstelligd dat de Nederlandse subjectieve uitlegregels toepassing missen. In dit geval heeft deze clausule op dit punt dezelfde werking als een objectieve interpretatieclausule. De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid kan naar mijn mening evenwel naar zijn aard niet worden uitgesloten. De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is een alles overheersend controlemechanisme, dat niet door een enkele partijafspraak buiten spel kan worden gezet. Een dergelijke clausule zal naar mijn mening zélf naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Reeds om die reden zal een uitsluiting van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geen doel treffen. 40 n 3.4. Voorbeelden van andere clausules In grote contracten komen nog veel meer clausules voor, die mede beogen discussies over problemen bij de afwikkeling van het contract te voorkomen. Ik noem enige voorbeelden. In de eerste plaats ontbreekt in vrijwel geen enkel contract een clausule die omschrijft wanneer sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Omdat de omschrijving die art. 6:75 BW geeft vaag en open is, definiëren partijen liever zélf de situaties die onder de noemer toerekenbare tekortkoming vallen. Soms worden dergelijke clausules aangeduid als force majeure or hardship clauses, 41 voor zover ze aangeven welke omstandigheden overmacht en dus een niet-toerekenbare tekortkoming opleveren. Een situatie die niet onder de force majeure -omschrijving valt, moet dan als een toerekenbare tekortkoming worden beschouwd, die de wederpartij recht geeft op schadevergoeding. 42 Ook exoneratieclausules, die aansprakelijkheid uitsluiten of beperken, boeteclausules, die voorschrijven welk bedrag de partij in geval van een tekortkoming aan zijn wederpartij moet betalen, dienen mede de rechtszekerheid. Zij voorkomen idealiter dat bij een tekortkoming de rechter moet worden ingeschakeld om vast te stellen wie aansprakelijk is en tot welke hoogte. Verder kan ik nog de clausule noemen, die het recht op ontbinding ex art. 6:265 BW uitsluit. Een dergelijke clausule komt in veel omvangrijke contracten voor, omdat de vraag of partijen mogen ontbinden en of de tenzij-clausule van art. 6:265 BW toepasbaar is, vatbaar is voor discussie en dus de kans op een procedure vergroot. Partijen sluiten dan liever de ontbindingsmogelijkheid uit, en formuleren als tegenhanger zélf nauwkeurig onder welke omstandigheden zij het contract mogen beëindigen (een zogenaamde beëindigingsclausule of termination clause). Vooral bij overnamecontracten wordt een beëindigingsmogelijkheid vaak geheel uitgesloten, omdat ongedaanmaking van een ingrijpende overname immers geen reële optie is. Indien na de overname blijkt dat één partij tekort is geschoten in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen, rest de wederpartij niets anders dan een schadevergoedingsvordering. n 3.5. Conclusie De hierboven besproken clausules nemen partijen in hun contract op om zelf, contractueel, zekerheid te creëren over onder meer de uitleg en omvang van hun contract, of over de betekenis en gevolgen van een tekortkoming. Dergelijke clausules sorteren uiteraard slechts effect indien zij niet spoedig terzijde worden geschoven met een beroep op de redelijkheid en billijkheid. In de volgende paragraaf ga ik in op de vraag welke speelruimte de redelijkheid en billijkheid toekomt in handelscontracten. 4. Terughoudend gebruik van de redelijkheid en billijkheid n 4.1. Signalen voor een terughoudend gebruik van art. 6:248 lid 2 BW In een mooie analyse van een aantal vooral vervoersrechtelijke zaken, concludeerde Haak eind jaren negentig reeds als volgt: (...) de redelijkheid en billijkheid speelt in het zakelijke en op rechtszekerheid gebaseerde (internationale) handelsverkeer in vergelijking met andere delen van het privaatrecht nauwelijks een rol van betekenis. Dit is zeker zo ten aanzien van internationale verdragen. Risico s dienen in commerciële contracten te zijn ingeschat en afgedekt. 43 Ook Tjittes signaleerde in de rechtspraak van de Hoge Raad eind jaren negentig aanwijzingen dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudend 39 Zo ook C.E. Drion, De status van de redelijkheid en billijkheid, NJB 2007, 421, afl. 8, p. 433 en H.N. Schelhaas, Kroniek van het Vermogensrecht, NJB 2001, p. 431, afl. 10; De Vrey, a.w., p Ibid. 41 Force majeure clauses kunnen evenwel ook andere functies vervullen: zie uitgebreid Fontaine/De Ly, a.w., p Over hardship clauses, die aangeven welke situatie als onvoorziene omstandigheid (in de zin van art. 6:258 BW) moet worden gezien, ibid., p Voor het verschil tussen hardship clauses en force majeure clause: Fontaine/De Ly, a.w., p. 443: normaliter wordt force majeure gebruikt indien dit de nakoming van contractuele verplichtingen absoluut onmogelijk maakt, terwijl hardship wordt gereserveerd voor situaties waarin nakoming moeilijker wordt. 42 Fontaine/De Ly, a.w., p. 424 e.v. Dit is overigens niet altijd het enige rechtsgevolg. Soms leidt force majeure bijvoorbeeld tot opschorting van de contractuele verplichtingen, tot een verlenging van de contractsduur, tot beëindiging van het contract of tot een verplichting tot heronderhandeling. Vaak ook wordt aan de force majeure clause toegevoegd dat partijen zich tot het uiterste moeten inspannen om de gevolgen van force majeure te minimaliseren, bij gebreke waarvan een schadevergoedingsverplichting ontstaat. 43 K.F. Haak, Redelijkheid en billijkheid in het handelsrecht, in: Recht en bedrijf, Arnhem: Gouda Quint 1997, p. 119; vgl. ook Tjittes, a.w., Contracteren 2001/2, p NTBR 2008/4

6 ter hand wordt genomen. 44 Een eerste duidelijk voorbeeld dat deze stelling adstrueert is het ook door Tjittes aangehaalde Matatag/De Schelde-arrest uit 1993, waarin een exoneratie tussen een rederij en een scheepswerf ter discussie stond en de Hoge Raad als volgt oordeelde: Het gaat hier om een overeenkomst tussen twee bedrijven te weten een rederij en een werf die behoren tot bedrijfstakken die regelmatig met elkaar te doen hebben en waarin standaardisering van overeenkomsten door algemene voorwaarden met exoneraties een alledaags verschijnsel is (...). Bij een overeenkomst van de onderhavige aard, gesloten tussen bedrijven als hiervoor aangeduid, kan immers niet gezegd worden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de toepasselijke algemene voorwaarden aansprakelijkheid ook voor ernstige fouten van te werk gestelde personen die niet tot de bedrijfsleiding behoren, geheel of ten dele uit te sluiten en ingeval van schade als hier geleden op deze uitsluiting dan ook een beroep te doen. 45 De omstandigheid dat het een handelsrelatie betreft, wordt dus betrokken bij de beslissing om een beroep op de redelijkheid en billijkheid af te wijzen. De ontwikkeling waarbij een beroep op art. 6:248 BW niet eenvoudig wordt gehonoreerd, heeft zich doorgezet. Sinds eind jaren negentig geeft de Hoge Raad herhaaldelijk terughoudende signalen af voor de toepassing van de redelijkheid en billijkheid in zijn algemeenheid. In een reeks arresten oordeelde de Hoge Raad dat handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid : een andere maatstaf is dan die welke wordt uitgedrukt met de meer terughoudende woorden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 46 Ook in HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493 (Briljant Schreuders/ABP) maant de Hoge Raad tot terughoudendheid, dit maal ten aanzien van een huurovereenkomst bedrijfsruimte: (...) redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 969). Hoewel deze overwegingen geen melding maken van een terughoudend gebruik van de redelijkheid en billijkheid juist in het geval van handelscontracten, ging het in de geschillen die ten grondslag lagen aan de arresten in de meeste gevallen om commerciële partijen: 47 consumenten waren hier meestal niet bij betrokken. 48 Recenter refereert de Hoge Raad wel expliciet aan het feit dat terughoudendheid geboden is juist in het geval van handelstransacties. In een geschil tussen een bedrijf dat ketels installeerde en een verzekeraar, oordeelde de Hoge Raad als volgt over de toelaatbaarheid van een verjaringsclausule: Indien het hof het beroep op art. 70 van de ALIB ontoelaatbaar heeft geacht omdat het dit in strijd met de redelijkheid en billijkheid achtte, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het buiten toepassing laten van een krachtens overeenkomst tussen partijen geldende regel bestaat immers niet reeds grond indien het beroep op die regel in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Daarvoor is nodig dat dat beroep in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (...). Niet kenbaar is (...) welk gewicht het hof heeft toegekend aan de in onderdeel 1.3 genoemde argumenten, die in het kort onder meer hierop neerkomen: (...) dat bij overeenkomsten tussen professioneel dan wel commercieel handelende grote partijen in de regel extra terughoudendheid gepast is waar het gaat om het op grond van art. 6:248 lid 2 buiten toepassing laten van exoneratiebedingen of in plaats daarvan gehanteerde bedingen als het onderhavige, die een beperking van de verjaringstermijn betreffende een reeds onderkende aanspraak inhouden (...). 49 Hoewel de Hoge Raad dit laatste argument niet expliciet tot zijn eigen argument verheft, acht de Hoge Raad dit argument duidelijk wél relevant. Ook ten aanzien van de matiging van contractuele boetes (een toepassing van de redelijkheid en billijkheid) heeft de Hoge Raad in een zaak tussen commerciële contractanten recent aangegeven dat de toetsing tot terughoudendheid noopt: voor matiging is pas plaats indien toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. 50 Ook op het terrein van de afgebroken onderhandelingen, waar het bij uitstek om professionele partijen gaat, heeft de Hoge Raad aangegeven dat contractvrijheid prevaleert en dat de redelijkheid en billijkheid een beperkte rol speelt. Slechts met gebruikmaking van een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf kan volgens de Hoge Raad op basis van de redelijkheid en billijkheid tot aansprakelijkheid wegens het afbreken van onderhande- 44 Tjittes, a.w., Contracteren 2001/2, p HR 31 december 1993, NJ 1995, 389 (Matatag/De Schelde; m.nt. CJHB). 46 HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363 (Apeldoorn/Duisterhof; m.nt. ARB). Ook in HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471 (FNV/Frans Maas; m.nt. ARB) oordeelt de Hoge Raad dat dat niet redelijk (...) een andere maatstaf [vormt] dan die welke in de meer terughoudende woorden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Zo ook: HR 19 maart 1993, NJ 1994, 92, HR 14 december 2001, NJ 2002, 59, HR 8 februari 2002, NJ 2002, In HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363 betrof het een gemeente en een kleuterdagverblijf; in HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471 de FNV en een vervoersbedrijf; in HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493 een Pensioenfonds en een juweliersbedrijf; in HR 19 maart 1993, NJ 1994, 92 twee BV s. 48 In HR 21 maart 2003, NJ 2003, 591, m.nt. JBMV, waar de Hoge Raad eveneens terughoudendheid predikt bij de redelijkheid en billijkheid betrof het een consument die zich op art. 6:2 BW beriep. Deze situatie was echter in die zin anders dat de redelijkheid en billijkheid niet werd gebruikt om contractuele bepalingen aan te tasten, maar om een wettelijke bepaling terzijde te schuiven. Hier past uiteraard terughoudendheid, ook in consumententransacties. Verder ging het in HR 14 december 2001, NJ 2002, 59 en in HR 8 februari 2002, NJ 2002, 284 om een werknemer die zich op art. 6:248 lid 2 BW beriep. 49 HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141 (GTI/Zürich). 50 HR 27 april 2007, NJ 2007, 262 (Intrahof/Bart Smit). NTBR 2008/4 155

7 lingen worden geconcludeerd. 51 Ook hieruit kan worden afgeleid dat de Hoge Raad niet gecharmeerd is van een vergaande rol van de redelijkheid en billijkheid in het handelsverkeer. 52 n 4.2. Doorbreekt de proportionele werking van de redelijkheid en billijkheid de terughoudende toepassing van art. 6:248 lid 2 BW? Het Royal Sun Alliance-arrest, waar de Hoge Raad in een geschil tussen twee commerciële contractanten instemde met een proportionele toepassing van de redelijkheid en billijkheid, heeft vragen opgeworpen over de terughoudendheid die de toepassing van de redelijkheid en billijkheid kenmerkt. 53 In deze zaak stond een clausule in een verzekeringscontract centraal op grond waarvan de verzekerde (Polygram) tijdig de verzekeraar (Royal Sun) van een verzekerd feit op de hoogte moest stellen, op straffe van verzuim van aanspraken. De verzekerde doet te laat melding, waarop de verzekeraar het vervalbeding inroept. Het hof oordeelt dat het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, mede omdat de verzekeraar slechts in beperkte mate benadeeld werd door deze te late melding. Het beding werd vervolgens proportioneel, voor 90%, buiten werking gesteld. De Hoge Raad accordeert dit oordeel: Het bestreden oordeel is in de kern gebaseerd op de omstandigheid dat Royal c.s. slechts in zeer geringe mate zijn benadeeld (...), welk nadeel volledig wordt gecompenseerd door een aftrek toe te passen van 10% van het verzekerde schadebedrag. Door op grond hiervan het beroep van Royal c.s. op art. 1.1 van de polis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (...). Mede in aanmerking genomen het aan het Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, welk uitgangspunt mede van belang is bij de beoordeling van een beroep op het onderhavige vervalbeding, is het hof ook niet in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten. 54 Een proportionele werking van de redelijkheid en billijkheid is dus mogelijk. Dat is niet verrassend, omdat art. 6:248 lid 2 BW bepaalt dat een bepaling buiten toepassing blijft voor zover dit in strijd is met de eisen der redelijkheid en billijkheid. Zulks veronderstelt dat een beding ook voor een deel buiten werking kan worden gesteld. In zoverre is het arrest niet schokkend. Wel maakt de Hoge Raad voor het eerst onomwonden duidelijk dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet tot een alles (het beding is geldig) of niets (het beding is ongeldig) benadering noopt. In de commentaren op dit arrest wordt echter de vrees geuit dat het arrest de weg plaveit naar een minder terughoudende toepassing van de redelijkheid en billijkheid. 55 Omdat een beding ook partieel ongeldig kan worden verklaard (bijvoorbeeld een volledige exoneratie wordt voor de helft buiten toepassing gelaten zodat nog slechts een exoneratie voor 50% van de schade resteert), zou de mening kunnen postvatten dat een volledige werking van het litigieuze beding eerder dan voorheen conflicteert met de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Een minder vergaande werking van het beding kan immers ook en is redelijker dan een volledige toepassing van de exoneratie. Dergelijke visies ben ik inderdaad al in processtukken tegengekomen, maar zij berusten op een onjuiste lezing van het arrest. Het Royal Sun Alliance-arrest doorbreekt niet de terughoudende toepassing van de redelijkheid en billijkheid. In de eerste plaats volgt dat uit de bewoordingen van de Hoge Raad zelf. De Raad stelt juist voorop dat het voor de vraag of een beding buiten toepassing moet worden gelaten aankomt op de vraag of dit beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (r.o. 4.7). De vraag óf een beding terzijde moet worden gesteld, wordt dus onveranderd streng en met dezelfde maatstaf beantwoord. De Hoge Raad volgt hiermee het hof, dat eveneens éérst had beoordeeld of het beding de toets van art. 6:248 lid 2 BW kon doorstaan, en enige rechtsoverwegingen later pas aandacht besteedde aan de vraag naar de gevolgen van een dergelijke incomptabiliteit met art. 6:248 lid 2 BW. De Hoge Raad bewandelt dezelfde route. Pas nádat hij de strijdigheid met art. 6:248 lid 2 BW heeft vastgesteld, buigt hij zich over de proportionele benadering van het hof. De Hoge Raad verwijst hierbij naar het uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt (curs. HNS). Het woord reiken maakt duidelijk dat het hier gaat om de gevolgen van, ofwel om de sanctie van een geconstateerde strijdigheid met art. 6:248 lid 2 BW. De ingangstoets van een beroep op art. 6:248 lid 2 BW blijft zodoende onveranderd streng, en de proportionele benadering heeft slechts betrekking op de hierop volgende vraag naar de gevolgen van een strijdigheid. 56 Pas indien die strenge ingangseis is gepasseerd, en het beding dus onaanvaardbaar is, kan aan het Royal Sun Alliance-arrest betekenis toekomen. Dan maakt het arrest duidelijk dat het beding niet in zijn geheel buiten toepassing behoeft te worden gelaten, maar dat tussenoplossingen denkbaar zijn. 57 In de tweede plaats is een welwillender houding jegens de werking van art. 6:248 lid 2 BW volledig in tegenspraak met de hierboven beschreven bestendige koers van de Hoge Raad waarin een terughoudend gebruik van de redelijkheid en billijkheid wordt voorgeschreven. De Hoge Raad komt niet op deze jurisprudentie terug, en refereert hier ook niet aan. Dat had wel voor de hand gelegen in- 51 HR 12 augustus 2005, RvdW 2005, 93 (CBB/JPO). 52 Zo ook C.E. Drion, Ons onderhandelingsrecht onder handen, NJB 2005, p. 1781, afl. 34 en T. Hartlief, Aansprakelijkheid ter zake van afgebroken onderhandelingen: terughoudendheid troef, AA 2005/12, p Zie met name C.E. Drion en T.H.M. van Wechem, Proportionele redelijkheid en billijkheid, NJB 2006, 397, afl. 10, p. 567 e.v. 54 HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378, m.nt. M.M. Mendel. 55 Zie de zorgen van Drion en Van Wechem, a.w., NJB 2006, 397, afl. 10, p. 569 en m.n. p Zo ook Hartlief, a.w., AA 2007/4, p. 363; Drion/Van Wechem, a.w., NJB 2006, 397, afl. 10, p Drion en Van Wechem, ibid., p NTBR 2008/4

8 dien de Hoge Raad in het Royal Sun Alliance-arrest een koerswijziging ten aanzien van de redelijkheid en billijkheid had willen inzetten. Conform de vijftien jaar geleden ingezette trend, dient een beroep op art. 6:248 lid 2 BW daarom onveranderd terughoudend te worden benaderd. Het Royal Sun Alliance-arrest brengt hier naar mijn mening geen verandering in. Overigens teken ik hierbij nog aan dat voorzichtigheid is geboden indien men aan dit arrest algemene conclusies wil verbinden voor het gehele contractenrecht. Immers, het betrof een heel specifiek vervalbeding uit een verzekeringsovereenkomst die beheerst werd door oud recht, waarbij het mogelijke kleine nadeel van de verzekeraar door het niet in acht nemen van het beding min of meer kon worden vastgesteld. Voorts moet bedacht worden dat in het nieuwe verzekeringsrecht een regel is opgenomen die een proportionele benadering mogelijk maakt. 58 Samenvattend, kan en mag een beroep op het Royal Sun Alliance-arrest er niet toe leiden dat een beding sneller dan voorheen (partieel) terzijde wordt geschoven. De ingangstoets voor art. 6:248 lid 2 BW is onveranderd streng: het beding moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Het Royal Sun Alliance-arrest biedt geen grond voor een minder terughoudende toepassing van art. 6:248 BW in die zin dat een geadieerde rechter in gevallen waarin hij vroeger een beroep op het artikel had afgewezen, thans een tussenoplossing (een gedeeltelijk geldige exoneratie) voorschrijft. 59 Een dergelijke houding staat haaks op de terughoudende signalen die de Hoge Raad keer op keer met betrekking tot de redelijkheid en billijkheid heeft afgegeven, zou rechtsonzekerheid creëren, een toevloed aan procedures betekenen en volgt niet uit het Royal Sun Alliance-arrest. n 4.3. Conclusie De Hoge Raad staat keer op keer een terughoudende toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid voor. Hartliefs observatie dat dit geldt voor het hele algemene deel van het contractenrecht is voor zover het de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid aangaat, juist. 60 De Hoge Raad hecht namelijk niet steeds expliciet betekenis aan de omstandigheid dat de redelijkheid en billijkheid terughoudend moeten worden toegepast omdat het gaat om commerciële wederpartijen. Maar de Hoge Raad doet dit bij tijd en wijle wél, en geeft hiermee aan dat ook in een commerciële sfeer een terughoudende toepassing van de redelijkheid en billijkheid in acht zou moeten worden genomen. Ik zou een stap verder willen gaan en zou menen dat om de redenen die ik in par. 2 uiteenzette, juist bij commerciële transacties aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid een beperkte rol moet worden toebedeeld. 5. Objectieve uitleg van handelscontracten n 5.1. Haviltex en DSM-Fox Aan de redelijkheid en billijkheid komt dus steeds minder speelruimte toe, ook in commerciële verhoudingen. Commerciële contractanten zullen dit een rustige gedachte vinden, omdat dit de rechtszekerheid ten goede komt. Geldt datzelfde voor de uitleg van hun contractuele bepalingen? De Haviltex-formule zal hen niet op voorhand gerust stellen: bij onduidelijke contractsbedingen moet subjectief worden vastgesteld welke betekenis partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 61 Het spreekt voor zich dat een subjectieve uitlegmethode die afhankelijk is van alle feiten en omstandigheden van het geval, meer onzekerheid met zich brengt dan een objectievere of taalkundige uitleg. Zoals bekend, zijn op de subjectieve uitlegmethoden nuanceringen aangebracht. Zo geldt voor de uitleg van cao-bepalingen, die de rechtspositie van derden (werknemers) die niet bij de totstandkoming van de cao waren betrokken beïnvloeden, een objectieve uitlegmethode waarbij een grammaticale uitleg doorslaggevend is. 62 In het verlengde hiervan heeft de Hoge Raad in het DSM/Fox-arrest 63 duidelijk gemaakt dat binnen de subjectieve Haviltex-methode óók ruimte bestaat voor objectieve elementen en dat een overeenkomst steeds objectiever moet worden uitgelegd naar mate deze naar haar aard meer is bestemd om de rechtspositie van derden te beïnvloeden. 64 Deze objectieve uitleg bestaat veelal uit een taalkundige betekenis van een term, of, als deze taalkundige uitleg geen soelaas biedt, uit de betekenis die daar objectief gezien normaliter in de branche aan wordt toegekend. 65 Naar aanleiding 58 Art. 7:491 lid 3: Indien door de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 of 2 niet is nagekomen, kan de verzekeraar de uitkering verminderen met de schade die hij daardoor lijdt. Hoewel oud verzekeringsrecht van toepassing was, suggereerde A-G Spier een analogische toepassing van dit artikel. Wellicht heeft de Hoge Raad zich naar aanleiding van de conclusie van A-G Spier (impliciet) laten inspireren, hoewel de Hoge Raad uiteindelijk de route van de proportionele redelijkheid en billijkheid koos. 59 Ook Hartlief, a.w., AA 2007/4, p. 363 en Drion en Van Wechem, a.w., NJB 2006, 397, afl. 10, p. 571 signaleren het gevaar dat een geadieerde rechter in plaats van een beroep op art. 6:248 lid 2 BW af te wijzen, thans eerder onder referte aan art. 6:248 lid 2 een tussenoplossing zal voorschrijven. Alle auteurs menen dat dit niet volgt uit het Royal Sun Alliance-arrest. 60 T. Hartlief, Hoe soft is ons contractenrecht?, NJB 2007, 1724, afl. 33, p HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Ermes/Haviltex; m.nt. CJHB). 62 HR 17 september 1993, NJ 1994, 193 (Gerritse/HAS). 63 HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, m.nt. C.E. du Perron. 64 Vergelijk in het geval van een veilingkoop: HR 2 februari 2007, RvdW 2007, 168, waar de Hoge Raad echter aangeeft dat een sterk objectieve uitleg niet altijd geboden is indien een derde betrokken is bij veilingvoorwaarden. Zie over de betrokkenheid van derden R.P.J.L. Tjittes, De uitleg van een contract jegens derden, in: E.H. Hondius et al (ed.), Contracteren internationaal (Grosheide-bundel), Den Haag: BJu 2006, p Zie HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378, waar de Hoge Raad oordeelt dat de Haviltex-formule geldt voor de uitleg van een verzekeringspolis en vervolgt dat dit mede wordt bepaald door de dienaangaande ter beurze bestaande opvattingen. NTBR 2008/4 157

9 van de DSM/Fox-uitspraak wordt aangenomen dat thans drie in elkaar voortvloeiende uitlegnormen bestaan: 66 het objectieve uiterste (de cao-norm), 67 het subjectieve uiterste (zuiver Haviltex, met meer nadruk op de subjectieve partijbedoeling) en een tussencategorie waarin binnen de Haviltex-formule objectieve en taalkundige elementen de doorslag geven. Uit een aantal latere arresten blijkt dat het de Hoge Raad ernst is met deze objectieve en/of grammaticale uitleg: vaak voegt hij aan de Haviltex-formule de DSM/Fox-mantra toe dat de taalkundige betekenis niet beslissend, 68 maar wel van groot belang is. 69 Nog recenter heeft de Hoge Raad in twee arresten duidelijk gemaakt dat voor deze letterlijke uitleg met name aanleiding bestaat bij handelscontracten. Ik ga hier nader op in. n 5.2. Het PontMeyer-arrest In de eerste plaats is dat het PontMeyer-arrest, 70 waar het de uitleg van de Engelse woordcombinatie as per in een vrijwaringsclausule uit een omvangrijk overnamecontract (ook wel een Share Purchase Agreement, of SPA) betrof. Dit contract was tot stand gekomen na intensieve onderhandelingen over onder meer de inhoud van de contractuele verplichtingen over en weer. Beide partijen werden bijgestaan door gespecialiseerde advocaten. In dit contract kwam ook de clausule voor op grond waarvan de overeenkomst de entire agreement tussen partijen bevatte, terwijl werd bepaald dat vanaf het moment van de contractssluiting all previous agreements and arrangements made by the parties in relation to its subject matter, if any, shall terminate. Rechtbank en hof kenden beslissende betekenis toe aan de taalkundige uitleg van de vrijwaringsclausule en oordeelden dat as of volgens een normale uitleg vanaf betekent. Het cassatiemiddel richtte zich tegen deze taalkundige uitleg en stelde dat het hof hierbij de partijbedoeling had genegeerd: uit het verloop van de onderhandelingen volgde dat partijen een andere bedoeling hadden dan hetgeen voortvloeide uit een taalkundige interpretatie. De Hoge Raad gaat hier niet in mee (r.o ): (...) dat het voor het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mochten toekennen aan de omstreden woorden in art. 8 onder b SPA en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten, in de door het hof in rov genoemde omstandigheden, waaronder de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de hierboven onder (d) geciteerde entire agreement clause van art SPA, als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de SPA. Een en ander geeft niet blijk van een onjuiste opvatting aangaande de wijze waarop in een zaak als deze de Haviltex-maatstaf dient te worden toegepast. Wat blijkt uit het PontMeyer-arrest? Dat de betwiste bepaling uit een SPA aan de Haviltex-norm moet worden getoetst, maar dat gezien de feiten en omstandigheden van het geval een taalkundige uitleg voor de hand ligt. 71 De Hoge Raad geeft aan dat de aard van de transactie (een commercieel contract), de omvang en gedetailleerdheid van het contract (het betrof een omvangrijk en breed uitgesponnen contract mét bijlagen), de wijze van totstandkoming ervan (beide partijen lieten zich bijstaan door gespecialiseerde advocaten) en het bestaan van een entire agreement clause, een taalkundige uitleg rechtvaardigen. Dit laatste aspect is opvallend: de Hoge Raad acht de aanwezigheid van een entire agreement clause dus van belang 72 bij de te hanteren uitlegnorm (subjectief of objectief). In het arrest betrof het een standaard entire agreement clause die slechts bepaalde dat voorafgaande verklaringen of beloftes geen deel zouden uitmaken van het contract, en hierboven bleek dat een dergelijke entire agreement clause doorgaans niet de strekking heeft om de wijze van uitleg (objectief of veeleer subjectief) van onduidelijke clausules te beïnvloeden. 73 Toch kan ik mij goed in het oordeel van de Hoge Raad vinden. Want door een entire agreement clause overeen te komen, geven partijen aan dat zij de vóór de contractsluiting gemaakte andersluidende mondelinge of schriftelijke afspraken buiten de deur wensen te houden, en dus dat zij de tekst van het uiteindelijke contract belangrijk achten. 74 Een uitleg die zo dicht mogelijk bij die 66 Zie hiervoor o.m. Du Perron in zijn noot bij HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493; M.H. Wissink, Uitleg volgens Haviltex of de CAOnorm? Over een vloeiende overgang en de noodzaak om toch te kiezen, WPNR 2004/6479, p. 407 e.v. Zie nog wel Tjittes, a.w., WPNR 2007/6709, p. 419: Wat mij betreft is de cao-norm als afzonderlijke uitlegnorm naast de objectieve Haviltex-norm (...) zinloos en kan zij worden afgeschaft. 67 Hieronder vallen ook de uitleg van een arbitragereglement (HR 17 januari 2003, NJ 2004, 17) en de uitleg van een leveringsakte voor een registergoed (HR 8 december 2000, NJ 2001, 350, m.nt. WMK). 68 Voor een recent voorbeeld waar de Hoge Raad oordeelt dat het niet louter draait om een zuiver taalkundige uitleg maar dat het altijd nog gaat om de zin die partijen aan de bepaling mochten toekennen: HR 19 oktober 2007, RvdW 2007, Bijv. HR 23 december 2005, RvdW 2006, 17 (uitleg NVM-voorwaarden), HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 499, m.nt. C.E. du Perron (uitleg derdenbeding), HR 17 september 2004, NJ 2005, 169, m.nt. HJS (uitleg koopovereenkomst m.b.t. IE-rechten). 70 HR 19 januari 2007, NJ 2007, Het stond het hof volgens de Hoge Raad vrij om uit te gaan van een objectieve uitleg, en tegenbewijs toe te laten: zie r.o De entire agreement clause vormt zelfs een belangrijk argument om te opteren voor een objectieve uitleg: de Hoge Raad acht dit immers in het bijzonder van belang. Zo ook Tjittes in zijn JOR-noot bij PontMeyer: JOR 2007/166, nr. 10. Anders: Wissink in zijn mooie NJ-noot bij dit arrest: NJ 2007, 576, Zo ook C.E. Drion en E.H.M. van Wechem, Kroniek van het vermogensrecht, NJB 2007, 681, afl. 13, p. 731; Tjittes, a.w., JOR 2007/166, nr. 13; M.H. Wissink en T.H.M. van Wechem, Objectieve uitleg van een overnamecontract, Contracteren 2007/1, p In vergelijkbare zin Tjittes, a.w., WPNR 2007/6709, p. 420 en NTBR 2008/4

10 tekst blijft, ofwel een grammaticale uitleg, ligt dan inderdaad voor de hand. 75 Dat ook het commerciële karakter van het contract bijdraagt aan een taalkundige uitleg, juich ik eveneens toe. Het zij in dit verband herhaald dat een beter voorspelbare objectieve uitlegmethode, de rechtszekerheid verhoogt. En dat is plezierig voor de commerciële rechtspraktijk. n 5.3. Uitleg van een commerciële vaststellingsovereenkomst: het Derksen/ Homburg-arrest In de tweede plaats volgt ook uit het Derksen/Homburg-arrest dat een commercieel contract stimuleert tot een taalkundige uitleg. 76 Hier betrof het de uitleg van een zuiver commerciële vaststellingsovereenkomst. Het cassatiemiddel richt zich (onder meer) tegen s hofs oordeel dat moet worden uitgegaan van een taalkundige uitleg, tenzij een andere bedoeling van partijen wordt gesteld. Dit middel treft geen doel: Het stond het hof vrij om in dit geval, dat wordt gekenmerkt door de in rov. 4.7 van het bestreden arrest vermelde factoren waaronder met name de aard van de overeenkomst (een vaststellingsovereenkomst inzake een zuiver commerciële transactie), en het feit dat partijen bij de totstandkoming daarvan werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de in het onderdeel bedoelde stellingen [van eiseres in cassatie] te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van art. 8a en vervolgens te beoordelen of [eiseres in cassatie], de partij op wie hier de bewijslast rust, voldoende had gesteld om tot bewijs te worden toegelaten (vgl. HR 19 januari 2007, RvdW 2007, 108). Onder verwijzing naar het PontMeyer-arrest accordeert de Hoge Raad zodoende de voorshands en dus voorlopige taalkundige uitleg van het hof. Ook hier acht de Hoge Raad het van belang dat het een zuiver commerciële transactie betrof en dat partijen werden bijgestaan door juristen. Nieuw is het feit dat een vaststellingsovereenkomst ook een factor is die bijdraagt aan een taalkundige uitleg. Dat is natuurlijk terecht, want zo n overeenkomst is er bij uitstek op gericht zekerheid te verschaffen en daarom moet de meest zekere, en dus grammaticale uitlegmethode worden gevolgd. 77 Net zo min als in het PontMeyer-arrest volgt uit dit arrest overigens dat taalkundig moet worden uitgelegd. Veeleer moet, hoewel Haviltex nog steeds de norm aangeeft, in beginsel worden uitgegaan van een taalkundige uitleg, waarbij tegenbewijs ten aanzien van een andere uitleg mogelijk is. 78 Dit kan er bijvoorbeeld toe leiden dat met gebruikmaking van eerdere versies van de overeenkomst wordt getracht aan te tonen dat partijen een andere bedoeling hebben gehad dan waar de taalkundige betekenis op wijst. 79 Dat lijkt een zinvolle uitvluchtmogelijkheid. n 5.4. Conclusie: objectiever uitleg van handelscontracten? De conclusie uit het voorgaande is helder. Ofschoon Haviltex nog steeds regeert, wordt sinds het DSM/Fox-arrest meer waarde gehecht aan een objectieve uitleg van contracten, 80 waarvan een taalkundige uitleg één van de varianten is. 81 Uit de hiervoor besproken jurisprudentie volgt voorts dat vooral bij commerciële contracten een grammaticale uitleg eerder regel ( in beginsel ) dan uitzondering is. 82 De rechter mag uitgaan van het feitelijk vermoeden (dat voor tegenbewijs vatbaar is) dat de objectieve uitleg de juiste uitleg is: de contractspartij die zich beroept op deze objectieve uitleg heeft zodoende een aanzienlijk bewijsvoordeel. 83 Overigens gaf de Hoge Raad recent in de Vodafone-uitspraak ten aanzien van een beding in commerciële algemene voorwaarden, waarbij een letterlijke interpretatie duidelijk niet de bedoeling van partijen weergaf, aan dat het niet louter aankomt op een zuiver taalkundige uitleg. Deze uitspraak geeft aan dat van een harde grammaticale uitlegregel geen sprake is. 84 Het verschil van deze laatste uitspraak met het PontMeyer- en Homburg-arrest is erin gelegen dat het niet ging om een omvangrijk contract waarover was onderhandeld, maar over algemene voorwaarden. Dat zou de andere houding van de Hoge Raad kunnen verklaren, 85 hoewel ik zou menen dat ook in dit geval een taalkundige of zoveel mogelijk geobjectiveerde uitleg de boventoon zou moeten voeren. Omdat in ieder geval één der partijen niet bij de totstandkoming van de algemene voorwaarden betrokken 75 Anders: Wissink in zijn noot bij HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576, nr. 8, juist omdat een entire agreement clause enkel de inhoud van de overeenkomst afbakent en geen keuze uitbrengt voor een uitlegmethode. 76 HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576, m.nt. M.H. Wissink. 77 Zie ook Tjittes in zijn JOR-noot: JOR 2007/198, nr. 7. Zo ook H.M. Veenstra, Uitleg van een collectieve regeling tot vergoeding van massaschade, NTBR 2007, 2, afl. 1, p. 6 e.v. 78 Zie over verschillende varianten van een objectiever uitleg Wissink in zijn NJ-noot bij dit arrest, onder nr. 3, 4 en 5; Tjittes, a.w., WPNR 2007/6709, p. 419: i) een in beginsel objectieve uitleg, ii) een objectieve uitleg omdat het beding geen onderwerp van (subjectief) debat is geweest, iii) een objectieve uitleg omdat het beding bestemd is om de rechtspositie van derden te beïnvloeden. 79 In PontMeyer werd zulks gedaan, maar niettemin kwam het hof tot een in beginsel taalkundige uitleg: zie Wissink in zijn NJ-noot, nr Zie bijvoorbeeld ook Tjittes in zijn JOR-noot bij PontMeyer: JOR 2007/166, nr. 9. Een recent betoog dat een objectieve uitleg ook is aangewezen bij commerciële bankgaranties, treffe men aan bij S.A. Kruisinga, Uitleg van bankgaranties, NTBR 2007, 53, afl. 9, p Een objectieve uitleg kan meer omvatten dan een strikt taalkundige uitleg: vgl. M.H. Wissink en T.H.M. van Wechem, Objectieve uitleg van een overnamecontract, Contracteren 2007/1, p. 21. Niet altijd staat objectieve uitleg overigens gelijk aan een op voorhand duidelijke uitleg: vgl. Wissink en Van Wechem, ibid., p. 22 en C.G. Breedveld-de Voogd en W.G. Huijgen, Uitleg van een akte van levering bij de overdracht van onroerende zaken, WPNR 2007/6709, p. 401 e.v. 82 Vergelijk ook Tjittes in zijn JOR-noten: JOR 2007/166, nr. 10 en JOR 2007/198, nr. 1; J.J. Hartman Kok, De uitleg van schriftelijke overeenkomsten: zuiver commerciële transacties, V&O 2007/9, p. 162 e.v. 83 Vergelijk ook Wissink en Van Wechem, a.w., Contracteren 2007/1, p HR 19 oktober 2007, RvdW 2007, 882 en JOR 2008/23, m.nt. Tjittes. 85 Zo Tjittes, a.w., JOR 2008/23, nr. 3. NTBR 2008/4 159

11 was, kan van de vaststelling van een subjectieve gemeenschappelijke partijbedoeling in ieder geval bezwaarlijk sprake zijn. 86 Hoewel de Hoge Raad bij omvangrijke commerciële transacties Haviltex nog steeds vooropstelt om zodoende niet dwingend een objectieve uitleg voorschrijft, maar oordeelt dat dit in beginsel voor de hand ligt, laten beide besproken arresten zien dat het feit dat het gaat om omvangrijke commerciële contracten een reden is om strikter vast te houden aan een taalkundige of objectieve uitleg. Dat is mijns inziens om twee redenen toe te juichen: in de eerste plaats omdat de rechtszekerheid gediend is met een zo voorspelbaar mogelijke en dus taalkundige of objectieve uitleg van contractsbepalingen, en in de tweede plaats omdat commerciële handelscontractanten veel bepalingen standaard in hun contract opnemen en niet over elke clausule onderhandelen. 87 Achteraf zoeken naar een gemeenschappelijke partijbedoeling is dan zinloos. Bovendien sluiten commerciële contractanten vaak met hulp van advocaten ter zake kundige omvangrijke schriftelijke contracten af en ligt het reeds daarom voor de hand bij zo n schriftelijk contract uit te gaan van een taalkundige en dus objectieve betekenis. 88 De commerciële rechtspraktijk zal deze ontwikkeling onderschrijven, 89 ofschoon het tegelijkertijd betekent dat veel zorg moet worden besteed aan de inhoud van het contract en aan de helderheid van de hierin gehanteerde begrippen. 6. Conclusie Pacta sunt servanda, dat beginsel geldt voor het hele contractenrecht. In deze bijdrage heb ik betoogd dat dit adagium versterkt moet gelden voor commerciële contracten 90 en dat zo veel mogelijk moet worden vastgehouden aan de letter van het contract. Onafhankelijke commerciële contractanten hebben immers veel meer dan consumenten 91 behoefte aan rechtszekerheid en hechten er daarom doorgaans aan te kunnen vertrouwen op hetgeen in het contract staat vermeld. Te dien einde nemen partijen ook clausules op ter verhoging van de rechtszekerheid. Een voorspelbare en daarom taalkundige of althans objectieve uitleg moet prevaleren en de redelijkheid en billijkheid moet een terughoudende rol worden toebedeeld. Aan het correctiemechanisme van de redelijkheid en billijkheid is ook minder behoefte, omdat in het handelsverkeer minder ongelijkheid bestaat tussen contractanten dan wanneer een consument bij een contract betrokken is. Commerciële contractanten sluiten regelmatig contracten af en zij moeten in staat zijn om hun eigen belangen adequaat te behartigen. Uit de in deze bijdrage geanalyseerde jurisprudentie blijkt dat aan deze noden van het handelsverkeer geleidelijk meer gewicht wordt toegekend. Enerzijds doordat steeds vaker wordt uitgegaan van een taalkundige of objectieve en dus relatief voorspelbare uitleg van handelscontracten, 92 en anderzijds doordat een terughoudende koers ten aanzien van de redelijkheid en billijkheid is uitgezet. Deze laatste ontwikkeling is overigens niet louter gerelateerd aan handelscontracten, hetgeen Hartlief er terecht toe heeft gebracht het contractenrecht in zijn geheel als minder soft dan voorheen te kwalificeren. 93 Deze ontwikkeling verdient naar mijn overtuiging bijval. Dura lex sed lex, daar heeft het handelsverkeer geen problemen mee, zolang de risico s van deze contractuele hardheid voorspelbaar en in te calculeren zijn. 86 Zie voor een geval waar bij de uitleg van algemene voorwaarden werd gekozen voor een objectieve uitleg: HR 23 december 2005, RvdW 2006, Vergelijk ook Tjittes, a.w., WPNR 2007/6709, p Grosheide, a.w., p In vergelijkbare zin Tjittes, JOR 2007/198, nr. 12, die stelt dat de Hoge Raad hiermee oog heeft voor de noden van de commerciële praktijk. 90 In die zin is het handelsrecht niet ten onder gegaan. Vergelijk R.J.Q. Klomp, Opkomst en ondergang van het handelsrecht (diss. VU), Nijmegen: Ars Aequi Libri Zie ook Haak, a.w., p. 119: Zou het handelsrecht dan toch nog enig bestaansrecht hebben? 91 Een consument is immers veel minder onafhankelijk, minder geïnformeerd, minder deskundig, vaak feitelijk gedwongen om de hem voorgelegde contracten aan te gaan en is dus meer gebaat bij billijkheid dan rechtszekerheid. Zo ook Tjittes, a.w., RMThemis 2005/1, p. 20, die hieraan toevoegt dat consumenten zelden betrokken raken bij een procedure, waar dit bij handelspartijen regelmatig het geval is ( repeat players ). 92 Waarbij tegenbewijs toelaatbaar wordt geacht en nog steeds uitzonderingen denkbaar zijn: zie bijv. HR 19 oktober 2007, RvdW 2007, 882 (Vodafone). 93 T. Hartlief, Hoe soft is ons contractenrecht?, NJB 2007, 1724, afl. 33, p NTBR 2008/4