BESLUIT. Nederlandse Mededingingsautoriteit. Openbaar. I. Inleiding

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer _2/17 Betreft zaak: Bezwaar tariefbesluit 2007 Delta Netwerkbedrijf B.V. Besluit op bezwaar van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op de bezwaren van Delta Netwerkbedrijf B.V. tegen het besluit tot vaststelling van de maximum nettarieven elektriciteit voor het jaar 2007 voor Delta Netwerkbedrijf B.V. I. Inleiding 1. Bij besluit tot vaststelling van de maximum nettarieven elektriciteit voor het jaar 2007 voor Delta Netwerkbedrijf B.V. (hierna: DNWB ) van 31 januari 2007, nr _1/10 (hierna: bestreden besluit of bestreden tariefbesluit ), heeft de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad ) de maximum nettarieven elektriciteit voor het jaar 2007 voor DNWB vastgesteld. Dit besluit is vastgesteld in het kader van de derde reguleringsperiode elektriciteit. Tegen dit besluit is op 9 maart 2007 door DNWB pro forma bezwaar gemaakt. 2. DNWB is bij brief van 13 maart 2007 in de gelegenheid gesteld om het pro forma bezwaarschrift te motiveren tot zes weken na de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb ) inzake het beroep tegen het besluit van 27 juni 2006 tot vaststelling van de methode van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering en van het rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld ingevolge artikel 41, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 voor de jaren 2007 tot en met 2009 (hierna: het Methodebesluit ) Op 13 juni 2008 heeft het CBb uitspraak gedaan inzake het beroep tegen het Methodebesluit. 2 Bij brief van 24 juni 2008 is DNWB door de NMa verzocht of en zo ja welke gronden van bezwaar zij wenst te handhaven in het licht van deze uitspraak. Bij brief van 4 augustus 2008 heeft DNWB vervolgens de gronden aangevuld. 1 Besluit met nummer AWB 06/622 en 06/623. 1

2 4. Op 10 november 2008 is DNWB verschenen op een hoorzitting ten kantore van de NMa, waarbij DNWB de gronden van het bezwaar op een aantal punten nader mondeling heeft toegelicht. Van deze hoorzitting is een verslag gemaakt dat op 8 januari 2009 aan DNWB is verzonden. Op 14 januari 2009 is een aanvulling ontvangen, die aan het verslag is toegevoegd. II. Juridisch kader Elektriciteitswet In de onderhavige procedure zijn de volgende bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet ) van belang: Artikel De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt na overleg met de gezamenlijke netbeheerders en met representatieve organisaties van partijen op de elektriciteitsmarkt, met inachtneming van het belang dat door middel van marktwerking ten behoeve van afnemers de doelmatigheid van de bedrijfsvoering en de meest doelmatige kwaliteit van het transport worden bevorderd, voor netbeheerders, met uitzondering van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, de methode tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering, van de kwaliteitsterm en van het rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld, vast. 2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing voor vaststelling van de methode tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering en van het rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld voor de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet. 3. De korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering heeft onder meer ten doel te bereiken dat de netbeheerder in ieder geval geen rendement kan behalen dat hoger is dan in het economische verkeer gebruikelijk en dat de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid van de netbeheerders wordt bevorderd. ( ) Artikel 41a 1. Ten behoeve van het voorstel, bedoeld in artikel 41b, stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit voor iedere netbeheerder afzonderlijk voor een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar vast: a. de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering, b. ( ) c. ( ) ( ) 2

3 Artikel 41b Iedere netbeheerder zendt jaarlijks voor 1 oktober aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor de uitvoering van de taken genoemd in artikel 16, eerste lid, met inachtneming van: a. het uitgangspunt dat de kosten worden toegerekend aan de tariefdragers betreffende de diensten die deze kosten veroorzaken, b. de tariefstructuren vastgesteld op grond van artikel 36 of 37, c. het bepaalde bij of krachtens artikel 41a, en d. de formule waarbij TI t = de totale inkomsten uit de tarieven in het jaar t, te weten de som van de vermenigvuldiging van elk tarief in jaar t en het op basis van artikel 41a, eerste lid, onderdeel c, vastgestelde rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld; TI t-1 = de totale inkomsten uit de tarieven in het jaar voorafgaande aan het jaar t, te weten de som van de vermenigvuldiging van elk tarief in jaar t-1 en het op basis van artikel 41a, eerste lid, onderdeel c, vastgestelde rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld; cpi = de relatieve wijziging van de consumentenprijsindex (alle huishoudens), berekend uit het quotiënt van deze prijsindex, gepubliceerd in de vierde maand voorafgaande aan het jaar t, en van deze prijsindex, gepubliceerd in de zestiende maand voorafgaande aan het jaar t, zoals deze maandelijks wordt vastgesteld door het Centraal Bureau voor de Statistiek; x = de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering; q = de kwaliteitsterm, die de aanpassing van de tarieven in verband met de geleverde kwaliteit aangeeft. (...) Artikel 41c 1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de tarieven, die kunnen verschillen voor de verschillende netbeheerders en voor onderscheiden tariefdragers, jaarlijks vast. 2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit kan de tarieven die zullen gelden in het jaar t corrigeren, indien de tarieven die golden in dat jaar of de jaren voorafgaand aan het jaar t: a. bij rechterlijke uitspraak of met toepassing van artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht zijn gewijzigd; b. zijn vastgesteld met inachtneming van onjuiste of onvolledige gegevens en de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit, indien hij de beschikking had over juiste of volledige 3

4 gegevens, tarieven zou hebben vastgesteld die in aanmerkelijke mate zouden afwijken van de vastgestelde tarieven; c. zijn vastgesteld met gebruikmaking van geschatte gegevens en de feitelijke gegevens daarvan afwijken. ( ) Het systeem van tariefregulering 6. De Raad zal eerst de wijze van tarifering op grond van de E-wet alsmede het erkennen en toepassen van Objectiveerbare Regionale Verschillen (hierna: ORV ) in reguleringsbesluiten uiteen zetten. 7. Om het netbeheer zo efficiënt en effectief mogelijk te doen plaatsvinden, worden de tarieven van netbeheerders gereguleerd. De regulering vindt op grondslag van de E-wet plaats op een systematische wijze. De Raad neemt hiertoe diverse typen besluiten, waarvan in dit kader van belang zijn het methodebesluit, de vaststelling van een doelmatigheidskorting ( x-factor ) en de jaarlijkse vaststelling van de maximum tarieven per netbeheerder (tariefbesluit). 8. Op grond van artikel 41, eerste lid, van de E-wet, stelt de Raad na overleg met de gezamenlijke netbeheerders en representatieve organisaties van partijen op de elektriciteitsmarkt, onder meer de methode vast tot vaststelling van de x-factor. Deze methode wordt bij een zogenaamd methodebesluit vastgesteld. 9. Op basis van het methodebesluit stelt de Raad ingevolge artikel 41a, eerste lid, van de E-wet per netbeheerder onder andere de x-factor bij besluit vast (x-factor besluit). De x- factor heeft onder meer ten doel dat de netbeheerder geen rendement kan behalen dat hoger is dan in het economisch verkeer gebruikelijk en dat de gelijkwaardigheid en de doelmatigheid van de netbeheerders wordt bevorderd. Deze x-factor geldt voor iedere netbeheerder afzonderlijk en wordt vastgesteld voor een periode van minimaal drie en maximaal vijf jaar, welke periode in de praktijk een reguleringsperiode wordt genoemd. De onderhavige periode wordt aangeduid als derde reguleringsperiode omdat het de derde keer is dat de x-factoren zijn vastgesteld. 10. Ingevolge artikel 41c, eerste lid, van de E-wet, stelt de Raad bij besluit jaarlijks tarieven vast voor de onderscheiden tariefdragers en voor de verschillende regionale netbeheerders van elektriciteitsnetten. De tarieven worden ingevolge artikel 41b, eerste lid, van de E-wet vastgesteld op voorstel van iedere netbeheerder, welk voorstel is gebonden aan de in die bepaling genoemde normen. 4

5 11. Onderhavige bezwaarprocedure richt zich tegen het Besluit tot vaststelling van de maximum nettarieven elektriciteit voor het jaar 2007 voor DNWB Netbeheer B.V. III. Gronden van bezwaar 12. De eerste bezwaargrond luidt dat de Raad in het bestreden besluit ten onrechte geen correctie heeft toegepast in verband met de ORV-kosten die in de eerste en tweede reguleringsperiode op DNWB drukten. DNWB stelt dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven omdat het in strijd is met de tekst en de strekking van de E-wet alsmede in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 13. De tweede bezwaargrond is dat de Raad in het bestreden besluit ten onrechte alleen meerkosten van waterkruisingen heeft gecorrigeerd. Verzoek vergoeding kosten bezwaarfase 14. Tot slot verzoekt DNWB om vergoeding van de kosten als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb ), die zij heeft moeten maken voor het voeren van onderhavige bezwaarprocedure. IV. Overwegingen ten aanzien van de bezwaargronden Maatstafconcurrentie 15. Bij de tariefregulering hanteert de Raad een reguleringssysteem op basis van zogenoemde maatstafconcurrentie. Uitgangspunt hierbij is dat netbeheerders niet meer verdienen dan in het economisch verkeer gebruikelijk is, met andere woorden, zij mogen een redelijk rendement behalen. Hiertoe worden de prestaties van netbeheerders onderling met elkaar vergeleken om zo concurrentie tussen de netbeheerders na te bootsen. Aangesloten wordt bij de gemiddelde prestaties van alle netbeheerders. Bij het vaststellen van de hoogte van de tarieven zijn de efficiënte kosten het uitgangspunt. Via de maatstaf wordt dit (gemiddelde) efficiënte niveau van de kosten bepaald. 16. Het systeem van maatstafconcurrentie zorgt ervoor dat als er geen regionale verschillen zijn het gemiddelde efficiënte kostenniveau door alle netbeheerders wordt bereikt. Sommige netbeheerders kunnen dit efficiënte kostenniveau echter niet bereiken door ORV. Daarom worden ORV naast de maatstaf vastgesteld. Zij maken geen onderdeel uit van de maatstaf die voor alle netbeheerders geldt. 5

6 Onderzoek naar ORV 17. Bij de tariefregulering kan rekening worden gehouden met regionale verschillen. De wetsgeschiedenis 3 vermeldt dat het mogelijk is dat verschillen in tarieven blijven bestaan in verband met objectiveerbare factoren die per regio kunnen verschillen. Gegeven het wettelijk systeem en naar aanleiding van hetgeen in de wetsgeschiedenis is opgemerkt omtrent de vaststelling van ORV, is de Overeenkomst Regulering Nettarieven Elektriciteit ( ) van 26 mei 2003 (hierna: de Reguleringsovereenkomst ), door de directeur van de Dienst Uitvoering en Toezicht Energie 4 gesloten met de netbeheerders. Partijen hebben daarbij afspraken gemaakt met betrekking tot de regulering van transporttarieven elektriciteit voor de eerste en tweede reguleringsperiode. Daarbij is nader gespecificeerd hoe het onderzoek naar mogelijke ORV zou plaatsvinden en de wijze waarop resultaten worden verdisconteerd in regulering. In het Methodebesluit is uitvoering gegeven aan de Reguleringsovereenkomst. 18. Onder ORV moet worden verstaan: verschillen in kosten tussen netbeheerders die structureel leiden tot verschillen in inkomsten. Deze kosten houden verband met objectieve factoren die buiten de invloedsfeer van de netbeheerder liggen en waarmee slechts een of enkele netbeheerders worden geconfronteerd. Deze factoren leiden bovendien tot substantiële kosten voor de netbeheerder(s) en hebben een structureel karakter. Een regionaal verschil kan overigens niet alleen bestaan uit kostennadelen die door regionaal verschillende omstandigheden worden veroorzaakt, maar ook uit kostenvoordelen ten opzichte van de overige netbeheerders wegens gunstigere omstandigheden dan gemiddeld. ORV kunnen dus aanleiding zijn tot zowel tariefsverhoging als tariefsverlaging. Ingevolge het systeem van de artikelen 41 tot en met 41c van de E-wet, dienen ORV eerst in het methodebesluit te worden erkend, om vervolgens in de bepaling van de x-factor te worden meegenomen, op grond waarvan de tarieven worden vastgesteld. 19. In de Reguleringsovereenkomst is afgesproken dat ten behoeve van de derde reguleringsperiode onderzocht zou worden in hoeverre het noodzakelijk is gevolg te geven aan de wens van de netbeheerders om ORV in de tariefregulering te verwerken. Zie hiervoor in het bijzonder artikel 16 van Bijlage 1 bij de Reguleringsovereenkomst, zoals gewijzigd bij de toetreding van Delta Netwerkbedrijf B.V. en Delta N.V. op 18 juli De Raad heeft 3 Zie onder meer Kamerstukken II 1998/99, , nr. 3, blz. 6 en 15, en nr. 7, blz. 30; Kamerstukken I 1998/99, , nr. 225c, blz Rechtsvoorganger van de Raad ten aanzien de bevoegdheden op grond van de E-wet en de Gaswet. 5 Zie de instemming van partijen met wijziging van de Reguleringsovereenkomst in verband met de toetreding van Delta Netwerkbedrijf B.V. en Delta N.V. 6

7 onderzoeksbureau The Brattle Group Ltd. (hierna: Brattle ) opdracht gegeven dit onderzoek naar ORV te verrichten Brattle heeft, met instemming van de netbeheerders en in nauwe samenwerking met de Energiekamer, de criteria geformuleerd waaraan een regionaal verschil zou moeten voldoen om als ORV te worden erkend. Deze criteria zijn in Bijlage A bij het Methodebesluit verwoord. 7 In het onderzoek, als uitgevoerd door Brattle, is gekeken naar de significantie en de objectiveerbaarheid van ORV. 21. De significantie is getoetst aan de hand van de volgende cumulatieve criteria: (1) zijn potentiële ORV substantieel. Substantieel is daarbij gedefinieerd als: de gemiddelde kosten voor bepaalde ORV (over de jaren ), uitgedrukt als percentage van de gestandaardiseerde economische kosten, overschrijden voor tenminste één netbeheerder het sectorgemiddelde met meer dan 1%-punt; (2) zijn potentiële ORV houdbaar over de tijd (zijn de meer- en minderkosten voor een netbeheerder ten opzichte van de overige netbeheerders structureel van aard). 22. Objectiveerbaarheid van ORV wil zeggen: niet-beïnvloedbaar door het management en objectief vast te stellen. De Raad heeft de conclusies van Brattle overgenomen. 23. Op grond van de criteria zijn in het Methodebesluit de ORV (meerkosten van) waterkruisingen en kosten van lokale heffingen (precario) erkend. 24. In de eerste twee reguleringsperiodes werden ORV nog niet erkend. Hierdoor heeft de Raad de x-factoren voor die periodes vastgesteld op basis van een maatstaf die niet geschoond was voor ORV. Bovendien waren de tarieven aan de start van de regulering nog niet gebaseerd op de efficiënte kosten, zodat er ook tariefruimte was die gebruikt kon worden om ORV-kosten te dekken. Doordat de maatstaf in de eerste twee reguleringsperiodes van starttot eindpunt niet gecorrigeerd was voor ORV, zijn de netbeheerders in die periode, via de toenmalige tarieven, deels vergoed voor ORV. Pas nu voor de derde reguleringsperiode de maatstaf is gecorrigeerd voor ORV, en tarieven dus geen ruimte meer bevatten om kosten voor ORV te dekken, is binnen de reguleringssystematiek een expliciete vergoeding voor ORV op zijn plaats. 25. Naast het feit dat noch de wet, noch de Reguleringsovereenkomst de Raad verplichten tot het toepassen van terugwerkende kracht, leidt toepassing van terugwerkende kracht in deze 6 Brattle heeft gerapporteerd in haar rapport van maart 2006: Regional Differences for Gas and Electricity Companies in the Netherlands, zie Bijlage E bij het Methodebesluit. 7 Zie de nrs. 21 e.v. van Bijlage A bij het Methodebesluit. 7

8 gevallen tot onzekerheid omtrent de rechtmatigheid van verkregen tariefinkomsten. Gesteld dat er bij een volgende reguleringsperiode nieuwe ORV erkend zouden worden, wat niet onvoorstelbaar is, zou het nu aannemen van terugwerkende kracht met zich brengen dat die kosten moeten worden teruggerekend tot het begin van de regulering en in de tarieven verwerkt. Ten behoeve van de rechtszekerheid acht de Raad terugwerkende kracht derhalve niet in het belang van netbeheerders, investeerders en afnemers, omdat het toepassen daarvan leidt tot onzekerheid over de rechtmatigheid van vroegere tariefinkomsten. 26. Voor de erkende ORV heeft de Raad besloten om beide voor de derde reguleringsperiode niet te verwerken in de x-factor. Hiervoor bestonden verschillende redenen. Ten eerste was het voortbestaan van deze ORV op dat moment onzeker. De regering was voornemens om de precarioheffing met ingang van 1 januari 2007 af te schaffen en ook de waterkruisingen stonden ter discussie ten tijde van het bekendmaken van het ontwerp-methodebesluit. In nr. 37 van Bijlage A bij het Methodebesluit en ook reeds in de brief van de Raad van 8 maart , houdt de Raad er rekening mee dat bij de eventuele inwerkingtreding van het Splitsingswetsvoorstel (later Wet onafhankelijk netbeheer genoemd), het beheer van de betreffende kabels overgedragen zou worden aan de landelijk netbeheerder. 9 Deze kabels zouden dan tot het landelijk hoogspanningsnet gaan behoren. De Raad heeft daarbij toegezegd dat hij na die overdracht (welke inmiddels heeft plaatsgevonden per 1 januari 2008), zou bekijken of de overgebleven meerkosten van DNWB ter zake van waterkruisingen nog zouden voldoen aan de door Brattle gestelde criteria voor het aanmerken als een ORV. 27. Ten tweede werd door een wijziging van de E-wet ingevolge de Wet onafhankelijk netbeheer de derde reguleringsperiode door de wetgever beperkt tot het jaar De bekorting van deze periode tot één jaar heeft gevolgen voor de verwerking van de ORV. De x-factor werkt heel geleidelijk, als gevolg waarvan de beoogde doelstellingen niet in één jaar volledig kunnen worden bereikt maar pas na verloop van een aantal jaren. Het volgen van de wettelijke systematiek in de derde reguleringsperiode zou er derhalve toe leiden dat er later ongewenste correcties moeten plaatsvinden. 28. Als gevolg van die uitzonderlijke omstandigheden heeft de Raad besloten om de ORV voor de derde reguleringsperiode mee te nemen bij de vaststelling van de tarieven. De Raad beoogt hiermee zo dicht mogelijk bij de beschreven wettelijke systematiek te blijven en toch te voldoen aan de opdracht van de wetgever om ORV te verwerken. Op deze wijze is verzekerd dat alle kosten over de gehele reguleringsperiode daadwerkelijk worden vergoed. In 8 Brief met kenmerk /764.B Ingevolge de wijziging van artikel 10 van de E-wet, zie Artikel I, Onderdeel A, van de Wet van 23 november 2006, Stb

9 de derde reguleringsperiode worden de betreffende ORV derhalve erkend in het Methodebesluit en rechtstreeks verwerkt in het tariefbesluit. De mededelingen van de Raad over ORV in het Methodebesluit zijn daardoor enkel rechtens relevante feiten. 10 In het tariefbesluit is vervolgens het op rechtsgevolg gerichte besluit genomen om ORV-kosten te vergoeden, voor zover de Raad dit aan de orde heeft geacht. 29. Door de uitspraak van het CBb van 13 juni 2008 heeft het Methodebesluit formele rechtskracht gekregen. In deze uitspraak gaf het CBb aan de grieven van diverse partijen inzake ORV, welke grieven waren gericht tegen het voornemen van de Raad in het Methodebesluit om ORV in de tariefbesluiten te verwerken, niet te behandelen nu de overwegingen in het Methodebesluit hieromtrent niet op rechtsgevolg gericht waren. Daarmee heeft het CBb het besluit van de Raad goedgekeurd dat er in de derde reguleringsperiode geen ruimte is voor verwerking van ORV in de x-factor. 30. Vanaf de vierde reguleringsperiode elektriciteit worden de ORV conform de in nr. 18 beschreven wettelijke systematiek in het methodebesluit erkend en verwerkt in de x-factor. Conclusie 31. In het Methodebesluit heeft de Raad twee ORV erkend: precarioheffing en waterkruisingen. Als gevolg van uitzonderlijke omstandigheden worden de hiermee gemoeide kosten met ingang van de derde reguleringsperiode rechtstreeks verwerkt in het tariefbesluit. Vanaf de vierde reguleringsperiode elektriciteit vindt de verwerking plaats in de x-factor, in plaats van in het tariefbesluit. Eerste grond van bezwaar: geen terugwerkende kracht 32. Niet in geschil is de omvang van de vergoeding van de ORV precarioheffing vanaf de derde reguleringsperiode. DNWB is echter van mening dat de kosten van ORV van de eerste en tweede reguleringsperiode eveneens vergoed moeten worden. Zij betoogt hiertoe dat uit de wet volgt dat niet-beïnvloedbare kosten, welke buiten de maatstafconcurrentie vallen, verplicht door de Raad volledig in de tarieven verwerkt dienen te worden. Volledig wil hier zeggen met terugwerkende kracht voor de ORVkosten welke in de eerste en tweede reguleringsperiode zijn gemaakt. De Raad reageert hierop als volgt. 33. Ter zake van een correctie voor de ORV precarioheffing ging de Raad er vanuit dat de precarioheffing met ingang van 1 januari 2007 afgeschaft zou worden. Op dat moment was de afschaffing een reële verwachting in verband met het aannemen van een motie in de 10 Zie ook de uitspraak van het CBb van 13 juni 2008 inzake het beroep tegen het Methodebesluit, rechtsoverweging

10 Tweede Kamer die daarop aandrong. 11 Naderhand bleek dat de precarioheffing niet eerder dan in 2010 afgeschaft zal worden. Hierdoor heeft de Raad een correctie van in het jaar 2007 betaalde precario (het eerste jaar waarin precarioheffing als ORV is erkend) passend geacht bij de tariefbesluiten voor DNWB over het jaar Derhalve wordt de ORV precario vergoed met ingang van de derde reguleringsperiode, maar niet met terugwerkende kracht over de eerste en tweede periode. De Raad wijst in dit verband ook op zijn mededeling in de brief van 7 maart , dat het werkelijk betaalde bedrag aan precarioheffing in 2007 wordt verrekend in de transporttarieven voor het jaar De wetgever heeft aan de mogelijkheid om met ORV rekening te houden bij de tariefregulering niet de consequentie verbonden dat de tarieven ook vanaf het begin van de regulering daaraan moesten worden aangepast. De Raad wijst erop dat hij (aanvankelijk de directeur DTe) pas sinds de inwerkingtreding van de Wet wijziging OEPS 13 bevoegd is om de x-factoren voor iedere netbeheerder afzonderlijk vast te stellen. Daarnaast is terugwerkende kracht niet aan de orde, aangezien de methodebesluiten over de eerste en tweede reguleringsperiode formele rechtskracht hebben gekregen. Uit de memorie van antwoord 14 bij de Overgangswet elektriciteitsproductiesector blijkt dat het met terugwerkende kracht (tot 1 januari 2001) in werking treden van het gewijzigde artikel 41a van de E-wet uitsluitend plaatsvond om te voorkomen dat de eerder vastgestelde tariefbesluiten opnieuw moesten worden genomen. Nu de wetgever geen wijziging van de tariefbesluiten over 2001 en 2002 beoogde omdat dit onzekerheden en bijkomende administratieve lasten voor bedrijven en consumenten betekent, ziet de Raad evenmin aanleiding om terug te komen op de formele rechtskracht van genoemde tariefbesluiten. 35. ORV worden in de wetsgeschiedenis 15 genoemd als een factor die de tarieven kan beïnvloeden, niet als een factor die de tarieven moet beïnvloeden. Noch in de wet, noch in de wetsgeschiedenis is een plicht voor de Raad opgenomen om ORV mee te nemen bij de berekening van de tarieven. Indien het de bedoeling van de wetgever zou zijn geweest dat ORV te allen tijde vanaf het begin van de regulering door de Raad zouden moeten worden meegenomen, dan wel met terugwerkende kracht, dan had de wetgever dit expliciet moeten laten blijken. Dat is echter niet het geval. De wetsgeschiedenis vermeldt slechts dat het mogelijk is dat verschillen in tarieven blijven bestaan in verband met objectiveerbare factoren 11 Kamerstukken II 2005/06, VII, nr Brief met kenmerk /116.B Wijziging van de Overgangswet elektriciteitsproductiesector in verband met de financiering van de tegemoetkoming aan de elektriciteitsproductiesector uit de algemene middelen, Stb. 2003, Kamerstukken II 2002/03, , nr. 110b, blz Zie onder meer Kamerstukken II 1998/99, , nr. 3, blz. 6 en 15, Kamerstukken I 1998/99, , nr. 225c, blz

11 die per regio kunnen verschillen. Daaruit valt geen plicht tot het vergoeden van ORV over de eerste en tweede reguleringsperiode af te leiden. 36. De Raad acht terugwerkende kracht niet in het belang van netbeheerders, investeerders en afnemers, omdat het toepassen daarvan leidt tot onzekerheid over de rechtmatigheid van vroegere tariefinkomsten. Zie hiervoor het overwogene in nr. 25. In het geval van DNWB zouden nieuwe aangeslotenen geconfronteerd worden met verhoogde tarieven vanwege kosten in de eerste en tweede reguleringsperiode, doordat achteraf zou blijken dat de tarieven over die periode niet hoog genoeg waren. 37. Het niet toepassen van terugwerkende kracht geeft nadrukkelijk ook zekerheid aan netbeheerders, niet enkel afnemers. Tot op heden zijn enkel kostenverhogende ORV vastgesteld. Er zij op gewezen dat erkenning van ORV ook kan leiden tot tariefsverlaging (zie nr. 18). De redenering van DNWB volgend, zouden de netbeheerders ook in het verleden genoten kostenvoordelen met terugwerkende kracht in hun tarieven moeten verwerken, wat evenzeer tot onzekerheid over de vastgestelde tarieven leidt. 38. Ook het argument van DNWB dat het systeem van maatstafconcurrentie in de weg staat aan de bevoegdheid van de Raad om te bepalen vanaf welk moment ORV-kosten dienen te worden verwerkt, kan niet worden gevolgd. Gelet op de systematiek uiteengezet in nr. 15 en 16, ziet de Raad niet in waarom het systeem van maatstafconcurrentie zou verplichten tot erkenning van ORV met terugwerkende kracht. ORV vallen per definitie buiten de maatstaf. Maatstafconcurrentie en ORV zijn twee verschillende economische begrippen. Het bezwaar wordt op dit onderdeel dan ook afgewezen. 39. DNWB heeft aangegeven dat het voor wat betreft de eerste en tweede reguleringsperiode om substantiële financiële belangen gaat. Zoals opgemerkt in nr. 24, was echter het gehele tariefniveau van die periodes hoger vastgesteld (want nog niet gebaseerd op de efficiënte kosten). Hierdoor zijn toenmalige regionale verschillen deels afgedekt, hetgeen toepassing van terugwerkende kracht bemoeilijkt omdat voorkomen moet worden dat er wordt overgecompenseerd. 16 Conclusie 40. Resumerend, is de stelling van DNWB dat uit de wet en de wetsgeschiedenis volgt dat de Raad met terugwerkende kracht moet compenseren voor de ORV-kosten gemaakt in de eerste en tweede reguleringsperiode, onjuist. De Raad heeft vanuit zijn beleidsvrijheid ten aanzien van erkenning en verwerking van ORV goede redenen om niet over te gaan tot verwerking met terugwerkende kracht van in het verleden gemaakte ORV-kosten in de 16 Hetgeen in strijd zou zijn met de Europese staatssteunregels. 11

12 tarieven. De Raad acht de effecten van verwerking van ORV met terugwerkende kracht op latere tarieven dermate onwenselijk, dat de Raad afziet van het toepassen van terugwerkende kracht. Het bezwaar wordt op dit onderdeel afgewezen. Verwerking van ORV-kosten met terugwerkende kracht zou uit de Reguleringsovereenkomst volgen 41. Ook uit de Reguleringsovereenkomst kan niet worden afgeleid dat verwerking van de ORV-kosten met terugwerkende kracht bij wijze van verplichting door de Raad is aangegaan. Noch uit de tekst van (met name) artikel 16 van de Bijlage 1 bij de Reguleringsovereenkomst, noch uit het doel van de Reguleringsovereenkomst of de kennelijke (impliciete) verwachtingen van DNWB bij de wijziging van 18 juli 2003, volgt dat er een verplichting van de Raad zou zijn om ORV met terugwerkende kracht te verwerken. De Raad heeft zich in de Reguleringsovereenkomst slechts verplicht tot het uitvoeren van een onderzoek naar ORV gedurende de tweede reguleringsperiode en zich daarbij niet uitgelaten over de wijze van verwerking van de uitkomsten, mocht het onderzoek ertoe leiden dat er ORV tussen netwerken bestaan die relevant zijn voor de reguleringssystematiek. Hiermee is in de Reguleringsovereenkomst overeengekomen dat de wijze hoe er met ORV wordt omgegaan, afhankelijk zou zijn van het resultaat van het onderzoek door de Raad. Conclusie 42. DNWB heeft aan het aangaan van de Reguleringsovereenkomst geen gerechtvaardigde verwachting kunnen ontlenen dat bij voorbaat vast zou staan dat zij compensatie zou ontvangen voor ORV-kosten over de eerste en tweede reguleringsperiode. Niet valt in te zien dat de Reguleringsovereenkomst door de Raad geschonden zou zijn. De Raad wijst het bezwaar op dit onderdeel derhalve af. Geen schending van algemene beginselen 43. De Raad ziet niet in hoe de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door hem geschonden zouden zijn. Ten eerste wordt gesteld dat het motiveringsbeginsel van artikel 3:46 geschonden zou zijn doordat in het bestreden besluit niet is gemotiveerd waarom ORV niet met terugwerkende kracht over de eerste en tweede reguleringsperiode worden vergoed. De Raad heeft voorafgaand aan het bestreden besluit in diverse berichtgeving, waaronder het Methodebesluit, aangegeven dat de ORV vergoed zouden worden met ingang van de derde periode. Daarbij heeft de Raad aangegeven dat dit niet met terugwerkende kracht zou gebeuren. Mocht dit niet afdoende gemotiveerd zijn, dan is dat gebrek voor zover nodig met deze beslissing op bezwaar hersteld. 44. Tevens wordt gesteld dat vertrouwensbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel geschonden zijn. Zoals hiervoor gesteld, is de Raad van mening dat DNWB aan de Reguleringsovereenkomst geen aanspraak kan ontlenen omtrent vergoeding 12

13 van ORV over de eerste en tweede periode. Ook is niet gebleken dat de gevolgde besluitvorming op dit punt onzorgvuldig is geweest. De Reguleringsovereenkomst bevat geen toezeggingen van de aard die DNWB er in leest. In nr. 41 is uiteengezet dat de Raad de Reguleringsovereenkomst niet alleen volledig is nagekomen, maar ook dat hij dit op zorgvuldige wijze heeft gedaan, zonder dat er gerechtvaardigde verwachtingen zijn geschaad. Conclusie 45. Alles tezamen genomen is de Raad van oordeel geen algemeen beginsel van behoorlijk bestuur te hebben geschonden. De Raad wijst het bezwaar op dit onderdeel dan ook af. Tweede grond van bezwaar: slechts meerkosten van waterkruisingen erkend 46. Tot slot stelt DNWB dat de Oosterschelde en de Westerschelde niet tot het verzorgingsgebied van Delta behoren. Derhalve zouden alle kosten van de ORV waterkruisingen moeten worden vergoed en niet alleen de meerkosten. Hiermee doelt DNWB op vergoeding van de kosten die samenhangen met de meerlengte van de kabels. De Raad merkt hierover het volgende op. 47. Bij het onderzoek naar de ORV waterkruisingen zijn alleen meerkosten in aanmerking genomen. Immers, andere netbeheerders moeten op sommige locaties eveneens afstanden overbruggen zonder dat zij in die regio s afnemers voorzien. 17 Het zijn juist de meerkosten voor waterkruisingen die het tot een regionaal verschil maken en niet de lengte van de kabel. Daarmee worden onder meerkosten verstaan alle kosten die betrekking hebben op het leggen van kabels in de wateren van de provincie Zeeland tussen de verschillende eilanden, zoals baggeren. Deze kosten, die er bij de aanleg van kabels normaal gesproken niet zijn, worden, als toerekenbaar aan de ORV waterkruisingen, vergoed. Derhalve is de stelling dat volgens DNWB de Ooster- en Westerschelde niet tot haar verzorgingsgebied behoren in het kader van de ORV waterkruisingen niet relevant. Of de kabellengte een kostenpost vormt die voor vergoeding in aanmerking moet komen, wordt onderzocht in het kader van het onderzoek naar de potentiële ORV aansluitdichtheid 18 dat momenteel plaatsvindt. Conclusie 48. Omdat meerkosten in verband met kabellengte niet onder de ORV waterkruisingen vallen en aansluitdichtheid thans niet is erkend als ORV, wijst de Raad de tweede grond van bezwaar af. 17 Ook andere netbeheerders, bijvoorbeeld in Flevoland en de provincies Groningen en Gelderland hebben met deze kosten te maken. 18 Zie ook randnummer 24 in Bijlage A van het Methodebesluit derde periode regionale netbeheerders elektriciteit. 13

14 V. Vergoeding van kosten bezwaarfase 49. In het ingediende aanvullend bezwaarschrift van 4 augustus 2008 is de Raad verzocht de kosten die in verband met de behandeling van het bezwaarschrift zijn gemaakt, op de voet van het bepaalde bij artikel 7:15 van de Awb te vergoeden. 50. Artikel 7:15, tweede lid, van de Awb, bepaalt dat de kosten van de bezwaarfase worden vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Nu de bezwaren van DNWB de Raad geen aanleiding geeft het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk te herroepen wegens aan de Raad te wijten onrechtmatigheid, dient dit verzoek te worden afgewezen. VI. Besluit 51. De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit besluit het volgende: I. verklaart de bezwaren van DNWB ongegrond; II. wijst het door DNWB ingediende verzoek om vergoeding van de door haar gemaakte kosten in deze bezwaarprocedure ex artikel 7:15, tweede lid, van de Awb, af. Den Haag, 21 april 2009 De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze, Wg. Drs. R.J.P. Jansen Lid van de Raad van Bestuur Tegen dit besluit kan degene wiens belang daarbij rechtstreeks is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking, beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA s-gravenhage. 14

15 15