Handhaving in de praktijk. 5 november 2018 Edward Brans & Katrien Winterink

Transcriptie

1

2 Handhaving in de praktijk 5 november 2018 Edward Brans & Katrien Winterink ehp.brans@pelsrijcken.nl k.winterink@pelsrijcken.nl

3 Opzet Welke handhavingsinstrumenten kent het bestuursrecht? Wat is de verhouding tot het privaatrecht? Heeft het privaatrecht een toegevoegde waarde? Waar loop je tegen aan bij de inzet van handhavingsinstrumenten? - Wie is overtreder? - Bewijs - Spoedeisendheid of niet? - Kostenverhaal of niet? Positie curator in geval van faillissement

4

5

6

7 Bestuursrechtelijke handhavingsmogelijkheden Diverse sancties in het bestuursrecht (art. 5:2 Awb) Herstelsanctie: geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen overtreding, voorkoming herhaling overtreding dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van de overtreding. - Last onder dwangsom (art. 5:31d Awb) - Last onder bestuursdwang (art. 5:24 Awb) - Spoedeisende bestuursdwang (art. 5:31 lid 1 Awb) - Superspoedeisende bestuursdwang (art. 5:31 lid 2 Awb)

8 Privaatrechtelijke (handhavings)mogelijkheden Veelheid aan opties, o.a.: - Bevelsactie gericht op beëindiging activiteit - Bevelsactie gericht op schadebeperkende of voorkomende maatregelen - Privaatrechtelijk kostenverhaal Maar Tweewegenleer / doorkruisingsleer

9 Andere privaatrechtelijke instrumenten Conservatoir beslag - Onroerende zaken (vrees voor verduistering) - Roerende zaken - Onder derden (verzekeraar, bank) Kostenverhaalsbeschikking/beschikking invordering dwangsom hebben te gelden als eis in de hoofdzaak De Beslagsyllabus, aug. 2015, blz. 16

10 Exhibitieplicht Artikel 843a Rv De verzoeker moet partij zijn bij een rechtsbetrekking; Het verzoek moet betrekking hebben op bepaalde bescheiden; De verzoeker moet een rechtmatig belang hebben bij het verzoek. Rb Breda 6 april 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BQ0360

11 Bestuursrechtelijke milieuhandhaving Herstelsanctie kan pas worden opgelegd als sprake is van een overtreding: - Een gedraging in strijd met het bepaalde bij of krachtens een wettelijk voorschrift - Zowel handelen als nalaten - Voorschrift dat wordt gehandhaafd moet voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar zijn.

12 Bestuursrechtelijke milieuhandhaving Herstelsanctie kan ook preventief worden toegepast: - Zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt (artikel 5:7 Awb); gaat om nieuwe overtreding. - AbRvS 6 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:935; bij het oogmerk van voorkomen van (verdere) herhaling van een overtreding kan geen preventieve herstelsanctie worden opgelegd. Zie echter ook AbRvS 1 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1510 waarin Afdeling in het midden laat of sprake is van een preventieve last.

13 Gedogen Gedogen is uitzondering (of zou het moeten zijn) Gedogen alleen in uitzonderingssituaties: - Overmacht - Overgangssituaties (zicht op legalisatie) - Onevenredigheid Beginselplicht tot handhaven in de regel gebruik maken van handhavingsbevoegdheden. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag hiervan worden afgezien. Wel ruimte voor stapsgewijze aanpak.

14 Wie kan worden aangemerkt als overtreder? Art. 5:1 Awb: Overtreder is degene die de overtreding pleegt of medepleegt. zowel natuurlijke als rechtspersonen (art. 5:1 lid 3 Awb) Vergunninghouder inrichting? Eigenaar/verhuurder perceel inrichting? Bestuurder vergunninghouder? Aandeelhouder vergunninghouder?

15

16 Wie kan worden aangemerkt als overtreder? Vz. Rb. Breda 21 april 2011 (Watersch./Chemie-Pack NL) Is drijver inrichting aan te merken als overtreder, ook al zijn bluswerkzaamheden door brandweer verricht? CP is overtreder verbod art. 6.2 Wtw. CP is verantwoordelijk voor de gevolgen van de bluswerkzaamheden brandweer (rov. 2.6). - Toerekening handelen/nalaten brandweer - Kostenverhaal, tenzij (art. 5:25 lid 1 Awb) / regres AbRvS 15 oktober 2008 (CLZ / Waterschap BD) - Bluswerkzaamheden van de brandweer moeten feitelijk worden geacht in opdracht van appellante te zijn verricht.

17 Wie kan worden aangemerkt als overtreder? Eigenaar perceel locatie inrichting - Zie Rb Breda 21 juni 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BW9002 (Chemie-Pack). Brandweer wordt geacht in opdracht van eigenaar te hebben gehandeld. Eigenaresse draagt een verantwoordelijkheid voor ontstaan brand. - AbRvS 22 jan. 2014, ECLI:NL:RVS:2014:102 nadruk ligt op rol bestuurder binnen concern (nauwe verwevenheid).

18 Wie kan worden aangemerkt als overtreder? AbRvS 19 febr. 2014, LJN ECLI:NL:RVS:2014:515 (Holding Gerard Spiering B.V.) - Positie vennootschap in concern - Holding Gerard Spiering is lege vennootschap - Vennootschap personeel - Directeur vennootschap is natuurlijke persoon, tevens feitelijk directeur Chemie-Pack Nederland B.V. - Doorbraak van vennootschapsrechtelijke verhoudingen -> Bruikbaar in andere zaken: XTC-dumpingen? -> Toerekening handelen of nalaten

19 Wie kan worden aangemerkt als overtreder? AbRvS 20 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016: 1065 (Edelchemie) Van feitelijk leiding geven aan een verboden gedraging kan sprake zijn indien de desbetreffende functionaris, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden, maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen (Slavenburg II) Door als enig bestuurder een passieve rol aan te nemen heeft [appellant] bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de overtreding zich zal voordoen. Daarmee is zij als feitelijk leidinggevende terecht als overtreder aangemerkt.

20 Wie kan worden aangemerkt als overtreder? Pluraliteit van overtreders - Meerdere overtreders kunnen worden aangeschreven - Kosten behoeven niet op alle overtreders gelijkelijk te worden verhaald.verhaal op één overtreder in beginsel mogelijk (hoofdelijke aansprakelijkheid) - Of ook werkelijk een groep van overtreders kan worden aangesproken hangt af van geschonden norm

21 Norm bepalend bij beoordeling overtrederschap AbRvS 6 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1458 (drugslaboratorium, - opslag) - Schending artikel 13 Wbb? -> wel/geen toerekening van handelen huurder terrein - Schending vanwege handelen in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, Wabo? -> opslag chemicaliën

22 Last onder dwangsom - Indien belang dat betrokken voorschrift beoogt te beschermen zich niet tegen een last onder dwangsom verzet - Belangrijk voordeel: bestuursorgaan maakt zelf geen kosten - Dwangsom moet in redelijke verhouding staan tot zwaarte geschonden belang en een effectieve werking hebben

23 Formuleren last onder dwangsom Cruciale onderdelen Omschrijving van overtreding Overtreden voorschrift Feiten Bevoegdheid om te handhaven Herstelmaatregelen Termijn voor herstelmaatregelen (art. 5:24 en 5:32a Awb) Bedrag (art. 5:32b Awb)

24 Last onder bestuursdwang Last onder bestuursdwang omschrijft de te nemen herstelmaatregelen + termijn (art. 5:24 Awb) - te nemen maatregelen dienen helder omschreven te zijn - dat zorgplicht moet worden nagekomen is onvoldoende - aangeven dat kostenverhaal plaatsvindt Beleidsvrijheid voor bestuursorgaan bij uitvoering last onder bestuursdwang. Niet tot contractsovername gedwongen. HR 12 okt. 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7505 en Hof Arnhem-Leeuwarden 14 jan. 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:193

25 Formulering last onder bestuursdwang

26 Spoedeisende bestuursdwang Dermate spoedeisende situatie dat overtreder geen termijn wordt gegund voor uitvoering maatregelen. Blijft situatie van een zelfde urgentie? (AbRvS 29 aug. 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX5939 en AbRvS 22 jan. 2014, ECLI:NL:RVS:2014:102) Superspoed. In zeer spoedeisende gevallen onmiddellijke toepassing bestuursdwang. Schriftelijke beslissing volgt achteraf. Besluit zo spoedig mogelijk op schrift stellen. Soms wordt lange termijn geaccepteerd (7 wkn; AbRvS 22 jan. 2014)

27 Spoedeisende bestuursdwang Maar let op: AbRvS 10 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1245 Een schending van verplichting zo spoedig mogelijk bekend maken betekent op zich zelf niet dat daardoor beslissing tot spoedeisende bestuursdwang alsnog onrechtmatig wordt......maar omdat aan appellant mogelijkheid is ontnomen om feitelijke werkzaamheden over te nemen behoren de kosten redelijkerwijs niet geheel te zijner lasten te komen. Kosten komen voor 50% voor rekening van appellant

28 Opstellen lasten complex - Aan last te stellen eisen: - Duidelijk en helder geformuleerd - Bestuursorgaan moet bereid zijn toepassing te geven aan last - Beleidsvrijheid voor bestuursorgaan voor wat betreft de wijze van uitvoering last (HR 12 okt 2012, NJ 2013/98) - Bijstelling last soms noodzakelijk - Art. 6:19 Awb

29 Opstellen lasten complex - Bewijslast informatiegebrek - Informatiewinning toezichthouder (art. 5:16 e.v. Awb) - Medewerkingsplicht, voor zover redelijk (art. 5:20 Awb) - Wilsafhankelijke / wilsonafhankelijke info - Vermelding in last dat verkregen stukken niet worden gebruikt voor punitieve sanctie (bestuurs. boete / strafr. vervolging) - Inzicht en afschrift vorderen bepaalde bescheiden (art. 843 a Rv) - Strafdossier

30 Bewijs Vrije bewijsleer Bewijsrecht is aan lidstaten voorbehouden, zie EHRM 5 november 2002, C-48539/99, NJ 2004, 262 (Allan/Verenigd Koninkrijk). Formeel bewijsrecht in Awb summier (zie bijv. getuigenverklaringen art. 8:33 en 8:46 Awb) Materieel bewijsrecht in Awb niet geregeld, op art. 8:69 Awb na. Wel art. 3:2 en 3:46 Awb

31 Bewijs Bestuursorganen kunnen gebruik maken van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal Tenzij het gebruik van het bewijs zozeer indruist tegen wat van een redelijk bestuur mag worden verwacht

32 Bewijs vs privacy - Artikel 8 EVRM en artikel 10 Grondwet - Schending fundamenteel recht bewijsuitsluiting CRvB 19 april 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1523

33 Kostenverhaal bestuursdwang (art. 5:25 Awb) Kostenverhaal is uitgangspunt tenzij kosten redelijkerwijs niet of niet geheel ten laste van overtreder behoren te komen (art. 5:25 lid 1 Awb) - Geen kostenverhaal: - Geen verwijt - Algemeen belang was gediend met ingrijpen - Toerekening gevolgen brandbestrijding aan overtreder - Is kostenverhaal redelijk in geval milieuschade (mede) is veroorzaakt door brandweer? - Is kostenverhaal redelijk in geval van evidente fouten door overheid? (Chemie-Pack / PFOS)

34 Welke kosten? Alle aan de toepassing van bestuursdwang verbonden kosten Ook kosten gemaakt ter voorbereiding van de bestuursdwang (alleen kosten gemaakt na verstrijken begunstigingstermijn; art. 5:25 lid 3 Awb) Alleen werkelijk gemaakte kosten; geen plaats voor een opslag of administratiekosten (Vz. AbRvS 9 sept. 1993, ECLI:NL:RVS:1993:AN3507)

35 Innen dwangsommen Innen dwangsommen is uitgangspunt Slechts in bijzondere omstandigheden afzien van invordering, zie AbRvS 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7769 (BioEnergy- Maasland B.V.) Verbeurte van rechtswege Betaling binnen zes weken (art. 5:33 Awb) Na zes weken verzuim (art. 4:97 Awb) Invorderingsbeschikking (art. 5:37 Awb) Aanmaning (art. 4:112 Awb) Dwangbevel (art. 4:114 Awb)

36 Eisen aan invorderingsbeschikking (oud) "Aan een invorderingsbesluit dient naar het oordeel van de Afdeling een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. Dit brengt met zich dat de waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een terzake deskundige medewerker van het bevoegd gezag en dat bevindingen op schrift worden gesteld. Het geschrift dient in beginsel ten minste te bevatten de plaats, het tijdstip en de datum van de waarneming, een inzichtelijke beschrijving van de gehanteerde werkwijze en een inzichtelijke beschrijving van hetgeen is waargenomen. Dit geschrift dient voorts te zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening." AbRvS 13 juni 2012, nr /1/A4 (North Refinery)

37 Herformulering eisen Casus Abengoa voldoet volgens GS Zuid-Holland niet aan geurvoorschriften vergunning (vanaf 20 mei 2013 geurvrij) Last onder dwangsom op 6 augustus 2013: vóór 19 augustus 2013 voldoen aan vergunning Zes invorderingsbeschikkingen voor in totaal 1.2 miljoen In hoger beroep voert Abengoa aan dat de invorderingsbeschikkingen niet voldoen aan de eisen van de Afdeling Zie AbRvS 3 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1179

38 Eisen aan invorderingsbeschikking (nieuw) i i) Deskundigheid Aan een invorderingsbesluit dient een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. Dit brengt met zich dat de vaststelling of waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag, door een ter zake deskundige persoon in opdracht van het bevoegd gezag of door een ter zake deskundige persoon wiens bevindingen het bevoegd gezag voor zijn rekening heeft genomen."

39 Eisen aan invorderingsbeschikking (nieuw) ii ii) Onderzoek "De vastgestelde of waargenomen feiten en omstandigheden dienen op een duidelijke wijze te worden vastgelegd. Dat kan geschieden in een schriftelijke rapportage, maar in bepaalde gevallen ook met foto s of ander bewijsmateriaal. Duidelijk zij waar, wanneer en door wie de feiten en omstandigheden zijn vastgesteld of waargenomen en welke werkwijze daarbij is gehanteerd."

40 Eisen aan invorderingsbeschikking (nieuw) iii iii) Bevindingen "Voor zover de vastgestelde feiten en omstandigheden in een geschrift zijn vastgesteld of waargenomen. Een schriftelijke rapportage dient voorts in beginsel te zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening. Aan het ontbreken van een ondertekening en een dagtekening kan worden voorbijgegaan, indien op andere wijze kan worden vastgesteld dat de opsteller van de rapportage degene is die de daarin vermelde feiten en omstandigheden heeft vastgesteld of waargenomen en wanneer die vaststelling of waarneming heeft plaatsgevonden."

41 Wie draait op voor milieulasten na faillissement? Nederland diverse faillissementen waarbij aanzienlijke milieulasten zijn achtergebleven: - Chemie-Pack: 50 miljoen (zuivering verontreinigd blus- en regenwater, bodemverontreiniging, opruimkosten) - Thermphos: miljoen (bodemverontreiniging, opruimkosten, beveiliging site) - Stortplaats Polder Stededijk (Dordrecht): 1 2 miljoen (verontreiniging diep grondwater) Intrekking Besluit financiële zekerheid (ook voor IPPC-bedrijven)

42 Crediteuren in een faillissement Verschillende crediteuren in faillissementen BOEDE L Boedelcrediteur en ACTIVA PASSIVA A B C GEFAILLEERDE Hoogpreferente crediteuren Preferente crediteuren Concurrente crediteuren Betwiste crediteuren

43 Bestuursrechtelijke jurisprudentie AbRvS 11 juli 1997, ECLI:NL:RVS:1997:ZF2839 (Alvat) - Curator is, wanneer een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer onderdeel is van de boedel, vanaf het moment van de faillietverklaring in zijn hoedanigheid van curator verantwoordelijk is voor de naleving van de voor die inrichting geldende milieuwetgeving. - Handhaving jegens curator mogelijk. Curator kan worden aangesproken op niet naleving van de voorschriften die zijn verbonden aan een ten behoeve van de inrichting verleende milieuvergunning.

44 Bestuursrechtelijke jurisprudentie AbRvS 9 mei 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA4703 (Maasdriel) Curator is verantwoordelijk voor de naleving van de milieuverplichtingen, ongeacht of hij de onderneming/inrichting van de gefailleerde voortzet: Appellant is in zijn hoedanigheid van curator vanaf het moment van de faillietverklaring verantwoordelijk voor de uit de milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen van ADF B.V.

45 Bestuursrechtelijke jurisprudentie AbRvS 13 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ1261 de curator [..] wanneer een inrichting [..] onderdeel is van de boedel, uit hoofde van zijn bijzondere gezagsverhouding verantwoordelijk voor naleving van de voor die inrichting geldende milieuwetgeving. Dat brengt mee dat de curator vanaf het moment van faillietverklaring onder dwangsom kan worden gelast om in ieder geval de op dat moment bestaande overtredingen van de milieuwetgeving te beëindigen of herhaling ervan te voorkomen.

46 Privaatrechtelijke jurisprudentie Burgerlijke rechter dient uit te gaan van de geldigheid van een besluit indien een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang is doorlopen (HR 7 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1700) - Leerstuk formele rechtskracht

47 Privaatrechtelijke jurisprudentie HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.) De Hoge Raad onderscheidt drie categorieën boedelschulden: (i) (ii) schulden die ingevolge de wet een boedelschuld zijn; schulden die door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan; (iii) schulden die een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.

48 Privaatrechtelijke jurisprudentie Rb. Zeeland-West-Brabant 19 mrt 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014: Indien curator besluit om [een] reeds bestaande verplichting die voortvloeit uit de milieuwetgeving niet na te komen, leveren de daaruit voortvloeiende handhavingskosten een concurrente vordering op in het faillissement. - Is in overeenstemming met beginsel gelijkheid schuldeisers; - Geen bevoorrechte positie overheden zonder wetswijziging; - Gaat voorbij aan Afdelingsjurisprudentie

49 Conclusies Bestuursrechtelijk gezien bestaat er een heldere lijn in de jurisprudentie ter zake verplichtingen curator - Curator is gehouden in overeenstemming met wet- en regelgeving en vergunning te handelen; - Handhaafbare milieuverplichtingen zijn verplichtingen curator en leveren boedelschuld op Privaatrechtelijk gezien is één en ander nog niet helder - Opruimverplichtingen wel/geen boedelschuld Kortom, onzekerheid. Zaak jurisprudentie in de gaten te houden.

50 Handhaving. Piece of cake? Informatieachterstand - Bevoegdheid invordering info Awb niet vaak ingezet - Samenwerking met OM Terughoudendheid vanwege aansprakelijkheidsrisico's Wordt als complex ervaren - Richtlijn 2004/35/EG Wetgever zorgt voor onduidelijkheid - Meerdere bestuursorganen bevoegd Slimme overtreders - Vennootschapsstructuren - Stromannen

51 Calamiteitenapp