Bij besluit van 12 juli 2011 heeft het dagelijks bestuur het door Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Transcriptie

1

2 Bij besluit van 21 februari 2011 heeft het dagelijks bestuur haar beslissing tot toepassing van spoedeisende bestuursdwang naar aanleiding van verontreiniging van oppervlaktewater, waterbodem en oever als gevolg van een brand op het terrein aan de Vlasweg 4 te Moerdijk op schrift gesteld. Daarbij heeft het dagelijks bestuur beslist dat de kosten van de toepassing van bestuursdwang voor rekening van Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. komen. Bij besluit van 12 juli 2011 heeft het dagelijks bestuur het door Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij besluit van 24 juni 2011 heeft het dagelijks bestuur de kosten van de toepassing van bestuursdwang vastgesteld op ,19 (hierna: kostenbeschikking 1). Bij besluit van 30 september 2011 heeft het dagelijks bestuur de kosten van de toepassing van bestuursdwang, naast de kosten in kostenbeschikking 1, vastgesteld op ,36 (hierna: kostenbeschikking 2). Bij besluit van 13 maart 2012 heeft het dagelijks bestuur de kosten van de toepassing van bestuursdwang, naast de kosten in de kostenbeschikkingen 1 en 2, vastgesteld op ,42 (hierna: kostenbeschikking 3). Bij uitspraak van 21 juni 2012 heeft de rechtbank het door Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 12 juli 2011 vernietigd, de kostenbeschikkingen 1, 2 en 3 vernietigd, het dagelijks bestuur opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen en daarbij zowel de bestuursdwangbeschikking als de kostenbeschikkingen te heroverwegen, met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben het dagelijks bestuur en Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. hoger beroep ingesteld. Bij besluit van 7 september 2012 heeft het dagelijks bestuur onder aanvulling van de motivering het bezwaar opnieuw ongegrond verklaard en de kosten van de toepassing van bestuursdwang gewijzigd vastgesteld. Tegen dit besluit heeft Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. een beroepschrift ingediend. Het dagelijks bestuur heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak, gevoegd met zaak nr /1/A4, ter zitting behandeld op 16 september 2013, waar (...; red.). Na de zitting zijn de zaken gesplitst. Overwegingen Inleiding 1. Op 5 en 6 januari 2011 heeft brand gewoed op het bedrijfsterrein van Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. aan de Vlasweg 4 te Moerdijk. Op dat terrein werden door Chemie-Pack Nederland B.V. chemische producten bewerkt en verpakt. Bij de brand is verontreinigd bluswater in de sloten ten zuiden van de Vlasweg en aan beide zijden van de Oostelijke Randweg geraakt. Om verspreiding van de verontreinigende stoffen te voorkomen zijn verschillende sloten afgedamd. Als gevolg van regen en het van het terrein en de omliggende terreinen afstromende verontreinigde bluswater dreigde overstroming van de in de plaatselijke sloten gecreëerde buffer en werd de afvoerende functie van de sloten belemmerd. Het dagelijks bestuur achtte spoedeisend belang aanwezig om het in deze buffer verontreinigde water te verwijderen en ter verwerking te laten afvoeren, alsook om de verontreinigde waterbodem en de verontreinigde oever te verwijderen om herverontreiniging van het grond- en oppervlaktewater te voorkomen. Spoedeisende bestuursdwang is aangezegd voor het verwijderen, afvoeren, opslaan en verwerken van verontreinigd water en de verontreinigde grond van waterbodem en oever. Het dagelijks bestuur heeft aan zijn beslissing tot toepassing van bestuursdwang ten grondslag gelegd dat artikel 6.2 van de Waterwet is overtreden. De kosten van de toepassing van deze spoedeisende bestuursdwang heeft het dagelijks bestuur vastgesteld in de kostenbeschikkingen 1, 2 en Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het besluit op bezwaar van 12 juli 2011 en de kostenbeschikkingen 1, 2 en 3 vernietigd, omdat volgens de rechtbank onvoldoende vaststaat dat vanaf 9 januari 2011 nog steeds een acute dreiging bestond en daarom nog spoedeisende bestuursdwang mocht worden toegepast. Hoger beroepen 3. Ter zitting heeft Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. haar hoger beroepsgrond over de vraag of de verontreinigende stoffen door het bluswater in de sloten zijn gekomen, ingetrokken. 4. Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat zij niet als overtreder van artikel 6.2 van de Waterwet kan worden aangemerkt. Zij voert aan dat het door de brandweer gebruikte water de brand heeft verergerd, hetgeen haar niet is toe te rekenen. Daarnaast stelt zij dat de rechtbank onvoldoende heeft gemotiveerd dat zij als eigenaresse van het perceel aan de Vlasweg 4 te Moerdijk verantwoordelijkheid draagt voor de brand op het perceel. De rechtbank overweegt volgens haar ten

3 onrechte dat niet staande is te houden dat Chemie-Pack Nederland B.V., als drijver van de inrichting, en Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. bij het ontstaan van de brand geen enkele blaam treft. Voorts heeft de rechtbank volgens Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. miskend dat haar perceel compleet is verwoest en dat de bluswerkzaamheden niet zijn verricht ter bescherming van dit perceel Ingevolge artikel 6.2, eerste lid, van de Waterwet is het verboden om stoffen te brengen in een oppervlaktewaterlichaam, tenzij: a. een daartoe strekkende vergunning is verleend door Onze Minister of, ten aanzien van regionale wateren, het bestuur van het betrokken waterschap; b. daarvoor vrijstelling is verleend bij of krachtens algemene maatregel van bestuur. Ingevolge artikel 5:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) wordt onder overtreding verstaan: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Ingevolge het tweede lid wordt onder overtreder verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt Niet in geschil is dat artikel 6.2, eerste lid, van de Waterwet is overtreden. In haar uitspraak van heden in zaak nr /1/A4 overweegt de Afdeling dat Chemie-Pack Nederland B.V. terecht als overtreder van artikel 6.2, eerste lid, van de Waterwet is aangemerkt. Zoals onder 1 is overwogen, was Chemie-Pack Nederland B.V. drijver van de inrichting op het perceel aan de Vlasweg 4 te Moerdijk en is Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. eigenaresse van dit perceel en de opstallen daarop. Chemie- Pack Nederland B.V. en Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. maken deel uit van hetzelfde concern. Onbetwist is dat Gerard Spiering ten tijde hier van belang de uitsluitende zeggenschap had in de tot het concern behorende B.V. s: hij was in die vennootschappen de enig leidinggevende en bestuurlijk verantwoordelijke. Hierdoor is er wat betreft het ontstaan en voortbestaan van de overtreding op het perceel Vlasweg 4 te Moerdijk ook tussen Chemie-Pack Nederland B.V. en Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. een zodanig nauwe verwevenheid gegeven dat Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. in haar hoedanigheid van eigenaresse van de gronden en de opstallen op voormeld perceel kan worden aangemerkt als overtreder. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen. Hieraan doet niet af hetgeen Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. heeft aangevoerd over de volgens haar aan de brandweer toe te rekenen verergering van de brand. Het betoog faalt. 5. Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat ook in de periode tot 9 januari 2011 spoedeisend belang voor de toepassing van bestuursdwang ontbrak. In dit verband voert zij aan dat het dagelijks bestuur niet direct alle maatregelen heeft genomen en daarom haar in de gelegenheid had moeten stellen maatregelen te treffen Ingevolge artikel 5:31, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen, in spoedeisende gevallen besluiten dat bestuursdwang zal worden toegepast zonder voorafgaande last. Artikel 5:24, eerste en derde lid, is op dit besluit van overeenkomstige toepassing. Ingevolge het tweede lid kan, indien de situatie zo spoedeisend is dat een besluit niet kan worden afgewacht, terstond bestuursdwang worden toegepast, maar wordt zo spoedig mogelijk nadien alsnog een besluit als bedoeld in het eerste lid bekendgemaakt Uit het rapport "Beschrijving eerste fase inzet brand Chemie-Pack Moerdijk, 5 januari 2011" van Brandweer Midden- en West- Brabant van juni 2011 (hierna: het rapport eerste fase) blijkt dat reeds binnen enkele minuten na de melding van de brand duidelijk was dat de brand een grote omvang had. Vaststaat dat het dagelijks bestuur op en na 5 januari 2011 maatregelen, waaronder het afdammen van de sloten, heeft getroffen. De spoedeisendheid van deze maatregelen is door Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. niet betwist. Het Commando Plaats Incident (hierna: het CoPI) heeft tijdens de eerste fase van de brand als besluitnemend collectief geopereerd. Het dagelijks bestuur maakte deel uit van het CoPI. Blijkens het rapport eerste fase en de verslagen van de calamiteitenvergaderingen heeft het CoPI op 5 januari 2011 opdracht gegeven tot het leegpompen van de sloten. Hieruit volgt dat ook het dagelijks bestuur daartoe reeds op 5 januari 2011 en niet eerst op 7 januari 2011, zoals betoogd, opdracht heeft gegeven. De rechtbank heeft in zoverre terecht overwogen dat reeds vanaf 5 januari 2011 spoedeisend belang bestond die toepassing van bestuursdwang rechtvaardigde. Het betoog faalt. 6. Het dagelijks bestuur betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het zonder voorafgaand besluit en zonder het opleggen van een last de getroffen maatregelen mocht nemen. Volgens het dagelijks bestuur overweegt de rechtbank in dit verband ten onrechte dat op 9 januari 2011 een nieuwe fase ontstond en niet langer duidelijk was of nog steeds een acute dreiging voor het milieu bestond Op 9 januari 2011 is begonnen met het afgraven van de bodem van de sloten en van de oevers. Uit de verslagen van onder meer de dertiende, veertiende en vijftiende calamiteitenvergaderingen blijkt dat de sloten, ook na verwijdering van verontreinigingen van de waterbodem, zwaar verontreinigd waren en dat zich zodanige continue dreiging van en uiteindelijk ook daadwerkelijke regenval heeft voorgedaan dat er risico was op overstroming. Gelet hierop bestond naar het oordeel van de Afdeling een

4 voortdurende spoedeisendheid. Anders dan Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. ter zitting heeft gesteld, ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat onderscheid moet worden gemaakt tussen het water- en het grondbeheer. De getroffen maatregelen hingen onlosmakelijk samen en het betrof een continu proces. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte overwogen dat op 9 januari 2011 een nieuwe fase ontstond waarvan onduidelijk is of nog aanleiding bestond tot toepassing van spoedeisende bestuursdwang. Het betoog slaagt. 7. Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat niet duidelijk is op welke sloten het besluit tot toepassing van spoedeisende bestuursdwang betrekking heeft. Voor haar is derhalve niet duidelijk of het beheer van die sloten in handen is van het dagelijks bestuur In het primaire besluit van 21 februari 2011 is gesteld dat het bij het dagelijks bestuur in beheer zijnde oppervlaktewatersysteem door het afstromende bluswater zeer ernstig verontreinigd is geraakt. In reactie op de bezwaren van Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. heeft het dagelijks bestuur in het besluit op bezwaar van 12 juli 2011 toegelicht dat over de verontreiniging die gepaard ging met verkleuring van de sloten geen misverstand kon bestaan, omdat deze vervuiling met het blote oog goed zichtbaar was. Dit wordt bevestigd door hetgeen daarover in het rapport eerste fase en de verslagen van de calamiteitenvergaderingen is vermeld, alsook door de overgelegde foto's. Zoals de rechtbank heeft overwogen, ligt het beheer van deze sloten in handen van het dagelijks bestuur. Het betoog faalt. 8. Het dagelijks bestuur betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de kostenbeschikkingen betrekking hebben op werkzaamheden die in het kader van spoedeisende bestuursdwang mochten worden getroffen, zodat de rechtbank de kostenbeschikkingen ten onrechte heeft vernietigd Het dagelijks bestuur heeft op 7 september 2012 de kostenbeschikkingen heroverwogen en daaraan een nieuwe motivering ten grondslag gelegd. Net als in de kostenbeschikkingen 1, 2 en 3 worden de kosten van de toepassing van spoedeisende bestuursdwang van zowel voor als na 9 januari 2011 bij Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. in rekening gebracht. Los van de opdracht van de rechtbank brengt het dagelijks bestuur een aantal facturen niet langer bij Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. in rekening, omdat deze kosten volgens het dagelijks bestuur bij nader inzien geen betrekking hebben op de toepassing van spoedeisende bestuursdwang. Hiermee heeft het dagelijks bestuur erkend dat de kostenbeschikkingen 1, 2 en 3 gebreken vertoonden. Reeds hierom ziet de Afdeling geen reden de vernietiging van de rechtbank in zoverre niet in stand te laten. Het betoog faalt. 9. Ten aanzien van de overwegingen ten overvloede van de rechtbank over de grondslag van de last onder bestuursdwang overweegt de Afdeling dat deze overwegingen niet aan het dictum ten grondslag zijn gelegd. Zij kunnen dan ook niet worden aangemerkt als rechtsoverwegingen die het bestuursorgaan op grond van het eerste deel van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb bij het nemen van een nieuw besluit in acht dient te nemen. Hetgeen het dagelijks bestuur en Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. daarover in hoger beroep hebben aangevoerd, behoeft derhalve in dit verband geen bespreking. Conclusie hoger beroep 10. Gelet op het vorenstaande is het hoger beroep van het dagelijks bestuur gegrond en het hoger beroep van Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover daarbij het besluit op bezwaar van 12 juli 2011 is vernietigd en voor het overige te worden bevestigd. Doende hetgeen de rechtbank had behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 12 juli 2011 ongegrond verklaren. Van het dagelijks bestuur wordt geen griffierecht geheven. Nieuwe besluiten van 7 september Op 7 september 2012 heeft het dagelijks bestuur, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, de in eerste aanleg bestreden besluiten gehandhaafd. 12. Het besluit van 7 september 2012, voor zover daarbij het bestuursdwangbesluit van 21 februari 2011 is gehandhaafd, wordt op de voet van de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:24 van die wet, zoals die artikelen luidden ten tijde van belang, bij de beoordeling betrokken. Dit wil zeggen dat van de zijde van Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. van rechtswege een beroep tegen dit besluit is ontstaan, nu daarbij aan haar bezwaren niet is tegemoetgekomen. Nu met de vernietiging van de aangevallen uitspraak, voor zover het de vernietiging van het besluit op bezwaar van 12 juli 2011 betreft, en de ongegrondverklaring van het beroep van Chemie-Pack Onroerend Goed B.V., aan het besluit van 7 september 2012, voor zover daarbij het bestuursdwangbesluit van 21 februari 2011 is gehandhaafd, de grondslag is komen te ontvallen, is het van rechtswege daartegen ontstane beroep gegrond. De Afdeling zal dat besluit vernietigen.

5 Kostenverhaal 13. De Afdeling stelt vast dat het dagelijks bestuur in de considerans van het besluit van 7 september 2012 heeft vermeld dat verschillende kosten na heroverweging niet langer bij Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. in rekening worden gebracht, omdat deze kosten niet tot de kosten van bestuursdwang kunnen worden gerekend. Ook de interne kosten en rentekosten zijn gewijzigd vastgesteld. Het dagelijks bestuur vermeldt in de considerans van voornoemd besluit dat het de kosten van de toepassing van bestuursdwang nader vaststelt op ,91 en dat deze kosten in rekening worden gebracht bij Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. In het dictum van het besluit van 7 september 2012 staat evenwel dat het dagelijks bestuur het kostenverhaal handhaaft, onder aanvulling van de in de considerans vermelde motivering. Gelet op de considerans van het besluit van 7 september 2012 kan het dictum niet anders worden begrepen dan dat het besluit van 21 februari 2011 in stand wordt gelaten en dat de kosten voor de toepassing van spoedeisende bestuursdwang ten bedrage van ,91 op Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. worden verhaald. 14. Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. betoogt dat het dagelijks bestuur ten onrechte heeft volstaan met een nieuwe motivering van de kostenbeschikkingen, nu deze beschikkingen door de rechtbank zijn vernietigd. Volgens Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. betrof het besluit van 7 september 2012 alleen de bestuursdwangbeschikking en had het dagelijks bestuur met betrekking tot de kosten nieuwe besluiten moeten nemen. Verder betoogt Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. dat de kosten op de brandweer moeten worden verhaald, dat ten onrechte kosten die buiten de periode van bestuursdwang vallen of kosten die overbodig waren in rekening zijn gebracht. Ook betoogt zij dat de (interne) kosten die betrekking hebben op vervoer, opslag en verwerking van de verontreinigde grond niet tot de bestuursdwang behoren en dat de rentekosten onnodig hoog zijn door het afsluiten van een lening met een hoog rentepercentage. Ten slotte stelt zij dat het dagelijks bestuur ten onrechte niet heeft bewezen dat de in rekening gebrachte facturen daadwerkelijk door hem zijn betaald Het betoog dat het besluit van 7 september 2012 slechts een nieuw besluit op het bezwaar tegen het bestuursdwangbesluit van 21 februari 2011 betrof en het dagelijks bestuur alsnog nieuwe besluiten met betrekking tot de kosten moet nemen, faalt. Niet valt in te zien dat in één brief niet verschillende besluiten kunnen worden vermeld, zoals in dit geval het besluit op bezwaar en de vaststelling van de kosten van de toepassing van spoedeisende bestuursdwang Wat betreft de stelling dat de kosten op de brandweer moeten worden verhaald, overweegt de Afdeling als volgt. Ingevolge artikel 5:25, eerste lid, van de Awb geschiedt de toepassing van bestuursdwang op kosten van de overtreder, tenzij deze kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen. Daargelaten de vraag of eventueel door de brandweer gemaakte fouten aanleiding kunnen geven tot het niet of niet geheel verhalen van de kosten op de overtreder ziet de Afdeling geen reden op grond waarvan de kosten in dit geval niet geheel in rekening kunnen worden gebracht bij Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. In het rapport eerste fase wordt omschreven welke keuzes door de brandweer zijn gemaakt tijdens de bestrijding van de brand en in het rapport "Beoordeling brandweerinzet tijdens de brand bij Chemie-Pack op 5 januari 2011 aan de Vlasweg te Moerdijk" van Efectis Nederland B.V. met nummer 2012-Efectis-R9458 van december 2012, is naar aanleiding van die keuzes geconcludeerd dat de brand op efficiënte wijze is bestreden. Niet aannemelijk is gemaakt dat aan de feiten uit het rapport of aan deze conclusie moet worden getwijfeld Het besluit tot toepassing van bestuursdwang is op 21 februari 2011 op schrift gesteld. Volgens dit besluit worden de kosten van de door het dagelijks bestuur, in het kader van de toepassing van spoedeisende bestuursdwang, uitgevoerde en nog uit te voeren maatregelen op Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. verhaald. Zoals het dagelijks bestuur terecht stelt, volgt uit artikel 5:31, tweede lid, van de Awb dat een besluit tot toepassing van spoedeisende bestuursdwang zo spoedig mogelijk op schrift moet worden gesteld, hetgeen, anders dan Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. stelt, niet meebrengt dat alle maatregelen op dat tijdstip reeds moeten zijn getroffen. In hetgeen Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. stelt, ziet de Afdeling derhalve geen grond voor het oordeel dat de kostenbeschikking kosten omvat die buiten de toepassing van spoedeisende bestuursdwang vallen Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. heeft haar stelling dat door het dagelijks bestuur overbodige kosten zijn gemaakt niet onderbouwd. In deze enkele stelling ziet de Afdeling dan ook geen grond voor het oordeel dat bepaalde kosten niet of niet geheel in rekening mochten worden gebracht Ten aanzien van de kosten voor vervoer, opslag en verwerking stelt het dagelijks bestuur in het verweerschrift dat de onderhavige situatie vergde dat het verwijderde verontreinigd materiaal zou worden vervoerd, opgeslagen en verwerkt. In hetgeen Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. aanvoert, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat dit standpunt van het dagelijks bestuur onjuist is. Om de overtreding van artikel 6.2 van de Waterwet op te heffen, diende het dagelijks bestuur het verontreinigde water en de verontreinigde grond, zijnde afval, te verwijderen. Het vervoeren, opslaan en verwerken van het verontreinigde materiaal is daarmee onlosmakelijk verbonden. Er bestaat derhalve geen aanleiding voor het oordeel dat de daarvoor gemaakte (interne) kosten niet tot de toepassing van spoedeisende bestuursdwang hoorden en daarom niet bij Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. in rekening mochten worden gebracht Wat betreft de hoogte van de rentekosten stelt het dagelijks bestuur in het verweerschrift dat het afsluiten van een lening bij de Waterschapsbank noodzakelijk was om de bestuursdwangmaatregelen te kunnen treffen. De rente van 3,64% over deze lening is

6 volgens het dagelijks bestuur laag, omdat de Waterschapsbank alleen leningen verstrekt aan risicovrije partijen. Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. heeft niet nader onderbouwd waarom de rentekosten te hoog zijn. In hetgeen Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. heeft aangevoerd, ziet de Afdeling daarom geen aanleiding voor het oordeel dat deze rentekosten niet of niet geheel bij haar in rekening mochten worden gebracht Voor zover Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. betoogt dat het niet duidelijk is of de kosten daadwerkelijk door het dagelijks bestuur zijn gemaakt, overweegt de Afdeling dat het dagelijks bestuur met het overleggen van de facturen voor de getroffen maatregelen aannemelijk heeft gemaakt dat het deze kosten heeft gemaakt. Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. heeft dit niet gemotiveerd betwist Uit het vorenstaande volgt dat het beroep van Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. tegen de kostenbeschikking van 7 september 2012 ongegrond is. 15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep van Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. ongegrond; II. verklaart het hoger beroep van het dagelijks bestuur van het Waterschap Brabantse Delta gegrond; III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Breda van 21 juni 2012 in zaak nr. 11/4471, voor zover daarbij het besluit van het dagelijks bestuur van het Waterschap Brabantse Delta van 12 juli 2011, kenmerk 11UT006503, is vernietigd; IV. verklaart het bij de rechtbank door Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. ingestelde beroep, voor zover dat het besluit van 12 juli 2011 betreft, ongegrond; V. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige; VI. verklaart het beroep van Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. tegen het besluit van het dagelijks bestuur van het Waterschap Brabantse Delta van 7 september 2012, kenmerk 12IT026254, voor zover daarbij het besluit van 21 februari 2011 is gehandhaafd, gegrond; VII. vernietigt het besluit van het dagelijks bestuur van het Waterschap Brabantse Delta van 7 september 2012, kenmerk 12IT26254, voor zover daarbij het besluit van 21 februari 2011 is gehandhaafd; VIII. verklaart het beroep van Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. tegen het besluit van het dagelijks bestuur van het Waterschap Brabantse Delta van 7 september 2012, kenmerk 12IT026254, voor zover dat betrekking heeft op het kostenverhaal, ongegrond. Noot De hier gepubliceerde uitspraak van de Afdeling van 22 januari 2014 betreft het hoger beroep van Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. (CP OG) tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 21 juni 2012 (ECLI:NL:RBBRE:2012:BW9002, «JM» 2012/137, m. nt. Onrust en Kortmann). Op dezelfde dag heeft de Afdeling uitspraak gedaan inzake het hoger beroep van Chemie-Pack Nederland B.V. (hierna: CP NL). Zie hiervoor onze noot in «JM» 2014/34, alwaar een korte samenvatting van de casus is gegeven. De feiten in beide zaken zijn identiek, zij het dat het besluit tot toepassing van bestuursdwang niet op 6 januari, maar pas op 21 februari 2011 aan CP OG is bekendgemaakt. Ook in deze annotatie gaan wij in op het begrip "overtreder", zoals uitgelegd door de Afdeling. Wij vervolgen met enige opmerkingen over het verhaal van de (volledige) kosten van bestuursdwang en de toepassing van artikel 5:31, lid 2, Awb (spoedeisende bestuursdwang) en besluiten met een observatie over de consequenties van deze uitspraak voor Nederlandse concerns. In onze noot in «JM» 2012/137 gingen wij al in op de vraag in hoeverre CP OG als overtreder in de zin van artikel 5:1 Awb aangemerkt zou kunnen worden. De rechtbank had overwogen dat de overtreding aan CP OG (eiseres) kon worden toegerekend: " De bluswerkzaamheden hangen immers onlosmakelijk samen met en vloeien zelfs direct voort uit de brand op het perceel, en eiseres draagt als eigenaresse een verantwoordelijkheid voor die omstandigheid. (...) De bluswerkzaamheden zijn immers te herleiden tot de brand op het perceel, een terrein waarvoor Chemie-Pack Nederland en eiseres verantwoordelijkheid dragen." Onze kritiek op deze redenering was, dat de rechtbank hiermee in feite een risicoaansprakelijkheid in het leven roept voor eigenaren van bedrijfsterreinen, ongeacht de mate van hun betrokkenheid bij de bedrijfsvoering. De Afdeling bevestigt het oordeel van de rechtbank, maar legt daarbij niet zozeer de nadruk op het eigenaarschap van CP OG als wel op het feit dat de 'uitsluitende' zeggenschap in zowel CP NL als in CP OG berust bij Gerard Spiering: " Hierdoor is er wat betreft het ontstaan en voortbestaan van de overtreding op het perceel Vlasweg 4 te Moerdijk ook tussen Chemie-Pack Nederland B.V. en Chemie-Pack Onroerend Goed

7 B.V. een zodanig nauwe verwevenheid gegeven dat Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. in haar hoedanigheid van eigenaresse van de gronden en de opstallen op voormeld perceel kan worden aangemerkt als overtreder, " aldus de Afdeling. Hoewel zij CP OG als overtreder beschouwt "in haar hoedanigheid van eigenaresse", lijkt de verwevenheid met CP NL (van wie het overtrederschap in deze uitspraak als een gegeven wordt beschouwd) toch doorslaggevend. Deze redenering is ontegenzeggelijk meer bevredigend dan die van de rechtbank en zij ondervangt (ten dele) onze in «JM» 2012/137 geuite kritiek. Toch valt te hopen dat ook deze overweging ' work in progress ' is. Immers, dat tussen twee vennootschappen een nauwe verwevenheid bestaat, bijvoorbeeld door de aanwezigheid van een gemeenschappelijke directeur/grootaandeelhouder, wil nog niet zeggen dat de ene vennootschap het in haar macht heeft een overtreding van de andere vennootschap te voorkomen. Waar verwijtbaarheid voor het overtrederschap geen rol speelt, ligt dat anders voor het verhalen van de (volledige) kosten van bestuursdwang ex artikel 5:25 Awb. En inderdaad laat de Afdeling enige ruimte voor het betrekken van eventuele fouten van de brandweer bij de vraag of volledig kostenverhaal op CP OG geoorloofd is. De Afdeling oordeelt namelijk: " Ingevolge artikel 5:25, eerste lid, van de Awb geschiedt de toepassing van bestuursdwang op kosten van de overtreder, tenzij deze kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen. Daargelaten de vraag of eventueel door de brandweer gemaakte fouten aanleiding kunnen geven tot het niet of niet geheel verhalen van de kosten op de overtreder ziet de Afdeling geen reden op grond waarvan de kosten in dit geval niet geheel in rekening kunnen worden gebracht bij Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. In het rapport eerste fase wordt omschreven welke keuzes door de brandweer zijn gemaakt tijdens de bestrijding van de brand en in het rapport "Beoordeling brandweerinzet tijdens de brand bij Chemie-Pack op 5 januari 2011 aan de Vlasweg te Moerdijk" van Efectis Nederland B.V. met nummer 2012-Efectis-R9458 van december 2012, is naar aanleiding van die keuzes geconcludeerd dat de brand op efficiënte wijze is bestreden. Niet aannemelijk is gemaakt dat aan de feiten uit het rapport of aan deze conclusie moet worden getwijfeld." De vraag of eventuele fouten bij de brandweer aanleiding kunnen geven om kosten van bestuursdwang niet (of niet volledig) bij het uitgebrande bedrijf te verhalen, wordt niet beantwoord door de Afdeling. De uitspraak lijkt hier wel een opening voor te bieden. De Afdeling heeft de rapporten over de brandbestrijding immers bij haar oordeel betrokken, terwijl de rechtbank een minder vergaande toets leek aan te houden. De rechtbank oordeelde: "Blijkens zowel de tekst en de parlementaire geschiedenis van artikel 5:25, eerste lid, van de Awb als de jurisprudentie van de ABRvS met betrekking tot deze bepaling bestaat slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden grond voor het oordeel dat een bestuursorgaan de kosten van bestuursdwang redelijkerwijs niet of slechts gedeeltelijk op de overtreder mag verhalen. Hierbij is niet zozeer relevant of de overtreding mede aan anderen dan de aangeschreven overtreder kan worden verweten, maar veeleer of de aangeschreven overtreder bij het ontstaan van de overtreding helemaal geen verwijt valt te maken. Gelet hierop komt aan de handelwijze van de diverse brandweerkorpsen wezenlijk minder gewicht toe dan eiser blijkbaar veronderstelt. Daarom laat de rechtbank in het midden of tijdens de bluswerkzaamheden fouten zijn gemaakt." Onze kritiek op die uitspraak was, dat het bestuursorgaan de brandweer zo volledig uit de wind kan houden, temeer omdat voor CP OG in beginsel een grondslag ontbreekt om op de brandweer regres te nemen, zelfs als deze (grove) fouten heeft gemaakt. De Afdeling komt aan dat punt niet toe, maar laat de invloed van fouten van de brandweer op de mate van kostenverhaal wel nadrukkelijker in het midden. CP OG had verder nog aangevoerd dat de (interne) kosten die samenhingen met vervoer, opslag en verwerking van de verontreinigde grond geen kosten van bestuursdwang zijn. De Afdeling honoreert die stelling niet: deze activiteiten zijn onlosmakelijk verbonden met de opheffing van de overtreding van artikel 6.2 van de Waterwet. Het valt op dat de Afdeling haar oordeel niet motiveert met de artikelen 5:2, 5:29 en 5:30 Awb, op grond waarvan het bestuursorgaan dat bestuursdwang toepast, de gevolgen van de overtreding kan wegnemen en in dat kader zaken kan meevoeren, opslaan, verkopen of vernietigen. Met betrekking tot de spoedeisendheid van de bestuursdwang ten slotte, oordeelde de rechtbank dat een deel van de werkzaamheden niet meer in het kader van spoedeisende bestuursdwang werd uitgevoerd. De rechtbank maakte een "knip" tussen de verschillende werkzaamheden en kwam tot de conclusie dat het waterschap vanaf 9 januari 2011 een nieuwe fase was ingegaan. De rechtbank oordeelde dat " ter zitting niet duidelijk (is) geworden of er op 9 januari 2011 nog steeds een acute bedreiging voor het milieu bestond." De rechtbank vervolgde : "De gedingstukken en de behandeling ter zitting geven dus onvoldoende houvast voor de conclusie dat er op 9 januari 2011 nog steeds sprake was van een situatie die toepassing van artikel 5:31, tweede lid, van de Awb rechtvaardigde. De rechtbank vraagt zich af waarom verweerder niet rond 9 januari 2011 een besluit tot toepassing van bestuursdwang op grondslag van artikel 5:31, eerste lid, van de Awb heeft genomen. In dit kader roept de rechtbank in herinnering dat toepassing van bestuursdwang moet worden aangemerkt als een (herstel)sanctie met aanzienlijke negatieve gevolgen voor de aangeschrevene. Die omstandigheid benadrukt de plicht voor het bestuursorgaan om voldoende onderzoek naar de relevante feiten te verrichten en om het resultaat van dat onderzoek in een besluit te presenteren. Daarbij is naar het oordeel van de rechtbank ook relevant dat verweerder wel op 7 januari 2011 een besluit op grondslag van artikel 5:31, tweede lid, van de Awb heeft bekendgemaakt aan Chemie-Pack Nederland." De Afdeling maakt de "knip" in de werkzaamheden van vóór en na 9 januari 2011 niet. Zij overweegt dat sprake was van een voortdurende spoedeisendheid. Daartoe is volgens haar het volgende van belang. " Op 9 januari 2011 is begonnen met het afgraven van de bodem van de sloten en van de oevers. Uit de verslagen van onder meer de dertiende, veertiende en vijftiende calamiteitenvergaderingen blijkt dat de sloten, ook na verwijdering van verontreinigingen van de waterbodem, zwaar verontreinigd waren en dat zich zodanige continue dreiging van en uiteindelijk ook daadwerkelijke regenval heeft voorgedaan dat er risico was op overstroming. Gelet hierop bestond naar het oordeel van de Afdeling een voortdurende spoedeisendheid." De Afdeling overweegt vervolgens dat er geen grond bestaat voor het oordeel dat onderscheid moet worden gemaakt tussen het water- en het grondbeheer. De getroffen maatregelen hingen onlosmakelijk samen en het betrof een continu proces, alduds de Afdeling. De

8 rechtbank heeft volgens de Afdeling dan ook ten onrechte overwogen dat op 9 januari 2011 een nieuwe fase ontstond waarvan onduidelijk was of nog aanleiding bestond tot toepassing van spoedeisende bestuursdwang. In haar uitspraak van 28 augustus 2012, «JM» 2012/138 (Amsterdam-Zuid), kwam de Afdeling tot een ander oordeel. Na een brand in een pand mochten weliswaar de eerste beheersmaatregelen worden getroffen krachtens spoedeisende bestuursdwang, maar dienden latere maatregelen vooraf te worden gegaan door een last met een korte begunstigingstermijn. In onze annotatie bij deze uitspraak schreven wij dat wij het redelijk vonden dat kritisch moet worden gekeken of de situatie nog spoedeisend is, omdat het niet zo is dat een eenmaal als spoedeisend aangevangen situatie ook altijd spoedeisend blijft. De Afdeling vindt dat de spoedeisende bestuursdwang in het geval van Chemie-Pack mocht worden voortgezet omdat er sprake was van een voortdurende spoedeisendheid en anders dan in Amsterdam-Zuid de getroffen maatregelen onlosmakelijk met elkaar samenhingen, in een continu proces. Daarmee beantwoordt de Afdeling helaas niet de door de rechtbank opgeworpen vraag, waarom het dagelijks bestuur ten aanzien van CP OG niet de bevoegdheid toepaste om de bestuursdwang voort te zetten op basis van het eerste lid van artikel 5:31 Awb (bestuursdwangbesluit zonder voorafgaande last), zoals het tweede lid van artikel 5:31 Awb ook voorschrijft. Die vraag is temeer prangend, nu het dagelijks bestuur ten aanzien van CP NL op 6 januari 2011 wel zo een besluit op schrift had gesteld en bekend had gemaakt. Hoe moeten wij deze uitspraak nu beoordelen? De mogelijkheid van kostenverhaal op CP OG is voor het waterschap van groot belang, omdat het failliete CP NL geen verhaal biedt. Rechtbank en Afdeling lijken hier oog voor te hebben gehad door niet al te moeilijk te doen over procedurele voorschriften noch over het ' piercing the corporate veil ' tussen de verschillende vennootschappen in het concern van Gerard Spiering. Voor de waterschapsbelastingbetaler een bevredigend resultaat, maar daarvoor wordt wel een prijs betaald: de potentiële reikwijdte van het overtrederschap wordt fors opgerekt, zonder duidelijke criteria voor de begrenzing ervan, met als gevolg dat de bestuurders van kleinere en grotere concerns in Nederland zich zorgen mogen maken over de vraag in hoeverre de milieurisico's binnen één vennootschap zich als een olievlek kunnen uitspreiden over het gehele concern. C.N.J. Kortmann en F. Onrust, Advocaten, verbonden aan de Praktijkgroep Bestuursrecht en Vastgoedrecht van Stibbe. copyright SDU