- PDF Gratis download

Transcriptie

1 Page 1 of 5 JOR 2014/331 Rechtbank Rotterdam, , ROT , ECLI:NL:RBROT:2014:8023 Overtreding van art. 5:20 Awb, Last onder dwangsom, De vordering van materiaal op grond van een wettelijke informatieverplichting en het opleggen van een last onder dwangsom ter zake daarvan leveren geen schending van art. 6 EVRM op Publicatie JOR 2014 afl. 12 Publicatiedatum 11 december 2014 College Rechtbank Rotterdam Uitspraakdatum 01 oktober 2014 Rolnummer Rechter(s) Partijen Noot Trefwoorden Regelgeving» Samenvatting ROT LJN ECLI:NL:RBROT:2014:8023 mr. Van Velzen BV X, verzoekster, gemachtigde: mr. drs. A.J.F. Gonesh, tegen De Nederlandsche Bank NV, verweerster, gemachtigde: mr. F. Spijker. mr. S.M.C. Nuijten Overtreding van art. 5:20 Awb, Last onder dwangsom, De vordering van materiaal op grond van een wettelijke informatieverplichting en het opleggen van een last onder dwangsom ter zake daarvan leveren geen schending van art. 6 EVRM op, Awb - 5:20 Wft - 1:74 EVRM - 6 De voorzieningenrechter stelt voorop dat verzoekster op grond van art. 5:20 lid 1 Awb, gelezen in samenhang met art. 1:74 lid 1 en 2 Wft, verplicht is DNB ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels inlichtingen te verstrekken. Aangezien het bestreden besluit is gegrond op het niet nakomen van voormelde wettelijke verplichting door verzoekster, is uitgangspunt dat dit besluit rechtmatig is. Daaraan staat art. 6 EVRM, waarin het zwijgrecht impliciet wordt gewaarborgd, niet in de weg. Dat niet kan worden uitgesloten dat de door verzoekster te verstrekken inlichtingen zullen worden gebruikt voor het opleggen van een boete aan haar vormt geen grond voor afwijking van dit uitgangspunt. De vordering van wilsonafhankelijk materiaal op grond van een wettelijke informatieverplichting en het opleggen van een last onder dwangsom ter zake daarvan leveren geen schending van art. 6 EVRM op, dit materiaal mag later mede worden gebruikt voor een eventuele boeteoplegging of strafvervolging. Voor zover sprake is van wilsafhankelijk materiaal geldt de restrictie dat dit materiaal uitsluitend wordt gebruikt voor toezichtsdoeleinden en niet voor sanctiedoeleinden. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.» Uitspraak Procesverloop

2 Page 2 of 5 Bij besluit van 20 augustus 2014 (het bestreden besluit) heeft DNB aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Voorts heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van dit besluit. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 september Namens verzoekster is verschenen haar gemachtigde, vergezeld door mr. drs. A.G. Gonesh. DNB is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde, vergezeld door mr. L.H.R. Smit en D.M. van der Gouw, beiden werkzaam bij DNB. Overwegingen 1. Bestuurster en enig aandeelhoudster van verzoekster is [c] ([c]). Nadat bij DNB het vermoeden was ontstaan dat vanuit de vestiging van verzoekster in strijd wordt gehandeld met het in artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) neergelegde verbod om zonder een daartoe door DNB verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van betaaldienstverlener, hebben toezichthouders van DNB op 26 november 2013 een onaangekondigd onderzoek ter plaatse uitgevoerd, waarbij de aanwezige (mede)bestuurder van [c] de cautie is gegeven. Uit de daarbij aangetroffen informatie betreffende de periode van 24 augustus 2013 tot en met 26 november 2013 heeft DNB opgemaakt dat vanuit de vestiging van verzoekster bedragen zijn uitbetaald aan begunstigden in [d] voor opdrachtgevers in [e] en vice versa, hetgeen voor de toezichthouders aanleiding is geweest om een vervolgonderzoek te verrichten naar de vermoedelijke overtreding van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft door verzoekster. In het kader van dit onderzoek zijn twee (mede)bestuurders van [c] uitgenodigd voor een gesprek met DNB, waarbij te kennen is gegeven dat de cautie zal worden gegeven, aangezien de toezichthouder niet kan uitsluiten dat DNB in het kader van een mogelijk punitief vervolgtraject gebruik zal maken van verklaringen die worden afgelegd tijdens de gesprekken. Onder verwijzing naar het zwijgrecht hebben beide bestuurders op 16 april 2014 laten weten af te zien van een gesprek met DNB. Bij brief van 28 april 2014 heeft DNB verzoekster gevorderd om uiterlijk op 16 mei 2014 inlichtingen te verstrekken. Nadat namens verzoekster was bericht dat zij zich beroept op het zwijgrecht, heeft DNB bij brief van 16 juni 2014, onder aanvulling van de verzochte inlichtingen, gerappelleerd om alsnog uiterlijk 23 juni 2014 aan de vordering te voldoen. In reactie hierop heeft verzoekster haar beroep op het zwijgrecht herhaald, waarna DNB heeft geconcludeerd dat artikel 5:20, eerste lid, van de Awb door verzoekster wordt overtreden. 2. Ter zake van deze overtreding heeft DNB verzoekster bij het bestreden besluit gelast binnen twee weken na dagtekening van dit besluit alsnog de gevorderde inlichtingen te verstrekken op straffe van verbeurte van een dwangsom van ,-- ineens. DNB heeft verzoekster gelast om de navolgende inlichtingen, zakelijke stukken en bescheiden aan DNB te doen toekomen, althans inzage in deze stukken en bescheiden te verlenen: a. Een (volledig) overzicht van alle personen die in de periode van 24 augustus 2013 tot en met 26 november 2013 werkzaam zijn geweest bij de vestiging van verzoekster. Uit dit overzicht dient tenminste te blijken de datum en tijdstippen waarop door deze personen is gewerkt bij deze vestiging, hun functie (bijv. ondergeschikte of leidinggevende van verzoekster) en hun naam, adres, woonplaats en telefoonnummer. b. Stukken en bescheiden waaruit het onder a bedoelde volgt, in het bijzonder de (verplichte) loonstaten en loonstroken per werknemer die werkzaam was in voornoemde periode. c. De dienstroosters/registratie van de arbeids- en rusttijden van de werknemers die werkzaam voor verzoekster zijn geweest in de vestiging van verzoekster in de onder a. genoemde periode.

3 Page 3 of 5 Bij besluit van 29 augustus 2014 heeft DNB de aanvankelijke begunstigingstermijn eindigend op 4 september 2014 verlengd tot en met 11 september Bij brief van 4 september 2014 heeft DNB de voorzieningenrechter medegedeeld dat de begunstigingstermijn wordt verlengd tot drie dagen na de uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, en, indien de zitting ongewijzigd op 17 september 2014 plaatsvindt en de uitspraak niet op dezelfde dag of daags nadien wordt gedaan, tot uiterlijk 6 oktober Op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Op grond van artikel 1:74, eerste lid, van de Wft kan de toezichthouder ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels van een ieder inlichtingen vorderen. Op grond van het tweede lid van dit artikel zijn de artikelen 5:13 en 5:20 van de Awb van overeenkomstige toepassing. Op grond van artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft kan de toezichthouder een last onder dwangsom opleggen terzake van een overtreding van artikel 5:20 van de Awb. 4. Verzoekster betoogt dat zij, met uitzondering van de verzochte loonstaten en loonstroken die zogenoemd wilsonafhankelijk materiaal betreffen en door haar op 15 september 2014 aan DNB zijn overgelegd, niet verplicht is de gevorderde inlichtingen te verstrekken, omdat ten aanzien van haar sprake is van een criminal charge als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en zij zich dus kan beroepen op het zwijgrecht De voorzieningenrechter stelt voorop dat verzoekster op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 1:74, eerste lid en tweede lid, van de Wft, verplicht is DNB ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels inlichtingen te verstrekken. Ten aanzien van het vervolgtraject heeft DNB slechts te kennen gegeven dat niet kan worden uitgesloten dat bij een eventuele vaststelling van een overtreding van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft zal worden overgegaan tot het opleggen van een boete aan verzoekster Aangezien het bestreden besluit is gegrond op het niet nakomen van voormelde wettelijke verplichting door verzoekster, is uitgangspunt dat dit besluit rechtmatig is. Daaraan staat artikel 6 van het EVRM, waarin het zwijgrecht impliciet wordt gewaarborgd, niet in de weg. Dat niet kan worden uitgesloten dat de door verzoekster te verstrekken inlichtingen zullen worden gebruikt voor het opleggen van een boete aan haar vormt geen grond voor afwijking van dit uitgangspunt. Uit de arresten van de Hoge Raad van 12 juli 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ3640) en 8 augustus 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2144) volgt dat de vordering van wilsonafhankelijk materiaal op grond van een wettelijke informatieverplichting en het opleggen van een last onder dwangsom ter zake daarvan geen schending van artikel 6 van het EVRM opleveren en dat dit materiaal later mede mag worden gebruikt voor een eventuele boeteoplegging of strafvervolging. Voor zover sprake is van wilsafhankelijk materiaal volgt uit voormelde arresten dat de verkrijging van zodanig materiaal eveneens mag worden afgedwongen, evenwel onder de restrictie dat dit materiaal uitsluitend wordt gebruikt voor toezichtsdoeleinden en niet voor sanctiedoeleinden. Nu een dergelijke restrictie reeds uit het EVRM voortvloeit, noopt het ontbreken daarvan in het bestreden besluit niet zonder meer tot het treffen van een voorlopige voorziening, te minder nu DNB terecht opmerkt dat verzoekster niet heeft geconcretiseerd wat volgens haar het verschil is tussen de op 15 september 2014 verstrekte informatie en de informatie die verzoekster niet wil verstrekken in termen van wils(on)afhankelijkheid. Zou het gevraagde materiaal mede worden gebruikt voor boeteoplegging of strafvervolging, dan komt het oordeel over de vraag in hoeverre het gaat om wilsafhankelijk materiaal en over de vraag welk gevolg moet worden verbonden aan schending van deze uit het EVRM voortvloeiende restrictie toe aan de rechter die over de beboeting of bestraffing beslist.

4 Page 4 of 5 Gezien het voorgaande faalt het betoog van verzoekster. Of ten aanzien van verzoekster sprake is van een criminal charge behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking. 5. Het betoog van verzoekster dat de dwangsom te hoog is, faalt eveneens. Volgens vaste jurisprudentie (onder meer de uitspraak van het CBb van 27 oktober 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BK1424) is het opleggen van een last onder dwangsom een handhavingsmaatregel die geen verdergaande strekking heeft dan het bewerkstelligen van hetgeen uit de juiste toepassing van bij of krachtens de wet gestelde voorschriften voortvloeit en bestaat er geen aanleiding voor een indringende toetsing aan de in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende evenredigheidsmaatstaf, ook niet wat betreft de hoogte van de dwangsom. Op grond van de uit artikel 5:32b, derde lid, van de Awb voortvloeiende maatstaf geldt daarbij slechts de beperking dat het bedrag van de dwangsom niet disproportioneel hoog mag zijn in verhouding tot de ernst van de overtreding. Voorts biedt deze maatstaf naar zijn strekking ruimte voor een bestuurlijke afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom. De wijze waarop een bestuursorgaan gebruik heeft gemaakt van deze beoordelingsvrijheid dient door de rechter terughoudend te worden getoetst. Gelet op het vermoeden dat verzoekster zich schuldig maakt aan overtreding van een centrale verbodsbepaling van de Wft en van de dwangsom een voldoende prikkel tot naleving van de last dient uit te gaan, is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de dwangsom onevenredig hoog is in verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. 6. Gezien het voorgaande bestaat geen grond voor het treffen van een voorlopige voorziening. Nu DNB de begunstigingstermijn reeds meermalen heeft verlengd, thans tot en met 6 oktober 2014, en verzoekster redelijkerwijs rekening kon houden met een voor haar negatieve uitkomst van deze procedure, ziet de voorzieningenrechter geen grond voor verdere verlenging van de begunstigingstermijn. 7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.» Noot 1. Deze uitspraak gaat over de verhouding tussen het zwijgrecht van art. 5:10a van de Algemene wet bestuursrecht ( Awb ) en de medewerkingsplicht van art. 5:20 Awb. Hoewel de conclusie van de rechtbank grotendeels overeenkomt met het oordeel van de Hoge Raad in de arresten van 12 juli 2013 («JOR» 2013/339) en 8 augustus 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2144), zijn juist de verschillen wel aanleiding voor een korte bespreking. 2. DNB vermoedde dat onderneming X in strijd met art. 2:3a van de Wet op het financieel toezicht ( Wft ) zonder vergunning het bedrijf van betaaldienstverlener uitoefende en startte een onderzoek. DNB verrichtte eerst een onaangekondigd onderzoek ter plaatse bij X waarbij de twee aanwezige bestuurders van X de cautie werd gegeven. Op grond van art. 5:10a Awb moet voor het verhoor aan de betrokkene worden medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden als het verhoor plaatsvindt met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie. Waarschijnlijk stelde DNB tijdens het onderzoek vragen aan de bestuurders en is hun om die reden de cautie gegeven. Na het onderzoek ter plaatse heeft DNB deze twee bestuurders uitgenodigd voor een gesprek en hun daarbij weer de cautie gegeven. De bestuurders bedankten voor de uitnodiging op grond van hun zwijgrecht. Vervolgens heeft DNB een inlichtingenvordering gezonden aan onderneming X. X beriep zich ook op haar zwijgrecht, maar dat beroep werd door DNB niet gehonoreerd. DNB legde een last onder dwangsom op aan X, inhoudende dat ineens werd verbeurd indien de gevorderde inlichtingen niet binnen twee weken zouden worden verstrekt. X heeft tegen het dwangsombesluit bezwaar gemaakt en bij dit bezwaar de voorlopige voorziening gevraagd die het onderwerp is van de hiervoor gepubliceerde uitspraak. 3. De voorzieningenrechter overweegt dat het dwangsombesluit in beginsel rechtmatig is omdat het is gebaseerd op de geconstateerde schending van de medewerkingsplicht van art. 5:20 Awb.

5 Page 5 of 5 Dit artikel verplicht een ieder alle medewerking te verlenen aan een toezichthouder die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Volgens de voorzieningenrechter beperkt art. 6 EVRM die medewerkingsplicht niet, ook niet als de te verstrekken inlichtingen gebruikt zouden kunnen worden voor het opleggen van een boete aan de persoon van wie de inlichtingen worden gevorderd. Wordt die medewerkingsplicht niet nagekomen, dan kan een last onder dwangsom worden opgelegd. 4. Indien onder dreiging van dwang, zoals een last onder dwangsom, wilsafhankelijk materiaal wordt gevorderd, moet volgens de Hoge Raad (HR 12 juli 2013, «JOR» 2013/339 en HR 8 augustus 2014, ECLI:NL:HR:2014:2144) de restrictie worden opgelegd dat het gevorderde materiaal niet zal worden gebruikt voor bestraffende sancties als een boete. In de hiervoor gepubliceerde uitspraak oordeelt de voorzieningenrechter dat die restrictie reeds volgt uit art. 6 EVRM, zodat niet noodzakelijk is dat DNB deze restrictie expliciet in het dwangsombesluit opneemt. Mijns inziens stelt de voorzieningenrechter daarmee andere eisen dan de Hoge Raad: ook in het geval waarover de Hoge Raad oordeelde was het EVRM immers van toepassing en toch achtte de Hoge Raad een expliciete restrictie noodzakelijk. Volgens de voorzieningenrechter wordt pas in een eventuele boeteprocedure of strafprocedure de vraag beantwoord of het gevorderde materiaal wilsafhankelijk is en welke gevolgen moeten worden verbonden aan schending van de uit het EVRM voortvloeiende restrictie. 5. De voorzieningenrechter overweegt dat de vraag of sprake is van een criminal charge geen bespreking meer behoeft (r.o. 4.2). Die overweging verbaast wel enigszins, gelet op de tekst van art. 5:10a Awb. Tegen overtreding van een markttoetredingsverbod, zoals in dit geval, wordt bijna altijd opgetreden met een boete. Alle in strijd met de vergunningplicht verrichte handelingen moeten immers zo snel mogelijk worden gestaakt en zonder bestraffende sanctie als een boete zal DNB al snel het verkeerde signaal aan de markt geven. Volgens het handhavingsbeleid van DNB wordt bij dergelijke overtredingen altijd overwogen of kan worden opgetreden tegen de feitelijk leidinggevenden aan de overtreding. Ook bij sancties aan feitelijk leidinggevenden gaat het bijna altijd over bestuurlijke boetes. Zeker nadat DNB het eerste bewijsmateriaal had vergaard tijdens het onderzoek ter plaatse, zou dan ook gesteld kunnen worden dat geen sprake (meer) is van een toezichtonderzoek, maar van een onderzoek gericht op de oplegging van een boete. Zou die stelling juist zijn, dan gelden het zwijgrecht en de cautieplicht van art. 5:10a Awb. Het is in dit kader toch ten minste opvallend te noemen dat DNB zelf reeds zowel bij het onderzoek ter plaatse als bij het verzoek om een gesprek aan de twee bestuurders, expliciet de cautie heeft gegeven. Dat lijkt erop te duiden dat DNB zelf meende dat art. 5:10a Awb van toepassing was. Die opvatting deelt de voorzieningenrechter echter niet. 6. Met afwijzing van het verzoek herleeft de verplichting aan de last te voldoen. Verstrekt X de informatie niet, dan verbeurt zij van rechtswege drie dagen na deze uitspraak (zie r.o. 2) de dwangsom van Beroep tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter is niet mogelijk en daardoor kan X verbeurte van de dwangsom niet meer vermijden indien de door de DNB verlangde informatie niet wordt verstrekt. Na de beslissing op het bezwaar van X tegen het dwangsombesluit kan X wel in beroep en hoger beroep gaan. Als DNB tijdens deze procedure besluit over te gaan tot invordering van de verbeurde dwangsom, wordt dit invorderingsbesluit betrokken in de procedure tegen het dwangsombesluit (art. 5:39 Awb). mr. S.M.C. Nuijten, advocaat bij NautaDutilh te Amsterdam