1 Inleiding en verantwoording

Transcriptie

1 1 Inleiding en verantwoording 1.1 Inleiding Dit boek richt zich op de bijzondere arbeidsverhouding van de bestuurder van een NV of BV. De bestuurder maakt deel uit van het bestuur(sorgaan) van de vennootschap en beweegt zich uit hoofde van deze functionele band binnen de vennootschappelijke organisatie. De functionele band van de bestuurder wortelt in het vennootschapsrecht. De bestuurder staat (veelal) tevens in een contractuele verhouding tot de vennootschap. Deze verhouding wortelt uit de aard der zaak in het contractenrecht. Met uitzondering van de relatie van de beursbestuurder (artikel 2:132 lid 3 BW) duidt men het contract meestal als een arbeidsovereenkomst. Het betreft aldus een contractuele relatie die in beginsel wortelt in het arbeidsrecht. De bijzonderheid van de relatie houdt niet zozeer verband met het feit dat de bestuurder zowel een functie als een contract heeft. Dit geldt op zich ook voor de gewone werknemer. De bijzonderheid zit evenmin in het feit dat het bij bestuurders gaat om hogere bomen met navenante turbulentie. Dat speelt tot op zekere hoogte evenzeer voor hogere functionarissen in het bedrijfsleven die geen statutaire positie als bestuurder vervullen. De bestuurder is bovendien een vlag die een breed geschakeerde lading dekt. De voorzitter van de raad van bestuur (meestal op Angelsaksische wijze aangeduid als Chief Executive Officer, CEO) van een wereldwijd concern met een naamloze vennootschap als topholding verdient een inkomen van vele tonnen per jaar, maar is in juridische zin net zozeer bestuurder als de bestuurder met een modaal inkomen van een besloten vennootschap met minder dan vijfentwintig medewerkers. Het bijzondere karakter van de relatie vloeit voort uit de omstandigheid dat de functie van de bestuurder zijn kader vindt in het vennootschapsrecht en het contract (veelal) zijn kader vindt in het arbeidsrecht. Het vennootschapsrecht en het arbeidsrecht zijn twee verschillende rechtsgebieden met ieder eigen wensen en regels, vaak met een dwingendrechtelijk karakter. Het vennootschapsrecht bouwt aan een passend systeem van checks and balances. Thomas Mann verwoordde zo n systeem in ander verband op treffende wijze: Want het is blind en dodelijk om de mensen meer te vertrouwen dan ze kunnen opbrengen en meer van hen te verwachten dan ze willen en kunnen horen. 1 Het vennootschapsrecht richt zich op een goede en efficiënte vorm van toezicht op het bestuur (checks) en zoekt een evenwicht (balances) in de 1 Thomas Mann, Jozef en zijn broers, Amsterdam: Uitgeverij Wereldbibliotheek BV 2014, p. 504/

2 De bestuurder van de NV of BV machtsverhoudingen tussen het bestuur, de raad van commissarissen (RvC) en de aandeelhoudersvergadering. Het arbeidsrecht kenmerkt zich vooral door de notie van ongelijkheidscompensatie, een aspect dat bij de bestuurder overigens naarmate de beloning toeneemt minder zwaar behoort te wegen dan bij een lager geplaatste werknemer. Daar komt bij dat de plicht om de bestuurder voorafgaand aan een voorgenomen ontslag te horen en het ontbreken van een preventieve toetsing van een besluit tot opzegging de arbeidsrechtelijke kant van het ontslag van de bestuurder op zich al een eigen dynamiek geven. Een en ander vergt een op de materie toegesneden kennis van zaken en gevoel voor de verhouding(en). Met dit gevoel voor de (arbeids)verhouding van de bestuurder doel ik mede op het feit dat de bestuurder in dienst is van de vennootschap, waarin hij al of niet met één of meer andere bestuurders de dienst uitmaakt. Hij dient de hem opgedragen taak behoorlijk te vervullen (artikel 2:9 BW), zich te richten naar hetgeen de redelijkheid en billijkheid vorderen (artikel 2:8 BW) en zich als goed werkgever en als goed werknemer te gedragen (artikel 7:611 BW). Hij heeft afhankelijk van het onderwerp van gesprek de pet van werkgever of de pet van werknemer op. Ook dit aspect kan men bijzonder noemen. In de literatuur over de bestuurder is in het verleden gediscussieerd over de twee kanten van de relatie, in de zin dat de rechtsbetrekking dubbel, tweeslachtig of gemengd zou zijn. 2 Ik refereer aan een relatie met een duaal karakter. De verwijzing naar dualiteit drukt goed uit dat de beide kanten van de relatie apart moeten worden bezien en toch ook verbonden zijn, dat de tweeledigheid geen ontkoppeling betekent, dat de ene partij de andere partij niet zomaar kan confronteren met het einde van een van de twee kanten van de relatie zonder dat dit de instemming van de andere partij heeft. Dit dualisme strookt met de zienswijze van de Hoge Raad in de 15 april-arresten. 3 Ik spreek, evenals de wetgever in Boek 2 BW, over de bestuurder en niet over de statutair directeur. Er is geen inhoudelijk verschil, een statutair directeur is een bestuurder, en omgekeerd Plan van aanpak De onderwerpen worden behandeld in de volgorde waarin zij zich voor de bestuurder in de tijd aandienen. Eerst komen de benoeming (hoofdstuk 2) en de duiding van de contrac- 2 Vergelijk bijvoorbeeld Van der Ploeg 1996, De Bock 1998, Honée 1998, de noot van Maeijer onder HR 28 juni 2000, NJ 2000, 556 (Hoffmann Bedrijfsrecherche), Huizink 2003, Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr HR 15 april 2005, NJ 2005, 484 m.nt. GHvV, JAR 2005/117 en JOR 2005/145 m.nt. Witteveen, JIN 2005/217 m.nt. Zondag (Eggenhuizen/Unidek Volumebouw), HR 15 april 2005, JAR 2005/153 en JOR 2005/144 (Ciris/Bartelink). 4 De bestuurder in de zin van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) is een andere figuur (zie par. 2.7). 14

3 1 Inleiding en verantwoording tuele band (hoofdstuk 3) aan de orde. Dan volgt een hoofdstuk over de taakstelling, bestuursautonomie, de leer van het tegenstrijdig belang en de bestuurdersaansprakelijkheid (hoofdstuk 4) en een bespreking van de bezoldiging (hoofdstuk 5). Vervolgens brengt hoofdstuk 6 het ontslagrecht rondom de bestuurder ter sprake. Hoofdstuk 7 sluit af met een korte beschouwing. 1.3 Afbakening Dit boek concentreert zich op de (statutaire) bestuurder van de NV en BV. De bestuurders van verenigingen en stichtingen blijven buiten beschouwing, hoewel ook bij deze bestuurders sprake is van een vennootschappelijke en arbeidsrechtelijke dualiteit in de relatie. Hun arbeidsrechtelijke positie verschilde in het tot 1 juli 2015 geldende ontslagrecht van die van de bestuurder van de NV en BV doordat zij, indien zij werkzaam waren op basis van een arbeidsovereenkomst, in de zin van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) gewone werknemers waren. 5 Met de inwerkingtreding op 1 juli 2015 van het ontslagrecht als neergelegd in de Wet werk en zekerheid (Wwz) is in deze laatste situatie ten aanzien van de verenigingsbestuurder verandering gekomen. 6 Uit artikel 7:671 lid 1 (e) BW blijkt dat de vennootschap zonder schriftelijke instemming van de werknemer de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien de opzegging een werknemer betreft van wie herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van Boek 2 BW niet mogelijk is of die een bestuurder is van een vergelijkbare buitenlandse rechtspersoon. 7 De ratio is dat het niet aan de overheid is om over een ontslag te oordelen, maar aan het bevoegde orgaan van de vennootschap. Dit boek handhaaft evenwel het uitgangspunt dat de inhoud zich beperkt tot een bespreking van de positie van de bestuurder van de NV en BV. Dit voorkomt dat ruimte moet worden ingelast voor een bespreking van typisch verenigingsrechtelijke aspecten. 5 Het oorspronkelijke Ministeriële Besluit van 21 november 1972 (Stcrt. 1972, 234) zonderde uitsluitend de bestuurders van de NV en BV uit van het bepaalde in artikel 6 BBA. Datzelfde gold voor het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 oktober 2008 (Stcrt. 2008, 210). 6 Wet van 14 juni 2014 tot wijziging van verschillende wetten in verband met de hervorming van het ontslagrecht, wijziging van de rechtspositie van flexwerkers en wijziging van verschillende wetten in verband met het aanpassen van de openstelling van de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (Wet werk en zekerheid), Stb. 2014, 216, zoals gewijzigd bij de Wet van 26 november 2014 tot wijziging van enkele wetten van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, het Ministerie van Financiën en het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (Verzamelwet SZW 2015), Stb. 2014, De verwijzing in artikel 7:671 lid 1 (e) BW naar de bestuurder van een vergelijkbare buitenlandse rechtspersoon codificeert de extensieve interpretatie van de Hoge Raad van het bereik van het Ministeriële Besluit van 21 november 1972 (Stcrt. 1972, 234). Zie HR 15 september 1995, NJ 1996, 234 (Bennenbroek/Scia Group NV). Het thema van de bestuurder en de uitzonderingsbepaling van de preventieve toetsing van ontslagen in de Wwz komt nader aan de orde in par

4 De bestuurder van de NV of BV Boek 2 BW bevat geen ontslagrecht betreffende de stichtingsbestuurder. De stichtingsbestuurder die werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst, valt dus niet onder de uitzonderingsbepaling van artikel 7:671 lid 1 (e) BW. De gehonoreerde bestuurder van een stichting valt in beginsel, afhankelijk van de vraag of de contractuele band valt te duiden als een arbeidsovereenkomst, als een gewone werknemer te beschouwen. Deze kolommen behandelen evenmin de positie van hoge functionarissen binnen een vennootschap die de persoonlijke titel van directeur voeren en mogelijk bepaalde bevoegdheden tot vertegenwoordiging van de vennootschap toegekend hebben gekregen (soms voorzien in de statuten, zie artikel 2:130/240 lid 4 BW), maar niet tot bestuurder zijn benoemd. In arbeidsrechtelijke zin zijn het (hoger geplaatste) gewone werknemers. 8 De materie wordt beschreven vanuit de invalshoek van de (arbeids)relatie tussen bestuurder en vennootschap. Typisch vennootschapsrechtelijke onderwerpen binnen de vennootschap komen slechts ter sprake als er raakvlakken zijn met deze relatie. De Wet Bestuur en Toezicht heeft voor de NV en BV een monistisch bestuursmodel geïntroduceerd, een rechtspersoon waarvan de bestuurstaken zijn verdeeld over uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. 9 De positie van de niet-uitvoerende bestuurder lijkt op die van de commissaris bij een vennootschap met een dualistisch bestuursmodel. 10 Dit boek richt zich op de uitvoerende bestuurder in de zin van artikel 2:129a/239a lid 1 BW Een stevig voorbeeld uit de jurisprudentie rondom het ontslag van een titulair directeur is te vinden in Ktr. Den Bosch 21 november 2013, JAR 2014/169 (BAM Wegen BV). Op Curaçao ligt het gewone werknemerschap van de titulair directeur niet anders. Zie HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:38, NJ 2015/124 m.nt. Van Schilfgaarde en JOR 2015/34 m.nt. Frielink (ACU). 9 Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen (Stb. 2011, 275). 10 Hoewel de taak van de niet uitvoerende bestuurder meer omvat dan het houden van toezicht en advisering als de taak geldt voor de commissaris: Van een niet uitvoerend bestuurder wordt verwacht dat hij zich met de besluitvorming door het bestuur bezig houdt; hij is immers onderdeel van het bestuur, is betrokken bij de besluitvorming en draagt bestuursverantwoordelijkheid, Kamerstukken I 2010/11, , C, p. 5. De wetgever ziet onder ogen dat de honorering van een niet uitvoerend bestuurder gelet op het verschil in taakomvang hoger kan liggen dan die van de commissaris, maar ook voor de niet uitvoerend bestuurder is van belang dat de onafhankelijkheid niet in het geding komt doordat hij een beloning ontvangt die afhankelijk is van de resultaten van de vennootschap, Kamerstukken II 2009/10, , nr. 6, p. 6-7 en p. 15. In het kader van de regelgeving omtrent de limitering van (neven)functies zijn de functie van commissaris en de functie van niet uitvoerende bestuurder gelijkgesteld. Hetzelfde geldt voor de functie van voorzitter van de RvC en de functie van voorzitter van het bestuur in een monistisch bestuursmodel. De aanhef van artikel 2:132a BW ( Bestuurder kunnen niet zijn ) moet in geval van een monistisch bestuursmodel worden gelezen als: Uitvoerend bestuurder kunnen niet zijn. Zie Kamerstukken I 2010/11, , C, p Zie over het monistisch bestuursmodel naast de handboeken W.J.L. Calkoen, One-tier Board: een empirisch onderzoek, Ondernemingsrecht 2014/4, M. van Olffen, Inrichting van de one tier vennootschap bij of krachtens de statuten, Ondernemingsrecht 2012/12, p , S.H.M.A. Dumoulin, Het monistische bestuursmodel volgens de Wet bestuur en toezicht observaties vanuit de praktijk, Ondernemingsrecht 2012/12, p , D.A.M.H.W. Strik, One tier board en aansprakelijkheid, Ondernemingsrecht 2012/12, p

5 1 Inleiding en verantwoording De positie van de niet uitvoerende bestuurder komt niet (rechtstreeks) in beeld. Ditzelfde geldt voor de positie van de commissaris. 12 De leden van een Executive Committee (ExCo) van de top van een concern die niet tot bestuurder zijn benoemd, zijn in arbeidsrechtelijke zin in beginsel gewone werknemers (tenzij zij bestuurder zijn van een dochtervennootschap waarbij zij tevens in dienst zijn). De hybride figuur van het ExCo bestaande uit een of meer bestuurders en een of meer niet tot bestuurder benoemde leden komt in de praktijk geregeld voor en heeft in de ondernemingsrechtelijke literatuur inmiddels de nodige aandacht gekregen. Ten aanzien van de in dit boek besproken materie zijn er te weinig relevante raakvlakken die een behandeling zouden rechtvaardigen. 13 Wel valt de kanttekening te maken dat begrijpelijk is dat een dergelijke figuur een te overwegen praktische oplossing vormt voor die gevallen waarin de statutaire bestuurders van een concern kiezen voor een centralistischer vorm van aansturing van de verschillende activiteiten zonder dat er een genoegzame reden is de bazen van deze activiteiten (direct reports van de raad van bestuur van de topholding) zelf mede tot bestuurder te benoemen. Diversiteit is een relevant thema, maar valt vooral wegens het (vooralsnog) ontbreken van sancties bij het niet halen van de nastrevenswaardige doelstellingen in artikel 2:166 BW buiten het bestek van deze kolommen. 14 Dit boek behandelt niet de positie van de bestuurder in het enquêterecht. Het thema vraagt om een passend oog voor detail en staat door de specifieke betrokkenheid van de Ondernemingskamer (OK) te zeer apart van hetgeen in deze kolommen ter sprake komt. 15 Dit boek gaat ten slotte niet in op al hetgeen de bestuurder ten aanzien van zijn positie en aan aansprakelijkheden (denk aan artikel 2:138/248 BW) kan tegenkomen in of bij een faillissement van de vennootschap waarvan hij bestuurder is. Ook hier geldt dat het onderwerp te veel ruimte in beslag zou nemen. Daarenboven schuilt het bijzondere maar 12 Zie over de bijzondere regeling van het collectief ontslag van de commissarissen van een structuurvennootschap Van Solinge Veel van wat fout kan gaan bij het functioneren van een RvC passeerde de revue in OK 15 februari 2013, ARO 2013/55 (Van der Moolen). Zie over deze OK-beschikking K. Rutten & N.C. Voortman, Lessen voor de raad van commissarissen uit de Van der Moolen-beschikking, TOP 2014, p en mijn commentaar in Kanttekeningen bij OK 15 februari 2103, ARO 2013/55 (Van der Moolen), Tijdschrift Arbeid & Onderneming 2013/3, p Zie Ch.E. Honée, Het Executive Committee, haken en ogen aan een nieuwe trend, Ondernemingsrecht 2014/3, p , en C.D.J. Bulten, De vennootschap en de geconstrueerde werkelijkheid, Ondernemingsrecht 2014/ Zie over diversiteit Th. Van der Windt, Het onbehagen bij het quotumvereiste (M/V), ArbeidsRecht 2012/3, E. Cremers-Hartman & A. Eleveld, Meer vrouwen aan de top in de vennootschap, TRA 2014/3, M. Westerbeek, Onze hersenen willen een man als baas, ArbeidsRecht 2014/41, K.I.A. Middelkoop en M. van der Holst, Gender diversity: van zelfregulering naar regulering; was dit nou echt nodig?, Tijdschrift voor de procespraktijk 2013, nr Zie bijvoorbeeld Van Slooten 2001 en Willems

6 De bestuurder van de NV of BV ten dele in de positie van de bestuurder. Een belangrijk deel van de materie houdt rechtstreeks verband met het faillissementsrecht Zie over het thema van de bestuurder en het faillissement van de bestuurde vennootschap Schaink 2012, p , Verburg 2012b en Hufman Zie voorts HR 13 juli 2012, JAR 2012/210 m.nt. Van der Pijl, NJ 2012/460, JOR 2012/307 m.nt. Loesberg. 18

7 2 De benoeming van de bestuurder 2.1 Inleiding Dit hoofdstuk gaat in op de wettelijke benoemingsregeling (par. 2.2), de partijgebonden benoeming van de bestuurder van een BV (par. 2.3), het benoemingsbesluit (par. 2.4), de aanvaarding van de benoeming en totstandkoming van de arbeidsovereenkomst (par. 2.5), de benoemingstermijn (par. 2.6), de rol en de bevoegdheden van de ondernemingsraad bij de benoeming van bestuurders (par. 2.7) en tot slot de limitering van functies van bestuurders en commissarissen van de NV (par. 2.8). 2.2 De wettelijke regeling van de benoeming De benoeming van de bestuurder geschiedt voor de eerste maal bij de akte van oprichting en later door de aandeelhoudersvergadering, tenzij voor de vennootschap het volledige structuurregime geldt. In het laatste geval benoemt de RvC de bestuurder (voor de NV: artikel 2:132 lid 1/2:162 BW, voor de BV: artikel 2:242 lid 1/2:272 BW). Kent de vennootschap een monistisch bestuursmodel, dan dient het benoemingsbesluit van de aandeelhoudersvergadering aan te geven of de bestuurder wordt benoemd tot uitvoerend bestuurder onderscheidenlijk niet-uitvoerend bestuurder (artikel 2:132/242 lid 1 BW). De benoemingsbevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering kan men beperken door een statutair voorgeschreven bindende voordracht (artikel 2:133/243 BW en bij een monistisch bestuursmodel tevens artikel 2:129a/239a lid 1 BW 1 ). Is de RvC het bevoegde orgaan, dan kan die bevoegdheid niet worden beperkt. De OK is binnen het kader van een enquêteprocedure gerechtigd om tijdelijk een bestuurder aan te stellen of een zittende bestuurder te schorsen of te ontslaan (artikel 2:356 sub b en c BW). Een benoemingsbesluit van een niet tot benoeming bevoegd orgaan van de vennootschap is, evenals een bezoldigingsbesluit of ontslagbesluit van het verkeerde orgaan, nietig (artikel 2:14 lid 1 BW). 2 Kent de vennootschap een RvC en is de aandeelhoudersvergadering het tot benoeming bevoegde orgaan van de vennootschap, dan is een benoemingsbesluit van de RvC nietig. De slotzin van artikel 2:16 lid 2 BW regelt het gevolg. De nietigheid kan aan de benoemde worden tegengeworpen. De vennootschap dient wel de schade van de 1 Zie over het voordrachtsrecht Kamerstukken I 2010/11, , C, p Vergelijk voor een bezoldigingsbesluit van een niet bevoegd orgaan HR 15 september 1995, NJ 1996, 139 m.nt. Ma (BV Stratenmakersbedrijf W.J. Kuiper/Kuipers). 19

8 De bestuurder van de NV of BV benoemde te vergoeden indien deze het gebrek in het besluit kende noch behoefde te kennen De wettelijke regeling van de partijgebonden benoeming van de BV-bestuurder 4 Op 1 oktober 2012 trad de Flexwet in werking. 5 De Flexwet heeft de mogelijkheden voor aandeelhouders van een BV om hun onderlinge verhoudingen in de statuten van de BV te regelen, verruimd. De in de Flexwet voorziene aanpassingen zijn er expliciet op gericht om het bedrijfsleven, waaronder joint ventures, in staat te stellen de inrichting van de rechtsvorm aan te passen aan de eigen specifieke kenmerken. 6 De wetgever had daarbij onder meer het oog op de partijgebonden benoeming (en daarmee ook het partijgebonden ontslag) van bestuurders (artikel 2:242 BW) en commissarissen (artikel 2:252 BW), het tegemoetkomen aan de behoefte om op kortere termijn te kunnen vergaderen (artikel 2:225 BW) of buiten de algemene vergadering tot besluitvorming te komen (artikel 2:238 BW), het laten plaatsvinden van de algemene vergadering buiten Nederland (artikel 2:226 BW) 7 en het mogen geven van aanwijzingen aan het bestuur (artikel 2:239 lid 4 BW). Artikel 2:189 a BW bepaalt in het kader van de in dat artikel genoemde bepalingen dat onder een orgaan van de vennootschap wordt verstaan de algemene vergadering, de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, het bestuur, de raad van commissarissen en de gemeenschappelijke vergadering van het bestuur en de raad van commissarissen. De MvT bij wetsvoorstel geeft aan dat hier als orgaan de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde aanduiding is toegevoegd. Hiermee bracht de wetgever tot uitdrukking dat naast de vergadering van een bepaalde soort ook sprake kan zijn van een vergadering van houders van bepaalde gewone aandelen. Onder aanduiding valt bijvoorbeeld het unieke nummer van een aandeel. Het is aldus sinds 1 oktober 2012 mogelijk om houders van specifieke aandelen, bijvoorbeeld aangeduid met letters of cijfers, aan te wijzen als orgaan zonder dat hiervoor een nieuw soort aandelen 3 Artikel 2:16 lid 2 BW heeft betrekking op direct extern werkende besluiten. 4 Ik maak in deze paragraaf gebruik van het gestelde in Verburg Wet van 18 juni 2012, Stb. 2012, 299 (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, ) en Wet van 18 juni 2012, Stb. 2012, 300 (Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, ), krachtens Besluit van 29 juni 2012, Stb. 2012, 301, in werking sedert 1 oktober Kamerstukken II 2006/07, , nr. 4, p Een in de statuten gekozen locatie buiten Nederland kan mogelijk in strijd komen met de redelijkheid en billijkheid die men in de vennootschap jegens elkaar moet betrachten (artikel 2:8 BW). Ten aanzien van een voorgenomen ontslagbesluit kan men in voorkomend geval en afhankelijk van de bereidheid van de vergadergerechtigden terugvallen op de regeling van de besluitvorming buiten vergadering van artikel 2:238 BW. Vergelijk Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p

9 2 De benoeming van de bestuurder behoeft te worden gecreëerd. Ook bij één soort aandelen is het mogelijk om middels een nummering een bepaald recht te geven. 8 De partijgebonden benoeming van bestuurders deed aldus haar intrede. 9 Het was tot 1 oktober 2012 niet mogelijk dat een aandeelhouder of een bepaalde groep aandeelhouders een eigen bestuurder benoemde. Vooral bij joint ventures bleek hieraan behoefte te bestaan. 10 Artikel 2:242 BW voorziet in de mogelijkheid dat de statuten bepalen dat bestuurders worden benoemd door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. 11 De gedachte is dat verschillende partijen een samenwerkingsverband aangaan en afspreken dat ieder een bestuurder mag benoemen. De wet beperkt deze bevoegdheid in die zin dat iedere aandeelhouder met stemrecht moet kunnen deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van ten minste één bestuurder. Deze beperking vloeit voort uit de notie dat het uitoefenen van invloed op de benoeming van het bestuur moet worden beschouwd als een essentieel recht van aandeelhouders. 12 Alle aandeelhouders met stemrecht moeten kunnen deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van ten minste één bestuurder. 13 Met deelnemen aan de besluitvorming wordt gedoeld op het kunnen bijwonen, het woord kunnen voeren en mee kunnen stemmen. De statuten kunnen bovendien niet bepalen dat een buitenstaander een bestuurder benoemt. Een joint venture-partij ontleent, indien de statuten dit regelen, de bevoegdheid tot benoeming van een bestuurder aan haar aandeelhouderschap. Een besluit van de algemene vergadering tot regeling van de benoeming van een eigen bestuurder in de statuten is onderworpen aan de unanimiteitsregel van artikel 2:228 lid 4, slotzin, BW. Een dergelijk besluit tot statutenwijziging kan slechts worden genomen met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Het besluit brengt immers een wijziging aan in het stemrecht van de aandeelhouders. 8 Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p Hetzelfde speelt bij de benoeming van commissarissen (artikel 2:252 BW). De benoemingsregeling voor de RvC is zoveel mogelijk gelijk getrokken met de regeling van de benoeming van bestuurders. Zie Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 95/ Cremers verwachtte in de praktijk een dankbaar gebruik. Zie Cremers 2012, p De statuten kunnen ook bepalen dat de benoeming door de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geschiedt uit een voordracht (artikel 2:243 lid 5 BW). Zie daarover Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 92/ De wetgever stelt dit met zoveel woorden, maar meent toch met een relativerende mate van lenigheid bij het volledig structuurregime dat aan dit als essentieel te duiden recht al voldoende is tegemoetgekomen door de bepaling dat de raad van commissarissen (of bij een monistische structuur overeenkomstig artikel 2:274a lid 2 BW de niet uitvoerende bestuurders) de algemene vergadering voorafgaand aan het nemen van een benoemingsbesluit hoort (artikel 2:272 BW). Ik neem aldus de beleden essentie met een korrel zout, juist ook omdat het voorafgaand horen niet meer is dan de keerzijde van de medaille waarbij welbewust de bevoegdheid tot benoeming van de bestuurders van de aandeelhouders is afgenomen. 13 Kamerstukken I 2010/11, , C, p

10 De bestuurder van de NV of BV De in artikel 2:242 BW neergelegde regeling van de benoeming van partijgebonden bestuurders introduceert niet een systeem waarbij bestuurders gerechtigd zijn slechts de belangen van één partij te dienen. In die zin is geen sprake van partijbinding. De wetgever heeft expliciet bepaald dat ook de partijgebonden bestuurders na hun benoeming zich bij hun handelen als bestuurder moeten richten naar het belang van de vennootschap: De bestuurder die wordt benoemd door een bepaalde groep aandeelhouders geniet weliswaar het bijzondere vertrouwen van die groep, maar zal zich bij de besluitvorming niet uitsluitend mogen laten leiden door hun belangen. 14 Dit laat onverlet dat de grotere flexibiliteit die de Flexwet biedt het begrip vennootschappelijk belang kan gaan kleuren. Met name bij kleinere vennootschappen met een beperkt aantal aandeelhouders zal dit belang dichter (kunnen) liggen bij het belang van de aandeelhouders dan bij een grote vennootschap met veel aandeelhouders, werknemers en andere belangen. 15 Wij treffen deze gedachte in de enquêterechtelijke beschikking van de Hoge Raad van 4 april 2014 inzake Invernostra/Cancun Holding. 16 De Hoge Raad overwoog dat het joint venture-karakter mede het vennootschappelijk belang bepaalt. De aard en inhoud van het samenwerkingsverband in een joint venture waarin aandeelhouders een gelijkwaardig aandeel hebben, kunnen meebrengen dat (ook) het vennootschapsbelang is gebaat bij continuering van evenwichtige verhoudingen tussen aandeelhouders. Dit kan betekenen dat de verhoudingen tussen de aandeelhouders niet verder mogen veranderen dan in het licht van de omstandigheden geboden is. De zorgvuldigheidsverplichting van artikel 2:8 BW kan meebrengen dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad. 17 Er kan sprake zijn van een bijzondere zorgplicht met betrekking tot de positie van een aandeelhouder wiens belang is verwaterd of (verder) dreigt te verwateren. Elke bestuurder is gehouden zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en zorgvuldigheid te betrachten jegens al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken, ongeacht 14 Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 92. Ook voor de door een JV-partij benoemde commissaris geldt het vennootschappelijk belang als richtsnoer. De omstandigheid dat een commissaris door een of meer houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding is benoemd, betekent derhalve niet dat hij zich (uitsluitend) mag laten leiden door hun belangen. De Flexwet heeft geen afstand genomen van de positie van de commissaris als onafhankelijke toezichthouder. Aldus Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 95/96. Deze notie treft men bij het structuurregime ten aanzien van de onder het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad benoemde commissaris/niet uitvoerend bestuurder. 15 In deze zin expliciet Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p. 12/13 en p HR 4 april 2014, JOR 2014/290 m.nt. De Haan (Invernostra/Cancun Holding). 17 In gelijksoortige zin HR 12 juli 2013, NJ 2013/461 m.nt. Van Schilfgaarde (VEB/KLM). De Hoge Raad overwoog omtrent de maatstaf van de toetsing op grond van artikel 2:8 BW in het kader van een vernietigingsactie op grond van art. 2:15 lid 1 sub b BW betreffende een casus op het terrein van de positie van meerderheids- en minderheidsaandeelhouders dat de norm van artikel 2:8 BW onder meer meebrengt dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. De uitwerking is mede afhankelijk van de omstandigheden van het geval. 22

11 2 De benoeming van de bestuurder of een bestuurder is benoemd door of op voordracht van de vergadering van aandeelhouders van een bepaalde soort of aanduiding. Dat is niet anders indien de aandeelhouders nauw betrokken zijn bij de joint venture-vennootschap of indien de statuten bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap (artikel 2:239 lid 4 BW 18 ). 2.4 Het benoemingsbesluit De eis van het bestaan van een benoemingsbesluit Men is eerst bestuurder als men tot bestuurder is benoemd. Er moet derhalve een benoemingsbesluit zijn. De wet schrijft niet op straffe van nietigheid voor dat het benoemingsbesluit moet vastliggen in een schriftelijk document. 19 De wet verplicht het bestuur van de vennootschap wel tot het houden van schriftelijke aantekening van door de aandeelhoudersvergadering genomen besluiten (artikel 2:120/2:230 lid 4 BW). Heeft het bestuur deze verplichting niet nauwgezet nageleefd, dan ontstaat bij latere betwisting van de benoeming een probleem van bewijsrechtelijke aard. Het ontbreken van een inschrijving in het handelsregister als bestuurder is niet beslissend voor het antwoord op de vraag of iemand bestuurder is. 20 Andersom verschaft een inschrijving als bestuurder in het handelsregister als zodanig geen sluitend bewijs van een benoemingsbesluit. 21 Een inschrijving in het handelsregister en de ondertekening van het aangifteformulier als bestuurder waren in de visie van Hof Den Haag in een arrest uit 1999 niet meer dan een aanwijzing van de benoeming. Deze twee feiten waren als zodanig niet voldoende als bewijs van de stelling dat de betrokken persoon tot bestuurder was benoemd. 22 In december 2000 oordeelde de Hoge Raad dat de aard van de regel dat de benoeming van een bestuurder van een NV of BV geschiedt door de aandeelhoudersvergadering, tenzij de benoeming geschiedt door de RvC, meebrengt dat niet kan worden aanvaard dat degene die, ondanks het ontbreken van een dergelijk besluit, op grond van verklaringen of gedragingen van de vennootschap heeft aangenomen dat hij tot bestuurder van de vennootschap is benoemd, als bestuurder van de vennootschap moet worden aangemerkt. 18 Zie omtrent deze bepaling nader par Hof Amsterdam 23 oktober 2003, JAR 2003/277 en JOR 2004/7 (Volgers/Invensys), Ktr. Rotterdam 9 januari 2014, JOR 2014/34 (Van Keulen/Q-Shipping BV). 20 HR 27 juni 2008, BNB 2008/239 m.nt. Zwemmer (X). De casus betrof een geschil omtrent de aansprakelijkheid van de betrokkene voor een belastingschuld van een vennootschap op grond van artikel 36 Invorderingswet. Het oordeel van de Hoge Raad over het belang van de inschrijving in het handelsregister is ook buiten het debiet van het belastingrecht van waarde. 21 HR 2 juni 1977, NJ 1978, 238 m.nt. Ma (Flatadministratie Jacobus Recourt NV). 22 Hof Den Haag 8 juli 1999, JAR 1999/177 (Van Meerendonk Scheepvaart BV/Breur). 23