Het ontslag van de statutair bestuurder in het licht van de Wet werk en zekerheid

Transcriptie

1 Het ontslag van de statutair bestuurder in het licht van de Wet werk en zekerheid Tilburg University Tilburg Law School Departement Sociaal Recht en Sociale Politiek Masterthesis Rechtsgeleerdheid accent Arbeidsrecht Naam: A.L.E.M. Zweipfenning ANR: Examencommissie: mr.dr. N. Zekic mr. S. Said Afstudeerdatum: 7 december 2016

2 Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie: Het ontslag van de statutair bestuurder in het licht van de Wet werk en zekerheid. Het betreft een onderzoek naar de arbeidsrechtelijke behandeling van de statutair bestuurder bij zijn ontslag, met het oog op de recent ingevoerde Wet werk en zekerheid in Deze scriptie is geschreven in het kader van mijn afstuderen aan de masteropleiding Rechtsgeleerdheid met het accent Arbeidsrecht aan Tilburg University. De keuze voor mijn scriptieonderwerp was snel gemaakt. Ik was op zoek naar een onderwerp dat zowel het arbeidsrecht als het ondernemingsrecht raakt, omdat ik naast Rechtsgeleerdheid ook Ondernemingsrecht studeer aan Tilburg University. De statutair bestuurder is een bijzondere werknemer, zijn aanstelling heeft namelijk raakvlakken met het arbeidsrecht én het ondernemingsrecht: de aanstelling vindt zijn oorsprong in een ondernemingsrechtelijke benoeming en daarnaast heeft de bestuurder doorgaans een arbeidsovereenkomst. Dit maakt de arbeidsbetrekking van de statutair bestuurder een fascinerende rechtsfiguur. Ik heb dan ook met veel genoegen aan deze masterscriptie gewerkt en hoop dat dit voor de lezer tot uitdrukking komt tijdens het lezen ervan. Mijn dank wil ik graag uitspreken aan mijn verschillende scriptiebegeleiders. Daarbij wil ik in het bijzonder noemen mevrouw Nuna Zekic. Bedankt voor de prettige samenwerking en de opbouwende raadgeving. Anne Zweipfenning Den Haag, 16 november

3 Inhoudsopgave 1 INLEIDING... 6 INLEIDING, PROBLEEMANALYSE EN ONDERZOEKSVRAGEN... 6 AFBAKENING EN UITGANGSPUNTEN Natuurlijk persoon Arbeidsovereenkomst Duaal stelsel Andere constructies... 8 MAATSCHAPPELIJKE EN WETENSCHAPPELIJKE RELEVANTIE... 9 METHODEN VAN ONDERZOEK LEESWIJZER DE STATUTAIR BESTUURDER EN ZIJN BIJZONDERE POSITIE ALS WERKNEMER INLEIDING DE STATUTAIR BESTUURDER EN ZIJN VENNOOTSCHAPSRECHTELIJKE AANSTELLING De statutair bestuurder De aanstelling van de bestuurder BEVOEGDHEDEN EN VERPLICHTINGEN VAN DE STATUTAIR BESTUURDER DE DUBBELE RECHTSVERHOUDING Algemeen Arbeidsovereenkomst De overeenkomst van opdracht De kwalificatie van de rechtsbetrekking TUSSENCONCLUSIE HET ONTSLAG VAN DE STATUTAIR BESTUURDER INLEIDING DE BEËINDIGING VAN DE AANSTELLING DE 15 APRIL-ARRESTEN DE RELEVANTIE VAN HET ARBEIDSRECHT DE WET WERK EN ZEKERHEID Inleiding Opzegging Ontbinding Beëindiging met wederzijds goedvinden De aanzegverplichting De transitievergoeding Billijke vergoeding Herstel van de arbeidsovereenkomst Bevoegde rechter ASPECTEN VAN HET OUDE RECHT Inleiding Opzegging Ontbinding Ontslagvergoedingen TUSSENCONCLUSIE GEWENSTE BEHANDELING VAN DE STATUTAIR BESTUURDER INLEIDING DE TOEPASSELIJKHEID VAN HET ARBEIDSRECHT Wetgever

4 4.2.2 Juridische literatuur Voorstellen uit de literatuur naar aanleiding van de argumenten voor de verandering van de rechtspositie van de bestuurder DE SAMENLOOP VAN VENNOOTSCHAPSRECHT EN ARBEIDSRECHT Vennootschapsrecht en arbeidsrecht, welk recht prevaleert? Denkwijzen Juridische literatuur, wetsgeschiedenis en rechtspraak Gemengd, dubbel, dubbel gekoppeld of toch gekleurd? DE SPECIFIEKE ARBEIDSRECHTELIJKE BEPALINGEN Opzegging Aanzegverplichting Ontslagvergoeding TUSSENCONCLUSIE Arbeidsrecht of geen arbeidsrecht? Hoe om te gaan met het bestaan van twee rechtsbetrekkingen? Toepasselijkheid van specifieke arbeidsrechtelijke bepalingen CONCLUSIE EN AANBEVELINGEN BEANTWOORDING VAN DE ONDERZOEKSVRAAG AANBEVELINGEN

5 Lijst met gebruikte afkortingen A-G ArA advocaat-generaal Arbeidsrechtelijke Annotaties BBA Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 BV BW besloten vennootschap Burgerlijk Wetboek CRvB Centrale Raad van Beroep DGA HR Ktg. directeur-grootaandeelhouder Hoge Raad kantongerecht NCGC Nederlandse corporate governance code NV OR Rb. S&V SMA SR TAP TRA naamloze vennootschap ondernemingsraad rechtbank Stichting & Vereniging (later voortgezet als TvOB) tijdschrift over arbeid en sociale zekerheid Nederlands tijdschrift voor sociaal recht Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk Tijdschrift Recht en Arbeid TvOB Tijdschrift voor vennootschapsrecht, rechtspersonenrecht en ondernemingsbestuur V&O WOR Wwz Vennootschap & Onderneming Wet op de ondernemingsraden Wet werk en zekerheid 5

6 1 Inleiding Inleiding, probleemanalyse en onderzoeksvragen De rechtspositie van de statutair bestuurder van naamloze en besloten vennootschappen is een veelbesproken onderwerp, niet alleen in de juridische literatuur maar ook in het maatschappelijk debat. De statutair bestuurder is zo bijzonder omdat er op zijn rechtsverhouding twee rechtsstelsels van toepassing zijn. Zijn functionele aanstelling vloeit voort uit het vennootschapsrecht wat beschreven wordt in boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en daarnaast is het (arbeids)overeenkomstenrecht van toepassing. De bestuurder wordt vennootschapsrechtelijk in de meeste gevallen aangesteld door de vergadering van aandeelhouders of een raad van commissarissen via een officieel aanstellingsbesluit. Waarbij vervolgens zijn taken, rechten en verplichtingen ook in het vennootschapsrecht beschreven staan. Voorbeelden hiervan zijn het vertegenwoordigen van de vennootschap en het afleggen van rekening en verantwoording aan de aandeelhouders. Enerzijds wordt rechtspositie van de statutair bestuurder dus beheerst door regels van het vennootschapsrecht. Anderzijds zal de statutair bestuurder aspecten als loon, vakantie, onkostenvergoedingen en afspraken over de beëindiging van zijn aanstelling contractueel willen regelen. In de praktijk wordt dit vaak geregeld via een aparte arbeidsovereenkomst. Dit maakt dat ook het arbeidsrecht van boek 7 titel 10 van het BW van toepassing is op de bestuurder. Deze dubbele rechtsbetrekking is bijzonder in vergelijking met andere werknemers, want bij hen wordt de rechtspositie vaak alleen beheerst door regels van arbeidsrecht. Niet alleen de dubbele rechtsbetrekking van de bestuurder vormt overigens aanleiding voor de discussie die zich de afgelopen jaren afspeelde. De maatschappelijke positie van de bestuurder vormt ook een heikel discussiepunt. Bestuurders zijn, door hun bezoldiging en hun onderhandelingspositie, zeer goed in staat om voor hun eigen belang op te komen en de vaak hoge ontslagvergoedingen die de bestuurder (nog steeds) via het arbeidsrecht kan afdwingen worden als een doorn in het oog beschouwd, ook door de wetgever. Men vraagt zich daarom af of de bestuurder niet zijn eigen boontjes kan doppen en of arbeidsrechtelijke bescherming, met name de ontslagbescherming, wel noodzakelijk is. Deze bijzondere positie van de statutair bestuurder in de onderneming maakt dat velen zich al gebogen hebben over de vraag in hoeverre deze groep van personen binnen de reikwijdte van het arbeidsrecht moet vallen. Voor wat betreft de bestuurder van de beursgenoteerde naamloze vennootschap heeft de discussie in ieder geval zijn vruchten afgeworpen. Na invoering van de Wet bestuur en toezicht op 1 januari 2013 kan de beursgenoteerde bestuurder namelijk geen arbeidsovereenkomst meer krijgen. 1 Daarmee is voor dit type statutair bestuurder inmiddels de knoop doorgehakt en de discussie over de toepasselijkheid van het arbeidsrecht teneinde. Recent is in het arbeidsrecht de Wet werk en zekerheid ingevoerd. 2 Deze wet brengt wijzigingen aan in het arbeidsrecht van het BW en een aantal andere arbeidsrechtelijke wetten. Een van de meest besproken veranderingen die de wet teweeg bracht is de aanpassing van het ontslagrecht geweest. Het gros van de aanpassingen in het ontslagrecht is in werking getreden op 1 juli De overige statutair bestuurders van besloten vennootschappen en naamloze vennootschappen die niet beursgenoteerd zijn, krijgen met deze veranderingen te maken indien zij werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. De bestuurder wordt zelfs met naam en toenaam genoemd in een aantal (uitzonderings-)bepalingen. In deze scriptie wil ik onderzoeken of de invoering van de Wet werk en zekerheid noopt tot een herleving van de juridische en maatschappelijke discussie over de positie van de statutair bestuurder binnen het 1 Dit volgt uit artikel 2:132, derde lid, BW. Stb. 2011, 275 en Stb. 2011, Stb. 2014, 216 en Stb. 2014,

7 arbeidsrecht. Meer specifiek de vraag of de wetgever bij de totstandkoming van de nieuwe wetgeving voldoende rekening heeft gehouden met de discussies die reeds in het verleden hebben plaatsgevonden, en daarmee dus de vraag of er voldoende rekening is gehouden met de bijzondere positie van de bestuurder. De onderzoeksvraag die ik daarbij zal beantwoorden is de volgende. In hoeverre houdt het ontslagrecht in de Wet werk en zekerheid rekening met de bijzondere positie van de statutair bestuurder van de naamloze en besloten vennootschap en is deze regeling gerechtvaardigd gelet op de doelstellingen van de wetgever? Om tot een sluitende beantwoording van deze onderzoeksvraag te komen, zal ik de volgende drie deelvragen onderzoeken: Wat is een statutair bestuurder en waarom heeft hij een bijzondere positie als werknemer? Hoe wordt de statutair bestuurder ontslagen in het oude en nieuwe ontslagrecht en wat waren de overwegingen van de wetgever om voor deze systematiek te kiezen? Welke behandeling van de statutair bestuurder bij ontslag is gewenst gezien zijn bijzondere positie? 7

8 Afbakening en uitgangspunten Natuurlijk persoon Deze scriptie richt zich uitsluitend op de beëindiging van de aanstelling van statutair bestuurders van kapitaalvennootschappen, namelijk naamloze en besloten vennootschappen. Statutair bestuurders zijn bestuurders die hun functie op basis van een vennootschapsrechtelijke aanstelling uitoefenen. Zij zijn aangesteld op basis van een aanstellingsbesluit genomen door het daartoe bevoegde orgaan van de vennootschap. Daarbij zal deze scriptie uitsluitend ingaan op de bestuurder in de hoedanigheid van natuurlijk persoon. In het vennootschapsrecht kunnen namelijk niet alleen natuurlijke personen bestuurder zijn, maar vaak worden ook rechtspersonen als bestuurder aangesteld. Deze laatste groep bestuurders zal buiten beschouwing worden gelaten, daar de rechtspersoon-bestuurder geen arbeidsovereenkomst zal aangaan met de vennootschap die hij bestuurt Arbeidsovereenkomst Kenmerkend voor de rechtsverhouding van de bestuurder met de vennootschap is dat deze beheerst wordt door twee rechtsgebieden. Het vennootschapsrecht en het contractenrecht. In deze scriptie wordt uitsluitend onderzoek gedaan naar de rechtspositie van de bestuurder met een arbeidsovereenkomst in de zin van titel 7.10 BW. Het ontslag van statutair bestuurders werkzaam op basis van andersoortige contracten de overeenkomst van opdracht zal in deze scriptie buiten beschouwing blijven. De overeenkomst van opdracht zal terloops wel aan de orde komen, namelijk daar waar het gaat om de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst Duaal stelsel Sinds de invoering van de Wet bestuur en toezicht is het mogelijk voor naamloze en besloten vennootschappen om een zogenoemd one-tier board in te stellen. 3 In plaats van een duale structuur met een raad van bestuur en een aparte raad van commissarissen, kan ervoor worden gekozen om één orgaan in te stellen met daarin zowel uitvoerend als niet-uitvoerend bestuurders. De functies van de nietuitvoerend bestuurder zijn daarbij vergelijkbaar met die van een lid van de raad van commissarissen, deze bestuurder houdt toezicht op de uitvoerend bestuurders, hoewel het bestuur overigens zelf zijn exacte taakverdeling dient te regelen in het bestuursreglement. Zogeheten niet-uitvoerend bestuurders zullen in dit onderzoek niet betrokken worden. De bevindingen zullen zich uitsluitend richten op de uitvoerend bestuurders, hoewel de tekst wordt geschreven vanuit het (klassieke Nederlandse) duale bestuursmodel Andere constructies Er moet benadrukt worden dat deze scriptie zich alleen richt op statutair bestuurders die direct in dienst zijn bij de vennootschap die zij besturen. Er is dus sprake van het verrichten van persoonlijke arbeid in een gezagsverhouding, gedurende zekere tijd tegen betaling van loon, ten behoeve van de vennootschap die bestuurd wordt. Constructies via aparte management-vennootschappen zullen daarom niet expliciet worden onderzocht, hoewel daar evenwel sprake van kan zijn. 4 Bij een management-vennootschap heeft een manager of bestuurder een eigen vennootschap opgericht, bijvoorbeeld een management-bv. Deze management-bv wordt vervolgens benoemd als statutair bestuurder van de te besturen vennootschap. 3 Artikel 2:129a/239a BW. 4 HR 13 juli 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BA6231 (Thuiszorg Rotterdam/PGGM). 8

9 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie De statutair bestuurder is een bijzondere werknemer, zo is gebleken in hoofdstuk 1.1. Deze werknemer heeft niet alleen een arbeidsovereenkomst met zijn werkgever, maar heeft zijn functie ook te danken aan een aanstelling op grond van vennootschapsrecht. Uit het vennootschapsrecht vloeien daarbij extra verplichtingen voort, die een normale werknemer niet heeft. Men denke aan het vertegenwoordigen van de vennootschap, het besturen van de vennootschap en het afleggen van rekening en verantwoording aan aandeelhouders. Onder omstandigheden kan de bestuurder omwille van zijn handelen bovendien persoonlijk aansprakelijk gesteld worden als anderen schade hierdoor lijden. 5 Maar niet alleen deze duale rechtsverhouding maakt deze werknemer zo bijzonder. In de juridische literatuur en bij de totstandkoming van wetgeving, is al vaker aangegeven dat deze bestuurder door zijn goede maatschappelijke- en onderhandelingspositie misschien beter zijn eigen boontjes kan doppen. 6 Om die reden werd er in het verleden dikwijls gepleit om de statutair bestuurder geheel of gedeeltelijk uit te sluiten van het arbeidsrecht. Deze scriptie onderzoekt in hoeverre het ontslagrecht in de Wet werk en zekerheid rekening houdt met de bijzondere positie van de statutair bestuurder en of deze regeling gewenst is. De regels van de Wet werk en zekerheid zijn recent geldend recht geworden, waarbij het merendeel van de ontslagregels per 1 juli 2015 is ingegaan. Deze nieuwe wettelijke regeling heeft een aantal zaken veranderd in het ontslagrecht, waarbij de statutair bestuurder van de BV en NV bij sommige wetsbepalingen zelfs met naam en toenaam wordt genoemd. Dat was in het oude Burgerlijk Wetboek nog niet het geval. Als men bijvoorbeeld kijkt naar artikel 7:671 BW, dan valt op dat de werkgever een arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. Leest men verder, dan blijkt dat de bestuurder van de BV en NV hierop wordt uitgezonderd in onderdeel e van het wetsartikel. Deze nieuwe regeling betekent dat er voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst van de bestuurder geen instemming nodig is van de bestuurder zelf. Maatschappelijk en wetenschappelijk is het belangrijk dat onderzocht wordt of de regeling van de Wet werk en zekerheid voldoende rekening houdt met de bijzondere positie van de bestuurder, gezien de discussies die in het verleden al gevoerd zijn. Met andere woorden: heeft de wetgever zijn werk gedaan en zich iets aangetrokken van de hiervoor aangehaalde discussies of noopt de wettelijke regeling toch tot een herleving van de discussie over de rechtspositie van de bestuurder? Er is al veel over de Wet werk en zekerheid geschreven, maar nog niet specifiek over de consequenties van de wetswijziging voor deze bijzondere werknemer. Onderzoek daarom is gewenst en met deze scriptie hoop ik dan ook in deze leemte te voorzien. 5 Artikel 2:9 BW, 2:138/248 BW en 6:162 BW. 6 Zie onder andere Jacobs 1994,Van Der Heijden en Noordam 2001, p. 96, Huizink 2001, Verburg 2005, voorontwerp bij de Wet bestuur en toezicht te raadplegen in Bossenbroek, Haantjes en De Waard-Preller 2013, p. 499, Kamerstukken II 2009/10, , nr. 10, p. 2. 9

10 Methoden van onderzoek Deze scriptie onderzoek in hoeverre het nieuwe ontslagrecht van de Wet werk en zekerheid rekening houdt met de bijzondere positie van de statutair bestuurder en of de regeling gerechtvaardigd is gelet op de doelstellingen van de Wet werk en zekerheid. Ter beantwoording van de onderzoeksvraag van deze scriptie dienen er eerst een aantal afgeleide deelvragen beantwoord te worden. Deze deelvragen zijn hiervoor al kort aan de orde gekomen. De vragen worden beantwoord middels verschillende methoden van onderzoek. Welke methoden dit precies zijn wordt hieronder per deelvraag uiteengezet. Deelvraag I. Wat is een statutair bestuurder en waarom heeft hij een bijzondere positie als werknemer? Allereerst is het belangrijk om duidelijk te krijgen wat statutair bestuurderschap precies inhoudt en wat deze bestuurder zo bijzonder maakt als werknemer. Pas dan kan men namelijk duidelijk stellen waarom de Wet werk en zekerheid (überhaupt) rekening zou moeten houden met dit type werknemer. Deze deelvraag valt eigenlijk weer uiteen in twee vragen, die allebei een juridisch dogmatisch onderzoek vergen, namelijk: I. 1 Wat is een statutair bestuurder? I.2 Waarom heeft deze werknemer een bijzondere positie? Ten behoeve van de beantwoording van deze deelvragen wordt gebruik gemaakt van het thans geldende vennootschapsrecht van boek 2 BW en eventueel gerelateerde wet- en regelgeving. De functie van statutair bestuurder bestaat namelijk bij de gratie van het vennootschapsrecht. In de inleiding is reeds gebleken dat de rechtsband van de bestuurder met zijn werkgever tweeledig is, de regels van het vennootschapsrecht en arbeidsrecht zijn van toepassing. Daarnaast zal dus voor de beantwoording van vraag 1.2 gebruik worden gemaakt van de wettelijke regeling inzake de arbeidsovereenkomst van boek 7.10 BW en relevante rechtspraak. Alsdan kan geconcludeerd wordt wat een statutair bestuurder is en waarom dit type werknemer een bijzondere positie heeft als werknemer. Deelvraag II. Hoe wordt de statutair bestuurder ontslagen en wat waren de overwegingen van de wetgever om voor deze systematiek te kiezen? Na de beantwoording van deelvraag I. is duidelijk geworden waarom de statutair bestuurder een bijzondere positie heeft. Om vervolgens te kunnen concluderen of het huidige ontslagrecht voldoende rekening houdt met deze bijzondere positie, is het noodzakelijk om eerst dit ontslagrecht in kaart te brengen. De methode van onderzoek die hiervoor gehanteerd wordt is juridisch dogmatisch en wetshistorisch onderzoek. De bovengenoemde deelvraag valt ook weer uiteen in verschillende deelvragen: II.1 Hoe wordt de statutair bestuurder ontslagen? II.2 Wat waren hierbij de overwegingen van de wetgever? Er wordt voor de beantwoording van de genoemde deelvragen gebruik gemaakt van de wettelijke regeling van boek 2 BW voor de beëindiging van de vennootschapsrechtelijke aanstelling van de bestuurder en de regeling van boek 7.10 BW en relevante rechtspraak voor de beëindiging van de arbeidsrechtelijke betrekking met de bestuurder. Tevens wordt onderzoek gedaan naar de wetgeschiedenis bij de totstandkoming van de regels inzake de Wet werk en zekerheid en de ratio en regeling van het oude ontslagrecht. Ten aanzien van een aantal regelingen is door de wetgever benadrukt dat de toen geldende lijn in de jurisprudentie thans nog steeds opgaat. Het oude recht zal daarom betrokken moeten worden in dit onderzoek. Op deze manier kan de huidige wettelijke regeling in kaart 10

11 worden gebracht en wordt duidelijk wat de overwegingen waren van de wetgeving om voor deze systematiek te kiezen. Deelvraag III. Welke behandeling van de statutair bestuurder bij ontslag is wenselijk, gezien zijn bijzondere positie? Als eenmaal duidelijk is waarom de statutair bestuurder een bijzondere rechtspositie heeft en wat de systematiek en de achterliggende doelstellingen van het ontslagrecht zijn, dan zal ter beantwoording van de onderzoekvraag ook onderzocht moeten worden of deze bijzondere rechtspositie een andersoortige arbeidsrechtelijke behandeling wenselijk maakt. Hiertoe zal onderzocht worden welke behandeling voor de statutair bestuurder wenselijk is bij zijn ontslag gezien de bijzondere aspecten die de functie met zich meebrengen. Dit onderzoek zal worden gedaan middels juridisch literatuuronderzoek. Dit literatuuronderzoek spitst zich niet alleen toe op (autoritaire) bronnen die dateren van na de invoering van de Wet werk en zekerheid, maar ook op bronnen die dateren van het oude(re) ontslagrecht. De door juridische auteurs aangedragen argumenten worden ter beantwoording van deze vraag onder de loep genomen. Onderzoeksvraag. In hoeverre houdt het ontslagrecht in de Wet werk en zekerheid rekening met de bijzondere positie van de statutair bestuurder van de naamloze en besloten vennootschap en is deze regeling gerechtvaardigd gelet op de doelstellingen van de wetgever? Zodra duidelijk is wat de bijzondere positie van de statutair bestuurder is, het nieuwe ontslagrecht in kaart is gebracht en onder de loep is genomen wat een gewenste arbeidsrechtelijke behandeling is van de bestuurder, zal antwoord gegeven kunnen worden op de onderzoeksvraag. 11

12 Leeswijzer De scriptie is opgebouwd uit vijf hoofdstukken, daarvan vormt het eerste hoofdstuk de inleiding en hoofdstuk vijf de conclusie. In hoofdstuk twee wordt aan de hand van de geldende wet- en regelgeving, literatuur en jurisprudentie eerst uitgelegd wat een statutair bestuurder precies is en waarom hij zo een bijzondere rechtspositie heeft. Meer specifiek wordt hierbij ingegaan op de vennootschapsrechtelijke aanstelling van de statutair bestuurder en de extra rechten en plichten die voor hem voortvloeien uit het vennootschapsrecht. Naast de vennootschapsrechtelijke aanstelling, zullen partijen nog afspraken maken over bijvoorbeeld loon, vakantie en de beëindiging van de betrekking. Zij kunnen ervoor kiezen om dit te gieten in een overeenkomst van opdracht of een arbeidsovereenkomst. Wil sprake zijn van een arbeidsovereenkomst dan moet voldaan zijn aan specifieke voorwaarden. Het is belangrijk om duidelijk voor ogen te hebben in welke gevallen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Hoofdstuk drie zal in het teken staan van het ontslag van de statutair bestuurder. Dit ontslag neemt vaak primair aanvang door een besluit van de aandeelhoudersvergadering of raad van commissarissen of doordat de bestuurder uit eigen beweging vertrekt. Omdat er zowel een vennootschapsrechtelijke als een arbeidsrechtelijke betrekking bestaat, moet er bij de beëindiging van de aanstelling rekening worden gehouden met beide rechtsgebieden. Het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit is het meest kenmerkend voor een bestuurlijke aanstelling, daarom zal dit hoofdstuk allereerst de beëindiging van de vennootschapsrechtelijke aanstelling uiteenzetten. Vervolgens zullen de 15 april-arresten worden besproken. Samengevat heeft de Hoge Raad in deze arresten geoordeeld dat het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit in beginsel ook het einde vormt van de arbeidsovereenkomst met de bestuurder. Men kan zich dan afvragen wat dan nog de relevantie is van het arbeidsrecht, ook dit zal geadresseerd worden. Vervolgens komt in hoofdstuk drie ook het arbeidsrechtelijke ontslag van de bestuurder aan de orde. Daartoe zal eerst het thans geldende recht, namelijk de bepalingen van de Wet werk en zekerheid, worden onderzocht. De arbeidsovereenkomst van de bestuurder kan eindigen door wederzijds goedvinden, opzegging of door ontbinding door de rechter. Daarnaast wordt ingegaan op bijkomende relevante aspecten, zoals de transitievergoeding, de billijke vergoeding en de aanzegplicht. Laatstelijk zal in dit hoofdstuk het ontslagrecht dat gold voor de implementatie van de regels van de Wet werk en zekerheid onderzocht worden. Dit onderzoek beperkt zich tot aspecten die thans nog relevant zijn, bijvoorbeeld waar het gaat om rechtspraak die nu nog steeds aan de orde is. In hoofdstuk vier wordt de vraag behandeld welke arbeidsrechtelijke behandeling ten aanzien van de statutair bestuurder wenselijk is, mede gezien zijn bijzondere positie in de vennootschap. Om deze vraag te beantwoorden, worden de argumenten onderzocht die vanuit de literatuur zijn aangedragen over de arbeidsrechtelijke positie van de statutair bestuurder en ook welke motieven de wetgever had om de statutair bestuurder van de beursgenoteerde vennootschap buiten de reikwijdte van het arbeidsrecht te brengen. Bij de behandeling wordt aan de hand van de parlementaire geschiedenis onderzocht of de wetgever bij de formulering en totstandkoming van de wetswijziging rekening heeft gehouden met de statutair bestuurder als werknemer en wat zijn overwegingen waren bij invoering van de door hem gekozen systematiek. Daarbij wordt ook ingegaan op de doelen waren die de wetgever heeft gestreefd met de wijziging van het ontslagrecht. Afsluitend wordt geconcludeerd of en in hoeverre een andere arbeidsrechtelijke behandeling van de statutair bestuurder, dan de normale werknemer van de onderneming, wenselijk is. Het vijfde hoofdstuk vormt de beantwoording van de onderzoeksvraag van deze scriptie. In dit hoofdstuk wordt aan de hand van de tussenconclusies uit de hiervoor genoemde hoofdstukken antwoord gegeven op de vraag in hoeverre er bij de invoering van het nieuwe ontslagrecht rekening is gehouden 12

13 met de bijzondere positie van de statutair bestuurder van de naamloze en besloten vennootschap en of hiervoor een rechtvaardiging is te vinden gelet op de gewenste arbeidsrechtelijke behandeling en gelet op de doelen die de wetgever beoogt na te streven. De scriptie zal besloten worden met enkele aanbevelingen voor de wetgever. 13

14 2 De statutair bestuurder en zijn bijzondere positie als werknemer Inleiding In dit hoofdstuk wordt eerst uiteengezet wie er als statutair bestuurder aangemerkt kunnen worden. Daartoe is vereist dat de bestuurder wordt genoemd door een daartoe bevoegd orgaan van de vennootschap. Deze vennootschapsrechtelijke aanstelling als bestuurder brengt een aantal specifieke rechten en verplichtingen met zich mee. Naast de vennootschapsrechtelijke aanstelling zal de bestuurder in de meeste gevallen ook een arbeidsovereenkomst sluiten met zijn werkgever. Met deze arbeidsovereenkomst zullen onder andere zaken als loon, vakantiedagen en de beëindiging vastgelegd worden. Hiermee wordt de rechtsverhouding van de bestuurder tweeledig, want zowel het arbeidsrecht als het vennootschapsrecht is van toepassing. De specifieke rechten en plichten uit het vennootschapsrecht en de tweeledige arbeidsverhouding maken dat de statutair bestuurder een bijzondere rechtspositie heeft. Aan het eind van dit hoofdstuk zal geconcludeerd worden wat deze bijzondere rechtspositie precies inhoudt. De statutair bestuurder en zijn vennootschapsrechtelijke aanstelling De statutair bestuurder In besloten vennootschappen en naamloze vennootschappen zijn twee typen bestuurders te vinden. Onderscheiden worden de bestuurders die enkel werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst ook wel aangeduid met de benaming titulair directeur en de zogeheten statutair bestuurders. De statutair bestuurder onderscheidt zich van de andere (titulaire) bestuurders, omdat hij, naast een contractuele relatie met de vennootschap, een aanstelling heeft die zijn grondslag vindt in het vennootschapsrecht van Boek 2 BW. Deze vennootschapsrechtelijke aanstelling tot bestuurder brengt bovendien een aantal specifieke rechten, verplichtingen en aansprakelijkheden met zich mee, die andere bestuurders binnen de vennootschap niet hebben. De wijze waarop deze vennootschapsrechtelijke aanstelling plaatsvindt en de specifieke rechten en verplichtingen die voortvloeien uit het vennootschapsrecht worden in het navolgende besproken De aanstelling van de bestuurder De aanstelling van een statutair bestuurder begint vennootschapsrechtelijk met een benoeming en een aanvaarding daarvan door de bestuurder. Deze betrekking wordt in de literatuur ook wel aangeduid als de bestuursovereenkomst of bestuurdersovereenkomst. 7 Benoeming is mogelijk voor zowel bepaalde als onbepaalde tijd. De bevoegdheid tot benoeming is uitgewerkt in artikel 2:132/242 BW. Als de vennootschap wordt opgericht, dan wordt de bestuurder benoemd bij de akte van oprichting. Indien de benoeming op een later tijdstip plaatsvindt, moet de bestuurder in het gewone regime van de BV of NV benoemd worden door een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. 8 Deze bevoegdheid kan sterk ingeperkt worden doordat via de statuten een orgaan aangewezen kan worden dat bindende voordrachten doet. 9 Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan het bestuur zelf of aan de raad van 7 Schwarz 1993b, p e.v. respectievelijk Brink en Martis Voor de BV geldt dat de statuten ook kunnen bepalen dat bestuurders benoemd worden door een vergadering van specifieke houders van aandelen van een bepaalde soort of duiding. 9 Artikel 2:133/243 BW. 14

15 commissarissen. Het benoemingsbesluit wordt genomen met meerderheid van stemmen, tenzij de statuten hierover iets anders voorschrijven. 10 Wanneer er sprake is van een grote NV of BV, dan vindt benoeming van de bestuurder plaats door een verplichte raad van commissarissen op grond van artikel 2:162/272 BW. Dit zogeheten structuurregime moet worden toegepast, wanneer onder andere het geplaatst kapitaal en de reserves in hun totaliteit 16 miljoen euro of meer bedragen, er meer dan honderd werknemers in dienst zijn en er een verplichte ondernemingsraad (OR) is ingesteld. 11 Sommige NV s en BV s zijn geheel van het structuurregime vrijgesteld of worden slechts gedeeltelijk aan het regime onderworpen (verzwakte regimes). 12 Bij verzwakte regimes blijft de bevoegdheid om het bestuur te benoemen rusten bij de aandeelhouders. Als er een OR aanwezig is in de onderneming dan dient, voorafgaande aan de benoeming van de bestuurder, nog een extra traject doorlopen te worden. De ondernemer 13 is dan namelijk op grond van artikel 30 WOR verplicht om de ondernemingsraad in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen over het voorgenomen benoemingsbesluit. Dit advies moet tijdig worden gevraagd, namelijk op een dusdanig moment dat het nog van wezenlijke invloed kan zijn op het besluit. Het is inmiddels vaste rechtspraak dat een geldig vennootschapsrechtelijk aanstellingsbesluit constitutief is voor het ontstaan van statutair bestuurderschap. 14 Iemand kan dus niet menen statutair bestuurder te zijn door gewekt vertrouwen, namelijk puur omdat hij dit uit verklaringen of gedragingen van de vennootschap mocht afleiden. Ook een inschrijving in het register van de Kamer van Koophandel is als zodanig niet voldoende om statutair bestuurderschap aan te mogen nemen. 15 Dit laatste kan slechts een aanwijzing vormen dat benoeming heeft plaatsgevonden. Het bestuur moet van genomen besluiten aantekening houden en deze ter inzage leggen op het kantoor van de vennootschap. 16 De wet heeft echter geen nietigheidssanctie aan het besluit verbonden indien het bestuur heeft nagelaten dit te doen. In de rechtspraak is dan ook bevestigd dat het ontbreken van een schriftelijk benoemingsbesluit niet in de weg hoeft te staan aan de geldigheid van de aanstelling. 17 Rechtbank Oost-Nederland oordeelde in haar uitspraak van 20 maart 2013 zelfs nadrukkelijk dat het besluit vormvrij is. 18 Het rechtsgeldig genomen benoemingsbesluit een eenzijdige rechtshandeling kan volgens Bennaars worden gezien als een aanbod tot het sluiten van een overeenkomst met de beoogde bestuurder. 19 De bestuurder moet vervolgens deze benoeming nog aanvaarden om daarmee het bestuurderschap tot stand te laten komen. Mocht de beoogde bestuurder niet akkoord gaan met de benoeming dan is het benoemingsbesluit nog steeds rechtsgeldig genomen, maar aangenomen mag worden dat een persoon niet tegen zijn wil benoemd kan worden tot bestuurder Artikel 2:120 jo. 134, tweede lid/230 jo. 244, tweede lid, BW. 11 Artikel 2:153/263 BW. 12 Artikel 2: /262 respectievelijk 2: a/ a BW. 13 Ondernemer in de zin van de WOR is de natuurlijke persoon of de rechtspersoon die een onderneming in stand houdt, aldus artikel 1, eerste lid, sub d, WOR. 14 HR 15 december 2000, NJ 2001, 109 (m.nt. Maeijer). 15 Hof s-gravenhage 8 juli 1999, JAR 1999, 177 (Van Meerendonk Scheepvaart BV). 16 Artikel 2:120/230 BW. 17 Hof Amsterdam 23 oktober 2003, JOR 2004, 7 (Invensys Systems NV) en Ktg. Enschede 3 juli 1998, JOR 1999, Rb. Oost-Nederland 20 maart 2013, JAR 2013, 132, ro Bennaars 2015, p. 113 e.v. 20 Brink en Martis 2013, Bennaars 2015, p. 113 e.v., Verburg 2015, p. 27 e.v. 15

16 Bevoegdheden en verplichtingen van de statutair bestuurder De vennootschapsrechtelijke aanstelling tot statutair bestuurder brengt een aantal specifieke bevoegdheden en verplichtingen voor de bestuurder mee, die onder andere volgen uit Boek 2 BW en eventueel de statuten van de vennootschap. Andere normale werknemers hebben deze verplichtingen niet. De belangrijkste bestuurdersverplichtingen zijn het besturen van de vennootschap, het vertegenwoordigen van de vennootschap en het afleggen van (financiële) rekening en verantwoording. 21 Het verzaken van deze verplichtingen kan bovendien leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap of jegens derden. 22 Hierdoor heeft de statutair bestuurder een wezenlijk andere rechtspositie dan andere werknemers. Bij zijn taakvervulling dient de bestuurder zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. 23 Kenmerkend en hiermee samenhangend is dat het bestuur van de vennootschap zogeheten bestuursautonomie heeft bij de uitvoering van de aan hem opgedragen taken. Dat wil zeggen dat het bestuur een eigen verantwoordelijkheid heeft voor wat betreft onder andere het bepalen van de strategie en dat het bestuur niet gehouden is om concrete instructies van de aandeelhoudersvergadering op te volgen. Deze afbakening van bevoegdheden is bepaald in het Forumbank-arrest, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de algemene vergadering van aandeelhouders de bij de wet en statuten getrokken grenzen van haar bevoegdheid niet mag overschrijden. 24 Daar staat wel tegenover dat het bestuur bij zijn besluitvorming rekening moet houden met de belangen van alle betrokkenen bij de onderneming, waaronder de belangen aandeelhouders. 25 Voor wat betreft de BV moet de bestuursautonomie enigszins gerelativeerd worden sinds de invoering van artikel 2:239, vierde lid, BW op 1 oktober Voor de BV geldt dat de statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan. Het bestuur moet deze aanwijzingen opvolgen, tenzij ze in strijd zijn met het belang van de vennootschap. 21 Respectievelijk artikel 2:129/239 BW (besturen), artikel 2:130/240 BW (vertegenwoordigen) en art. 2:101/210 BW (rekening en verantwoording). Een verdere uitwerking van de bestuurstaak voor beursgenoteerde vennootschappen is te vinden in de Nederlandse Corporate Governance Code, best practice bepaling II Artikel 2:9 BW, 2:138/248 BW en 6:162 BW. 23 Art. 2:129/239, vijfde lid, BW. 24 HR 21 januari 1955, NJ 1959, 43 (Forumbank). 25 HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI). 16

17 De dubbele rechtsverhouding Algemeen Met de vennootschapsrechtelijke benoeming van de bestuurder is nog niet alles geregeld. Partijen zullen hun werkrelatie ook nog verder contractueel willen uitwerken, omdat het vennootschapsrecht niet in alle aspecten van de bestuurlijke aanstelling voorziet. De bestuurder zal mogelijk nog afspraken willen maken over onder andere de werkzaamheden, aansprakelijkheid en verzekeringen, vakantie, opzegging, bezoldiging en onkostenvergoedingen. Dit maakt de positie van de statutair bestuurder zo bijzonder, de relatie tussen bestuurder en vennootschap is tweeledig. Al in 1910 werd er gesproken over een dubbelslachtige rechtsbetrekking. 26 Aan de ene kant zijn vennootschapsrechtelijke bepalingen van toepassing en aan de andere kant wordt de rechtsverhouding verder uitgewerkt in een contract. De contractuele uitwerking vindt daarbij plaats via een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht. Beide overeenkomsten zullen in het hiernavolgende uiteen worden gezet Arbeidsovereenkomst Heyman concludeert in 2012 dat de lijn in de jurisprudentie in de 20 e eeuw is dat het contract tussen bestuurder en vennootschap ingekleurd wordt door een arbeidsovereenkomst. 27 De arbeidsovereenkomst is wettelijk geregeld in artikel 7:610 BW. Dit artikel bevat een rechtsvermoeden voor het bestaan van de arbeidsovereenkomst: 28 De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Om het bestaan van een arbeidsovereenkomst te kunnen aannemen, dient op grond van dit wetsartikel een viertal factoren aanwezig te zijn in de betrekking tussen partijen, namelijk: 1. Arbeid 2. Loon 3. Gezagsverhouding 4. Gedurende zekere tijd Allereerst dient er een verplichting van de werknemer te bestaan om persoonlijk arbeid te verrichten. Arbeid is daarbij: iedere willekeurige bezigheid, moeite kostend of niet, van geestelijke of lichamelijke aard. 29 Het tweede criterium is dat er sprake moet zijn van een verplichting van de werkgever om loon te betalen. Loon is de, vaak geldelijke, tegenprestatie voor de bedongen arbeid. 30 Ten derde dient er een gezagsverhouding aanwezig te zijn. Deze gezagsverhouding bestaat eruit dat de werkgever opdrachten, aanwijzingen en instructies kan geven over de uitvoering van de arbeid en dat de werknemer de verplichting heeft om deze op te volgen. 31 Niet vereist is dat de werkgever ook daadwerkelijk gebruik maakt van dit instructierecht. 32 Tot slot dient de arbeid verricht te worden gedurende een zekere tijd. 26 Stb. 1928, 217, nr. 3, p. 36 en Belinfante 1929, p Heyman 2012, p Hij verwijst hierbij naar HR 7 maart 1913, NJ 1913, p. 625, HR 7 februari 1940, NJ 1940, 180, HR 21 januari 1955, NJ 1959, 43, HR 28 september 1983, NJ 1984, 92 en HR 13 november 1992, NJ 1993, De meningen zijn hierover echter tot op zekere hoogte verdeeld. Zie onder andere Boot 2004, p. 60 en De Laat Van Drongelen en Fase 2011, p HR 18 december 1953, NJ 1954, 242. Zie uitgebreid hierover Van Drongelen en Fase 2011, p HR 11 november 1949, NJ 1950, 140 en HR 16 februari 1973, NJ 1973, HR 28 september 1983, NJ 1984,

18 2.4.3 De overeenkomst van opdracht De vennootschap kan als alternatief een overeenkomst van opdracht aangaan met de bestuurder. De overeenkomst van opdracht is geregeld in artikel 7:400 BW: De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. Het is een overeenkomst waarbij de ene partij zich jegens de andere partij verbindt om buiten dienstbetrekking werkzaamheden te verrichten. De overeenkomst van opdracht kan eigenlijk aangemerkt worden als een restcategorie, want alle overeenkomsten tussen de vennootschap en statutair bestuurder die niet kunnen worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst omdat het criterium van de dienstbetrekking ontbreekt vallen naar alle waarschijnlijkheid onder de reikwijdte van de overeenkomst van opdracht. 33 Feitelijk betekent de afwezigheid van een dienstbetrekking dat de opdrachtgever op grond van artikel 7:402 BW vaak een minder verstrekkende instructiebevoegdheid heeft. Anders gezegd, het element van de gezagsverhouding de ondergeschiktheid ontbreekt De kwalificatie van de rechtsbetrekking Niet altijd is duidelijk of partijen een arbeidsovereenkomst overeen zijn gekomen. De verplichtingen van opdrachtgever en opdrachtnemer lijken sterk op die van de werkgever respectievelijk werknemer. 34 In beide gevallen wordt tegen betaling arbeid verricht, waarbij het onderscheidend criterium de aanwezigheid van een dienstbetrekking is. Bij de invoering van de definitie van de arbeidsovereenkomst in 1907 is het begrip dienstbetrekking niet nader gedefinieerd. Om die reden is het in sommige gevallen lastig om een bepaalde overeenkomst te typeren. Het in artikel 7:610a BW gecodificeerde rechtsvermoeden zou hierbij mede van dienst kunnen zijn: Hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst. In de praktijk blijkt dit rechtsvermoeden echter geen positief effect te hebben op het aangemerkt krijgen van de arbeidsrelatie als arbeidsovereenkomst. 35 Om aanspraak te kunnen maken op de beschermende regels van het arbeidsrecht is de definitie van de arbeidsovereenkomst, neergelegd in artikel 7:610 BW, van doorslaggevende betekenis. De wetgever heeft de arbeidsovereenkomst als uitgangspunt genomen. Alleen wanneer partijen anders hebben bepaald en de conclusie arbeidsovereenkomst niet in overeenstemming zou zijn met de feitelijke situatie, mag van deze conclusie worden afgeweken. 36 Bij de beoordeling van de overeenkomst dient dus te worden nagegaan of de vier elementen van de arbeidsovereenkomst aanwezig zijn. De Hoge Raad heeft zijn uitspraak inzake Groen/Schoevers beslist dat om te kunnen vaststellen of voldaan is aan de vier vereisten van de arbeidsovereenkomst gelet moet worden op de tekst van de overeenkomst, omdat daaruit in eerste instantie de bedoeling van partijen blijkt, en de feitelijke verhouding tussen partijen, namelijk: de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst inhoud hebben 33 Schwarz Trap 1998, p Boot 2004, p., p Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p Hierover ook Verhulp 2002, p

19 gegeven. 37 Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen in hun onderling verband worden bezien. In zijn arrest van 10 oktober 2003 heeft de Hoge Raad benadrukt dat gelet moet worden op alle omstandigheden van het geval. 38 Daarnaast kan de maatschappelijke positie van partijen bij de kwalificatie van de overeenkomst relevant zijn, zo blijkt tevens uit de Groen-Schoevers-uitspraak. 39 Verhulp leidt uit voormelde uitspraak af dat de bedoeling van partijen eerder gericht zal zijn op het aangaan van een overeenkomst van opdracht, indien de belanghebbende een aanzienlijke positie heeft. 40 Gebleken is dat de gezagsrelatie, of ondergeschiktheid, vaak het onderscheidend criterium is bij de vaststelling of sprake is van een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad zijn een aantal gezichtspunten af te leiden die van belang kunnen zijn voor de bepaling of een gezagsrelatie aanwezig is. Verhulp leidt uit de rechtspraak onder andere af de verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten en afspraken over de wijze waarop de opdrachtnemer zich mag laten vervangen, de wijze waarop de inhoud van de te verrichten arbeid wordt bepaald, de afhankelijkheid van instructies, de wijze van betaling en of vakantiegeld wordt betaald. 41 Voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is niet altijd doorslaggevend dat partijen hun wens tot het al dan niet sluiten van een arbeidsovereenkomst expliciet tot uitdrukking gebracht hebben. Ook in de gevallen dat partijen initieel benadrukt hebben dat ze géén arbeidsovereenkomst wensten, kan de rechter concluderen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst als de daarvoor vereiste elementen aanwezig zijn. 42 Volgens Verhulp en Vegter komt dit omdat de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst de partijbedoeling ook inkleurt. 43 De schriftelijk vastgelegde initiële partijbedoeling kan dus niet zomaar de arbeidsovereenkomst terzijde schuiven, dat zou de betekenis van de wet doorkruisen, namelijk de bescherming van de economisch zwakkere opdrachtnemer. 44 Ten aanzien van één groep van statutair bestuurders kan er minder onduidelijkheid bestaan over de kwalificatie van de arbeidsverhouding, namelijk ten aanzien van bestuurders van beursgenoteerde naamloze vennootschappen. Sinds de invoering van de Wet bestuur en toezicht op 1 januari 2013 is het voor deze groep van bestuurders niet meer mogelijk om werkzaam te zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. 45 Partijen zullen hun contractuele relatie nu regelen op basis van de overeenkomst van opdracht, al dan niet met gebruikmaking van een management-bv. Hiermee is voor een deel van de statutair bestuurders onduidelijkheid over het al dan niet bestaan van een arbeidsovereenkomst uit de lucht. Dit is slechts een fractie, als men bedenkt dat er in het eerste kwartaal van 2016 in totaal NV s en BV s in Nederland bestonden. 46 Voor een groot aantal bestuurders geldt dus nog dat er onduidelijkheid kan bestaan over het type overeenkomst op basis waarvan zij hun arbeid verrichten. 37 HR 14 november 1997, JAR 1997, 263 (Groen/Schoevers). 38 HR 10 oktober 2003, JAR 2003, HR 14 november 1997, JAR 1997, 263 (Groen/Schoevers). 40 Verhulp 2002, p Verhulp 2002, p Bijvoorbeeld HR 25 maart 2011, NJ 2011, 594 (Gouden Kooi), HR 14 april 2006, NJ 2007, 447 (Beurspromovendi) en HR 15 december 2006, NJ 2007, Zie o.a. Verhulp 2005 en Vegter HR 13 juli 2007, NJ 2007, 449 (m.nt. E. Verhulp). 45 Artikel 2:132, derde lid, BW en Stb. 2011, 275, p Voorlopige cijfers CBS van het eerste kwartaal 2016 te raadplegen via 19

20 Tussenconclusie In vennootschappen zijn twee typen bestuurders te vinden, namelijk bestuurders die uitsluitend werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst en bestuurders die daarnaast ook nog een aanstelling hebben op grond van het vennootschapsrecht. Deze laatste categorie bestuurders wordt ook wel aangeduid met de term statutair bestuurder. De statutair bestuurder moet doorgaans benoemd worden via een rechtsgeldig benoemingsbesluit door het daartoe bevoegde orgaan en deze benoeming vervolgens aanvaarden. De aanstelling op grond van het vennootschapsrecht maakt dat deze bestuurder een bijzondere positie bekleedt als werknemer. Het vennootschapsrecht brengt een aantal extra verplichtingen met zich voor de bestuurder. Daaronder valt de verantwoordelijkheid voor het besturen van de vennootschap, het vertegenwoordigen van de vennootschap en het afleggen van rekening en verantwoording. Deze verplichtingen moeten worden nagekomen op straffe van mogelijke persoonlijke aansprakelijkheidstelling. Bij de uitoefening van zijn bevoegdheden komt de bestuurder zogeheten bestuursautonomie toe, op grond van het Forumbank-arrest. Dat wil zeggen dat de bestuurder zijn taken in onafhankelijkheid moet kunnen uitoefenen, zonder inmenging van de aandeelhoudersvergadering. Daarbij geldt echter wel dat de bestuurder zich bij zijn taakvervulling moet richten op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De wettelijke regels van vennootschapsrecht regelen niet de gehele relatie tussen partijen, daarom zullen zij nog nadere afspraken willen maken over bijvoorbeeld bezoldiging, vakantie en de beëindiging van hun relatie. Dit betekent dat de rechtsverhouding zijn grondslag vindt in twee rechtsgebieden, namelijk het vennootschapsrecht en het contractenrecht. De nadere afspraken die partijen maken, kunnen gegoten zijn in ofwel een arbeidsovereenkomst ofwel een overeenkomst van opdracht. Wil er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst dan dient voldaan te zijn aan de vier elementen van de arbeidsovereenkomst, namelijk (1) arbeid, (2) loon, (3) gezagsverhouding, (4) gedurende zekere tijd. Van een overeenkomst van opdracht is sprake wanneer de ene partij zich jegens de andere partij verbindt om buiten dienstbetrekking werkzaamheden te verrichten. De overeenkomst van opdracht kan gezien worden als een restcategorie. Bij het vaststellen van de aanwezigheid van de vier elementen, moet gelet worden op de tekst van de overeenkomst en de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst inhoud hebben gegeven. Daarbij is het niet doorslaggevend dat partijen hun wens tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst tot uitdrukking hebben gebracht. Dat heeft te maken met een van de doelstellingen van het arbeidsrecht, namelijk de bescherming van de economisch zwakkere partij. 20

21 3 Het ontslag van de statutair bestuurder Inleiding In hoofdstuk twee is gebleken dat de aanstelling van een statutair bestuurder tweeledig is. De aanstelling van de bestuurder vindt plaats via een vennootschapsrechtelijk benoemingsbesluit, waarbij de rechtsverhouding verder contractueel ingekleurd kan worden via een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht. Bij het ontslag van de bestuurder zal rekening gehouden moeten worden met beide rechtsbanden, deze zullen allebei verbroken moeten worden in geval van ontslag. In dit hoofdstuk wordt de beëindiging van deze vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke aanstelling besproken. Daarnaast wordt ingegaan op bijkomende relevante aspecten van het ontslag. Ook het oude recht zal, waar dit relevant is voor het onderzoek, worden besproken. De oude regeling wordt behandeld op punten waar deze sterk afwijkt van de huidige regeling en op punten waarover door de wetgever is benadrukt dat het nog steeds de geldende lijn in de jurisprudentie betreft. Daarnaast is het oude recht relevant om problemen te signaleren die thans nog steeds aan de orde zijn en derhalve niet zijn geadresseerd door de wetgever bij de totstandkoming van de Wwz. De beëindiging van de aanstelling Vennootschapsrechtelijk wordt de statutair bestuurder ontslagen via een ontslagbesluit door het orgaan dat ook bevoegd was tot benoeming. 47 In beginsel zal de algemene vergadering van aandeelhouders of de raad van commissarissen dus bevoegd zijn om de bestuurder in kwestie te ontslaan. 48 Voor wat betreft de beëindiging maakt het niet uit of benoeming voor bepaalde of voor onbepaalde tijd heeft plaatsgevonden. De bestuurder kan blijkens artikel 2:134/2:244 BW namelijk te allen tijde ontslagen worden. Het bestuur zelf heeft bij de algemene vergadering een raadgevende stem. 49 Om tot een zorgvuldig en geldig ontslagbesluit te komen zal bovendien voldaan moeten zijn aan formele zorgvuldigheidseisen, zoals de procedureregels betreffende de oproeping voor de algemene vergadering en materiële zorgvuldigheidseisen, zoals het horen van de bestuurder in kwestie. 50 Het niet in acht nemen van de geldende procedureregels kan als consequentie hebben dat het ontslagbesluit vernietigbaar is. 51 Wanneer er een raad van commissarissen is ingesteld, dan kan deze de bestuurder op grond van artikel 2:162/2:272 BW niet eerder ontslaan dan nadat de algemene vergadering van aandeelhouders is gehoord over het voorgenomen besluit. Bovendien geldt bij de aanwezigheid van een OR dat ook deze in de gelegenheid gesteld moet worden om advies uit te brengen over het voorgenomen besluit tot ontslag van de bestuurder. 52 Met de beëindiging van de vennootschapsrechtelijke aanstelling door het ontslagbesluit lijkt de rechtsverhouding tussen de statutair bestuurder en de vennootschap nog niet geheel ten einde. Er bestaat dan immers nog de arbeidsovereenkomst tussen beide partijen. In hoofdstuk 3.3 wordt verder ingegaan op de consequenties van het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit op de rest van de arbeidsverhouding. 47 Artikel 2:134/2:244 BW. 48 Bij BV s kan de bevoegdheid via de statuten ook beperkt zijn tot enkele houders van bepaalde aandelen. 49 Artikel 2:117, vierde lid/227, vierde lid, BW. 50 Artikel 2:8 BW. 51 Vergelijk HR 10 maart 1995, NJ 1995, 595 (m.nt. J.M.M. Maeijer). 52 Artikel 30 WOR. Afwijking van het advies van de OR kan slechts gemotiveerd gebeuren. 21