Notitie. Aansprakelijkheid voor gebreken rond breedplaatvloeren

Transcriptie

1 Notitie Aansprakelijkheid voor gebreken rond breedplaatvloeren Inleiding Naar aanleiding van het landelijk geïnitieerde onderzoek naar de veiligheid van in bestaande gebouwen verwerkte breedplaatvloeren is nog niet heel veel gezegd en geschreven over het aspect aansprakelijkheid. De focus ligt tot nu toe op de inventarisatie van bestaande gebouwen met een urgent veiligheidsrisico, die in gebruik zijn genomen na Hoewel reeds een aantal lidbedrijven door gebouweigenaren aansprakelijk zijn gesteld, zou dat aantal kunnen toenemen. In het door Bouwend Nederland opgestelde document Veelgestelde vragen Breedplaatvloeren is over de aansprakelijkheid het volgende opgemerkt: 16. Hoe zit het met de aansprakelijkheid van de bij het bouwproces betrokken partijen? Vanwege de betrokkenheid van vele partijen bij het bouwproces (opdrachtgever, architect, (hoofd)constructeur, aannemer, onderaannemer, leverancier etc.) kan de vraag wie aansprakelijk is een lastige zijn. Voor de aansprakelijkheid en de omvang ervan zijn in de eerste plaats de gesloten overeenkomsten, de toepasselijke algemene voorwaarden (met uitsluitingen of beperkingen van aansprakelijkheid zowel in omvang als in tijd) van belang. Ook de wettelijke regelingen inzake wanprestatie, onrechtmatige daad, toerekening, aanneming van werk, overeenkomst van opdracht en schadevergoeding zijn relevant. Als laatste geldt ook dat verantwoordelijkheden tijdens het bouwproces kunnen verschuiven over de betrokkenen. Ieder project vereist dus een eigen analyse. Voor een zo goed mogelijke inschatting van de juridische positie van onze lidbedrijven is het van belang om zicht te hebben op de aard, omvang en duur van de aansprakelijkheid. In deze notitie komt in Deel A aan de orde de vraag wie - in de verhouding opdrachtgever / aannemer - voor problemen in verband met de toepassing van breedplaatvloeren verantwoordelijk is. Om die vraag te kunnen beantwoorden zijn twee subvragen van belang, namelijk 1) of eventuele aanspraken van de opdrachtgever op de aannemer verjaard zijn en voor zover dat niet het geval is 2) of de aannemer ten opzichte van de opdrachtgever ook daadwerkelijk verantwoordelijk is voor de problemen? Voor het geval de aannemer verantwoordelijk is, zal hij zich de vraag hebben te stellen of hij die verantwoordelijkheid op zijn beurt kan doorleggen naar andere door hem voor de bouw inschakelde partijen. Dat aspect komt summier want alleen geschetst op hoofdlijnen - aan de orde in Deel B. Dit document beperkt zich overigens tot de aansprakelijkheid van de aannemer voor problemen aan reeds opgeleverde gebouwen, om de eenvoudige reden dat het geïnitieerde onderzoek zich op deze groep van gebouwen richt. Zoetermeer, juli 2018 Mr P. Vermeij en Mr D.E. van Werven Pagina 1 van 40

2 INHOUDSOPGAVE DEEL A: De verhouding aannemer / opdrachtgever Subvraag 1: Zijn de eventuele aanspraken van de opdrachtgever verjaard/vervallen? a. Oplevering voor 1999 b. Oplevering tussen 1999 en 2003 i. geen standaardvoorwaarden van toepassing ii. de UAV 1989 zijn op het contract van toepassing iii. de algemene voorwaarden en de Garantie- en Waarborgregeling behorende bij het Model Koop-aannemingsovereenkomst appartementsrechten zijn van toepassing c. Oplevering na 1 september 2003 i. geen standaardvoorwaarden van toepassing ii. de UAV 1989 zijn op het contract van toepassing iii. de UAV 2012 zijn van toepassing iv. de UAV-GC 2005 zij van toepassing v. de algemene voorwaarden en de Garantie- en Waarborgregeling behorende bij het Midel Koop-aannemingsovereenkomst appartementsrechten zijn van toepassing Subvraag 2: Is de aannemer ten opzichte van de opdrachtgever ook daadwerkelijk aansprakelijk voor het gebrek? a. Verdeling van verantwoordelijkheden: beginselen i. Wie bepaalt, betaalt ii. wie niet behoedt bloed b. Uitwerking van de beginselen i. inleidende opmerkingen ii. verdeling van verantwoordelijkheden iii. kanttekeningen bij deze verdeling c. Toepassing van de verdeling op problemen rondom breedplaatvloeren i. inleidende opmerkingen ii. relevante vragen - Vraag 1: keuze voor de toegepaste elementen situatie 1, de elementen zijn niet geschikt om in deze situatie te worden toegepast situatie 2, de elementen zijn in het algemeen welgeschikt, maar de in dit geval toegepaste elementen niet situatie 3, breedplaatelementen van zelfverdichtend beton d. Overige aandachtspunten - Vraag 2: keuzen met betrekking tot de verdere vervaardiging van de platen en verwerking tot een complete vloer Situatie 1 Tekortkoming in de uitvoering bij uitvoeringsvrijheid Situatie 2 Tekortkoming in de uitvoering bij bperking van uitvoeringsvrijheid - Vraag 3: probleem door toepassing van de platen in het voorgeschreven geheel Pagina 2 van 40

3 DEEL B: De verhouding aannemer / derden 1 Aannemer leverancier 1.1 Contractuele aansprakelijkheid van de leverancier Algemene voorwaarden a. Algemene leerstukken die bij algemene voorwaarden een rol spelen i. Toepasselijkheid en de vraag welke voorwaarden van toepassing zijn toepasselijkheid battle of the forms ii. Vernietigbaarheid van een of meer bedingen in toepasselijke algemene voorwaarden iii. Exoneratiebeding b. De leverancier is gebruiker van de algemene voorwaarden en legt deze op aan de aannemer c. De aannemer is gebruiker van de algemene voorwaarden en legt deze op aan de leverancier Aansprakelijkheid van de leverancier op basis van de wet In geval sprake is van koopovereenkomst In geval sprake is van een aannemingsovereenkomst 1.2 Buitencontractuele aansprakelijkheid van de leverancier 2 Aannemer onderaannemer 2.1 Contractuele aansprakelijkheid van de onderaannemer Algemene voorwaarden Aansprakelijkheid van de onderaannemer op basis van de wet 2.2 Buitencontractuele aansprakelijkheid van de onderaannemer 3 Aannemer opdrachtnemer (constructeur of architect) 3.1 Contractuele aansprakelijkheid van de onderaannemer Algemene voorwaarden Aansprakelijkheid van de opdrachtgever op basis van de wet 3.2 Buitencontractuele aansprakelijkheid van de opdrachtnemer 4 Aannemer derden (buitencontractueel) 5 Aannemer overheid (buitencontractueel) 6 Aspecten bij schadevergoeding Tot slot een interessante uitspraak van de rechtbank Gelderland uit 2013 Pagina 3 van 40

4 Deel A In dit deel staat centraal de vraag wie - in de verhouding aannemer / opdrachtgever - voor problemen in verband met de toepassing van breedplaatvloeren aansprakelijk is: de opdrachtgever of de aannemer? Om deze vraag te beantwoorden zijn twee verdere subvragen van belang. De eerste betreft de mogelijke verjaring van eventuele aanspraken van opdrachtgever. De tweede subvraag gaat erover of de aannemer ook daadwerkelijk aansprakelijk is voor het gebrek aan de vloeren. Deel A Subvraag 1 Zijn de eventuele aanspraken van de opdrachtgever verjaard/vervallen? Ter beantwoording van deze vraag is van belang wanneer het werk is opgeleverd. De datum van oplevering is van belang omdat de relevante wetgeving en standaardvoorwaarden zijn veranderd. Hier kunnen we drie tijdvakken onderscheiden waarin de oplevering van het werk kan hebben plaatsgevonden. Per tijdvak wordt vervolgens aangeven welke termijnen er gelden al naar gelang de geldende wettelijke regels, dan wel de mogelijk toepasselijke paritair opgestelde - standaardvoorwaarden UAV 1989, UAV 2012, UAV-GC 2005 en de Model koop- /aannemingsovereenkomst. a. Oplevering voor 1999: Deze situatie wordt hier verder niet behandeld omdat het landelijk onderzoek zich niet uitstrekt tot gebouwen die voor 1999 zijn opgeleverd. b. Oplevering tussen 1999 en i. Geen standaardvoorwaarden van toepassing Dan gelden uitsluitend de bepalingen van de wet. Daarbij gaat het om algemene verjaringsregels uit het BW en om de regels uit de oude regeling van de Aanneming van werk in het BW, waaronder artikel 7A:1645. Die houden het volgende in. 1 Wat betreft de in deze periode gehanteerde standaardvoorwaarden wordt alleen aandacht gegeven aan de UAV 1989 en niet ook aan de UAV-GC Dat is zo omdat als de UAV-GC in die periode al gehanteerd werden, dit uitsluitend het geval was in de infra en niet in de B&U-bouw. Pagina 4 van 40

5 Algemene verjaringsregels: Er is een verjaringstermijn van 5 jaar, ingaande na de dag dat de opdrachtgever bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Als maximale aansprakelijkheidsduur van de aannemer geldt een termijn van 20 jaar na oplevering. De aannemer is dus maximaal gedurende die termijn aansprakelijk, zij het dat de bewijslast berust bij de opdrachtgever. Die bewijslast draait in de periode van 10 jaar na oplevering om als zich de situatie voordoet als bedoeld in artikel 1645 BW. Artikel 7A:1645 BW Deze bepaling geldt voor de situatie waarin het werk of een essentieel onderdeel daarvan geheel of gedeeltelijk tenietgaat of dreigt teniet te gaan. Voor de toepassing van dit artikel achten zowel de overheidsrechter als de RvA voldoende dat het proces van verval binnen 10 jaar na opleving is ingezet. Gevolg van het zich voordoen van die situatie is dat de aannemer gedurende de eerste 10 jaar na oplevering voorondersteld wordt aansprakelijk te zijn. Wel heeft aannemer de mogelijkheid te bewijzen dat hij niet aansprakelijk is omdat het gebrek niet aan hem is toe te rekenen. Na 10 jaar kan de aannemer nog tot 20 jaar na oplevering aansprakelijk zijn voor gewone gebreken en gebreken die vallen onder 1645 BW. Maar de bewijslast rust dan bij de opdrachtgever. Vereist is dat het gebrek ten tijde van de oplevering verborgen was. ii. de UAV 1989 zijn op het contract van toepassing 2 De UAV 1989 hebben als uitgangspunt dat aannemer na oplevering niet meer aansprakelijk is voor gebreken aan het werk. 2 Standaardvoorwaarden zoals, de UAV 1989, zijn niet vanzelf op een contract van toepassing. Vereist is dat partijen zijn overeengekomen dat zij op het contract van toepassing zijn. Pagina 5 van 40

6 Op dat uitgangspunt formuleert de UAV 1989 twee uitzonderingen, in welke gevallen aannemer wel aansprakelijk is 3. Die uitzonderingen zijn: 1. het geval voorzien in artikel 1645 BW doet zich voor Voor de omschrijving van die feitelijke situatie, zie hierboven. Doet het geval als voorzien in artikel 1645 BW zich voor, dan is - ook onder de UAV gedurende 10 jaar na oplevering sprake van een vooronderstelde aansprakelijkheid van aannemer. Wel heeft aannemer de mogelijkheid om te bewijzen dat het gebrek niet het gevolg is van een oorzaak die niet in zijn risicosfeer ligt 4 en hij dus niet verantwoordelijk voor het gebrek is. Aangenomen wordt dat ten aanzien van deze categorie van gebreken eveneens de verborgenheidseis geldt, dus dat het gebrek niet eerder door directie of opdrachtgever onderkend hadden kunnen worden. Hoewel de rechtsvordering ook na 10 jaar kan worden ingesteld, eist de RvA onder de UAV 1989 dat aannemer voor afloop van de 10 jaar aansprakelijk moet zijn gesteld. Dat betekent wel dat wanneer het geval als bedoeld in artikel 1645 BW zich eerst na 10 jaar na oplevering manifesteert, de vordering van opdrachtgever niet meer ontvankelijk is. 2. er is sprake van een verborgen gebrek Van een verborgen gebrek is sprake als het gebrek, ondanks nauwlettend toezicht tijdens de uitvoering of bij de oplevering door de directie redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden. Na ontdekking moet van het gebrek binnen redelijke termijn mededeling aan aannemer zijn gedaan. Het gebrek is te wijten aan schuld van aannemer of van zijn leverancier, zijn onderaannemer of zijn personeel, met andere woorden moet aan hem kunnen worden toegerekend 5. De bewijslast berust bij de opdrachtgever. De rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek dient te zijn ingesteld binnen 5 jaren na oplevering, of indien die is overeengekomen - binnen 5 jaren na afloop van de onderhoudstermijn (vervaltermijn). 3 Behalve in de hierna omschreven uitzonderingsgevallen kan de aannemer na oplevering ook nog aansprakelijk zijn indien zich een gebrek voordoet aan een door hem op grond van par. 22 gegarandeerd onderdeel van het werk. Een dergelijke garantie geldt naast opdrachtgevers aanspraken op grond van par. 12 UAV. De garantie van paragraaf 22 leidt niet tot omkering van de bewijslast, maar wel tot verlichting de bewijslast van de opdrachtgever. Daarnaast brengt een garantie mee dat de aannemer zich er niet op kan beroepen dat het gebrek tijdens de uitvoering of bij oplevering zichtbaar was. 4 Zie daarvoor hetgeen wordt opgemerkt onder Subvraag 2. 5 Zie daarvoor hetgeen wordt opgemerkt bij Subvraag 2. Pagina 6 van 40

7 iii. De algemene voorwaarden en de Garantie- en Waarborgregeling behorende bij het Model Koop-/aannemingsovereenkomst appartementsrechten zijn van toepassing De problematiek kan zich ook voordoen in een parkeergarage of plint gelegen onder de woningen van een appartementsgebouw. De aansprakelijkheid van aannemer voor tekortkomingen aan de gemeenschappelijke gedeelten van een appartementsgebouw worden beheerst door de in der loop van tijd door de verschillende waarborgende instanties (SWK Woningborg Bouwgarant e.d.) gehanteerde algemene voorwaarden en Garantie- en Waarborgregelingen. Steeds zal de toepasselijke versie moeten worden geraadpleegd. Zowel de individuele opdrachtgevers (verkrijgers) als de VvE kunnen aannemer uit hoofde van deze regelingen aanspreken. In grote lijnen geldt het volgende: Tot en met zes maanden na oplevering geldt op grond van de Algemene Voorwaarden behorende bij de Model Koop-/aannemingsovereenkomst een onderhoudsperiode met garantie. Na oplevering garandeert aannemer gedurende deze zes maanden het gebouw tegen de daarin opgetreden tekortkomingen. Aangezien sprake is van een onderhoudsperiode met garantie is hier de bewijslast omgekeerd en is het aan aannemer om aannemelijk te maken dat hij niet verantwoordelijk is voor het gebrek. Het feit dat het gebrek zichtbaar is geweest bij oplevering regardeert aannemer niet in deze garantieperiode. Het gebrek dient binnen redelijke periode na ontdekking te worden gemeld. Na afloop van deze zes maandenperiode geldt op grond van die voorwaarden na oplevering is aannemer niet meer aansprakelijk tenzij sprake is van de volgende uitzonderingen. 1. Er is sprake van een ernstig gebrek. Van een ernstig gebrek is sprake als het gebrek de hechtheid van de constructie of wezenlijk onderdeel van het gebouw aantast of in gevaar brengt hetzij het gebouw ongeschikt maakt voor zijn bestemming. De rechtsvordering uit hoofde van een ernstig gebrek dient te zijn ingesteld binnen 20,5 jaar na oplevering (vervaltermijn). De bewijslast rust bij verkrijger. 2. Er is sprake van een verborgen gebrek Pagina 7 van 40

8 Van een verborgen gebrek is sprake indien het gebrek door verkrijger redelijkerwijs niet eerder dan op het tijdstip van ontdekking onderkend had kunnen. Van het verborgen gebrek dient verkrijger binnen redelijke periode na ontdekking mededeling te doen. De rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek dient te zijn ingesteld binnen 5,5 jaar na oplevering (vervaltermijn). De bewijslast rust bij verkrijger. Naast bovenomschreven aansprakelijkheden van de aannemer op grond van de algemene voorwaarden bij de Model KA, gelden op grond van de Garantie- en Waarborgregeling nog de volgende garanties Aannemer garandeert meer algemeen dat de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw zullen voldoen aan de omschreven garantienormen (deze zien met name op het Bouwbesluit en de eisen van goed en deugdelijk werk). De algemene garantieperiode bedraagt 6 jaar en gaat in drie maanden na oplevering. Voor in de regeling uitdrukkelijk benoemde bouwonderdelen geldt een kortere termijn, alsook zijn garantieuitsluitingen nader omschreven. Voor ernstige gebreken, waarbij expliciet wordt verwezen naar artikel 7A:1645 BW geldt een garantieperiode van 10 jaar ingaande drie maanden na oplevering. Indien het gebrek binnen de garantietermijn is gemeld bij aannemer, kunnen een of meer verkrijgers dan wel de VvE ook nadat de garantieperiode is verstreken een rechtsvordering instellen ter zake van het gebrek. Omdat sprake is van een garantieregeling geldt een omgekeerde bewijslast en is het aan aannemer om aan te tonen dat hij niet verantwoordelijk is voor het gebrek. c. Oplevering na 1 september 2003 i. Geen standaardvoorwaarden van toepassing Uitsluitend de bepalingen van de wet gelden. Daarbij gaat het om de regels uit de nieuwe op 1 september 2003 in werking getreden regeling van de Aanneming Pagina 8 van 40

9 van werk in het BW, waaronder de artikelen 7:758, 7:759 en 7:761 BW. Die houden het volgende in. Algemene verjaringsregels: Er is een verjaringstermijn van 2 jaar, nadat opdrachtgever terzake bij aannemer heeft geprotesteerd. Onder specifiek benoemde omstandigheden kan deze termijn worden verlengd. Als maximale aansprakelijkheidsduur van de aannemer geldt een termijn van 20 jaar na oplevering. Binnen deze regeling wordt geen onderscheid gemaakt naar de aard van het verborgen gebrek en is ook geen sprake van een omkering van de bewijslast, zoals eerder wel het geval was op grond van artikel 7A:1645 BW. Het is dus aan opdrachtgever om aan te tonen dat aannemer voor het gebrek verantwoordelijk is. ii. de UAV 1989 zijn op het contract van toepassing 6 Zie hetgeen hierboven is gesteld bij Variant ii onder b. Oplevering tussen 1999 en 2003 iii. De UAV 2012 zijn van toepassing 7 : De UAV 2012 kennen net als de UAV als uitgangspunt dat aannemer na oplevering niet meer aansprakelijk is voor gebreken aan het werk. Op dat uitgangspunt van niet aansprakelijkheid formuleert de UAV 2012 de uitzondering dat sprake is van een gebrek 8. Afhankelijk van de aard van het gebrek zijn verschillende termijnen van toepassing. Voor het gebrek gelden de volgende eisen: Het gebrek is toe te rekenen aan aannemer 9. De bewijslast ligt ongeacht de aard van het gebrek - bij de opdrachtgever. 6 Standaardvoorwaarden zoals, de UAV 1989, zijn niet vanzelf op een contract van toepassing. Vereist is dat partijen zijn overeengekomen dat zij op het contract van toepassing zijn. 7 Standaardvoorwaarden zoals, de UAV 2012, zijn niet vanzelf op een contract van toepassing. Vereist is dat partijen zijn overeengekomen dat zij op het contract van toepassing zijn. 8 Behalve in de hierna omschreven uitzonderingsgevallen kan de aannemer na oplevering ook nog aansprakelijk zijn indien zich een gebrek voordoet aan een door hem op grond van par. 22 gegarandeerd onderdeel van het werk. Een dergelijke garantie geldt naast opdrachtgevers aanspraken op grond van par. 12 UAV. De garantie van paragraaf 22 leidt niet tot omkering van de bewijslast, maar wel tot verlichting de bewijslast van de opdrachtgever. Daarnaast brengt een garantie mee dat de aannemer zich er niet op kan beroepen dat het gebrek tijdens de uitvoering of bij oplevering zichtbaar was. 9 Zie daarvoor hetgeen wordt opgemerkt onder Subvraag 2 Pagina 9 van 40

10 Het gebrek had tijdens de uitvoering en bij de oplevering door de directie redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden. Van het gebrek is aannemer binnen redelijke termijn na de ontdekking mededeling gedaan. Op straffe van verval van opdrachtgevers aanspraken, moet tegen aannemer een rechtsvordering zijn ingesteld (vervaltermijn): binnen 10 jaar na oplevering dan wel na afloop onderhoudstermijn -, indien het werk geheel of gedeeltelijk is ingestort of dreigt in te storten, dan wel ongeschikt is geraakt of dreigt ongeschikt te raken voor de bestemming waarvoor het blijkens de overeenkomst is bedoeld en het gebrek slechts kan worden verholpen of kan worden voorkomen door het treffen van zeer kostbare voorzieningen. binnen 5 jaar na oplevering dan wel na afloop van de onderhoudstermijn - ingeval van andersoortige gebreken. iv. De UAV-GC 2005 zijn van toepassing 10 : De UAV-GC kennen net als de UAV 1989 en de UAV als uitgangspunt dat de aannemer 11 na oplevering niet meer aansprakelijk is voor gebreken aan het werk. Op dat uitgangspunt van niet aansprakelijkheid formuleert de UAV-GC 2005 de uitzondering dat sprake is van een gebrek. Afhankelijk van de aard van het gebrek zijn verschillende termijnen van toepassing. Aannemer is voor een gebrek aansprakelijk als is voldaan aan alle volgende voorwaarden: Het gebrek is toe te rekenen aan opdrachtnemer 12. De bewijslast ligt in beginsel bij opdrachtgever. Dat is overigens anders indien het gebrek zich voordoet in een onderdeel van het werk ten aanzien waarvan opdrachtgever in artikel 13 van de Model Basisovereenkomst heeft bepaald dat daarvoor een omgekeerde bewijslast geldt. Opdrachtgever heeft het gebrek voorafgaande aan de oplevering niet opgemerkt en had het bij oplevering redelijkerwijs niet moeten ontdekken. 10 Standaardvoorwaarden zoals de UAV-GC 2005, zijn niet vanzelf op een contract van toepassing. Vereist is dat partijen zijn overeengekomen dat zij op het contract van toepassing zijn. 11 Hoewel de UAV-GC 2005 duidt werkt met de term opdrachtnemer, hanteren wij hier steeds de term aannemer. 12 Zie daarvoor hetgeen wordt opgemerkt onder Subvraag 2 Pagina 10 van 40

11 Op straffe van verval van opdrachtgevers aanspraken, moet tegen aannemer ter zake van het gebrek een rechtsvordering zijn ingesteld (vervaltermijnen): binnen 10 jaar na oplevering, indien het gebrek inhoudt dat het werk geheel of gedeeltelijk is ingestort of dreigt in te storten, dan wel ongeschikt is geraakt of dreigt ongeschikt te raken voor de bestemming waarvoor het blijkens de overeenkomst is bedoeld en het gebrek slechts kan worden verholpen of kan worden voorkomen door het treffen van buitengewone en zeer kostbare voorzieningen binnen 5 jaar na oplevering ingeval van andersoortige gebreken. v. De algemene voorwaarden en de Garantie- en Waarborgregeling behorende bij het Model Koop-/aannemingsovereenkomst appartementsrechten zijn van toepassing De algemene voorwaarden en garantieregelingen zijn in de loop der tijd grotendeels ongewijzigd gebleven zodat wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder b. Oplevering tussen 1999 en 2003 is opgemerkt. Wel wordt gewezen op de navolgende na 2003 doorgevoerde wijzigingen: De verwijzing naar artikel 7A:1645 BW in de garantieregeling is in de versies van na 2003 verdwenen, en geldt de 10 jaarstermijn voor het gebrek dat de hechtheid van de constructie of een wezenlijk onderdeel daarvan aantast of in gevaar brengt, hetzij het gebouw ongeschikt maakt voor zijn bestemming. De algemene voorwaarden bevatten vanaf 2015 een toegevoegde bepaling waardoor de vervaltermijn voor verborgen gebreken verlengd kan worden en kan doorlopen tot na 5,5 jaar na oplevering. Beschikbaarheid van nieuwe modellen: het model koop- /aannemingsovereenkomst transformatie voor appartementsrechten en het model verbouwingsovereenkomst, allen met een bijbehorende garantie- en waarborgregeling. Deel A Subvraag 2 Is aannemer ten opzichte van opdrachtgever ook daadwerkelijk aansprakelijk voor het gebrek? Indien het antwoord op Deel A Subvraag 1 ertoe leidt dat eventuele aanspraken van aannemer niet verjaard of vervallen zijn, is de volgende vraag of aannemer inderdaad aansprakelijk is voor het gebrek. Pagina 11 van 40

12 Daarvoor is belang of het gebrek aan aannemer moet worden toegerekend. Om die vraag te kunnen beantwoorden is van belang hoe de wet, de overeenkomst en de toepasselijke standaardvoorwaarden de verantwoordelijkheden tussen opdrachtgever en aannemer verdelen. a. Verdeling van verantwoordelijkheden: beginselen Bij het toedelen van verantwoordelijkheden tussen opdrachtgever en aannemer in wet en paritaire standaardvoorwaarden (UAV 1989, UAV 2012 en UAV-GC 2005), hebben wetgever en de opstellers van die voorwaarden, de volgende beginselen gehanteerd: i. wie bepaalt, betaalt Dit beginsel brengt mee dat als een partij een bepaalde keuze maakt welke achteraf onjuist blijkt, die partij de nadelige gevolgen van die keuze draagt. Het komt er dan ook op neer dat, hoe meer taken bij een bepaalde partij liggen, des te breder haar terrein van verantwoordelijkheden is. Ofwel: des te meer invloed een partij heeft, des te groter haar verantwoordelijkheid. NB: Te bedenken is dat het ene soort bouwproces aannemer met een breder takenpakket belast en daarmee met meer keuzemogelijkheden en verantwoordelijkheden dan het andere. Bij toepassing van het traditionele bouwprocesmodel bouwt aannemer naar een van opdrachtgever afkomstig ontwerp. Daarmee is in lijn dat opdrachtgever verantwoordelijk is voor het ontwerp en de aannemer voor de uitvoering. Die scheiding van taken en verantwoordelijkheden is een belangrijk kenmerk van de UAV 1989/2012. Wanneer aannemer naast de uitvoering ook (een deel van) het ontwerp voor zijn rekening neemt, spreekt men wel van een geïntegreerd bouwprocesmodel. Dit omdat de functies ontwerpen en uitvoeren bij aannemer zijn neergelegd. Daarvan is sprake bij Design & Construct (ook wel: Design & Build) -projecten, waarvoor de UAV- GC 2005 zijn opgesteld. Het takenpakket van aannemer is in die gevallen breder en daarmee ook het terrein waarvoor hij verantwoordelijk is. Nog breder is aannemers takenpakket wanneer hij naast uitvoering en ontwerp ook het initiatief tot de bouw neemt. We hebben dan te maken met de ontwikkelende bouwer. Voor de overeenkomst met zijn opdrachtgever bijna altijd een consument is de Model Koop- /aannemingsovereenkomst geschreven. Hier liggen vrijwel alle verantwoordelijkheden bij de aannemer. Pagina 12 van 40

13 Er doen zich in de praktijk overigens tal van tussenvormen voor waarmee de wet, standaardvoorwaarden en rechters/arbiters ook rekening houden. die komen hierna kort aan de orde in b. Uitwerking van de beginselen. ii. wie niet behoedt, bloedt Dit beginsel komt erop neer dat wanneer een partij een andere partij niet waarschuwt voor een fout waaronder mede begrepen een verkeerde keuze-, terwijl die partij de fout had behoren op te merken, de niet waarschuwende partij medeverantwoordelijk is voor de nadelige gevolgen van het achterwege laten van de waarschuwing. Hier is dus gezwegen, terwijl spreken plicht was. Aannemer is op grond van de wet verplicht te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, voor zover hij die kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. De UAV 1989/2012 en UAV-GC 2005 hanteren een iets afwijkend criterium. Aannemer is volgens die voorwaarden gehouden te waarschuwen inden datgene wat van opdrachtgever afkomstig is klaarblijkelijke dus evidente of in het oog springende - fouten bevat. Bij de vraag of daarvan sprake is rekening gehouden met de specifieke kennis die van een aannemer als de onderhavige aannemer verwacht mocht worden. b. Uitwerking van de beginselen i. inleidende opmerkingen Met inachtneming van bovengenoemde beginselen, verdelen de wet en de in de bouw gebruikelijk gehanteerde standaardvoorwaarden (UAV 1989, UAV 2012) de verantwoordelijkheden tussen opdrachtgever en aannemer in grote lijnen op dezelfde manier. Dat geldt ook voor de UAV-GC 2005, ook al zijn die geschreven voor de situatie waarin de aannemer het ontwerp maakt. Die verdeling wordt hierna in grote lijnen geschetst, waarbij met name die verantwoordelijkheden zijn genoemd waarvan te verwachten is dat die bij problemen rond breedplaten aan de orde zouden kunnen zijn. NB 1: Voordat kan worden beslist of aannemer in de verhouding tot opdrachtgever inderdaad verantwoordelijk is voor een gebrek in het werk, dient eerst te worden vastgesteld wat de technische oorzaak van het gebrek is. Pas als de technische oorzaak van het gebrek duidelijk is, wordt de verantwoordelijkheidsverdeling van belang. NB 2: Overigens kan in de concrete overeenkomst zijn afgeweken van de in wet en de standaardvoorwaarden opgenomen verdeling. Pagina 13 van 40

14 Daarmee is in het navolgende echter geen rekening gehouden, omdat op voorhand niet te zeggen is wat de inhoud van die afwijkingen is. Omdat afwijkingen echter regelmatig voorkomen en bijna altijd in het nadeel van aannemer zijn, is het zaak om na te gaan of de overeenkomst afwijkingen van de verantwoordelijkheidsverdeling door wet of standaardvoorwaarden bevat. ii. verdeling van verantwoordelijkheden Opdrachtgever is verantwoordelijk voor: juistheid verstrekte informatie deugdelijkheid voorgeschreven constructie (het voorgeschreven ontwerp) gegeven orders of aanwijzingen voorgeschreven werkwijzen schade door gebreken aan ter beschikking gestelde bouwstoffen een voorgeschreven bouwstof die functioneel ongeschikt is NB 1: van dat voorschrijven is sprake wanneer de aannemer verplicht wordt een bepaald merk en type bouwstof toe te passen NB 2: onder functionele ongeschiktheid wordt verstaan dat de bouwstof niet geschikt is om te worden toegepast voor het doel waarvoor die blijkens het bestek bestemd is. het doen en nalaten van aan de aannemer voorgeschreven hulppersonen, zoals adviseurs, leveranciers en onderaannemers Aannemer is verantwoordelijk voor: de uitvoering (wijze, organisatie, inzet personeel en materieel) de geschiktheid en deugdelijkheid van toegepaste bouwstoffen (mits in vrijheid door aannemer gekozen) de incidentele gebrekkigheid van voorgeschreven bouwstoffen (daarbij gaat het om de situatie dat de bouwstof in het algemeen wel geschikt is, maar dit exemplaar of deze partij een gebrek bevat) het doen en nalaten van de bij de uitvoering van de overeenkomst ingeschakelde hulppersonen, dus van leveranciers en onderaannemers (mits in vrijheid door aannemer gekozen) Pagina 14 van 40

15 voorgestelde ontwerpwijzigingen (overigens casuïstisch: ondanks goedkeuring van aannemers voorstel door opdrachtgever blijft aannemer veelal verantwoordelijk voor het voorstel) iii. kanttekeningen bij deze verdeling NB 1: Bovenstaande verdeling gaat uit van toepassing van het traditionele bouwprocesmodel, dus waarbij aannemer uitvoert naar een van opdrachtgever afkomstig ontwerp. Ontwerp- en uitvoeringsverantwoordelijkheid zijn dan goed van elkaar te scheiden. Niettemin houden de standaardvoorwaarden er rekening mee dat opdrachtgever de uitvoeringsvrijheid van de aannemer beperkt door orders en aanwijzingen te geven, een werkwijze voor te schrijven, te bepalen dat een bouwstof van een bepaald merk en type moeten worden gebruikt en door voor te schrijven dat met name genoemde onderaannemers en/of leveranciers moeten worden ingeschakeld. Door zo de uitvoeringsvrijheid te beperken, haalt opdrachtgever verantwoordelijkheid naar zich toe. Ook het omgekeerde doet zich voor doordat aannemer zich op het terrein van de opdrachtgever begeeft, bijvoorbeeld door alternatieve ontwerpoplossingen voor te stellen. De UAV s regelen dat geval niet. Maar de rechtspraak houdt aannemer daarvoor meer dan eens verantwoordelijk. De verdeling laat weer zien dat wanneer een bepaalde partij invloed op het bouwproces en het eindresultaat uitoefent, zij voor die invloed ook verantwoordelijkheid draagt. NB 2: Is gekozen voor een geïntegreerde bouworganisatievorm dan is de verdeling in zoverre anders dan hierboven geschetst dat aannemer ook verantwoordelijk is voor het door hem vervaardigde (deel van) het ontwerp en opdrachtgever voor de door of namens hem verstrekte informatie of ontwerpdelen waarop aannemer heeft voortgeborduurd. Overigens zullen opdrachtgevers zich bij toepassing van de geïntegreerde bouworganisatievorm in de regel afstandelijker opstellen en dus minder invloed op de bouw willen uitoefenen dan in een traditioneel proces. In deze gevallen komt het dan ook niet vaak voor dat opdrachtgever aannemer verplicht om bepaalde leveranciers of onderaannemers in te schakelen, of bouwstoffen van een bepaald merk en type voorschrijft. NB 3: Het komt in de praktijk regelmatig voor dat de keuze voor de toepassing van breedplaten niet door één partij gemaakt wordt, maar wordt gemaakt door overleg tussen meerdere deelnemers aan het bouwproces. Het is dan zaak om na Pagina 15 van 40

16 te gaan hoe de zaak feitelijk gelopen is, dus bijvoorbeeld wie met het voorstel is gekomen en wie dat heeft overgenomen en heeft besloten tot toepassing van de platen. Zoiets zou ook aan de orde kunnen zijn wanneer in de ontwerpfase van het werk een bouwteam is gevormd waarin is besloten tot toepassing van breedplaatvloeren. De Raad van Arbitrage heeft beslist dat het optreden in een bouwteam niet betekent dat iedere deelnemer ten dele aansprakelijk is voor in gezamenlijk overleg gemaakte fouten, doch dat ieder aansprakelijk is voor fouten, die op zijn specifieke terrein zijn gemaakt. De zaak had betrekking op een geval waarin hoofdaannemer lid van het bouwteam in de bouwteamfase aan een gespecialiseerd vloerenbedrijf (dat later de vloer ook aanbracht) had gevraagd of een bepaald type vloer in het werk zou kunnen worden toegepast. In het team hadden zitting opdrachtgever, architect en een adviseur voor de constructies. Architect en adviseur werkten in opdracht van opdrachtgever. Aan adviseur had de gespecialiseerde onderaannemer het ontwerp voor de vloer voorgelegd en deze accepteerde dat. Tijdens de uitvoering ontstond op grote schaal scheurvorming aan de vloer omdat de vloer niet paste in het geheel van de constructie. Arbiters hielden in de verhouding opdrachtgever / aannemer, opdrachtgever verantwoordelijk omdat het ontwerp van de vloer zelf niet fout was, maar het probleem ontstond door het niet passen van de vloer in het geheel, het aandachtsgebied bij uitstek van de adviseur voor de constructies. Arbiters beslissen dat de verantwoordelijkheid voor onjuiste adviezen van derden in een bouwteam niet ligt bij degene, die optreedt als contractant van degene die adviezen geeft (in dit geval de hoofdaannemer), doch bij degene die op zijn specifieke terrein in het bouwteam die foutieve adviezen aanvaardde en tot de zijne maakte (in dit geval de adviseur voor de constructies, werkend in opdracht van opdrachtgever). c. Toepassing van de verdeling op problemen rond breedplaatvloeren i. inleidende opmerkingen Omdat de omstandigheden van de gevallen waarin zich problemen rond breedplaatvloeren hebben voorgedaan zeer uiteenlopend kunnen zijn, is het ondoenlijk om hier precies aan te geven wat zich zou hebben kunnen voorgedaan en hoe de verantwoordelijkheid ligt. Wel is een overzicht te geven van relevante vragen die moeten worden gesteld in verband met de aansprakelijkheid van partijen. Uitgangspunt daarbij is steeds dat de in het werk toegepaste breedplaatvloeren gebreken vertonen. Daarbij is te denken aan het loskomen van de in het werk gestorte laag van het prefab-element, scheurvorming in de plaat zelf en in de aansluiting met andere platen. Pagina 16 van 40

17 ii. relevante vragen Vraag 1: keuze voor de toegepaste elementen Zijn prefab breedplaatvloerelementen van het toegepaste merk en type mede gezien hun samenstelling (met of zonder gewichtsbesparende elementen; al dan niet van zelf verhardend beton), dimensionering en situering in het werk (legplan) in het algemeen wel of niet geschikt om in dit werk te worden toegepast? Bij deze vraag wordt alleen gekeken naar de geleverde prefab elementen en niet naar de verdere vervaardiging van het element en de verwerking in de vloer. Problemen in verband met de verdere vervaardiging van de platen en verwerking tot een complete vloer komen hierna aan de orde bij Vraag 2. Hierna worden drie verschillende situaties onderscheiden. Situatie 1 De elementen zijn niet geschikt om in deze situatie te worden toegepast. Indien opdrachtgever de elementen zou hebben gekocht en aan aannemer ter beschikking gesteld is opdrachtgever voor de problemen verantwoordelijk, behoudens de eventuele plicht van aannemer om tegen de ongeschiktheid te waarschuwen. Indien opdrachtgever de toepassing van deze elementen in het ontwerp heeft opgenomen of anderszins aan de aannemer heeft voorgeschreven, is opdrachtgever verantwoordelijk, behoudens de waarschuwingsplicht van de aannemer. In deze situatie hebben we immers te maken met een ontwerpfout, dan wel met het aan aannemer voorschrijven van een functioneel ongeschikte bouwstof. Hetzelfde geldt wanneer opdrachtgever niet het merk en type van de functioneel ongeschikte elementen in het bestek heeft opgenomen of anderszins aan aannemer heeft voorgeschreven, maar alleen de leverancier is voorgeschreven en aannemer geen mogelijkheid had om bij die leverancier te kiezen voor een type plaat die wel geschikt was. Wanneer de aannemer bij de leverancier wel voor een ander element had kunnen kiezen, gaat de verantwoordelijkheid over naar de aannemer. De gedachte daarbij is dat hij dan maar een ander element had moeten kiezen. Overigens geldt bij dit alles dat indien de keuze voor het element aan opdrachtgever is geadviseerd door een door hem ingeschakelde adviseur, en deze keuze als fout is aan te merken, opdrachtgever zich zal willen Pagina 17 van 40

18 verhalen op die adviseur. Daarbij kan een probleem zijn dat adviseurs gewoon zijn hun aansprakelijkheid verregaand te beperken. Zie daarover Deel B. Indien aannemer zelf voor de toepassing van deze elementen heeft gekozen is aannemer verantwoordelijk. Een nuancering kan zijn dat aannemer de elementen heeft gekozen, maar opdrachtgever het legplan heeft bepaald. Als het probleem is dat de ongeschiktheid van de elementen samenhangt met het legplan, kan niettemin gezegd worden dat aannemer had moeten nagaan of de door hem gekozen elementen pasten bij het legplan. Waar zij niet pasten, had aannemer andere elementen moeten kiezen, dan wel opdrachtgever moeten verzoeken het legplan te wijzigen. Overigens zou het kunnen dat aannemer niet zelf heeft gekozen maar de verkeerde keuze is geadviseerd door een door hem ingeschakelde adviseur. Bij het zoeken van verhaal zou aannemer kunnen stuiten op aansprakelijkheidsbeperkingen van de adviseur. Zie Deel B. Situatie 2 De elementen zijn in het algemeen wel geschikt zijn, maar de in dit geval toegepaste elementen niet. Er is met andere woorden sprake van incidentele gebrekkigheid. Daarvan is bijvoorbeeld sprake een individueel exemplaar of een kleine serie elementen een gebrek bevat. Indien opdrachtgever de elementen aan aannemer ter beschikking heeft gesteld is opdrachtgever voor eventuele problemen verantwoordelijk, behoudens de waarschuwingsplicht van aannemer. Inden opdrachtgever de toepassing van deze elementen in het bestek heeft opgenomen of anderszins heeft voorgeschreven, is hij niet verantwoordelijk. De reden daarvan is dat opdrachtgever geen fout kan worden verweten. Hij heeft immers een element gekozen dat in het algemeen geschikt is. Het gevolg is dat in de verhouding tot opdrachtgever, aannemer in beginsel verantwoordelijk voor het gebrek is. Hij heeft de elementen gekocht en zal verhaal moeten halen bij de leverancier. Probleem daarbij is dat leveranciers hun aansprakelijkheid voor geleverde bouwstoffen veelvuldig beperken of uitsluiten. Zie daarvoor Deel B. Overigens schieten de UAV 1989 met par. 6 lid 27 (bij voorgeschreven onderaannemer) en de UAV 2012 met par. 6 lid 27 (bij voorgeschreven leverancier en onderaannemer) aannemer onder omstandigheden te hulp. Heeft aannemer het nodige gedaan om nakoming/ schadevergoeding te verkrijgen van de leverancier en/of onderaannemer, maar slaagt hij daar niet in, dan zal opdrachtgever de voor aannemer ontstane meerdere uitvoeringskosten voor zijn rekening moeten nemen. Pagina 18 van 40

19 Indien aannemer zelf heeft gekozen voor toepassing van de elementen die incidenteel gebrekkig blijken, is hij daarvoor verantwoordelijk en moet hij zich verstaan met de leverancier. Als gezegd beperkt die vaak zijn aansprakelijkheid. Zie verder Deel B. Situatie 3 Breedplaatelementen van zelfverdichtend beton Over de breedplaten is gezegd dat het probleem van het loskomen van de in het werk gestorte beton van de prefab onderlaag, zich met name lijkt voor te doen omdat die ondergrond te glad is. Dat zou weer het gevolg zijn van het vervaardigen van de prefab elementen van zelfverdichtende beton en het tijdens hun productie onvoldoende opruwen van de bovenlaag van de elementen. Dat leidt tot een te gladde ondergrond voor de in het werk aan te brengen beton met het risico van onvoldoende hechting tussen element en in het werk gestort beton. Omdat dat nu pas uit onderzoek is gebleken, lijkt het erop dat men zich niet eerder gerealiseerd heeft dat de toepassing van zelfverdichtende beton en de daardoor ontstane gladheid tot problemen zou kunnen leiden. Achteraf lijkt men tot het inzicht te zijn gekomen dat door dat alles de elementen wellicht functioneel ongeschikt waren. Een functionele ongeschiktheid overigens die had men die tijdig ingezien waarschijnlijk met niet zeer ingrijpende maatregelen had kunnen worden verholpen. Als het inderdaad zo is dat niet eerder aan geschiktheid van deze elementen van zelfverdichtende beton behoefde te worden getwijfeld, rijst de vraag of indien de elementen aan de aannemer zouden zijn voorgeschreven opdrachtgever wel verantwoordelijk is voor deze pas achteraf gebleken - functionele ongeschiktheid. Hoewel op het moment van het voorschrijven van deze elementen, de keuze voor dergelijke elementen misschien moeilijk als een ontwerpfout worden aangemerkt, neemt dat niet weg dat bij opdrachtgever die de toepassing van een bepaalde bouwstof voorschrijft, ook het risico behoort te liggen dat die bouwstof achteraf andere eigenschappen heeft zelfs niet geschikt blijkt dan eerder werd gedacht. Het is logischer dat risico te leggen bij opdrachtgever die de keuze maakt, dan bij aannemer die de keuze niet maakt. Omgekeerd geldt hetzelfde. Indien aannemer in vrijheid kiest voor toepassing van betonelementen en deze achteraf ongeschikt blijken, ligt het meer voor de hand om hem met het risico van de achteraf gebleken ongeschiktheid te belasten en niet opdrachtgever, ook al was er op het moment van de keuze geen reden om te twijfelen aan de juistheid van die keuze. Overigens: dat nu pas duidelijk wordt dat sprake is van een functionele ongeschiktheid, maakt het niet eenvoudig om te betogen dat aannemer had moeten waarschuwen tegen ongeschiktheid van de door opdrachtgever voorgeschreven elementen. Pagina 19 van 40

20 Lastiger kan het liggen wanneer zou blijken dat een fabrikant van betonelementen er op zeker moment toe over is gegaan gedurende kortere of langere tijd - de samenstelling van de elementen te wijzigen, bijvoorbeeld door deze te maken van zelfverdichtende beton, maar daarvan niets naar buiten heeft gebracht. Een partij die voor een bepaald element kiest (opdrachtgever, aannemer of adviseur), denkt een vertrouwd en bekend element te krijgen, maar krijgt zonder het te weten een element dat afwijkt. De vraag is dan of, indien het oorspronkelijke element geschikt was, het in stilte gewijzigde element als functioneel geschikt, dan wel als incidenteel gebrekkig moet worden aangemerkt. Dat is een relevante vraag omdat we hierboven hebben gezien dat wanneer het gaat om door opdrachtgever aan aannemer voorgeschreven bouwstoffen, dat verschil in kwalificatie tot heel andere uitkomsten kan leiden op het punt van de verantwoordelijkheid. Een vraag die bij dit alles ongetwijfeld op zal komen is of degenen die op het werk geconfronteerd zijn met geleverde elementen die een gladde bovenlaag hebben waarop beton diende te worden aangebracht, zich niet de vraag hadden moeten stellen of dat wel goed zou gaan. Dat is overigens een vraag die mogelijk niet alleen aannemer of onderaannemer zich zouden hebben moeten stellen, maar ook opdrachtgever en diens adviseurs. Vraag 2: keuzen met betrekking tot de verdere vervaardiging van de platen en verwerking tot een complete vloer Indien zou moeten worden aangenomen dat de problemen met een breedplaatvloeren niet zijn terug te voeren op een fout in de geleverde elementen, dan moeten die moeten die zijn ontstaan bij de verdere vervaardiging van de platen op de bouwplaats, dan wel in de wijze waarop die in het werk zijn verwerkt. De vraag is dan wie verantwoordelijk is voor eventuele fouten in de verdere vervaardiging van de platen of in hun verwerking tot een complete vloer. Ook hierbij zijn een enkele situaties te onderscheiden. Situatie 1 Tekortkomingen in de uitvoering bij uitvoeringsvrijheid Zoals we hierboven zagen bij de verdeling van verantwoordelijkheden tussen opdrachtgever en aannemer, is aannemer verantwoordelijk voor de uitvoering van het werk. Hij is sprekend in de termen van de UAV 1989/ verplicht al datgene te verrichten, wat naar de aard van de overeenkomst door de wet, de overeenkomst, de billijkheid of het gebruik wordt gevorderd of tot een behoorlijke aanwending der bouwstoffen behoort. Pagina 20 van 40

21 Kort gezegd is hij gehouden tot een deskundige en zorgvuldige uitvoering. Tekortkomingen in de uitvoering komen voor zijn rekening. En ook is hij verantwoordelijk voor fouten van hulppersonen eigen personeel, onderaannemers en adviseurs - die hij bij de uitvoering inschakelt. Bij het in het werk aanbrengen van de beton op de prefab elementen zal aannemer (of zijn onderaannemer) de juist beton moeten gebruiken en onder de juiste omstandigheden moeten werken. Wat betreft de koppelwapening zou de zwaarte en de situering daarvan kunnen zijn voorgeschreven in het ontwerp, maar als dat niet zo is zal aannemer die zelf moeten bepalen en voor een eventuele verkeerde keuze verantwoordelijk zijn. Punt is nog wel dat, voor het geval uitvoeringsfouten tot gebreken leiden, aannemer soms kan betogen dat die gebreken niet verborgen waren. Aannemer is immers in het algemeen slechts aansprakelijk voor verborgen gebreken. Aannemer zou dan wellicht kunnen betogen dat de opdrachtgever de gebreken bij de oplevering redelijkerwijs hadden moeten ontdekken (het criterium dat geldt volgens de wet), dan wel bij toepasselijkheid van de UAV 1989/ dat de tekortkoming tijdens de uitvoering, dan wel bij de oplevering door de directie redelijkerwijs onderkend had moeten worden. Bij toepasselijkheid van de UAV-GC 2005 zou aannemers verweer in dit geval kunnen inhouden dat de opdrachtgever het gebrek voorafgaande aan de oplevering heeft opgemerkt (een in feite niet te leveren bewijs), dan wel dat opdrachtgever het bij oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Situatie 2 Tekortkomingen in de uitvoering bij beperking van uitvoeringsvrijheid Het komt in de praktijk, met name bij toepassing van de traditionele bouworganisatievorm - meer dan eens voor dat de opdrachtgever de uitvoeringsvrijheid van de aannemer beperkt. Denkbaar is dat opdrachtgever verwerkingsinstructies verstrekt die verkeerd blijken te zijn. Of dat sprake is van voorgeschreven bouwstoffen die worden geleverd met onjuiste verwerkingsvoorschriften. Deze instructies of voorschriften zouden bijvoorbeeld betrekking kunnen hebben op het schoonmaken van het element waarop de beton werd gestort, op de wijze van storten, de te gebruiken beton, de omstandigheden waaronder wel of niet gestort mag worden, het situeren en dimensioneren van de bovenwapening en van de koppelwapening. Van belang is opdrachtgever verantwoordelijk voor de juistheid van verstrekte informatie, voor voorgeschreven werkwijzen en voor gegeven orders en aanwijzingen. Pagina 21 van 40

22 Het zou ook kunnen dat de uitvoeringsfout is begaan door een door opdrachtgever aan aannemer voorgeschreven onderaannemer. Of een minder vaak voorkomende situatie - door de voorgeschreven leverancier van de elementen die ook moest worden betrokken met de verdere vervaardiging van de platen en de verwerking in het werk. In al deze gevallen kan aannemer zich erop beroepen dat niet hij maar opdrachtgever verantwoordelijk is voor het gebrek. In hoeverre dat beroept daadwerkelijk slaagt hangt af van de vraag of gezegd kan worden dat aannemer had moeten waarschuwen tegen deze vormen van beperking door opdrachtgever van de uitvoeringsvrijheid van aannemer. Vraag 3: Probleem door toepassing van de platen in het voorgeschreven geheel? Het is voorstelbaar dat de problemen rond de platen niet zozeer worden veroorzaakt door de platen zelf (dus niet door de prefab-elementen, de vervolgens vervaardigde volledige plaat en evenmin door de verdere uitvoering) maar met de manier waarop de platen in het geheel van het gebouw zijn opgenomen. Dat heeft dan dus te maken met de plaats van de platen in het geheel. Wanneer dat zo is en de constructie aan aannemer is voorgeschreven, ligt de verantwoordelijkheid voor eventuele problemen bij opdrachtgever, behoudens de waarschuwingsplicht van aannemer. d. Overige aandachtspunten Bewijslast In gevallen van gebreken na oplevering geldt in beginsel dat de opdrachtgever moet bewijzen: - wat de oorzaak van het probleem is en dat - die oorzaak aan aannemer is toe te rekenen. Hierop zijn wel een aantal uitzonderingen. Wanneer sprake is van de toepasselijkheid van de voor 1 september 2003 geldende wettelijke regeling van de aanneming, dan wel van de UAV 1989 (die nog werkte met een verwijzing naar het geval van artikel 1645 BW) en zich de in dat artikel omschreven situatie voordoet, wordt gedurende de eerste 10 jaar na oplevering uitgegaan van een vooronderstelde aansprakelijkheid van de aannemer. Aannemer mag wel bewijzen dat de gebreken niet aan hem moeten worden toegerekend. Voorts kan opdrachtgever middels een in de overeenkomst of contractdocument nader omschreven en door aannemer te verstrekken garantie de bewijslast bij aannemer neerleggen (zie bijvoorbeeld art. 13 Model Basisovereenkomst behorende bij de UAV-GC 2005). Ook de onderhoudsperiode met garantie en de Garantieregeling bij de koop-aannemingsovereenkomst resulteren in een afwijkende bewijslast (zoals hiervoor besproken). Pagina 22 van 40

23 Omvang aansprakelijkheid In de relatie aannemer / opdrachtgever geldt volgens de wet en de UAV 1989/2012 in beginsel geen beperking van aansprakelijkheid in geld. Wel kan de aannemer een beroep doen op de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek die de aanspraak op schadevergoeding regelen. Tot verminderde aansprakelijkheid van de aannemer kan het bijvoorbeeld komen als het gaat om schade die naar redelijkheid niet meer voor rekening van aannemer kan worden gebracht of inden sprake is van eigen schuld van opdrachtgever (of van derden die binnen zijn risicosfeer vallen). Alleen bij toepasselijkheid van de UAV-GC 2005 is wel sprake van een vooraf gelimiteerde aansprakelijkheid van aannemer (par. 28 lid 3). Beroep op een gebrek in een prestatie binnen bekwame tijd Zodra opdrachtgever kennis heeft van een gebrek in het werk, rust op grond van de zowel de wet als de gebruikelijk voorwaarden de verplichting om hiervan met bekwame tijd kennis te geven aan aannemer. Vindt dat niet plaats dan kunnen de aanspraken van opdrachtgever komen te vervallen. In het algemeen heeft te gelden dat aannemer zich alleen met succes op verval van rechten kan beroepen indien zijn belangen daadwerkelijk door de (te) late melding zijn geschaad. Opdrachtgever is in het algemeen gerechtigd om onderzoek te (laten) verrichten en daarvoor tijd uit te trekken. Pagina 23 van 40