6 Gevels en aansprakelijkheid

Transcriptie

1 6 Gevels en aansprakelijkheid Aandacht voor de constructieve veiligheid van gevels is een noodzaak. Dat blijkt onder meer uit het in 2006 verschenen rapport Veiligheidsproblemen met gevelbekleding [1] van de Onderzoeksraad voor de Veiligheid. Dit rapport beschrijft de veiligheidsproblemen die te maken hebben met de gevels van onder meer het Hilton-hotel in Rotterdam, de Achmea-toren in Leeuwarden, de Pharostoren in Hoofddorp en de Malie-toren in Den Haag. Uit het rapport blijkt dat veiligheidsproblemen kunnen worden veroorzaakt door zowel een gebrekkig ontwerp als door uitvoeringsfouten: het gaat dan om losgelaten of gevallen gevelbekleding, waardoor schade wordt veroorzaakt. Dit hoofdstuk belicht deze veiligheidsproblemen vanuit een juridische invalshoek. De bij de bouw betrokken partijen komen ter sprake én de standaardvoorwaarden die in de bouw gangbaar zijn. Voorts wordt aan de hand van een fictief voorbeeld onderzocht welke partij welke schade moeten dragen en welke aansprakelijkheidsbeperkingen kunnen gelden. Dit voorbeeld is gebaseerd op enkele voorvallen uit het rapport van de Onderzoeksraad voor de Veiligheid. 6.1 Bouwcontractvormen Er is geen eenduidig antwoord te geven op de vraag wie is verantwoordelijk voor welk deel van de bouw en aansprakelijk voor de schade ontstaan door een gebrek in de bouw?. Dat antwoord hangt onder meer af van het contract tussen de partijen in het bouwproces en de inhoud van hun overeenkomst. In de loop van de tijd is een aantal verschillende bouwcontractvormen ontwikkeld. De verschillen tussen de bouwcontractvormen liggen met name in de mate van invloed van de opdrachtgever en de aannemer op het ontwerp. De twee uiterste varianten zijn de klassieke driehoek en het turnkey model. De klassieke driehoek (of traditionele bouwmodel) is het model, waarbinnen de opdrachtgever het (door een architect vervaardigde) ontwerp aan de aannemer verstrekt, die vervolgens het ontwerp uitvoert. De opdrachtgever sluit afzonderlijk met de adviseur en de aannemer een contract af. De aannemer heeft binnen dit model niet of nauwelijks invloed op het ontwerp. De aannemer is dan ook in beginsel niet aansprakelijk voor ontwerpfouten. Het turnkey model is de tegenovergestelde variant. Hierbij draagt de aannemer zorg voor zowel het ontwerp als de uitvoering, zonder dat de opdrachtgever daarop enig invloed heeft, anders dan dat hij vooraf zijn programma van eisen heeft opgegeven. De aannemer is in dit model volledig verantwoordelijk voor het ontwerp en en uitvoering en daarom aansprakelijk voor ontwerp- en uitvoeringsgebreken. Tussen het klassieke model waarin de aannemer (vrijwel) geen verantwoordelijkheid heeft voor en geen invloed heeft op het ontwerp en het turnkey model waarin de aannemer de volledige verantwoordelijkheid heeft voor zowel het ontwerp als de uitvoering bestaat een groot aantal varianten. Binnen het bouwteam wordt de aannemer al in de ontwerpfase bij het project betrokken [2]. De aannemer trekt daarmee enige verantwoordelijkheid voor het ontwerp naar zich toe. Wanneer de aannemer zorgt voor het ontwerp en de uitvoering (zoals in het turnkey model), maar de opdrachtgever zeggenschap behoudt over wat er wordt gebouwd, kan worden gekozen voor een zogeheten geïntegreerd contract [3]. Hiervoor zijn de UAV GC 2005 in het leven geroepen met een bijbehorend modelcontract. De (combinatie van) uitvoerende partijen ontwerpen en realiseren niet alleen, maar zorgen tevens bijvoorbeeld voor het planmatig onderhoud en de financiering [4]. Tevens kan worden gekozen voor een door de overheid als opdrachtgever samen met de aannemer / ontwikkelaar op te richten alliantie, waarbinnen partijen zowel winsten als verliezen delen [5]. Dit hoofdstuk gaat hierna uit van de rechtsverhoudingen en de aansprakelijkheidsregels volgens de klassieke driehoek of traditionele bouwmodel, aangezien nog steeds verreweg de meeste bouwwerken op deze wijze tot stand komen [6]. 6.2 Fictief voorbeeld Van een kantoortoren, die twee jaar geleden is opgeleverd, laten enkele gevelpanelen los. Eén paneel valt naar beneden en beschadigd daarbij een geparkeerde auto. De eigenaar van het pand die tevens de initiatiefnemer was voor de ontwikkeling van de toren en opdrachtgever van de ontwerpende en uitvoerende partijen geeft een onderzoeksbureau opdracht de ophanging van de gevelpanelen te onderzoeken. Het onderzoeksbureau constateert dat in het ontwerp van de gevel onvoldoende rekening is gehouden met de windbelasting. Daarnaast worden uitvoeringsgebreken geconstateerd: de ankers Constructieve veiligheid van gevels SBR 29

2 zijn niet op de juiste wijze aangebracht. Het onderzoeksbureau adviseert alle gevelpanelen met extra ankers in roestvast staal te bevestigen. De eigenaar van de kantoortoren laat deze werkzaamheden uitvoeren. Enkele huurders krijgen een korting op de huur, aangezien zij overlast hadden van de werkzaamheden aan de gevel. De volgende schadeposten doen zich voor: kosten van het herstel van de gevel, zowel het plaatsen van een nieuw gevelpaneel ter vervanging van de gevallen paneel als het bevestigen van de gevelpanelen met extra ankers in roestvast staal; schade aan de auto; schade wegens korting op de huur; onderzoekskosten; juridische kosten. In de volgende paragrafen komt de rechtspositie van de verschillende partijen in de bouw aan de orde: de opdrachtgever, de adviseur en de aannemer. Voor elke partij wordt nagegaan wie voor welke schadepost aansprakelijk zou kunnen zijn en wat de betreffende partij daartegen zou kunnen aanvoeren. 6.3 Eigenaar In het Nederlandse rechtssysteem moet eenieder zijn of haar eigen schade dragen, tenzij de wet een rechtsgrond biedt om de schade op een ander te verhalen. In het Burgerlijk Wetboek (BW) bevat een aantal rechtsgronden op basis waarvan degene die schade heeft geleden deze kan verhalen op degene die de schade heeft veroorzaakt. De belangrijkste rechtsgronden zijn de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis [7] en de onrechtmatige daad [8]. Daarnaast schept de wet in een aantal gevallen een zogeheten risicoaansprakelijkheid. Een voorbeeld daarvan is art. 6:174 BW, waarin is bepaald dat de bezitter van een opstal aansprakelijk is voor schade kort gezegd voortvloeiende uit een gebrek aan zijn opstal. Van een gebrekkige opstal is sprake, indien deze niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Uiteraard behoren gevelpanelen niet los te laten. Daarmee is de aansprakelijkheid van de eigenaar voor de door het gevallen gevelpaneel veroorzaakte schade in beginsel gegeven. Kenmerkend voor risicoaansprakelijkheid is dat het niet uitmaakt of de eigenaar weet had van het gebrek in de ophanging van de gevelpanelen. Evenmin is relevant of de eigenaar kan worden verweten dat de gevelpanelen zijn gevallen. De eigenaar van een opstal is aansprakelijk voor de schade voortvloeiende uit een gebrek, louter omdat hij de eigenaar is. Aangezien de eigenaar aansprakelijk is voor schade veroorzaakt door gebreken aan zijn opstal, kan de eigenaar van de auto die is geraakt door een gevallen gevelpaneel de eigenaar met succes aanspreken. De eigenaar van de opstal moet de schade aan de auto vergoeden. Kan de eigenaar de door hem vergoede schade aan de auto evenals de door hem geleden schade zoals de huurschade, de onderzoekskosten, de juridische kosten en de kosten van herstel van de gevel verhalen op één van de andere partijen in de bouw? 6.4 Andere partijen in de bouw Voordat de aansprakelijkheidsregels in de bouw worden behandeld, volgt eerst een overzicht van de fasen in het bouwproces en de daarbij horende partijen. Initiatieffase De opdrachtgever is de initiatiefnemer van de bouw. Hij zorgt voor een bouwkavel en de financiering, zorgt veelal voor de bouwvergunningaanvraag en sluit contracten met de adviseurs in de bouw en met de aannemer(s). Ontwerpfase De opdrachtgever schakelt één of meer adviseurs (architect, constructeur, bouwfysisch adviseur) in voor het vervaardigen van het ontwerp dat wordt omschreven in een bestek. Dit bestek bestaat uit algemene bepalingen, de technische beschrijving van het werk en tekeningen. De overeenkomst die de opdrachtgever sluit met een adviseur in de bouw is een overeenkomst van opdracht [9]. Op de overeenkomst tussen opdrachtgever en adviseur in de bouw is doorgaans De Nieuwe Regeling 2005 (DNR 2005) van toepassing. DNR 2005 bevat door de Bond van Nederlandse Architecten (BNA) en de Brancheorganisatie van advies-, management- en onderzoeksbureaus (ONRI) opgestelde standaardvoorwaarden, die inmiddels veel worden gebruikt. Onderdeel van DNR 2005 is de Standaard Taakbeschrijving (de kruisjeslijst ), op basis waarvan de taakverdeling tussen de verschillende partijen wordt vastgelegd. 30 SBR Constructieve veiligheid van gevels

3 DNR 2005 is de opvolger van de SR 1997 (de standaardvoorwaarden voor architect) en de RVOI 2001 (de standaardvoorwaarden voor de raadgevend ingenieur). Uitvoeringsfase Zodra het bestek gereed is en de bouwvergunning is verkregen, kan de aannemer met de uitvoering beginnen. Een overeenkomst met de aannemer is een overeenkomst van aanneming van werk [10]. Op de overeenkomst tussen aannemer en opdrachtgever zijn meestal de Uniforme Administratieve Voorwaarden 1989 (UAV 1989) van toepassing. De UAV 1989 regelen de rechtsverhouding tussen de aannemer en de opdrachtgever. Schematisch wordt de klassieke driehoek weergegeven in figuur 6-1. Uit deze figuur kan de conclusie worden getrokken dat er tevens sprake is van een contractuele relatie tussen de adviseur in de bouw en de aannemer, maar dat is niet het geval. Niettemin hebben de ontwerpende adviseur en de uitvoerende aannemer invloed op elkaars werkzaamheden. Zo bestaat er over en weer waarschuwingsplicht voor klaarblijkelijke fouten in het ontwerp van de één en de uitvoering door de ander. Figuur 6-1 De klassieke driehoek. 6.5 Adviseur in de bouw Het rapport van de Onderzoeksraad voor de Veiligheid vermeldt een aantal fouten in het ontwerp als oorzaak van de gebreken aan de gevel. Voorbeelden zijn een onvoldoende inschatting van de windbelasting en onvoldoende sterkte van de in het bestek voorgeschreven materialen. In het fictieve voorbeeld constateert het onderzoeksbureau dat de adviseur onvoldoende rekening heeft gehouden met de windbelasting. Dat is één van de oorzaken van het vallen van het gevelpaneel. Kan de eigenaar de adviseur aanspreken? Toerekenbare tekortkoming De opdrachtgever kan de adviseur slechts aanspreken indien daarvoor een wettelijke grondslag bestaat. Deze grondslag is te vinden in art. 6:74 BW. Hierin is bepaald dat de schuldenaar bij elke tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht is de schade te vergoeden die de schuldeiser daardoor lijdt. In de DNR 2005 die de overeenkomst tussen opdrachtgever en adviseur in de bouw regelt is de bepaling over de toerekenbare tekortkoming toegepast op de relatie tussen opdrachtgever en adviseur [11]. De adviseur is jegens de opdrachtgever aansprakelijk: 1a indien er sprake is van een toerekenbare tekortkoming; en 1b de opdrachtgever de adviseur schriftelijk in gebreke heeft gesteld en daarbij de adviseur heeft gesommeerd om de gevolgen van de tekortkoming binnen een redelijke termijn te herstellen; en bovendien 1c de adviseur aan deze sommatie niet of niet tijdig heeft voldaan. Een toerekenbare tekortkoming is een tekortkoming die een goed en zorgvuldig handelend adviseur onder de betreffende omstandigheden en met inachtneming van de normale oplettendheid, met de voor de opdracht vereiste vakkennis en middelen uitgerust heeft kunnen en behoren te vermijden [12]. In het fictieve voorbeeld heeft de adviseur in het ontwerp verzuimd rekening te houden met de windbelasting. Het onderzoeksbureau bepaalde dat aan de hand van concrete criteria, opgenomen in het Bouwbesluit en de Bouwverordening. Het Bouwbesluit verwijst naar onder meer NEN 6700 en NEN 6702, waarin de belastingeisen en de toelaatbare vervormingen voor bouwconstructies zijn gegeven [13]. Wanneer de berekeningen van de adviseur niet voldoen aan de in NEN 6700 en 6702 geformuleerde normen, is dat een aanwijzing dat de adviseur niet heeft gehandeld zoals van een goed en zorgvuldig adviseur mag worden verwacht. Wanneer de opdrachtgever verzuimt de ontwerpend adviseur in gebreke te stellen en hem vervolgens in de gelegenheid stelt de gevolgen van een tekortkoming te herstellen, dan verliest de opdrachtgever daarmee in beginsel de mogelijkheid de adviseur aan te spreken. Het niet uitbrengen (vergeten) van een ingebrekestelling kan dan ook fatale gevolgen hebben. Overigens zijn er omstandigheden denkbaar dat de adviseur wél aansprakelijkheid is zonder dat hij in de gelegenheid wordt gesteld de gevolgen van een toerekenbare tekort- Constructieve veiligheid van gevels SBR 31

4 koming te herstellen. Wanneer de adviseur in het fictieve voorbeeld aansprakelijk zou zijn voor de schade aan de auto, vervalt de aansprakelijkheid niet wanneer de adviseur niet in de gelegenheid wordt gesteld de schade aan de auto te repareren [14]. Niettemin moet de opdrachtgever de adviseur aansprakelijk stellen [15]. Aansprakelijkheidsbeperkingen in DNR 2005 Indien komt vast te staan dat de adviseur toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis uit de overeenkomst van opdracht, staat daarmee in beginsel de aansprakelijkheid van de adviseur vast. De opdrachtgever die de adviseur wil aanspreken tot vergoeding van de door de opdrachtgever geleden schade wordt vervolgens geconfronteerd met de aansprakelijkheidsbeperkingen in art. 14, 15 en 16 DNR Deze artikelen worden hierna kort besproken. Artikel 14. Op grond van art. 14 DNR 2005 is de adviseur slechts gehouden de door de opdrachtgever als gevolg van de toerekenbare tekortkoming geleden directe schade te vergoeden. De adviseur is voor niet directe schade niet aansprakelijk. Wat directe en niet directe schade is, is niet precies te zeggen. Deze termen zijn namelijk niet gedefinieerd in de wet of in DNR Of een bepaalde schadepost directe of indirecte schade is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Directe schade is te omschrijven als schade [16] die in een direct oorzakelijk verband staat tot de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de adviseur berust [17]. Of er sprake is van een direct oorzakelijk verband moet worden bepaald aan de hand van de omstandigheden van het geval. DNR 2005 bepaalt in art. 14 lid 2 wat in elk geval behoort tot de niet directe schade, namelijk: bedrijfsschade, productieverlies, omzet- en winstderving, waardevermindering van producten, evenmin als bedragen die in de uitvoeringskosten zijn begrepen als het werk van aanvang af goed zou zijn uitgevoerd. De aansprakelijkheid voor deze schade is in art. 14 lid 1 DNR 2005 uitgesloten. In het fictieve voorbeeld is een gevelpaneel van het gebouw gevallen. De kosten van het opnieuw aanbrengen van dat gevelpaneel is zonder meer directe schade die op de adviseur kan worden gevorderd. De voorwaarde is wel dat kan worden aangetoond dat het gebrek aan de adviseur is toe te rekenen. Het feit dat alle panelen met extra ankers van roestvast staal moeten worden bevestigd, lijkt een direct gevolg van de tekortkoming aan de zijde van de adviseur. Ook deze kosten zullen normaal gesproken worden gekwalificeerd als directe schade. Stel nu dat de adviseur kan aantonen dat hij expliciet heeft gewaarschuwd voor het ontbreken van een deugdelijke ophanging, maar dat de opdrachtgever die waarschuwing in de wind heeft geslagen. In dat geval zijn de kosten wel te kwalificeren als directe schade, maar is er geen sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de adviseur. De door de eigenaar toegekende huurkorting en de aan de eigenaar van de auto vergoede schade zijn niet specifiek genoemd in de (niet-limitatieve) opsomming van art. 14 DNR. Op grond van rechtspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw [18] mag worden aangenomen dat huurkorting geen directe schade is, zodat de aansprakelijkheid daarvoor op grond van art. 14 DNR is uitgesloten. Op de vraag, of de schade aan de auto directe of indirecte schade is, is in de rechtspraak geen eenduidig antwoord te vinden. Aangenomen mag worden dat er een voldoende direct oorzakelijk verband bestaat tussen de gebeurtenis (het vallen van het gevelpaneel) en de uiteindelijke schade aan de auto, zodat de schade aan de auto onder het begrip directe schade valt. Wanneer deze aanname juist is, is de adviseur voor de schade aan de auto aansprakelijk. Artikel 15. De schade die de adviseur moet vergoeden is per opdracht beperkt tot het bedrag van de advieskosten met een maximum van Artikel 16. Elke aansprakelijkheid vervalt door ommekomst van vijf jaar na het voltooien van de opdracht. De opdracht is voltooid wanneer de einddeclaratie is verzonden óf in het geval de einddeclaratie wordt verzonden ná de datum van oplevering op de datum van oplevering van het werk. Het vervallen van de aansprakelijkheid houdt in dat een vordering ingesteld bij de rechtbank of de Raad van Arbitrage voor de Bouw na verloop van vijf jaren na de voltooiing van de opdracht niet-ontvankelijk is. Dat betekent dat deze vordering niet in behandeling wordt genomen. Op grond van deze bepaling in art. 16 kan een vervaltermijn spoedig na oplevering zijn verstreken, zoals het volgende voorbeeld laat zien. Een adviseur op het gebied van het bevestigen van gevelpanelen is betrokken bij het schrijven van het bestek. Zodra het bestek gereed is, dient hij een eindfactuur in. Het pand wordt gebouwd en vier jaar nadat de adviseur zijn eindfactuur 32 SBR Constructieve veiligheid van gevels

5 heeft ingediend, is het opgeleverd. Wanneer twee jaar na oplevering een gevelpaneel van het gebouw valt én wordt vastgesteld dat het gebrek is veroorzaakt door een rekenfout van de geveladviseur, kan de opdrachtgever de adviseur niet meer aanspreken. De vervaltermijn van vijf jaar volgens art. 16 lid 1 DNR 2005 is immers al een jaar verstreken. De opdrachtgever is op grond van art. 16 lid 2 DNR 2005 niet ontvankelijk in zijn vordering, wanneer hij niet met bekwame spoed na het constateren van de tekortkoming de adviseur daarvoor in gebreke stelt. Ingebrekestelling moet schriftelijk gebeuren. In het algemeen wordt aangenomen dat een ingebrekestelling binnen twee maanden na het constateren van het gebrek tijdig is [19]. Binnen twee jaar na de ingebrekestelling moet de opdrachtgever een vordering tegen de adviseur bij de rechtbank of Raad van Arbitrage voor de Bouw aanhangig maken. Laat de opdrachtgever dat na, dan vervalt zijn vorderingsrecht. Contracten met adviseurs in de bouw De opdrachtgever die aan een adviseur in de bouw opdracht wil geven kan van bovenstaande bepalingen afwijken. Dat gebeurt dan ook veelvuldig. Voorbeelden van bepalingen waarvan wordt afgeweken, zijn: art. 14 lid 1 DNR 2005: opdrachtgevers bedingen dat de adviseur tevens aansprakelijk is voor niet directe schade; art. 15 lid 1 DNR 2005: opdrachtgevers bedingen dat de adviseur tevens aansprakelijk is voor schade die hoger is dan het bedrag aan advieskosten. Partijen komen bijvoorbeeld overeen dat de aansprakelijkheid beperkt is tot art. 16 leden 1 en 3 DNR 2005: opdrachtgevers bedingen dat de adviseur aansprakelijk is tot vijf jaar na oplevering van het werk in plaats van tot vijf jaar na het indienen van de einddeclaratie. Partijen kunnen voorts overeenkomen dat de aansprakelijkheidsverzekeraar wordt verzocht om bij de dekking rekening te houden met deze aangepaste voorwaarden. Opdrachtgevers zijn meestal bereid de extra verzekeringspremies te vergoeden die gepaard gaan met dergelijke aanvullende voorwaarden. 6.6 Aannemer Uit het rapport van de Onderzoeksraad voor de Veiligheid blijkt dat de oorzaak van het loslaten van de gevelpanelen in veel gevallen te wijten is aan een onjuiste montage; dus aan een uitvoeringsfout. De ankers zijn bijvoorbeeld niet goed vastgezet of de gevelpanelen zijn verlijmd op een onjuist geprepareerde ondergrond. In het fictieve voorbeeld stelt het onderzoeksbureau vast dat de ankers op onjuiste wijze zijn aangebracht. Kan de opdrachtgever de schade op de aannemer verhalen? Meestal zijn op de rechtsverhouding tussen aannemer en opdrachtgever de UAV 1989 van toepassing. Op grond van par. 12 lid 1 UAV 1989 is de aannemer niet meer aansprakelijk na de oplevering van het werk. Oplevering van het werk houdt in dat het werk is opgenomen en vervolgens door de opdrachtgever is goedgekeurd. Wanneer partijen een onderhoudstermijn na oplevering zijn overeengekomen is de aannemer niet meer aansprakelijk na ommekomst van de onderhoudstermijn. Deze bepaling lijdt uitzondering: indien het werk binnen een periode van twintig jaren na het einde van de onderhoudstermijn teniet gaat of dreigt teniet te gaan [20]. De termijn van twintig jaar is een verjaringstermijn. indien binnen vijf jaar na het einde van de onderhoudstermijn sprake blijkt te zijn van een verborgen gebrek dat te wijten is aan de aannemer, aan zijn leverancier of onderaannemer. Genoemde termijn van vijf jaar is een vervaltermijn. Volgens de UAV 1989 is er sprake van een verborgen gebrek wanneer het gebrek ondanks nauwlettend toezicht tijdens de uitvoering dan wel bij het opnemen van het werk door de directie redelijkerwijs niet had kunnen worden onderkend. De opdrachtgever moet aantonen dat het verborgen gebrek is te wijten aan de aannemer. De wet schrijft voor dat de opdrachtgever de aannemer binnen bekwame tijd van het gebrek in kennis stelt [21]. De term bekwame tijd moet per geval worden beoordeeld; meestal is een klacht binnen twee maanden binnen bekwame tijd. Het verdient de voorkeur dit schriftelijk te doen in verband met bewijsproblemen. Stelt de opdrachtgever de opdrachtnemer niet in kennis, dan kan hij op het gebrek in de prestatie geen beroep meer doen. Wanneer de opdrachtgever de aannemer aanspreekt op grond van een verborgen gebrek dan verweert de Constructieve veiligheid van gevels SBR 33

6 aannemer zich mogelijk met de stelling dat hij de werkzaamheden heeft uitgevoerd conform de instructies van of namens de opdrachtgever. De opdrachtgever is voor die instructies verantwoordelijk en voor gebreken voortvloeiende uit onjuiste instructies, aansprakelijk [22], tenzij de aannemer zijn waarschuwingsplicht heeft geschonden [23]. De aannemer kan onder omstandigheden aansprakelijk zijn voor onjuiste instructies die door of namens de opdrachtgever zijn gegeven. Zowel de wet als de UAV 1989 kent een waarschuwingsplicht voor de aannemer wanneer de constructies, werkwijzen, orders en aanwijzingen die de opdrachtgever voorschrijft klaarblijkelijke fouten bevatten of gebreken vertonen. Deze fouten en gebreken moeten zodanig van aard zijn dat de aannemer in strijd handelt met de door hem in acht te nemen goede trouw wanneer hij toch tot uitvoering overgaat zonder de opdrachtgever of diens toezichthouder op deze fouten en gebreken te wijzen. Laat de aannemer na om te waarschuwen, dan is hij voor de gevolgen daarvan aansprakelijk [24]. In het fictieve voorbeeld zijn enkele schadeposten omschreven. De opdrachtgever kan de aannemer aanspreken voor de directe schade, voortvloeiende uit het gebrek in de uitvoering. Dat zijn in elk geval de kosten van herstel van de gevel en de schade aan de auto. Is de aannemer gehouden de indirecte schade zoals de huurkorting te vergoeden? De Raad van Arbitrage voor de Bouw oordeelde [25] dat noch uit de systematiek van de UAV 1989, noch uit de bewoordingen van par. 12 UAV 1989 is af te leiden dat de aannemer slechts aansprakelijk zou zijn voor schade uit het gebrek zelf. De aannemer is derhalve óók voor niet directe schade aansprakelijk. Er moet echter altijd wel sprake zijn van voldoende oorzakelijk verband tussen het uitvoeringsgebrek en de daaruit voortvloeiende schade. De huurkorting staat vermoedelijk in voldoende oorzakelijk verband. Wanneer de eigenaar van de auto vanwege de schade te laat op zijn werk komt en hij daardoor wordt ontslagen, kan geen oorzakelijk verband worden aangenomen. De eigenaar van de auto kan de aannemer (en overigens ook de eigenaar en de adviseur) niet kunnen aanspreken. 6.7 Schadeposten Het fictieve voorbeeld is gebruikt om inzichtelijk te maken wat het onderscheid is tussen directe en indirecte schade en wat de gevolgen zijn van dat onderscheid. Op grond van DNR 2005 is aansprakelijkheid uitgesloten voor schadeposten die gelden als niet-directe schade. Op grond van de UAV 1989 geldt deze beperking niet. Niettemin moet er wel sprake zijn van voldoende oorzakelijk verband, wil er sprake zijn van toerekening van schade aan de aannemer. Wat nu als beide schadeveroorzakende omstandigheden kunnen worden aangetoond? De opdrachtgever kan bewijzen dat de adviseur en de aannemer beide tekort zijn geschoten. In dat geval doet de opdrachtgever er verstandig aan zowel de adviseur als de aannemer aan te spreken en zo nodig in rechte te betrekken. De rechter (of de Raad van Arbitrage) maakt dan uit welk deel van de schade voor wiens rekening komt. Het geniet de voorkeur om een dergelijk geschil in één procedure te behandelen. Om deze reden is het raadzaam in de afzonderlijke overeenkomsten met de adviseur en de aannemer hetzelfde rechtsprekende orgaan aan te wijzen. Daarbij moet worden bedacht dat de Raad van Arbitrage voor de Bouw op grond van de UAV 1989 de bevoegde instantie is. DNR 2005 stelt dat áls er voor arbitrage wordt gekozen, de Raad van Arbitrage voor de Bouw de bevoegde instantie is. Wordt er geen keuze gemaakt, dan is de Rechtbank bevoegd. De Raad van Arbitrage oordeelt in dat geval over de aansprakelijkheid van de aannemer en de rechtbank over de aansprakelijkheid van de adviseur. Deze rechtsprekende instanties stemmen hun oordeel niet op elkaar af, zodat het mogelijk is dat de opdrachtgever in beide procedures achter het net vist. 6.8 Kosten onderzoek en juridische bijstand Kan de opdrachtgever de kosten van onderzoek verhalen op de adviseur of de aannemer? Stel dat de adviseur of de aannemer door de Rechtbank of Raad van Arbitrage voor de Bouw is veroordeeld voor de schade die de opdrachtgever heeft geleden. In dat geval kan de adviseur of de aannemer tevens worden veroordeeld in het vergoeden van de kosten van het onderzoeksbureau, mits de opdrachtgever die kosten in rechte heeft gevorderd. De opdrachtgever kan veroordeling vorderen tot betaling van vermogensschade. Onder vermogensschade wordt mede verstaan de redelijke kosten voor het vaststellen van de schade en de aansprakelijkheid [26]. 34 SBR Constructieve veiligheid van gevels

7 De kosten van juridische bijstand kunnen worden onderverdeeld in buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. De Rechtbank en de Raad van Arbitrage voor de Bouw wijzen in de regel een tegemoetkoming in deze kosten toe, waarbij uitsluitend redelijke buitengerechtelijk kosten worden toegewezen en de proceskosten worden vastgesteld aan de hand van de hoogte van de vordering. De tegemoetkoming is zodanig dat degene die gelijk krijgt niettemin een (aanzienlijk) deel van de kosten van juridische bijstand voor eigen rekening zal moeten nemen. 6.9 Eigenaar niet zijnde opdrachtgever Hiervoor is uitgegaan van een situatie waarin de opdrachtgever zowel de adviseur als de aannemer rechtstreeks kan aanspreken. Vaak is de opdrachtgever echter niet de eigenaar op het moment van het constateren van het bouwgebrek. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de opdrachtgever en de initiatiefnemer van de bouw het gebouw, of delen daarvan, al hebben verkocht. De koper kan echter de aannemer en de adviseur aanspreken. De rechten uit hoofde van de aannemingsovereenkomst en opdracht aan de adviseur gaan met de verkoop van het pand over aan de nieuwe eigenaar [27]. Dat is in het gangbare model voor een leveringsakte [28] als volgt opgenomen: Alle aanspraken die verkoper ten aanzien van het verkochte kan of zal kunnen doen gelden tegenover derden, waaronder begrepen bouwers, (onder)aannemers, installateurs en leveranciers gaan over op koper voorzover deze voor overgang vatbaar zijn. Voor zover deze aanspraken niet kunnen gelden als kwalitatieve rechten als bedoeld in artikel 6: 251 van het Burgerlijk Wetboek en overdraagbaar zijn, is Verkoper verplicht op eerste verzoek van koper aan een overdracht mee te werken. Door de aannemer en adviseur in te roepen verjaringsen vervaltermijnen gelden jegens de koper eveneens onverkort Conclusie Op grond van art. 6:174 BW is de eigenaar (in beginsel) aansprakelijk voor schade veroorzaakt door een gebrek aan het opstal. Of de eigenaar weet heeft van het gebrek doet niet ter zake (risico-aansprakelijkheid). De eigenaar moet zelf de schade aan zijn pand dragen, alsmede de schade door de huurkorting en de schade aan de auto, tenzij de wet hem een rechtsgrond biedt de schade op derden te verhalen. Daarnaast geldt de bestuursrechtelijke verantwoordelijkheid: op grond van art. 1a en 1b Woningwet is de eigenaar verplicht te bewerkstelligen dat het pand veilig is en voorts voldoet aan de eisen van de Bouwverordening en het Bouwbesluit. Voldoende aanleiding derhalve om als eigenaar te bewerkstelligen dat het pand aan de te stellen eisen voldoet. Kan de eigenaar de schade verhalen op de adviseur vanwege geconstateerde ontwerpfouten? Kan de eigenaar de schade verhalen op de aannemer vanwege geconstateerde uitvoeringsgebreken? Ja, dat is mogelijk. Wanneer kan worden vastgesteld dat de adviseur of de aannemer toerekenbaar zijn tekortgeschoten, zijn de adviseur of de aannemer in beginsel voor de schade aansprakelijk. Wanneer de opdrachtgever de adviseur of aannemer wil aanspreken gelden echter diverse obstakels. In het geval de vallende en loslatende gevelpanelen zijn te wijten aan een toerekenbare tekortkoming van de adviseur in de bouw kan hij zich beroepen op de aansprakelijkheidsbeperkingen uit DNR De adviseur is niet aansprakelijk voor indirecte schade. Bovendien is de hoogte van de schadevergoeding gemaximeerd. Daarnaast gelden korte vervaltermijnen. De aannemer kan zich beroepen op de aansprakelijkheidsbeperkingen in de UAV De aannemer is niet aansprakelijk na oplevering, tenzij er sprake is van een verborgen gebrek en een (dreigen) tenietgaan van de bouw. Ten aanzien van verborgen gebreken geldt een vervaltermijn van vijf jaar na het einde van de onderhoudstermijn. Constateert de eigenaar de gebreken aan de gevel ná deze vervaltermijn dan kan de opdrachtgever de aannemer niet meer aanspreken. In tegenstelling tot de standaardvoorwaarden die de adviseur in de bouw hanteert sluiten de UAV 1989 de aansprakelijkheid voor indirecte schade niet uit. Degene die het initiatief neemt om een bouwwerk te realiseren moet zich van deze aansprakelijkheidsbeperkingen bewust zijn. Voorafgaand aan het verstrekken van de opdracht aan de adviseur en het sluiten van de aannemingsovereenkomst moeten de risico s in kaart worden gebracht, zodat vooraf afspraken kunnen worden gemaakt en de risico s kunnen worden verzekerd. De hoofdregels van DNR 2005 en UAV 1989 kunnen vooraf worden uitgesloten. De aansprakelijkheidsbeperkingen die in dit Constructieve veiligheid van gevels SBR 35

8 hoofdstuk aan de orde zijn gekomen, zijn bij overeenkomst eenvoudig uit te sluiten. De initiatiefnemer moet daarover voorafgaand aan de contractvorming nadenken. Nadenken als de gevelpanelen al zijn gevallen, is te laat. 36 SBR Constructieve veiligheid van gevels